De relatie tussen wetgever en rechter in een tijd van rechterlijk

De rela tie tusse n wetgeve r en recht er in een tijd va n rechterlijk activisme
KONINKLIJKE NEDERLANDSE AKADEMIE VOOR WETENSCHAPPEN
Mededelingen van de Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 52 no. 3
Deze themabijeenkomst van de Sectie Rechtswetenschappen werd gehouden
op g januari I g8g
P . \, :\;\1 DIJK (RED. )
De relatie tussen wetgever en rechter
in een tijd van rechterlijk activisme
KONI N KLIJKE NEDERLANDSE AKADEMIE VAN WETENSCHAPP EN
NOO RD-HOLLA N DS C HE , AMSTERDAM ! NEW YORK ! OXFORD ! TOKYO , I g8g
Copyright \'a n deze uitga ve
Am stcrdam
©
I g8g K oninklijke Nederlandse Akad emie van Wetenschappen,
Niets uit d ezc uitga\'e mag worden verveel voudigd en/of openbaar gemaakt door middel van
druk , fotokopi e, microfilm of op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming \'a n de rec hth ebbend e, behoudens d e uitzonderingen bij de wet ges teld .
Druk: Casparie Heerhugowaard
BV
Inhoud
vVelkomswoord door d e voo rzitter van de Sec tie R echtswetenschappen
Prof Mr. ]. Remmelink
7
Wi e stelt d e wet: d e wetgeve r of d e rechter?
Prof Mr. M. Scheltema
9
Co- referaa t
Prof Mr. A.M. Donna
J udicial
19
res tra int a ls barricad e op weg naar opperste gerechtigheid
Prof Mr. ]. C.M. LeUten
R echtspra a k en politi ek
Mr. H. Drion
22
27
R ec hterlijk ac tivisme in Europees rechtelijk perspectief
Mr . T. Koopmans
31
R ec hterlijk ac tivisme en rechterlijke terughoudendheid
Prof Mr. W. van Gerven
39
Slotwoord van d e voorzitter
43
Prof. M r. J. R emmelink, voorzitter van de Sectie Rechtswetenschappen
WelkOIIlswoord
Dames en heren,
Wij gaan ons vanmiddag bezinnen over een thema, dat tegenwoordig, als ik
het goed zie (ik hoop ni et dat het mij zo gaat als onze zo geestige collega
Wim Duk, die in zo'n geval soms in een noot vermeldde: het spijt me , ik zag
het niet goed ), in diverse gremia aan d e orde is ges teld . Laatstelijk , voor zover mij bekend , tijdens het zo buitengewoon goed geslaagde symposium ter
gelegenheid van het lso-j arig bestaa n van de Hoge Raad op 30 september
jl. , ter gelegenheid waarvan ook de mooie bundel over de plaats van de
Hoge Raad in het huidige staatsbestel is verschenen. Wat moeten wij aan heel grof geformuleerd - met de in het Montesquieuse model van de trias politica vastgestelde verhouding tussen wetgevende en rechterlijke macht nu ,
door allerlei omstand igheden, technisch e, cu lturele en niet te vergeten ook
geestelijke, steeds sneller veranderingen optreden in de rechtsopvatting van
d e mensen (het verschijnsel is uiteraard onnoemelijk veel gecompliceerder
dan ik hier stel) en deswege de wet, hoe extensief ook geïnterpreteerd, niet
meer function eel is, niet meer op de door de rechter vastgesteld e verhoudingen past, en d e rechter, soms met als richtsnoer bepaalde rechtsbeginselen of
teksten uit verdragen , eigenhandig het recht voor de concrete situatie, maar
daarmee in beginsel ook voor reeksen vergelijkbare gevallen , moet opstellen.
D e term: de rechter a ls plaatsvervangend wetgever is in dit verband gelanceerd . Ik meen, dat onze coll ega lens Verburgh deze heeft bedacht. Andere
slogans die in dit verband vallen zijn: de rechter als miniwetgever, en rechterlijk activisme, of in modern Nederlands: judicial activism. Het verschijnsel
is, zoals ook ongetwijfeld hier weer betoogd zal worden, niet nieuw , en men
zal wel ten bew ijze hiervan diverse klassieke arresten, bijv. Meerenberg, uit
de oude doos halen.
Zelf woonde ik reeds op 16 december 1976 te Utrecht over dit onderwerp
een podiumgesprek bij , waaraan door diverse belangrijke juristen werd deelgenomen, die sedertdien het strijdperk niet meer verlaten hebben: ik noem
de collegae j .M . Polak en (wederom ) Verburgh ; verder Schipper, de voorzitter van de Raad van Beroep. Gerard vViarda, daar toen ook aanwezig, is
ons helaas ontvall en . Het thema luidde toen: 'De rechter op de stoel van de
wetgever'. Doen wij met elkaar, zo vroeg de voorzi tter Steen beek zich af, een
stoelendans? Betwisten wetgever en rechter elkaar de 'stoel of proberen ze elkaar daarop te drukken?
En in 1975, ter gelegenheid van het 2s-jarig bestaan van het Duitse BGH,
zijn er ook allerlei toespraken gehouden over het zo sterk toegenomen rechtersrecht, en over de spanning die dit betekende voor het klassieke patroon
van de machtenscheiding. Tegenover de oude Rechtsquellenlehre, die alleen
83
8
J.
R emmelink
m aa r va n rec htersrecht wilde weten , wa nneer het tot gewoonterecht 'ersta rkt' was, stond d e mod erne opva tting , d a t het rechtersrec ht zo' n legitima tie niet nodig had. In dit verband is ook nog ve rmeld enswaa rd d e zinsned e
uit d e toespraa k va n Theodor H euss, na d e Tweed e Wereldoorlog, zoals u
weet, alom gewa ard eerd Bondspresid ent : ' Die G ewalten bl eiben im staatlichen W esen 'inein a nd er verkl a mmert". Ik acce ntueer d eze laa tste woord en.
H oewel, zo ik al zei, met na me d e laa tste jaren veel aa n dit th em a is ged aa n, kan h et geen kwaad , dunkt mij , wa nneer wij er in d e kring in en rondom d e A kademie ook eens met elkaa r over spreken. Ik meen, d a t wij d e verwac hting mogen hebben, d a t dit in ied er geva l een goed voo rbereid e discussie zal word en , ingeleid a ls d eze za l word en d oo r beproefd e d eskundigen .
84
Prof. Mr. M. Schel tema
Wie stelt de wet: de wetgever of de rechter?
I. I NLE IDI NG
' De rechter moet volgens de wet rechtspreken. Hij mag in geen geval d e innerlijke waarde of billijkheid van d e wet beoordelen.' Dit nog steeds geldend e wetsartikel van d e Wet Algemene Bep a lingen uit 1829 stel ik graag voorop, nu het d e bedoeling is dat ik het th ema va n vandaag inl eid vanuit het
perspec tief va n d e wetgever. Ik zal overigens dat perspec ti ef niet te eenzijdig
hante ren.
H et uitgangs punt va n de aa ngehaald e bepa ling is dat de rechtsvorming
primair d oor d e wetgever geschiedt en dus in ee rste insta ntie niet tot de taak
van d e rechter behoort, zeker niet voor zover h et d e hoofdlijnen van het
recht betreft. Dit uitgangsp unt werd tot een jaar of twintig geleden onder juristen betrekkelijk a lgem ee n aanvaard. H et pas te goed in d e gangbare opva tting van de tri as politica. Onderscheidt men d e wetgevende, d e uitvoerende en de rechterlijke macht, dan pleegt d e wetgevende m acht gezien te
worden als het orgaan d a t - mede door zijn d emocratische legitimatie - bij
uitstek gesc hikt is vast te stellen welke rechtsregels er moeten gelden. Daartegenover staat dan de rec hter, on a fhankelijk omdat hij voor het leven is benoemd, m aar ook tegenover niem a nd verantwoording schuldig voor de
keuzes di e hij m aa kt. Daaro m is hij niet gelegitimeerd om zelf de regels vast
te stellen, maar behoort hij recht te spreken overeenkomstig d e regels die via
een d emocratische procedure door d e wetgever zijn gemaakt.
De rechter behoort volge ns deze gedachtengang d e kwaliteit va n d e wetgeving niet te beoordelen. Hij ka n de wetgeving niet op enigerlei wijze toetsen: het oordeel of de wetgever een juiste beslissing heeft genomen berust uitsluitend bij die wetgever zelf.
De gedachte dat de rechter zich in beginsel niet bezig houdt met d e beoordeling van wetgeving is ni et alleen aa nvaa rd en in d e grondwet neergelegd
\'oor formele wetgeving - wetten die tot sta nd komen in samenwerking tussen regering en pa rlement - m aa r heeft ook lang ingang gevonden met betrekking tot lagere wetgeving. H et id ee dat wetgeving iets aparts is dat d e
rechter hee ft te accep teren strekte zich d aardoor ook uit tot regeli ngen waaraa n het pa rl ement geen med ewerking had verleend, maar die krachtens een
mac htiging va n d e wetgever werden vastgesteld door d e regering, een minister of' een gemee nteraad.
Wat kon d e rechter dan doen indien hij meende dat een d ergelijke regeling elementaire gebreken vertoonde? Uit zichzelf eigenlijk heel weinig. Het
enige d a t hij kon doen was nagaan of d e regeling wellicht in strijd was met
een a nd ere door een wetgever vastgestelde regel. Komen twee conflicterende
wettelijke regels voor toepassing in aanmerking, dan moet er gekozen wor85
10
M. Scheltema
d en. Onderscheidt m en verschillende niveaus van wetgeving, dan kan de
rechter nagaan of d e lagere regel in strijd is met een regel van een hogere
wet. In dat geval kan d e rechter de met een hogere wet strijdige regel in het
voor hem gebrachte geschil buiten toepassing laten . Hij geeft dan echter
geen zelfstandig oordeel over d e aanvaardbaarheid van de regel, maar ontleent dit oordeel aan d e hogere wetgever.
De a ldus vrij beperkte bevoegdheid van d e rechter een wettelijke regel
buiten toepassing te la ten wegens strijd met een hogere regel geldt echter ingevolge a rtikel 1 20 va n d e Grondwet niet voo r formele wetten: d e toetsing
daa rvan aan d e Grondwet is de rec hter niet toegestaan. De wetgever zelf
komt hier het eind oo rdeel toe.
De hi er geschetste situ a ti e leek een twintig j aa r geled en in ons land vrij onomstreden.
2. VERANDERINGEN I N D E HO U DING VAN DE RECHTER
In d e afgelopen twintig jaar hebbe n zich echter een aa ntal belangrijke ontwikkelingen voo rged aa n. Om d e lijn aan te geven accentueer ik misschien
de tegenstelling tussen vroeger en de nu ontstane situatie enigszins, maar
naa r mijn indruk toch niet al te sterk.
In d e eerste plaats noem ik het Pocketboek-arres t (HR 24 jan. 1969, NJ
1969, 3 I 6). Dat arrest ging niet over formele wetgeving, maar over een lagere regeling, afkomstig van een staatssecretaris. Aan de orde was de vraag
of d e rechter buiten het geval dat hij in een bepaalde rechtszaa k een regeling
wegens strijd m et een hogere wet buiten toepassing mocht laten , ook een regeling a ls geheel onrechtmatig mocht verklaren . Of anders gezegd: geldt d e
bepaling van artikel 1401 van het Burgerlijk W etboek , dat bepaalt dat ieder
die een onrechtmatige d aad verricht, voor de daardoor veroorzaakte schade
aansprakelijk is, ook voor het vaststellen van wettelijke regels? Kan het handelen van d e (lagere) wetgever een onrechtmatige d aad zijn?
De Hoge R aad bean twoordde die vraag bevestigend , althans voor de regeling die in het arrest aan d e orde was: het vaststellen in strijd met d e
Grondwet van een regeling die met behulp van strafsancties werd gehandhaafd.
Brac ht d eze uitspraak een verandering teweeg? J a en nee n. De uitspraak
betekend e in die zin geen wijziging ten opzichte van het verleden, dat er
vroeger nooit een arrest met een tegeno verges telde strekking was gewezen .
YIaar de vraag was oo k nooit eerd er aa n d e rechter voorgelegd. Dat mag
merkwaardig heten wanneer men ziet d at d e laats te j a ren d ergelijke vragen
regelma tig aan de rec hter worden voorgelegd . Waarom gebeurde dat dan
vroeger niet? Eenvoudig omdat het in het toen bestaande d enkpatroon niet
paste dit te doen: het hand elen va n de wetgever, ook van d e lagere, werd zozeer gez ien als een verlengstuk van het werk van d e 'echte' wetgever, dat de
rechter dit ni et onrechtmatig zou kunn en verkl a ren. Voor het bereiken van
die conclusie zou d e rechter verder moeten gaa n dan men m eend e dat hij
86
Wie stelt de wet: d e wetgever of de rechter?
11
in ons staa tsrechtelijke systeem kon gaa n . Zijn taa k bij d e beoordeling va n
wetgeving was immers be perkt tot h et in een concreet geding bu iten toepassing la ten va n die regels, di e in strijd waren met een h ogere wet. Daarom
betekende h et arrest wel d egelijk een ve randering: d e oude ben ad ering werd
verlaten.
Nog ee n stap ve rd er ging de Hoge R aad in het LandbouwvJiege rsarrest
uit I g86 (NJ I 987, 25 I ) ; het lag ove rigens in d e lijn va n oudere uitspraken
va n som mige administratieve rechters. O ok hier ging het om lagere regelgeving : een a lgemene m aat regel va n bestu ur. De vraag was echter ni et of d e
regeling onrechtmatig was wege ns strijd met een hogere wet, want d a t was
ni et het geva l, maar of zij wegens strijd met het ongeschreven recht of de algemene rechtsbeginselen onrechtma tig ver kl aa rd moest worden. H et arrest
aa nvaard t uitdrukkelijk de mogelijkheid dat een d ergelijk oordeel wordt uitges proken, a l meend e d e H oge Raad dat ee n d ergelijk geval zich in co ncreto
ni et voo rd eed .
Toetsing doo r d e rechter aa n het ongeschreve n rec ht betekent d a t de rechter zijn eigen weg gaa t. Ongeschreven rec h t is ni et in wetten vas tgelegd ,
maa r is in wezen d atgene waarvan d e rechter zelf zegt d a t het recht is. Voor
de door de wetgever vastges teld e toetsingsmaatstaf komt een d oor de rechter
zelf o ntwikkeld e in d e pl aats.
3.
DE I NVLOE D VAN I NTE R NAT IONAA L R EC HT
Een para lelIe ontwikkeling uit d e afgelopen tijd is d e toen em ende betekenis
va n interna tionale verdragen. H oewel zij een eigen d yna miek heeft , kan tegelijkertijd geconstateerd worden dat zij leid t tot een versterking van d e posi tie van d e rec h ter ten opzich te van de wetgever.
Dit ha ngt samen met het feit dat d e rechter bij d e toetsing van Nederlandse regelgeving aan verdrage n een verdergaande bevoegdheid heeft dan bij de
toetsing va n die regelgeving aa n d e grondwet. Hij ka n niet a llee n lagere wetgevi ng aa n verdragen toe tsen , maa r hij ka n ook form ele wetten beoordelen
op hun strijdigheid met ve rdrage n . Sinds d e vijftiger j are n geldt krachtens
onze grondwet d eze regel. vVa nn eer dus een door regerin g en parlement tot
sta nd gebrachte wet in strijd komt m et bijv. het EEG -Verdrag ofmet een verdrag ter bescherming van d e rechten van d e mens, ka n d e rechter, dat wil
zeggen ied ere rechter in ons la nd , d eze wet onverbindend verklaren. Een
voorbeeld d aa rvan is d e recente uitspraa k van de Centrale R aad van Beroep
waarin het toekennen d oor de wetgever van pensioenen aa n weduwen en
niet op d ezelfd e basis aan weduwnaars in strijd met het in een internationaa l
ve rdrag vas tgelegde gelijkh eidsbeginsel werd geoo rd eeld .
De mogelijkh eid dat een rechter ee n wet onverbindend ve rkl aart wegens
strijd met een ve rdrag bestaat a l geruime tijd. Opmerkelijk is echter dat d e
betekenis van ve rdrage n voor de rec htspraa k vanaf het begin va n d e jaren
tach tig ex tra acce nt heeft gekregen . Vroeger was de rec h ter terughoudend
bij zijn toetsing , d oo rd a t hij trac htte zowel h et ve rdrag a ls de Ned erlandse
87
12
M. Schellema
wet zod a nig uit te leggen dat er geen strijd tussen beide overbleef, maar die
houdin g lijkt ve rla ten. Wanneer h et gaat om interna tionaal gegara ndeerd e
grondrechten d a n is de Ned erla ndse rechter, daarin overigens gesteund door
intern a tiona le rechters, bereid tot vergaand e toetsing, ook va n formel e wetten, aan d e internationa le regels. H et is daarbij va n belang dat die interna tionale regels ni et a lleen bestaan uit nauwkeurig geformulee rde teksten die
de rechter veel ho uvas t bieden , maar ook om heel a lgemene, en daardoor
vage bepalingen a ls h et gelijkheidsbeginsel. H et is daa rdoor in belangrijke
mate d e rechter di e bep aalt wat d aa rva n de inhoud is.
De uitspraa k van de H aagse president, waarbij d e Harmonisatiewet in
strijd met het in het Statuut gegarandeerde rechtszekerheidsbeginsel werd
geoordeeld , betekent nog weer een stapje verder in de hiervoor geschetste
ontwikkeling. Toetsing van d e formele wet aan het ongeschreven recht is
weliswaar nog niet mogelijk, maa r er bleek een door niemand voorheen geziene opening in het Statuut te zijn: het rechtszekerheidsbeginsel is daarin
opgenomen.
Wanneer men het rechtszekerheidsbeginsel uit h et Statuut als toetsingsmaatstaf combineert met het gelijkheidsbeginsel en m et andere beginsel en
uit verdrage n en uit het Statuut, dan is er in feite niet zoveel verschil meer
met een rechtstree kse toetsing door d e rechter aa n het ongeschreven recht.
De ca ta log us aa n vaag geformul eerde regels die hij d a n tot zijn beschikking
heeft , doet niet veel ond er voo r d e beginselen di e hij a ls ongeschreven recht
hantee rt bij d e toetsing va n a nder overheidsha ndelen d an wetgeving: d e algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
H oe d e H oge Raa d over d e benadering va n d e H aagse presid ent zal oordelen moet overigens nog blijken.
Belangrijk is echter wel te cons tateren dat er va n een snelle ontwikkeling
spra ke is. Twintig jaar geleden zo u een uitspraak als die va n d e Haagse presid ent vrij a lgemee n zijn ve roordeeld . D e vraag zou h em wellicht in het geheel ni et zijn voorgelegd . H et toen geld end e recht bood onvoldoend e
aa nknopings punten voor een d ergelijke uitspraa k. Thans kan er verschillend
ove r gedacht worden.
Deze ontwikkeling betekent een ve rsc huiving in d e verhouding tussen wet geve r en rechter. Di e verschui ving blijkt ook op andere manieren. Wanneer
men zich de cri de coe ur van Dubbink , de toenmalige president van d e Hoge
R aad, herinn ert , di e zich er in NRc- Handelsbl ad in 1980 ove r beklaagd e dat
d e wetgever d e rechter te veel in d e steek liet en hem te weinig leiding gaf,
en d eze vergelijk t met d e uitspra ken ter gelegenheid va n h et jubileum van
de Hoge Raad vorig j aar, d a n val t een soortgelijke ve rschuiving te constateren . N u ziet men het, ook binnen d e H oge R aad, a ls een bela ngrijke taa k
van d e rechter de burger tegen de overheid te beschermen . M en ziet d e wetgever niet meer a llee n als d egene di e leiding behoort te geven aa n h et rechtsvormings proces, maa r oo k a ls een ond erd eel va n d e overheid, een overheid
die zo mac htig is gewo rd en dat een goed e bescherming daartegen ook door
d e rech ter moe t worden geboden.
88
Wie stelt de wet: de wetgever of de rechter?
4.
IS ER REDEN VOOR EEN HEEL ANDERE HOUDING VAN DE RECHTER?
T egen welke achtergrond moeten deze veranderingen gezien worden? Is er
een goede reden voor de andere houding van de rechter? Zijn er met name
red enen kritischer te kijken naar de wetgeving dan vroeger?
Ik zou menen dat die vraag ind erdaad bevestigend beantwoord moet word en . Er zijn twee argumenten om wetgeving minder vanzelfsprekend te aanvaarden dan de rechter vroeger deed. Ik zou die willen aanduiden met de
woorden partijdigheid van de wetgever en afnemende legitimatie van de
wetgever.
Partijdigheid van de wetgever
Een kenmerk van de rechtsstaat is dat de overheid gebonden is aan het
recht. Een consequentie van het aanvaarden van die gebondenheid is dat er
scheiding van machten moet zijn. Wanneer alle functies van de overheid op
één plaats samen zouden komen, en de overheid dus als een ongedeelde eenheid zou werken , kan er van een werkelijke gebondenheid aan het recht geen
sprake zijn . Dan zou het orgaan dat gebonden is aan het recht, dat recht zelf
kunnen vaststellen en dus ook wijzigen. Nodig is dat de functies binnen de
staat worden gescheiden, zodanig dat de regels die een bepaald orgaan in
acht moet nemen, door een ander orgaan worden vastgesteld. De wetgevende macht stelt de regels vast waaraan vervolgens het bestuur en de rechter
gebonden zijn .
Maar op dit punt zijn duidelijke problemen ontstaan. Met name in de
verhouding tussen wetgever en bestuur is het niet meer zo dat de een de regels vaststelt en de ander daaraan gebonden is, maar dat degene die vaststelt
voor een groot deel samen is gaan vallen met degene die gebonden wordt.
Twee factoren dragen aan deze situatie bij .
In de eerste plaats kennen wij geen afzonderlijke wetgevende macht, los
van het bestuur, maar wordt wetgeving tot stand gebracht door regering en
parlement te zamen . Daardoor ligt niet alleen bij gedelegeerde wetgeving
maar ook bij formele wetgeving het accent bij het bestuur: de voorbereiding
ervan gebeurt in hoofdzaak op de departementen . De inbreng van het bestuur is bij het proces van wetgeving daardoor betrekkelijk dominant geworden .
In de tweede plaats is wetgeving steeds meer geworden wat Koopmans
modificerende wetgeving heeft genoemd. Bij modificerende wetgeving moet
gedacht worden aan wetten waarmee beoogd wordt bepaalde veranderingen
aan te brengen in de samenleving. Men wil een bepaald doel bereiken, zoals
een schoner milieu, beter onderwijs of een doelmatigere gezondheidszorg.
Natuurlijk is er naast codificerende altijd modificerende wetgeving geweest,
maar het accent is stellig meer op het laatste komen te liggen. Wanneer de
wetgever echter bepaalde veranderingen wil bereiken, is wetgeving alleen
meestal niet voldoende. Er is een goede organisatie nodig die de wetten uitvoert en de naleving ervan controleert. Veel van die wetgeving kent daarom
89
'4
M. Scheltema
aa n bestuursorganen - in d e pra ktijk veelal d e depa rtementen - grote bevoegdheden toe en regelt d e verhouding tussen die bestuursorga nen en d e
burgers.
De combinati e van beide factoren werkt verkeerd uit. De d epartem enten
hebben een grote invloed op de inhoud va n wetgeving, en tegel ijkertijd spelen die d epa rtem en ten een zeer belangrijke rol bij d e uitvoering van d e wetten . Op die wijze wordt het bestuur gebond en aan d e wet die het zichzelf
voorsc hrijft . D e wetgever wordt partijdig: hij is partij in d e verhouding van
bes tuur to t burger di e hij moet regelen .
Na tuurlijk overdrijf ik . H et zijn niet uitsluitend de d epa rtementen die d e
inh oud van d e wet bepalen: het pa rlement drukt d aarop ook zijn stempel.
Maar zelfs het pa rlement wordt meer en meer partij in d e verhoudingen die
het moe t regelen. Anders dan twintig jaar geleden worden d e hoofdlijnen
van het beleid vastgesteld door regering en parlement te zamen . Vroeger lag
het accent van het pa rlementaire werk behalve op d e wetgeving vooral op
d e controle van het gevoerde beleid. Vroeg de Kamer vooroverleg met een
minister over een beslissing voordat die d efinitief werd vastgesteld , dan
pl ac ht de minister eraan te herinneren dat het d e taa k van de regering was
beslissingen te nemen en die van de Kamer genomen beslissingen te controleren. Men beriep zich d a n op het prerogatief van de Kroon , een beg rip dat
in korte tijd uit het staa tkundig jargon is verdwenen.
Maar tegenwoordig wo rdt in beleidsdebatten, meestal in U itgebreide
Comm issievergad eringen, uitvoerig beraadslaagd over het nog te voe ren beleid . Op deze wijze, en door regeerakkoorden, is de Tweede K a mer veel
meer betrokken bij d e beleid svo rming, en daa raa n dus veel meer gecommitteerd .
\"'ord t er vervolgens wetgeving voorbereid ter realise ring va n het gekozen
bel eid , dan is d e T weed e K ame r a ls het ware ook reeds partij geworden: ook
zij heeft zich al uitgesproke n ove r het gewenste milieubeleid of de noodza kelijke bezuinigingen. G eheel onbevoo roord eeld is de K amer dan niet indien
toedeling bij d e wet va n ruime bevoegdheden aa n het bestuur nodig blijkt
voor het bereiken van d e gekozen doelstelling of indien de afgesp roken bezuin iging slechts gerealisee rd kan worden ten koste va n maatregelen di e met
d e rec htszekerheid op gespannen voet komen te staa n .
De wetgeving is ook in ha nd en van het pa rlement een instrument geword en ter bereiking van d e beleidsdoelstellingen . De waarborgkant van d e wet,
waarbij d e positie van d e burger in het geding is en waarvoor het parlement
in ieder geval aa nd acht zou moeten hebben, verd wijn t daardoor naar d e
ac h tergrond .
Afn emende legitimatie van beslissingen van de wetgever
Vervolgens kom ik op het tweed e punt: de vermindering van de legitimerende werking van besluiten van d e wetgever.
H et feit dat een wet med e door het parlement wordt vastgesteld, heeft een
90
Wie stelt de wet: de wetgever of de rechter?
'5
sterk legitimerende werking. De gekozen volksvertegenwoordiging is veel
meer dan de onafhankelijke, maar dan ook aan niemand verantwoording
verschuldigde rechter het aangewezen orgaan om de belangrijkste regels in
de samenleving vast te stellen. Die legitimatie zit overigens niet alleen in de
samenstelling van het orgaan, maar"ook in de zorgvuldige procedure die aan
de vaststelling van wetgeving voorafgaat. Niet voor niets besteedt de Grondwet de nodige aandacht aan die procedure.
Nu loopt het op dit punt niet zo vlekkeloos als men zou wensen. Zonder
uitvoerig bij deze problematiek stil te staan is het toch een teken aan de
wand dat de Eerste Kamer, onderdeel van het parlement, steeds scherpere
kritiek laat horen op het proces van wetgeving dat voorafgaat aan de behandeling in de Eerste Kamer.
Hoe zit het dan met de rechter? Die mist de democratische legitimatie van
de wetgever. Dat spreekt tegen een verschuiving van de rechtsvormende
taak in de richting van de rechter. ~aar de wijze waarop de rechterlijke
procedure is ingericht heeft wel degelijk een zekere legitimerende werking.
Partijen krijgen d e gelegenheid hun standpunten uiteen te zetten, en de
rechter is verplicht en ook gewend serieus op die standpunten te reageren.
:vrisschien is het met de legitimatie van rechterlijke beslissingen die procedureel zorgvuldig zijn voorbereid, nog niet zo slecht gesteld.
:vreer in het algemeen valt te constateren dat het vertrouwen in de rechter,
wanneer men een vergelijking trekt met het vertrouwen in de wetgever of de
politi ek, nu relatief gezien aanzienlijk groter is dan twintig jaar geleden. Zo
schreef Koopmans in 197 I: 'De rechter is beroepshalve en door afkomst, mIlieu, opleiding en andere invloeden over het algemeen weinig geïnteresseerd
om in sociale veranderingen een groot goed te zien. Bovendien is hij door de
bank genomen ni et erg politiek geïnteresseerd'. Rech tsvorming in handen
van een dergelijke rechter lijkt niet erg aantrekkelijk. Dit citaat uit een tijd
waarin het woord ' klassejustitie' voor in de mond lag, geeft d e huidige situatie niet goed weer. Het vertrouwen in de rechter als onbevooroordeelde instantie is stellig gegroeid. Men vertrouwt hem, zo lijkt soms uit enquêtes te
volgen, de bescherming van de burger eerder toe dan aan de wetgever.
5.
EEN BELANGRIJKER ROL VOOR DE RECHTER?
Men kan uit het voorgaande concluderen dat er bij de rechtsvorming een
verschuiving plaatsvindt van de wetgever in de richting van de rechter. Er
bestaan ook redenen de rechtsvorming door de wetgever kritischer te bezien.
De gedachte dat de wetgever vanzelfsprekend het beste orgaan is om in een
democratische rechtsstaat de rechtsregels vast te stellen, behoeft nuancering.
Maar is het aantrekkelijk wanneer de rechter een steeds belangrijkere rol
gaat spelen? Hoever behoort hij te gaan met het stellen van zijn maatstaven
naast die van de wetgever en in hoeverre moet hij ook de produkten van de
wetgever aan die maatstaven toetsen?
Ik stel voorop dat het op zichzelf niet aantrekkelijk is wanneer de rechter
91
M. Schel tema
te zeer wordt belast met het maken van de keuzes die wij in principe van
de wetgever verwachten. De legitimerende werking die behoort uit te gaan
van de uitspraken van de volksvertegenwoordiging kan niet gemist worden .
Wanneer er reden is kritiek uit te oefenen op het proces van wetgeving, behoort dat niet in de eerste plaats te leiden tot het toedelen van een grotere
rol aan de rechter, maar tot het verbeteren van dat proces zelf.
Daar komt bij dat er los van dit hoofdpunt een aantal redenen zijn waarom rechtsvorming door d e wetgever de voorkeur verdient boven rechtsvorming door de rechter.
Rechterlijke uitspraken zijn toegespitst op individuele gevallen. Het is
daardoor meestal niet eenvoudig algemene regels af te leiden uit de jurisprudentie. Rechtersrecht is moeilijker toegankelijk dan door de wetgever opgestelde en gesystematiseerde regels.
Bovendien beschikt de rechter over minder instrumenten dan de wetgever
wanneer het erom gaat een nieuwe regel te formuleren of een bestaande te
veranderen. Hij kan geen algemene discussie organiseren over de voor- en
nadelen van een bepaalde oplossing. Hij kan ook geen onderzoek laten verrichten door deskundigen of advies vragen over de beste vormgeving van een
bepaalde regel. Hij heeft , kortom , minder mogelijkheden om de consequenties van een voorgenomen regel te overzien dan de wetgever.
De rechter kan ook overgangsproblemen niet goed regelen. Het uitgangspunt blijft nog steeds dat de rechter uitspreekt hoe het recht luidt. Dat betekent dat hij als het ware doet alsof het recht altijd al geweest is zoals het uit
zijn uitspraak blijkt. Aan dat uitgangspunt wordt de laatste tijd minder strak
vastgehouden dan vroeger. Rechters gaan uitdrukkelijk 'om' en vermelden
soms zelfs vanaf welk moment de nieuw door hen aanvaarde regel geacht
wordt te gelden. Maar er blijven in verhouding tot de wetgever aanzienlijke
beperkingen. Zo heeft de Centrale Raad van Beroep, zoals gezegd, kort geleden beslist dat het in strijd met het internationaal vastgelegde gelijkheidsbeginsel is om uitsluitend weduwen en niet ook weduwnaars een pensioen
toe te kennen. Het schijnt dat daardoor weduwnaars voor in totaal ongeveer
een half miljard aan pensioenrechten kunnen opeisen. Hoezeer men het ook
eens kan zijn met de juridische redenering in de uitspraak, het gevolg ervan
is dat er een groot bedrag wordt uitgegeven aan pensioenen. Zou men de
vraag stellen op welke wijze dat bedrag het beste door de overheid besteed
zou kunnen worden, dan zou welhaast niemand deze besteding de meest
verstandige keuze hebben gevonden. Wanneer de wetgever hetzelfde probleem had moeten oplossen, had hij de wetgeving heel goed met het internationale recht in overeenstemming kunnen brengen zonder tot deze uitkeringen te besluiten.
Men moet dus voorzichtig zijn bij het toedelen van een te grote rol aan
de rechter. De rechter zal ook moeten bedenken dat, wanneer hij zich te veel
als wetgever-plaatsvervanger gaat opstellen en ook verder gaat met het toetsen van wetgeving aan door hem zelf ontwikkelde maatstaven, de kans bestaat dat het nu gegroeide vertrouwen in de rechter weer verdwijnt. Het feit
92
Wie stelt de wet: de wetgever of de rechter?
17
dat het vertrouwen in hem nu duidelijk groter lijkt dan twintig jaar geleden
is immers geen garantie dat dit over twintig jaar nog steeds het geval zal
zIJn.
Verbetering van het proces van wetgeving is daarom in de eerste plaats
noodzakelijk. Er zouden naar mijn mening een aantal structurele wijzigingen in dat proces nodig zijn. Zowel op het punt van onpartijdigheid als op
dat van de legitimatie door een goede procedure zou dat ook mogelijk zijn.
Voor wat de onpartijdigheid betreft zou gezorgd moeten worden dat de
afstand tussen degenen die met de uitvoering van wetgeving zijn belast en
degenen die over wetgeving beslissen groter wordt. Verschillende maatregelen kunnen daaraan bijdragen. De positie van het (departementale ) wetgevende apparaat zou meer los kunnen staan van de uitvoering. Er zou een
specifieke politieke verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van de wetgeving
bij een bepaalde bewindspersoon gelegd kunnen worden. De rol van de
Raad van State zou versterkt kunnen worden. Het parlement zou aan de
waarborgkant van de wetgeving meer aandacht moeten besteden door het
treffen van een institutionele voorziening. Ook in procedureel opzicht zijn er
verbeteringen aan te brengen.
Gedeeltelijk zullen de veranderingen er wel komen. De rol die de Eerste
Kamer enigszins op zich lijkt te nemen ten aanzien van het bewaken van de
kwaliteit van de wetgeving is een indicatie dat er iets kan, en ook wel moet
gebeuren.
Voor wat de rechter betreft denk ik dat die er niet zozeer naar zou moeten
streven taken van de wetgever over te nemen , maar wel de wetgever voldoende moet controleren, opdat de wetgeving beter verloopt. In dat opzicht
is het niet slecht dat hij voldoende druk blijft uitoefenen . Doet hij dat niet,
dan zullen de verbeteringen onvoldoende blijven . De wetgever moet zich er
voldoende van bewust zijn dat ook voor hem regels gelden. De benadering
van de Centrale Raad van Beroep, waarvan ik een uitspraak noemde, past
goed in een dergelijk beeld. Dat rechtscollege had al eerder duidelijk gemaakt dat het de Nederlandse wetgeving in strijd met de door het internationale recht gegarandeerde grondrechten achtte. De wetgever had echter
geweigerd op dat punt actie te ondernemen. Dan past een uitspraak als is
gedaan. Die heeft ook, als de voortekenen niet bedriegen, effect. Men zal in
het vervolg zorgvuldiger op strijd met de grondrechten gaan letten. Werd
eerder gezegd dat de regering voor een betere positie van de wetgevingsafdelingen geen geld had , nu gaat men, als fouten zoveel geld kunnen kosten,
daarover anders denken.
Toetsing van wetgeving door de rechter aan fundamentele rechtsbeginselen kan een goede weg zijn om de kwaliteit van de wetgeving te bewaken. Daar zal het de rechter om moeten gaan: hij moet niet streven naar
het overnemen van de wetgevende taak, maar naar het toetsen van het werk
van de wetgever aan de hand van de grondbeginselen van de rechtsstaat.
Tenslotte nog dit. Nu het vaker voorkomt dat de rechter wetgeving onverbindend of onrechtmatig verklaart , zou er een weg gevonden moeten wor93
18
M. Scheltema
den om de gevolgen van een onverbindendverklaring goed te regelen. De
uitspraak over de weduwnaarspensioenen toont aan dat die gevolgen onder
de huidige regels welhaast onaanvaardbaar kunnen zijn. Misschien is er reden de procedure tegen wetgeving speciaal te regelen. ~en bedenke in dit
verband dat de administratieve rechter, wanneer hij andere besluiten in
strijd met het recht oordeelt, bijzondere bevoegdheden heeft om d e gevolgen
van zijn uitspraak te regelen. Zo kan hij de nietigheid van een besluit voor
gedekt verklaren. Een dergelijke mogelijkheid bestaat ten aanzien van wettelijke regelingen niet. Maar zij lijkt hier meer nodig dan bij andere besluiten
omdat de kans op het ontstaan van een Gordiaanse knoop bij wetgeving juist
het grootste is.
94
Prof. Mr. A.M. Donner
Co-referaat
Wie de term wetgeving, na haar jaren te hebben gebezigd, eens kritisch gaat
bezien en beluisteren, ontdekt er iets vreemds aan : de samenstelling van wet
en geven verhult een tegenspraak, een spanning. Wat gewoon en vanzelfsprekend leek begint vragen op te roepen .
Immers, door te beginnen met de wet suggereert die term iets bestendigs,
iets onverzettelijks, waarop men vertrouwen kan. Pas als wij bedenken dat
het over andere wetten gaat dan de zgn. natuurwetten en dat deze wet evenmin verward mag worden met de norm, de zedewet, die ons, naar men zegt,
is aangeboren en in geweten bindt, valt de aandacht op het andere deel van
de term : wat een gegeven scheen, een deel van het bestaan waarin men geboren wordt - zoiets als de taal ofhet weer ofhet lichaam - blijkt te worden
gegeven, te worden gemaakt.
Een vorig geslacht kende die paradox ook, maar noemde de dingen bij de
naam . Eén van de oudste en - zo zou ik, tegen de stroom in, willen volhouden - eerbied waardigste vormen van wetgeving en regelgeving zijn de gemeenteverordeningen. Maar op dit terrein ontmoeten we de wat onthutsende benaming 'stedelijke willekeuren', de door stadsbestuur of vroedschap besloten en gehandhaafde regels. Reeds het woord lijkt het tegendeel van wet.
Het bevat bovendien twee stammen die ook het nadenken waard zijn: wil
en keuze. Die vreemde benadering heeft sporen achtergelaten want de strafverordeningen van waterschappen heten nog altijd keuren.
En dan begint de verwondering, zelfs een zeker ressentiment, tegen een
bestaan en een samenleving welke maar opleggen en dwingen. Wat is het
recht eigenlijk dat ons als onheugelijke gewoonte wordt voorgesteld en waarin men zich blijkbaar maar heeft te schikken? Dan begint de discussie over
wetgeving en rechtspraak en rijzen de vragen hoe die moeten worden ingericht en georganiseerd zodanig dat de betrouwbaarheid van het recht bewaard blijft.
Want met het woord rechtspraak is het ongeveer als met wetgeving: iemand heeft het blijkbaar voor het zeggen. In de tijd toen men nog onbekommerd van keuren en willekeuren sprak, kwam namelijk ook de term 'de wet'
reeds voor - en wel als aanduiding van schout en schepenen, het bestuur dat
verordeningen maakt en deze handhaaft door zijn voorzieningen. (Het is als
met onze woorden justitie en politie; de taak en de macht om die taak uit
te oefenen worden in zo'n nauwe samenhang gezien, dat men de organisatie
noemt naar haar taak .) Onze Bataafse voorouders hebben daar snel een eind
aan gemaakt en zijn van B. en W . ofhet gemeentebestuur gaan spreken. Het
ressentiment had toen al tot 'Verlichting' geleid. De dingen kregen andere
namen .
Hoe dat ook zij, zo is ons geldende rechtsstelsel gegroeid. Het heeft de ver95
20
A.M. Donner
schijnselen van wetgeving en rechtspraak in een vaste orde opgenomen, hen
uit de buurt van gezag en rechtsbedeling weggehaald en onder de leuze van
de rechtsstaat aan de nationale wil trachten te onderwerpen. Doch al was
dat de bedoeling, daarmee zijn de vervlechtingen van recht en staat of politiek niet ontward. Het blijft nog altijd zo dat de rechtsstaat zijn inspiratie
vindt in twee idealen, dat van het recht en dat van de vrede. De rechter
blijft, hoe ook genoemd, verwant aan zulke instellingen als dejuge de paix en
de justiee of peaee. Want het rechtsleven is een net van beperkingen dat, al
speelt het zich dan af rond zulke grondcategorieën als 'mijn en dijn', aan
voortdurende verandering onderworpen blijft en voortdurend aanpassing
behoeft. In het rechtsstelsel te overleven en zich daarin staande te houden,
vergt niet alleen kennis maar ook vaardigheid. Wat de geleerden ook mogen
volhouden over rechtsvinding en rechtsvorming, de activiteiten van wetgeving en rechtspraak hebben niet in de laatste plaats een politiek karakter.
Wij hebben wel geen goede vertaling voor het Duitse 'Befriedung', maar
deze activiteiten zijn gericht op 'bevrediging' van de samenleving, van haar
behoeften en haar botsende belangen, en dat gebeurt dan ook ... met beleid,
met prudentie: we ondervinden het dag aan dag!
Dat de taak- en functieverdeling tussen wetgever en rechter iets te maken
heeft met het afgezaagde onderscheid tussen algemeen en bijzonder, daarover is men het, dacht ik, wel eens, doch de meningen en opvattingen over
hoe dat onderscheid verloopt en vooral zou behoren te verlopen, liggen tamelijk ver uiteen en zijn heftig omstreden. (Een zelfde onderscheiding wordt
gebezigd om regeling en bestuur uiteen te houden, zij het dat daar het verschil heel anders wordt gemaakt. Dat is verwarrend en daarom zal de discussie, hoe het onderscheid zou móeten zijn, wel blijven voortduren.)
Gevolg is een stille strijd tussen de machten. Zij wordt met veel plichtplegingen gevoerd, maar is niet minder hardnekkig dan de meeste wedijver die
in het menselijk verkeer voorkomt. Psychologen zullen van zelfingenomenheid en een behoefte aan zelfhandhaving spreken, anderen ontdekken er het
opmerkelijke mengsel van ijdelheid, ambitie en plichtsbesef in, waardoor de
rollenspellen, die in de geschiedenis zijn uitgedacht of anderszins ontstaan,
blijven functioneren en steeds weer nieuwe gegadigden vinden. Aan Groningen ontleen ik een beeld : Op de singel worden geregeld honden uitgelaten.
Die gedragen zich graag alsof zij het zijn die hun baas uitlaten. Een verstandige baas laat zijn hond die voorstelling van zaken - zo valt er gemakkelijker
met het dier te leven.
Er zijn tenminste twee complexen die met elkaar om de voorrang strijden
en de ander zijn gedrag en tempo proberen op te dringen. De rechtspraak
verdenkt er de wetgever van onvoldoende oog te hebben voor de eisen van
goed recht en goede procedures, de wetgever (de politiek) klaagt dat de
rechter maar in rechte lijn doorholt en onvoldoende beseft dat hij vrede en
kalmte te bevorderen heeft. En intussen wordt allerwege koortsachtig - ij
that is the right wordfor it - gewerkt aan stelselvervolmaking en functieverbetering.
96
Co-referaat
21
Als we het ideaalbeeld van de maatschappij zien dat de reclame ons op
de achterkant van het spoorboekje voorhoudt', dan kunnen wij ons voorstellen dat ook wetgevers èn rechters de moed wel eens in de schoenen zakt. Hoe
aan die utopische beelden van veiligheid en zekerheid, voor ieder apart en
voor allen te zamen, te beantwoorden en die toestand te verwerkelijken?
Het optreden van ijveraars voor een gezonde, eerzame maatschappij hebben we al eerder meegemaakt en d e geschiedenis leert welke gevaren dat
meebrengt van dictatuur en willekeur. Juristen met hun traditionele zwak
voor orde en regelmaat zijn daarvoor nogal gevoelig en helpen eventueel om
door het onderscheid tussen het algemene en het bijzondere heen te sto ten
of het te omzeilen. Het is daarbij wel' zaak te zien dat wetgeving en rechtspraak tot de trias behoren - over het bestuur spreek ik niet; dat ligt buiten
het onderwerp van vanmiddag. Die trias is een politieke wijsheid en dus
nooit geheel waar. Maar toen de eerste plooien in onze staatsinrichting werden gelegd is zij goed in acht genomen. Het blijkt moeilijk om uit de plooi
te komen, hoewel de te verdelen taken en opgaven bijna onvoorstelbaar zijn
toegenomen.
Toch heeft de trias goede zin: het is een middel gebleken om de opeenstapeling van machten en verantwoordelijkheden te voorkomen, om die te onderscheiden, en alle machten voor te houden dat zij op sámenwerking zijn
aangewezen als de maatstaf voor eigen en anderer gedrag. Nu aan onze instellingen, kamers van de volksvertegenwoordiging, regering, raden en gerechten wordt voorgehouden dat zij zichzelf serieus moeten nemen, als zij serieus genomen willen worden, zou men uit die maatstaf van samenwerking
een les kunnen trekken. Zij zouden van zichzelf en van elkaar kunnen leren
dat de zaken mislopen , als men probeert om het te mooi te maken en álles
piekfijn wil 'regelen'.
I
Reclame
AMEV.
97
Prof. Mr. j.C.M . Leijten
Judicial restraint als barricade
op weg naar opperste gerechtigheid
De wet zwijgt haast nooit, maar zij praat wel vaak met een dubbele tong.
De tijd die mij is toegewezen wil ik gebruiken allereerst om aan een drietal
voorbeelden te illustreren, hoe en wanneer de rechter - met name in civiele
zaken - buiten de wet om en als men wil in strijd met de wet beslissingen
neemt. Ik zal daarbij een heleboel zaken onbesproken laten omdat ik in een
tweede deel van mijn betoog wat meer algemene opmerkingen wil maken
over de verhouding tussen judicial restraint en judicial activity ofwel over de
rechter als toepasser van wet en recht en de rechter als corrector van de wet
en aldus schepper van recht.
De drie gevallen die mij voor ogen staan hebben twee gemeenschappelijke
kenmerken. Telkens eist - of eiste - de wet onvoorwaardelijk toestemming, instemming of medewerking van een derde, wil de door de belanghebbende
begeerde rechtstoestand inderdaad tot stand komen. Pas de Hoge Raad is voorts - telkens van die eisen afgeweken .
In geval één is het de toestemming van de ouders van een minderjarige, over
wie zij gezag uitoefenen, wanneer dat kind wil gaan trouwen.
In geval twee is het de toestemming van de moeder van een onwettig kind,
wanneer een man dat kind wil erkennen.
In geval drie is het de toestemming insluitende medewerking van de huurder van een huis, die nodig is om iemand die een gemeenschappelijke huishouding met hem voert (en niet met hem getrouwd is) tot medehuurder te
maken , desnoods tegen de zin van de verhuurder.
De zin van elk dier bepalingen is, dunkt mij, duidelijk. Heel kort gezegd:
de ouderlijke macht strekt zich ook uit over iets zo wezenlijks als het sluiten
van een huwelijk en ouders worden geacht hier enkel het belang van hun
kind op het oog te hebben; de vrouw mag niet tegen haar zin een vader voor
haar kind opgedrongen krijgen ; en de huurder behoeft zich geen medehuurder te laten welgevallen, die, eenmaal die status hebbend, niet alleen 'huurbescherming' heeft maar de hoofdhuurder zelfs door de rechter uit het huis
kan laten zetten . Telkens betrof het, voor zover van belang, een regel van
dwingend recht.
In deze drie gevallen heeft de rechtspraak van de Hoge Raad deze regels
onder bepaalde omstandigheden buiten werking gesteld, hoewel zij op die
gevallen toepasselijk waren.
98
Judical restraint als barricade op weg naar opperste gerechtigheid
In het eerste gevat> geschiedde dat met een beroep op artikel 12 van het Verdrag van Rome, dat aan mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht
geeft te huwen, echter, dat voeg ik er aan toe 'volgens de nationale wetten
welke de uitoefening van dat recht beheersen'. Volgens de HR laat zich daarmee niet rijmen een onbeperkt vetorecht van de ouders. Zo'n weigering kon
dus vervangen worden door toestemming van de kantonrechter. De wet is
intussen aangepast. Ik merk op dat de rechter derhalve bij weigering der ouders over de toestemming besliste. Een onbeperkt huwelijksrecht bestaat
voor minderjarigen van huwbare leeftijd niet.
In het tweede geval3, dat de meeste deining heeft opgeroepen en vooral bij
vrouwelijke juristen op weerstand is gestuit, heeft de Hoge Raad beslist, dat
wanneer de erkenner de biologische vader is de mogelijkheid om te erkennen, wanneer family life in de zin van artikel 8 van het Verdrag van Rome
tussen vader en kind bestaat, niet kan worden beperkt door een niet voor
rechterlijke toetsing vatbaar vetorecht van de moeder van het kind . Ook hier
weer zal die weigering kunnen worden vervangen door een rechterlijke uitspraak, waarbij het verzoek - eventueel - wordt toegewezen . Ook hier ligt
- bij weigering van de moeder - de beslissing dus weer in handen van de
rechter.
In het derde geval 4 werd bepaald dat aan de wetsbepaling, die medewerking
van de huurder verlangt, niet onder alle omstandigheden de hand behoeft
te worden gehouden, omdat de eisen van de goede trouw kunnen meebrengen, dat de huurder zich niet op die bepaling mag beroepen en dan dus moet
gedogen dat een samenwonende ook tégen zijn zin medehuurder wordt en
ontvankelijk is in een verzoek aan de rechter om de huurder, kort gezegd,
het huis uit te zetten. 5 Wanneer de eisen van de goede trouw dat meebrengen, valt, noch in algemene zin, noch in dit individuele geval, uit het arrest
te lezen, wèl dat de rechters dat niet snel moeten aannemen. 6 Als rechters
inderdaad snel aannemen dat de goede trouw aan de geldende regel derogeert, dan is, zoals wel duidelijk zal zijn, de regel ten hoogste nog uitgangspunt. De waarschuwende wenk is dus niet meer dan vanzelfsprekend.
"
Terwijl wij nog steeds geneigd zijn te menen - en juist te achten - dat rechters de wet toepassen, komt het meer en meer voor da t de wetgever de rechtspraak toepast. T och lijkt mij de opvatting van de niet-jurist d a t het recht
si mpel uit een veelheid van wetten en de wet uit wetsartikelen bestaat minder onjuist d an die van sommige juristen dat wetten hoogstens een guide-line
voor rech terlijke beslissingen vormen en meer dan eens een obstakel vormen
4 juni 1982, NJ 1983, 132 , artt. 35, lid 1 en 36, lid 2 oud BW.
8 april 1988 (nr. 7272, R .v.d.W. 88), art. 221 en art. 224, lid
4 Art. 1623h, lid 1 en lid 7 BW.
'i HR 13 nov. 1987, NJ 1988,254.
6 J.M. Polak-bundel, Eenheid van rec h t, 1988, blz. 54 e.v.
• HR
3 HR
I,
onder d
BW.
99
j.C.M. Leijten
voor goede rechtspraak . Obstakels toch moeten uit de weg geruimd worden.
Het zijn, volgens Van Dale, hinderpalen, dingen die in de weg staan. Het
is de vraag of dat uitgangspunt in een democratische rechtsstaat aanvaardbaar is.
De obstakel-theorie gaat er vanuit dat de rechter buiten de wet om wéét
welke beslissing de goede, de meest aanvaardbare, de minst slechte is. Ik
denk dat men daarbij echter uit het oog verliest dat ons oordeel over wat
recht moet zijn, in niet geringe mate bepaald wordt door de normatieve
kracht van oudere en huidige wetgeving, ten dele uit wetsgetrouwheid, ten
dele omdat zij de neerslag zijn van de heersende opvattingen - los van haar
ethisch gehalte. Anders is onverklaarbaar waarom er altijd een rechterlijke
macht is geweest die bestaande wetgeving, hoe aanvechtbaar of ronduit
slecht ook, met toewijding heeft toegepast.
In zijn onvolprezen studie 'Drie typen van rechtsvinding', waarvan kort
voor zijn dood de derde druk verscheen, heeft G.J. Wiarda twee oplossingen
van één probleem tegenover elkaar gezet, dat aan velen wellicht als een luxeprobleem zal voorkomen . Het gaat er daarbij namelijk niet om hoe goede
rechtspraak tot stand komt, maar hoe goede rechtspraak, die op gespannen
voet staat met de geldende wetgeving, zich laat rechtvaardigen .
Artikel 6. I. 1.2 NBW bepaalt - in het kader van het verbintenissenrecht dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet geldende regel niet
van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. E.M.
Meijers had in zijn inleidende titel, die bedoeld was voor het gehele BW, een
beperkter werkende soortgelijke regel opgesteld in artikel 3, luidende:
Een regelende wet of gewoonte wordt niet toegepast, wanneer haar toepassing in het gegeven geval op grond van bijzondere omstandigheden in
hoge mate onbillijk zou zijn.
Die inleidende titel is onder het gewicht van de kritiek van met name Kisch
van het toneel verdwenen , maar zij en artikel 6. I. 1.2 van het voorgestelde
nieuwe BW zijn eigenlijk wettelijke meta-regels die méér dan grondwettelijke
regels boven de wetgeving staan en in feite het oordeel over het rechtvaardigheidskarakter van de wet aan de rechter overlaten en hem toestaan naar dat
oordeel recht te doen.
(I ) Volgens de wet rechtsprekend kom ik tot uitkomst A. (11) De billijke
uitkomst is echter B. (111 ) Gelet op de onaanvaardbaarheid, de hoge mate
van onbillijkheid van uitkomst A, wordt uitkomst B in de rechterlijke uitspraak in de plaats gesteld van uitkomst A. AI deze uitspraken zijn afkomstig
van de rechter. Alleen de eerste is, in de opvatting van Montesquieu, een typisch rechterlijke. De andere passen in het Turkije van zijn dagen, waar de
rechter zichzelf de regel is: 'Ie juge est lui-même sa règle' ('l'état despotique') .
Deze in de wet ingebedde meta-wettelijke correctiemethode acht Schoordijk een verfoeilijke. Hij gewaagt van zijn afkeer van art. 6.1.1.2, waarin zij
100
J udical restraint als barricade op weg naar opperste gerechtigheid
een quasi-wettelijk steunpunt vindt. Schoordijk wijst, in onze vaktaal gezegd, de derogerende werking van de goede trouw af, omdat, ik citeer nu:
'wanneer de rechter wettelijke bepalingen in bepaalde gevallen buiten werking zou kunnen stellen, de rechtsstaat op de tocht staat')
En toch wenst ook Schoordijk alleen maar die goede beslissing. Met een zelfverzekerdheid, die ik wel leuk vind , verklaart hij :
'Gelukkig zal artikel 6. I. 1.2 lid 2 in de toekomst geen toepassing vinden .
De bepaling miskent dat een goed rechter een wetstekst alleen maar juridisch - het oog gericht op een rechtvaardig oordeel - leest en nooit aan
zal (mogen ) nemen, dat een bepaling in een bepaald geval, zo zij een onredelijk resultaat zou opleveren, desalniettemin zal gelden, om haar daarna buiten gevecht te stellen'.
Schoordijk heeft jozef Essers leer ten einde toe doorgedacht: de wet kan niet
beogen een slechte oplossing voor een conflict aan de hand te doen. Het toe
te passen recht kan niet iets ' ungerechtes und unvernünftiges' verlangen en
eist een zodanige uitleg van zijn inhoud dat daaruit 'gerechte Lösungen'
voortvloeien.
Beide opvattingen getuigen m.i . - hoe verschillend ook - van een grenzeloos vertrouwen in de condition humaine, van een optimisme dat door de wereldgeschiedenis en de literatuur van alle eeuwen wordt geloochenstraft: ten
eerste weten wij , inclusief alle rechters ter wereld en het hele juridische gespuis, niet ten naaste bij wat goed en rechtvaardig is, ten hoogste wat - in
brede kring nu - voor goed en rechtvaardig wordt gehouden. En ten tweede
is er geen enkele reden om aan te nemen dat wetten als zodanig slechts beogen het fundament te vormen van rechtvaardige beslissingen. Hierover zeer
principieel G . Langemeijer in De Gerechtigheid in ons burgerlijk vermogensrecht , waar hij zich afvraagt hoe ons de vraag naar een rechtvaardige
uitspraak van de rechter in het vermogensrecht zo kan passioneren, ook al
zijn wij ervan overtuigd, dat het burgerlijk vermogensrecht op zichzelf geen
rechtvaardige goederenverdeling kan verzekeren (p. 41).
Ik zal maar weer eens het voorbeeld geven van die Düsseldorfse rechtbank
die in een uitspraak van 1938 de Wet op de Feiertagslohnanspräche niet
meer van toepassing achtte op de joden want:
'Es muss als ausgeschlossen angesehen werden, der Gesetzgeber wollte die
jüden auch heute noch von einem Nachteil bewaren oder ihnen eine
Wohltat zukommen lassen'.
Die uitspraak zou zowel op de 6. I. I .2-leer als op toepassing van de leer van
Esser-Schoordijk kunnen berusten, ware het niet dat zij zo immens onrechtvaardig is . Maar de Düsseldorfse rechters waren zo'n vijftig jaar geleden in het land van Beethoven en Goethe en in de stad waar Heine geboren werd
7
Themis, [982, p. [63.
101
j .C.M . Leijten
- een andere mening toegedaan. Zij vonden hun corrigerende rechtspraak
vanzelfsprekend . Wellicht hebben zij nog jaren na 1945 hun ambt uitgeoefend.
Strikt te rechtvaardigen is afwijking van een geldende regel niet (op zich is
6. I. 1.2 daarom al paradoxaal zo niet innerlijk tegenstrijdig gedefinieerd). En
toch zal er behoefte aan blijven bestaan en zal er afgeweken worden. De
rechtvaardiging dier afwijking zal dus bij behoud van genoegzaam cynisme vooral
hierin gevonden moeten worden dat de beslissing niet het werk van de eenling was èn dat zij achteraf instemming ontmoet en zeker niet wederspraak
en verzet. Maar dat alles kan niet wegnemen dat aanvaarding van de beslissing, die naar vastgesteld wordt in de beslissing niet strookt met de gewone
toepassing van de geldende wet, door haar uiterste relativiteit en grote
subjectiviteit, als zij niet hoge uitzondering is, daarom reeds in hoger mate
bedenkelijk is.
Wel ben ik overigens met Schoordijk van mening, dat uitleg van wetsteksten in veel randgevallen - bijv. volgens de aloude methode van Geny - tot
aanvaardbare beslissingen leidt, die zich met de wet laten rijmen . Maar die
uitleg kan niet dan op straffe van onwaarachtigheid uitgerekt worden tot
elke betekenis, die een aanvaardbare uitkomst geeft.
Wij zullen in een democratische wettenstaat moeten leven met wetten die,
evenals de mensen die haar maakten en zich vervolgens onder haar gezag
stelden, zeer onvolmaakt zijn, en die slechts juist worden toegepast - en dus
overeenkomstig hun bedoeling - als die onvolmaaktheid zich in de uitspraken weerspiegelt.
'Autobiography', zo schreef George Orwell, 'is only to be trusted when it
reveals something disgraceful. A man who gives a good account of himself,
is probably lying, since an y life when viewed from the inside is simply a series
ofdefeats' .8
Men kan dat wat al te somber vinden om het onverkort op recht en rechtspraak toe te passen . Maar toch vrees ik dat die verliezende serie er net zo
goed bijhoort.
BIn: Decline ofthe English Murder and other essays: Benefit ofClergy: Some notes on Salvador
Dali, p. 20.
102
Mr. H. Drion
Rechtspraak en politiek
In '979 publiceerden Woodward en Armstrong onder de titel The Brethren
een boek over de U .S. Supreme Court. Het bedoelde een kijkje te geven achter de coulissen van het Amerikaanse hoogste rechtscollege, een college dat
met zijn beslissingen voor en na de Tweede Wereldoorlog een zo belangrijke
rol heeft gespeeld in de ontwikkelingen van de politieke en maatschappelijke
opvattingen in de Verenigde Staten.
Het boek is grotendeels gebaseerd op interviews met de 'c1erks' die de negen rechters van de Supreme Court bij hun werk assisteren: 'bright young
men' van Harvard en andere top law schools. Het pretendeert niet een juridische studie te zijn. Het is een journalistiek onderzoek waarin wordt beschreven, hoe de beslissingen van de Supreme Court in feite tot stand komen,
wat voor mensen die negen rechters eigenlijk zijn en wat hen beweegt in hun
rechterlijk werk.
Het boek veroorzaakte al dadelijk - zoals ook kennelijk beoogd - de nodige opwinding. Eén passage in het bijzonder heeft de aandacht getrokken.
Deze passage betrof het volgende: Een wegens moord veroordeelde man had
er bij de Supreme Court over geklaagd , dat zijn veroordeling op onregelmatige wijze tot stand was gekomen. De tot de conservatieve vleugel gerekende
rechter Blackmun had voor de meerderheid een beslissing geformuleerd
waarin gemotiveerd werd, waarom de klachten ongegrond waren, althans
niet tot de vernietiging van de beslissing konden leiden. Daartegen had rechter Marshall een dissenting opinion geproduceerd, die voor enige leden van de
meerderheid zó overtuigend was, dat zij alsnog ómgingen. Maar daarmee
was nog geen meerderheid voor Marshall's visie verkregen . Om die te krijgen , zou nog één rechter óm moeten gaan. De hoop was gevestigd op de
progressieve rechter Brennan. Deze werd daartoe door één van zijn eigen
c1erks benaderd. Maar Brennan weigerde zijn stem aan de meerderheidsopinie van Blackmun te onttrekken. Voor die weigering zou hij de volgende
grond hebben aangevoerd . Hij vond het ongewenst rechter Blackmun, die
zich juist een beetje in progressieve richting aan het ontwikkelen was, voor
het hoofd te stoten door zich tegen diens met zoveel zorg geformuleerde opinion te keren, op een moment dat er enige veel belangrijkere zaken beslist
moesten worden, waarin het van belang was Blackmuns steun te verkrijgen.
In een uitvoerige bespreking in de New Vork Review of Books 9 heeft Anthony Lewes de vraag opgeworpen, hoe betrouwbaar de niet of moeilijk te
controleren beweringen van beide journalisten over het gebeuren achter de
schermen van de Supreme Court wel zijn. Om daarvan een idee te krijgen
9
The London Review of Books with The New Vork Review of Books, 7 febr. 1980 (Vol.
I , pp. 3-8).
XXVII , nr.
103
H. Drion
heeft hij zich geconcentreerd op de zojuist besproken episode. Hij is erin geslaagd op één na alle clerks die toentertijd bij de Supreme Court werkzaam
waren, over de juistheid van hel verhaal van Woodward en Armstrong te
ondervragen. Geen van de ondervraagden gaf enige steun aan de waarheid
ervan. Maar dat is niet de reden waarom ik mijn verhaal met deze anecdote
ben begonnen. Wat mij er in interesseert, is dat zij de Amerikaanse juridische wereld, en waarschijnlijk niet alleen de juridische wereld , heeft geschokt, zoals hetzelfde verhaal, wanneer het binnen de Hoge Raad zou hebben gespeeld, ongetwijfeld de Nederlandse juridische wereld zou hebben geschokt, voorzover die al bereid zou zijn geweest om het verhaal te geloven.
Dat doet dan de vraag rijzen, waaróm het schokkend is dat een lid van
een rechterlijk college zijn votum in een zaak waarover dit college moet beslissen , mede zou laten bepalen door de invloed die dit in een andere zaak
zou kunnen hebben op de stem van één of meer van zijn mederechters. U
begrijpt dat dit geen retorische vraag is. Ik vind het inderdaad schokkend
en in strijd met de taak en de verantwoordelijkheid van d e rechter. Dat is
dan niet, omdat de rechter nooit tot compromissen bereid zou mogen zijn.
In hoeverre en wanneer hij dat soms mag of moet, is een vraag op zichzelf,
waarvan een bespreking mij ver buiten de mij toegemeten tijd zou brengen.
Maar wat een rechter in ieder geval niet mag doen, is zijn beslissing in de
ene zaak laten beïnvloed en door de wens, in een andere zaak één of meer
van zijn mederechters aan zijn zijde te krijgen.
En zo iets kan en mag in de politiek nou juist wel, althans in een meerpartijendemocratie zoals wij die kennen . Wanl het is het wezen van zo een democratie, dat de samenleving het bestaan van verschillende partijen tolereert die uitgaan van uiteenlopende rangorden van waarden en belangen, en
dat tolereren leidt tot de noodzaak van een geven en nemen . Een geven en
nemen zoals dat in het recht niet mogelijk is, omdat het recht niet binnen
zichzelf onderling tegenstrijdige rangorden van waarden en belangen kan
dulden. Dat zou onverenigbaar zijn m et het wezen van het recht, onverenigbaar met het beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.
Als men het geven en nemen van de politiek als koehandel wil kwalificeren , moet men wel bedenken, dat deze koehandel tot het wezen van de
meerpartijenpolitiek behoort, en dat het verwerpen ervan dan ook niet goed
te rijmen is met de verwerping van de éénpartijstaat. Daarmee wil ik niet
zeggen dat bereidheid tot geven en nemen bij politici niet tot een déJormation
proJessionnelle kan leiden, een beroepsdeformatie die dat geven en nemen kan
doen ontaarden in een ordinaire koehandel. Ieder beroep, ook dat van het
juristenbedrijf, kent zijn eigen beroepsdeformaties.
Wanneer van een politicus een beslissing wordt gevraagd in een vraag die
de samenleving verdeelt, zal hij zijn beslissing een plaats moeten geven binnen het geheel van zijn politieke opvattingen en van het politieke krachtenveld . Als de rechter een beslissing moet geven over zo'n zelfde controversiële
vraag, zal hij zijn beslissing moeten kunnen plaatsen binnen het geheel van
het recht. Dat is iets wezenlijk anders. T erentius wist het al: als twee hetzelf104
Rechtspraak en politiek
de doen, is het niet hetzelfde. Bij de rechterlijke taakuitoefening passen niet
overwegingen als die door Woodward en Armstrong aan rechter Brennan in
de schoenen zijn geschoven .
Dit verschil tussen de taken van rechter en politicus staat er overigens niet
aan in de weg, dat de gevolgen van een rechterlijke beslissing over een politiek geladen vraag op korte termijn dezelfde kunnen zijn als de gevolgen van
een door de politiek genomen beslissing. Maar op langere termijn doet zich
ook op het stuk van de gevolgen een verschil voor tussen het beslissen door
de rechtspraak en het beslissen door de politiek over politiek geladen vragen.
Het is een verschil dat rechtstreeks samenhangt met het verschil tussen de
taak van de rechter en die van de politicus. H et laat zich het best illustreren
met een a l eens eerder door mij aangehaalde opmerking van een Amerikaanse progressieve politicoloog: Michael Walzer, hoogleraar aan het Institute
for Advanced Studies in Princeton. In een interview van 1983'0 zei deze het
volgende:
'De gerechtshoven zijn in de afgelopen twintig jaar eigenlijk het enige en
zeker het voornaamste middel van sociale verandering geweest. Keer op
kee r zijn op het terrein van d e pornografie, de abortus, de doodstraf en
de strafrechtspleging, echtscheiding en gezinspolitiek, burgerlijke vrij heden , de rechten van gevangenen, enz. in de rechtspraak overwinningen
geboekt, die uitgesloten zouden zijn geweest, a ls ze door de wetgeving of
via verkiezingen tot stand hadden moeten komen . De rechtszaal werd op
die manier voor links een uiterst voordelige ruimte om korte-termijnpolitiek te bedrijven ( ... ) . Maar d e overwinningen waren dubieus, omdat ze
(. .. ) niet gepaard gingen met base-building, niet vergezeld gi ngen van grote
campagnes op nationale schaal om deze thema's ingang te laten vinden bij
bredere lagen van de bevolking. Het was en bleef een zaak van de elite.'
Deze opmerkingen van de Amerikaan Walzer zijn uiteraard afgestemd op de
situatie in de Verenigde Staten, en zijn voorbeelden zijn daaraan ontleend.
Maar de kern van zijn betoog is ook relevant voor onze democratie. De ShOT/cut van de rechterlijke beslissing in politiek gevoelige vragen heeft het voordeel dat zij de moeizame kronkels van het politieke besluitvormingsproces
van de westerse democratische stelsels vermijdt. Maar het aldus vermijden
van die irriterend vertragende kronkelwegen heeft ook het nadeel, dat beslissingen sneller worden geforceerd dan door de samen leving in haar geheel
kan worden verdragen, het nadeel dat belangrijke delen van die samenleving niet de tijd krijgen de beslissing in hun gedachten- en gevoelswereld te
verwerken. Met het te verwachten gevolg dat er spanningen ontstaan die in
een heftige reactie kunnen resulteren . Die reactie zal zich richten tegen de
inhoud van de betreffende rechterlijke uitpraak, maar ook tegen de rechtspraak zelf.
De natuurlijke weerstand van de rechter tegen het betrokken worden in
la
Interview door Bart Tromp in Vrij Nederland van 27 augustus 1983.
105
H. Drion
de politieke strijd, mag vooral geworteld zijn in zijn angst om, door in de politiek betrokken te worden, zijn onafhankelijkheid tegenover het politieke
veld te verliezen . Maar die rechterlijke weerstand vindt ook een rechtvaardiging in de gevaren, verbonden aan het uitschakelen van de moeizame weg
van de politieke compromissen.
106
Mr. T. Koopmans
Rechterlijk activisllle in Europeesrechtelijk perspectief
I. INLEIDING
Het verschijnsel rechterlijk activisme heeft te maken met de autonomie die
de rechter zich toekent ten opzichte van het politiek gezag: hij is activistischer naar gelang hij zich minder gelegen laat liggen aan standpunten en
houdingen ingenomen door andere staatsorganen. Activisme is daarom niet
alleen maar onderdeel van de betrekkingen tussen rechter en wetgever; het
kan ook worden bezien in het licht van de verhouding tot de regering of de
administratie (men denke bijv. aan rechterlijke inmenging in het vreemdelingenbeleid ). Tijdens het recente symposium ter gelegenheid van het 15o-jarig
bestaan van de Hoge Raad als cassatierechter is naar voren gebracht dat
juist die laatste vorm van activisme recentelijk steeds belangrijker is geworden." Ons thema is evenwel tot het eerste punt, rechter-wetgever, beperkt.
Met inachtneming van die beperking kan m.i. activisme het beste omschreven worden tegen de achtergrond van zijn Amerikaanse herkomst.
Toen men het Amerikaanse hooggerechtshof activistisch noemde bedoelde
men daarmee dat het hof zich, bij de uitlegging en de toepassing van de
grondwetsartikelen en rechtsbeginselen die het als toetsingsmaatstaf bezigde,
niet liet leiden door gezichtspunten die uit de wet, of uit de activiteiten van
legislatieve organen, voortvloeien; het schiep zelfstandig een normatief begrippenapparaat, stuurde de ontwikkeling daarvan en liet zich leiden door
de aldus, door zijn eigen rechtspraak, in het leven geroepen dynamiek.' o Die
visie laat zich ook aldus weergeven: keuzen gemaakt door de wetgever vormen niet een argument voor een bepaalde visie op de uitlegging van de
grondwet; de toelaatbaarheid van die keuzen moet juist worden beoordeeld
aan de hand van een autonome rechterlijke interpretatie. Het is derhalve
binnen een stelsel van constitutionele toetsing dat het - aldus gedefinieerde
- begrip activisme tot ontplooiing komt.
In het licht van het voorgaande is het niet zo moeilijk de Europeesrechtelijke parall el te vinden. Zowel het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (Hof van Justitie of EG-Hof) als het Europese Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM of MR-Hof) hanteren verdragsteksten en algemene rechtsbeginselen als toetsingsmaatstaven , en zij gunnen zich beide
een ruime autonomie bij de uitlegging en de toepassing daarvan , zonder al
te veel acht te slaan op (wat ik voorlopig noemen zal ) legislatieve keuzen .
1 1 Zie met na me E.M.H. Hirsch Ba llin , Onafhankelijke Rechtsvorming, Staatsrechtelijke aantekeningen over de plaats en functie van de Hoge Raad in het huidige staatsbestel ('sy mposiumbundel ', Zwolle Ig88 ) p. 21 I.
12 Daarover T. Koopmans, The roots of judicial activism, in: Protecting human rights - the
European dim ension (Mélanges Wiarda, K eulen Ig88 ) p. 317.
107
T . Koopmans
2.
OVEREENKOMSTEN EN VERSCHILLEN TUSSEN DE TWEE EUROPESE GERECHTEN
De beide Europese gerechten hebben met elkaar gemeen dat zij werken in
een betrekkelijk los normenstelsel , dat veel ruimte laat voor rechterlijke vindingrij kheid .
De Europese Conventie voor de Rechten van de Mens (ECRM ) houdt ruim
geformuleerde beginselen in; voor een belangrijk deel gaan deze terug op
constitutionele tradities die evenwel zelf, de Îaatste jaren, nogal in beweging
zijn gekomen (men denke aan de debatten over de toelaatbaarheid van de
doodstraf, o.a. in Frankrijk en Groot-Brittannië, en over de bescherming van
ongeboren leven, vooral in Duitsland en Oostenrijk). Sommige ECRM-bepalingen hebben ook het karakter van een morele boodschap die weinig juridisch houvast biedt. ' 3
Het EEG-Verdrag heeft een andere constructie: het kent een normenhiërarchie met een heel scala van verschillende typen voorschriften: waarden, doelstellingen, beginselen, bevoegdheden , hoofdregels, uitvoeringsregeIs. Dat geeft het gemeenschapsrecht een grote mate van cohesie: van ruim
of onhandig geformuleerde voorschriften kan de betekenis worden vastgesteld door de samenhang met andere voorschriften en met het systeem van
het EEG-Verdrag op te sporen.'4 Daar komt dan nog de merkwaardigheid bij
dat in de gemeenschapsverdragen weinig of niets te vinden is over de juridische hoofdproblemen , zoals de verhouding tot nationaal recht, bronnen van
gemeenschapsrecht, algemene rechtsbeginselen, bescherming van grondrechten. Het EEG-Verdrag geeft als het ware een onaf raamwerk, maar het gaat
er wel van uit dat er een stelsel van gemeenschapsrecht is waaraan de economische wetgeving kan worden getoetst.'5 Zo gezien houdt het verdrag een
opgaaf aan d e rechter in tot systematische interpretatie. Het EG-Hof is al
vroeg op die koers gaan varen.,6
Er zijn, naast overeenkomsten, ook grote verschillen tussen het stelsel van
de ECRM en dat van de gemeenschapsverdragen. Het belangrijkste verschil ,
voor ons thema, is dat de gemeenschappen een eigen wetgevend mechanisme
hebben dat geen tegenhanger heeft bij de ECRM.
Wetgeving in de EEG geschiedt in hoofdzaak door middel van verordeningen en richtlijnen van de Raad. Er is, zoals bekend, een gecompliceerde
besluitvormingsprocedure die de totstandkoming van regels tot een lange en
uitputtende hordenloop lijkt te maken. Meer algemeen gezien kan men stellen dat de gemeenschapswetgeving de moeilijkheden van modern legislatief
optreden sterk uitvergroot laat zien: er is een grote bureaucratische invloed,
traagheid in de besluitvorming, gebrek aan openheid , onduidelijkheid in de
verantwoordelijkheden; bovendien bestaat de neiging om lastige onderwer'3 Zie ook dissenting opinion Martens, in EHRM 29 november 1988, Brogan and others, Series
A vol. 145-B.
'4 Over dat verschil A.M. Donner, Transition, in: Mélanges Wiarda (zie noot 12) p. 145.
' j Dat blijkt uit art. 164 EEG-Verdrag, dat de taakstelling van het Hofvanjustitie beschrijft.
,6 Een vroeg voorbeeld is zaak 75 /63, Unger c. Detam,jur. X (1964) p. 369.
108
Rechterlijk activisme in europeesrechtelijk perspectief
33
pen gewoon te laten liggen, in afwachting van betere tijden. Dat neemt echter niet weg dat er een gemeenschapswetgever is en dat deze eventueel ook
kan reageren op ontwikkelingen in de jurisprudentie. En soms gebeurt dat
ook: bij enkele onderwerpen heeft het EG-Hof het voortouw genomen door,
in perioden van legislatief immobilisme, de rechtstreeks werkende bepalingen van het verdrag ruim uit te leggen; mede door die rechtspraak (misschien ook door het schrikeffect ervan) kwam de wetgever dan in het geweer.
Deze situatie heeft zich o.a. voorgedaan bij het vestigingsrecht en bij de gelijke behandeling van man en vrouw. I7 Een recent voorbeeld is het iuchtvervoer: pas nadat het EG-Hof had vastgesteld dat de mededingingsregels van
het verdrag ook op die branche van toepassing waren, kwam de eerste serie
verordeningen over luchtvervoer tot stand. 18. Men zou het aldus kunnen formuleren dat rechtspraak soms de regelgeving kan aanzwengelen, zoals regelgeving soms rechtspraak kan corrigeren, of de gevolgen ervan kan verzachten: er is een zekere vorm van terugkoppeling.
De ECRM kent geen vergelijkbare vorm van regelgeving: wetgeving ter uitvoering van het verdrag is nationale wetgeving, en dat is juist de wetgeving
die aan het verdrag moet worden getoetst. Soms pogen de Verdragsstaten
wel de gevolgen van de rechtspraak van het MR-Hof te verzachten door voorbehouden te formuleren, of te herformuleren, maar de mogelijkheden daartoe zijn beperkt. De Zwitserse regering ondervond dat toen een 'verklaring'
harerzijds door het MR-Hof te vaag werd geacht om als voorbehoud te kunnen worden aangemerkt; maar zij diende twee weken na het wijzen van het
arrest een herziene 'verklaring' in, om haar aanvankelijke bedoeling te verduidelijken en om de Straatsburgse jurisprudentie, voor Zwitsers gebruik,
haar scherpe kantjes te ontnemen. '9
Het EG-regime kent nog een tweede vorm van terugkoppeling die bij het
MR-Hof ontbreekt: het stelsel van prejudiciële verwijzingen doet een rechtstreekse band ontstaan tussen het EG-Hof en de nationale gerechten. 20 Het
belang daarvan voor ons onderwerp moet niet worden onderschat: als zich,
na een gedurfde interpretatie door het Hof van Justitie, praktische moeilijkheden blijken voor te doen bij de uitvoering van de nieuwe leer - hetgeen
wel eens voorkomt -, zal het probleem via prejudiciële verwijzing opnieuw
bij het Hof op tafel komen . Het EG-Hof moet zodoende zelf de moeilijkheden
helpen oplossen die door zijn rechtspraak kunnen ontstaan; het bevindt zich
' 7 Verg. H.J. Bronkhorst, De ontwikkelingen op het gebied van het vestigingsrecht en het vrij
verrichten van diensten in de Europese Gemeenschap, SEW, 1976, p. 330.
,8 Gevoegde zaken 209-213 /84, Asjes c. s. ('Nouvelles Frontières'),Jur. 1986 p. 1457. Zie de beide verordeningen , alsmede een richtlijn en een beschikking van de Raad in Pb. 1987 nr. L 374;
uitvoeringsverordeningen van de Commissie in Pb. 1988 nr. L 239.
'9 ZieJ. van der Velde, De reactie van de Zwitserse regering op het Belilos-arrest, NJcM-Bulletin
13- 6 (1988 ) p. 597·
20 Art. '77 EEG-Verdrag. Er is veel over geschreven. Een overzicht geeft Ulrich Everling, Das
Vorabentschcidungsverfahren vor dem Gerechtshof der Europäisischen Gemeinschaften (Baden-Baden 1986), vooral hfdst. I en IV.
109
T. Koopmans
34
daarom, veel sterker dan het MR-Hof, in de noodzaak om stapje voor stapje
te opereren.
Deze samenhang tussen de jurisprudentie van communautaire en nationale rechter, die overigens versterkt wordt door de leer van het EG-Hof dat de
gemeenschapsverdragen een samenhangend stelsel van rechtsbescherming in
het leven hebben geroepen," heeft o.a. de ontwikkeling van de rechtspraak
over de grondrechtenbescherming op gemeenschapsniveau bepaald. De problemen zijn door Duitse gerechten aan de orde gesteld, hetgeen vervolgens
leidde tot prejudiciële verwijzingen; het EG-Hof heeft toen, op basis van die
verwijzingen, een nieuwe rechtspraak ontwikkeld, die op zijn beurt weer de
jurisprudentie van de Duitse en Italiaanse constitutionele rechters heeft beÏnvloed."
3.
PRO'S EN CONTRA'S VAN DE ACTIVISTISCHE BENADERING
De rechtspraak van het EG-Hoflaat in de eerste plaats zien dat bepaalde duidelijk geformuleerde doelstellingen bij verminderd politiek enthousiasme
soms door de rechter geheel of gedeeltelijk kunnen worden gerealiseerd. Het
integratieproces is een onomkeerbaar proces; toen regeringsvertegenwoordigers die gedachte in de verdragsteksten neerlegden beseften zij waarschijnlijk
niet dat zij daarmee het toezicht op het verloop van dat proces uit handen
gaven. Aan de instellingen van de gemeenschap werd aldus een geheel eigen
taak gegeven , en die taak vormde met name richtsnoer voor de instellingen
die niet aan politieke invloeden uit de nationale hoofdsteden onderworpen
konden worden, dus in de eerste plaats voor het Hof van Justitie. De mate
waarin het vrij verkeer van goederen binnen de gemeenschap is verwezenlijkt, gaat voor een niet onbelangrijk deel terug op het activisme van het EGHof. In meer algemene termen kan men zeggen dat de gedachte van de eenheid van de gemeenschappelijke markt sterk door de rechter is gepousseerd
in de periode waarin de politieke instellingen het lieten afweten.'3
In de tweede plaats tonen de ervaringen van beide Europese gerechten
aan dat de rechter soms groepen kan beschermen die op politiek niveau vergeten dreigen te worden, bijv. omdat er geen politieke partijen, vakbonden
of andere organisaties zijn die zich voor hen inzetten. Ter illustratie kan gewezen worden op de jurisprudentie van het MR-Hof over de positie van gedetineerden en van onwettige kinderen.'4 In de rechtspraak van het EG-Hof
2 1 Zaak '2 /79, Hans-Qlto Wagner Agrarhandel, Jur. '979 p. 3657; gevoegde zaken 239 en
275 /82, ABied Corporation, Jur. '984 p. '005.
22 Zie o.a. J .A. Frowein, Europäische Grundrechtprobleme, in: Das Europa der zweiten Generation (Gedächtnisschrirt Sasse, Kehl-Straatsburg '98, ) dl. II p. 727. Voorts BverfGE 73 nr. '0,
Solange II , '986.
23 Verg. Kapteyn en VerLoren van Themaat, Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen (4e druk , Deventer '987 ), p. 248-271.
24 Zie resp. EHRM 2' rebr. '975 , Golder, N.]. '975 nr. 462 ; EHRM '3 juni '979, Marckx, N.].
'980 nr. 462.
110
Rechterlijk activisme in europeesrechtelijk perspectief
35
vinden we o.a. de onderbetaalde vrouwen in de kledingindustrie, alsmede de
migranten van de tweede generatie uit andere Lid-Staten!5 Dat laatste is
nogal verrassend, want men kan geneigd zijn te denken dat bij die groepering uitvoerig zou zijn stilgestaan toen de verordeningen over vrij verkeer
van werknemers tot stand kwamen; maar, hoe merkwaardig dat thans ook
moge klinken, uit de tekst van de verordeningen blijkt nergens dat de communautaire wetgever zich voor ogen heeft gesteld dat werknemers afkomstig
uit andere Lid-Staten wel eens met hun gezin in het gastland zouden kunnen
blijven wonen!6 In elk geval: belangen of ideeën, die in het politiek proces
in het gedrang dreigen te komen, kunnen soms bij de rechter bescherming
vinden .
Derde voordeel: een activistische houding kan ertoe bijdragen om verouderde wetgeving enigszins bij de tijd te brengen. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan procedurevoorschriften die in de jaren vijftig en zestig totstandgebracht zijn en die niet meer altijd voldoen aan de eisen die wij thans
aan behoorlijke procedurevoorschriften plegen te stellen. Het EG-Hof toetst
zulke voorschriften thans aan de grondrechtelijk getinte waarborg van de
rechten van de verdediging ('droits de la défense' ). Op die grond werd o.a.
de vertrouwelijkheid van de correspondentie tussen advocaat en cliënt beschermd, hoewel daarvoor geen enkel handvat te vinden was in de toepasselijke teksten .'7 Het MR-Hof heeft verouderde tuchtregels in leger en gevangenis strijdig geacht met in de ECRM neergelegde mensenrechten .,B Bovendien heeft het o.a. de staf gebroken over nationale wetsbepalingen die het
recht om gehoord te worden buiten haakjes plaatsten wanneer het om de opsluiting van psychopaten ging.'9
Er zijn echter niet alleen maar voordelen verbonden aan rechterlijk activisme. Het eerste bezwaar is dat het gemakkelijk in zijn dynamiek kan worden gestuit: het is een tijdelijk verschijnsel. Op een gegeven ogenblik loopt
het nl. tegen zijn eigen grenzen op, in die zin dat het, door zijn zelf-gestuurde ontwikkeling, moeilijkheden op zijn weg krijgt die nu eenmaal niet door
de rechter kunnen worden opgelost. De jurisprudentie van het EG-Hof over
vrij verkeer van voedingsmiddelen levert hier een illustratie. Het Hof heeft
op dat terrein veel kunnen uitrichten, vooral door zijn leer dat de autoriteiten van een Lid-Staat niet hun nationale kwaliteitsvoorschriften kunnen inroepen om de import te weren van produkten die in een andere Lid-Staat
overeenkomstig de aldaar geldende normen zijn vervaardigd en in het verkeer gebracht (dit is de jurisprudentielijn die bekend staat als ' Cassis de
Zie resp. zaak 96/80, Jenkins c. Kingsgate, Jur. 19BI p. 91 I; zaak 235/87, Matteucci, arrest
va n 27 sept. 1988 (nog niet gepubliceerd ).
,6 Verg. verordening nr. 1612/68 van de Raad , van 15 oktober 1968, inzake het vrij verkeer van
werknemers binnen de Gemeenschap (Pb. 1968, nr. L 257 p. 2), met name artt. 9, 10 en 12.
'7 Zaak 155179, A.M . & S.,Jur. 1982 p. 1575.
,8 Verg. EHRM 8 juni 1976, Engel, N.J. 1978 nr. 223.
'9 EHRM 24 oktober 1979, Winterwerp, N.J. 1980 nr. 114.
'5
111
T. Koopmans
Dijon' ) .3° Korte tijd na de eerste principiële uitspraak in die zin liet de Commissie in een perscommuniqué weten dat de harmonisatie van kwaliteitsnormen voortaan een lage prioriteit zou hebben omdat immers het vrij
verkeer van levensmiddelen zonder veel verdere harmonisatie tot stand zou
kunnen komen nu , dank zij de rechtspraak van het Hof, de onderlinge erkenning van nationale normen was gewaarborgdY Dat bleek voorbarig: de
jurisprudentie stuitte meer en meer op problemen met gezondheidseisen.
Deze blijven nl., bij gebreke van harmonisatie, nationaal bepaald; de rechter
heeft die eisen te eerbiedigen voorzover zij niet een verkapte bescherming
van de nationale produktie vormen of aanleiding geven tot onevenredig
zware belemmeringen van het handelsverkeer. De rechterlijke speelruimte is
zodoende betrekkelijk gering. Regeringen van Lid-Staten beginnen dat
langzamerhand in te zien , zodat een beleid gericht op bescherming van de
nationale markt meer en meer wordt ingekleed als gezondheidsbeleidY Het
is de rechter soms, maar niet altijd, mogelijk dit soort ballonnetjes door te
prikken.
Het tweede bezwaar hangt hiermee samen: activisme wekt verwachtingen
bij de justitiabelen welke niet altijd gehonoreerd kunnen worden . Na de jurisprudentie van het MR-Hof over verouderde toestanden in het Britse en
Oostenrijkse gevangeniswezen is veel verwacht van de invloed van de ECRM
toen de berechting van terroristen en de stadsguerilla in de Bondsrepubliek
tot veel kritiek aanleiding gaf. Daar kwam echter niet veel uit. Een klacht
over zgn . 'Isolationsfolter' in de Duitse gevangenissen haalde het MR-Hofniet
omdat zij al bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens struikelde.3 3 Het heeft er trouwens alle schijn van dat de Commissie weinig anders kon doen dan afwijzen omdat er, ondanks sterke verhalen in de pers,
weinig feitelijke grondslag voor een klacht over schending van mensenrechten aanwezig was.
Het EG-Hof wordt de laatste jaren nogal eens geconfronteerd met pogingen om de rechter te laten beslissen in politiek gevoelige geschillen waar de
politieke instellingen of d e nationale regeringen niet uit kunnen komen. Die
druk wordt de laatste jaren sterker, o.a. met betrekking tot begrotingsproblemen en tot het zetelvraagstuk; en het Hof heeft af en toe duidelijk moeten
maken dat de rechter, op grond van zijn functie , bepaalde afwegingen nu
Zaak 120178, R ewe-Zentral A.G . (' Cassis de Dijon') ,jur. 1979 p. 649.
Daarover P.J. Slot, Commentaar op een opmerkelijke brief, SEW 1981 p. 174. Zie overigens,
voor de huidige stand van het denken van de Commissie: 'Voltooiing van de interne markt:
communautaire wetgeving inzake levensmiddelen' (mededeling aan de Raad en aan het Europese Parlement ), doe . COM (85 ) 603 van 8 november 1985,
3' Verg . zaak 40/82 , Verenigd Koninkrijk (' Newcastle disease'), jur. 1982 p. 2793; zaak '78/84,
Bondsrepubliek Duitsland (' Reinheitsgebot ftir Bier'), arrest van 12 maart 1987 (nog niet gepubliceerd ).
33 De klacht werd ' kennelijk ongegrond ' geacht; art. 27 lid 2 ECRM. Zie Eur. Commissie Rechten
van de Mens 30 mei 1975, Baader e.a. , N.J. 1976 nr. 145. Verg. ook de noot van Th.W. van
Veen.
3°
3'
112
Rechterlijk activisme in europeesrechtelijk perspectief
37
ee nmaal niet kan verrichten.34 Dat wordt het Hof niet altijd in dank afgenomen . Het had zich de naam verworven pal te staan voor de rechten van het
Europese Parlement, o.a. door - overigens op basis van de toepasselijke teksten - te beslissen dat deze instelling als interveniërende partij kan optreden
en gerechtigd is een beroep wegens nalaten in te stellen. Toen het onlangs
besliste dat het Parlement niet ontvankelijk is in een beroep tot nietigverklaring - eveneens op basis van d e toepasselijke tekst, die stelt dat 'een LidStaat, de Raad en de Commissie' zo'n beroep aanhangig kunnen maken _35,
werd dit in parlementaire kring gekwalificeerd als ' une gifle pour Ie Parlement' , ' un grave pas en arrière' die aanleiding zou geven tot ondemocratische praktijken 'avec la bénédiction de la Cour deJustice'.3 6
4.
NAWOORD
Uit de Amerikaanse ervaringen kan men afleiden dat rechterlijk activisme
zich in golven voordoet.37 Het zal interessant zijn om na te gaan of zulke
golfbewegingen ook bij de Europese gerechten waarneembaar zullen zijn.
Vooral voor het EG-Hof is dat een mogelijke ontwikkeling nu het wetgevende
werk in de Gemeenschap, na lange jaren van politiek immobilisme, weer op
volle toeren is gaan draaien in het perspec tief van d e totstandkoming van de
interne markt in 1993.
Zou men moeten treuren om het teruglopen van het getij? Op zo'n vraag
kan alleen maar een zeer genuanceerd antwoord worden gegeven. Ver doorgevoerd activisme betekent, sociologisch gezien, versterking van de positie
van de professionele juristen, en daarmee van een bepaalde sociale laag, met
' upper middle class values'.3 8 Uit democratisch oogpunt is activisme daarom
altijd een ' pis-aller', dat beter verdedigbaar is zolang, en voor zover, de representatieve kanalen niet goed functioneren; maar wanneer die kanalen
verstopt zijn, maakt activisme ook d eel uit van de 'checks and balances' die
ertoe bij kunnen dragen de d emocratie in stand te houden .
In de Europese Gemeenschappen, met hun bekende 'democratische deficit' , weegt dit element minder zwaar dan elders soms het geval is; de keus
gaat daar, als regel, niet zozeer om beslissing van een belangrijk probleem
door hetzij de rechter, hetzij de gekozen vertegenwoordiging, maar om de
Zie zaak 34/86, Raad c. Europees Parlement (' begroting 1986'), Jur. 1986 p. 2155; zaak
358/85, Franse Republiek c. Europees Parlement ('derde zetelzaak' ), arrest van 21 september
1988 (nog niet gepubliceerd ).
3ó Art . 173 EEG-Verdrag. Zie zaak 302/87 , Europees Parlement c. Raad ('comitologie' ), arrest
van 27 september 1988 (nog niet gepubliceerd ).
6
3 Zie Agence ' Europe' 28 september 1988.
37 Verg. het in noot 12 genoemde artikel.
38 In d e V.S. heeft vooral John H . Ely daarover zijn ongerustheid uitgesproken; zie o.a. zijn
artikelen The wages of crying wolf - a commcnt on Roe v. Wade, 82 Yale L. Jn. 920 (1973);
Constitutional interpretivi sm: its allure and impossibility, 53 Indiana L. Jn. 399 (1978). In andere zin o.a. èv1 au ro Cappelletti, Giudici legislatori? (Milaan (984), hfdst. 111 ('Debolezze e virtu del diritto giurisprudenziale' ) .
34
11 3
T. Koopmans
keus tussen rechter enerzijds, deskundigencomité of diplomatieke onderhandelaars anderzijds . Weliswaar is, in theorie, de nationale minister die als lid
van de Raad met een onderhandelingsresultaat instemt, uiteindelijk verantwoordelijk voor zijn handelen tegenover zijn nationale parlement, maar de
band tussen de wens van de kiezer en de uiteindelijke beslissing is dan wel
erg lang en dun geworden. Voor het gemeenschapsrecht ligt daar het hoofdprobleem: activisme vindt zijn legitimatie in het ontbreken van democratie.
Voor de uitlegging van de ECRM schuilen de problemen in een andere
hoek : door het gebrek aan communicatie tussen MR-Hof en nationale gerechten ontbreekt een terugkoppelingsmechanisme, zodat rechterlijk activisme
geen ander weerwerk ondervindt dan kritische commentaren in de rechtsgeleerde pers. Er ontstaat ook wel eens boosheid of ergernis in deze of gene
nationale hoofdstad, maar daar plegen Europese rechters niet erg van onder
de indruk te zijn.
114
Prof. Mr. W. van Gerven
Rechterlijk activisme en rechterlijke terughoudendheid
ALGEMENE BEMERKINGEN
a . Van een co-referent wordt verwacht dat hij het referaat op één of ander
punt zou aanvullen. De hier nages treefde aanvulling bestaat erin d e grenzen van het rechterlijk kunnen en derhalve de noodzaak van rechterlijke
terughoudendheid te onderstrepen. Daarbij zal ik mij echter niet beperken tot het Europees of internationaal recht ; evenmin zal ik mij beperken
tot de verhouding tussen rechter en wetgever. De hierna onderstreepte
grens aan het rechterlijk handelen is immers van algemene aard.
Toch eerst enkele randbemerkingen bij d e inleidende beschouwingen van
de referent.
b. Een eerste randbemerking betreft de door de referent gegeven omschrijving van rechterlijk activisme: die heeft plaats wanneer de rechter zich
niet laat leiden door gezichtspunten die uit de wet of uit de activiteiten
van legislatieve organen dan wel uit door de wetgever gemaakte keuzen
voortvloeien, maar wanneer hij integendeel zelfstandig een normatief begrippenapparaat ontwikkelt. Zo algemeen gesteld gaat mij dit te ver. 39
Een rechter moet m.i., bij het ontwikkelen van normen, altijd steun zoeken in grondwet of wet, waarbij ik dadelijk aanstip dat ik dit wettensysteem dan niet zie als een coherent geheel - dat is het niet en kan het ook
niet zijn - maar als een open systeem van tekens en signalen waaruit bijv.
ook algemene beginselen kunnen worden afgeleid die op hun beurt aanknopingspunten zijn voor rechterlijke beslissingen. Het bij de tijd brengen van verouderde wetgeving (door de referent onder III als voordeel
van d e activistische benadering genoemd ) is dan ook vaak een her-interpreteren van oude wetteksten in het licht van recente wetteksten in hetzelfde of een naburig domein.
c. Een tweede ra ndbemerking is deze : het rechterlijk activisme is groter c.q.
moet groter zijn wanneer de rechter actief is in een 'onaffe' rechtstak en/of
in een domein waar d e wetgever (aldus de EG-Raad) het soms laat afweten omwille van nationale tegenstellingen. Men moet er zich voor hoeden conclusies uit d e ene rechtstak over te planten naar een andere rechtstak . Het onderscheid door de referent gemaakt tussen het rechterlijk op39 Ik ben er overigens niet zeker van of dit wel de mening is van de referent: wat verder verduidel ijkt hij zijn definiti e van rechterlijk ac tivisme door te zeggen dat keuzen gemaakt door d e
wetgever geen argument vormen voor een bepaalde visie op de uitlegging van de grondwet. In
feite bedoelt hij dus, gelet op het kader van zijn med edeling (die alleen de verhouding wetgever/
rec hter betreft), dat de rechter bij het controleren van d e wetgever niet mag te rade gaan bij
d e interpretati e di e de gecontroleerde zelf aan de grondwet geeft, wat vanzelfsprekend is.
11 5
W. van Gerven
treden met betrekking tot d e ECRM c.q. het EEG-Verdrag wijst in dezelfde
richting.
RECHTERLqKETERUGHOUDENDHDD
a. De stelling die ik hier naar voren wil brengen is de volgende: rechterlijk
activisme moet de plaats ruimen voor rechterlijke terughoudendheid, zodra aan de rechter wordt gevraagd andermans gedrag te beoordelen
zonder dat hem daarvoor rechtens definieerbare criteria worden aangereikt. Ik wil deze stelling nader toelichten met verwijzingen naar verschillende rechtstakken.
b. Een eerste voorbeeld is de rechterlijke controle op wetten (in de formele
zin ). In landen die een constitutionele rechter hebben is dergelijke controle aan de hand van geschreven rechtsbeginselen perfect mogelijk. Ook
controle aan de hand van (direct werkend) internationaal ofsupranationaai recht is mogelijk. En zelfs controle aan de hand van ongeschreven
beginselen indien zij ' het karakter van juridische norm hebben bereikt',
waarmee bedoeld wordt 'dat het beginsel een zodanige vorm en inhoud
heeft gekregen dat het als toetssteen kan dienen voor wat wel en wat niet
in overeenstemming is met het rechtsgevoel'.40 Daarbuiten zijn er heel
wat gedragsregels (bijv. zuinigheid in de regelgeving of deregulering) die
een goed functionerende wetgever zichzelf zal wensen op te leggen maar
die een zuiver 'politieke' inslag hebben en dus niet door de rechter als
toetssteen kunnen of mogen worden gebruikt.
c. Zonder een soort van 'political questions'-doctrine op zijn Amerikaans te
willen bepleiten ,4 1 zijn er gevallen waar de rechter, bij het toetsen van beleidshandelingen die uitgaan van de top van de executieve, te maken
krijgt met een 'acte de gouvernement' die niet of nauwelijks vatbaar is
voor rechterlijke toetsing omdat er in de woorden van een Britse rechter
' . .. no judicialor manageable standards (zijn ) by which to judge these
issues'Y Een voorbeeld uit d e rechtspraak van het EG-Hof is het arrest
van 22 november 1978 in de zaak 93 /78, Mattheus/Doego,43 waar het
Hof, in verband met de vaststelling van de toetredingsvoorwaarden voor
nieuwe Lid-Staten (art. 237 EEG ), zich onbevoegd verklaarde omdat het
voor de rechter onmogelijk is de inhoud van die voorwaarden juridisch
vast te stellen (ze zijn het voorwerp van politieke onderhandeling) .
d. De regel dat d e rechter (niet strikt gebonden ) bestuurlijk handelen slechts
marginaal kan en mag toetsen gaat terug op dezelfde gedachte. In het
4° Aldus Van Angeren, 'Beginselen van behoorlijke wetgeving' , in: Kracht van wet, 1984, p.
63 e.v. , op p. 66.
4' Over deze doctrine K. Lenaerts, Constitutie als rechter, (Kluwer, Antwerpen 1983), P.79 e.v.
2
4 Lord Wilberforce in Bulter Gas and Oil Co. v. Hammer, ( 1982 ) AC 888, 938.
43 Jur. 1978, 2203.
116
Rechterlijk activisme in europeesrechtelijk perspectief
Generale-dossier dat vorig jaar financieel België in rep en roer zette, kon
men ervaren hoe zeer rechterlijk en bestuurlijk optreden (in casu van de
Bankcommissie) onderling verschillen. Het komt mij namelijk voor dat
een bestuursorgaan (bij de beoordeling van vennootschappelijk optreden:
irifra, onder e. ) verder mag gaan dan een rechter en dat het in zijn beoordeling overwegingen van algemeen belang (binnen het hem toegewezen
domein ) mag laten meespelen. Ik zie niet goed in hoe de rechter dit kan
of mag doen. Het algemeen belang is een begrip dat door (rechtstreeks
of onrechtstreeks) politiek gelegitimeerde overheidslichamen hic et nunc
moet worden opgevuld. De rechter kan dit niet - en mag het dus ook niet
- omdat hem geen juridische criteria ter beschikking staan om het algemeen belang met (politiek ) gezag te definiëren . Dit betekent dat wanneer
de (civiele of administratieve ) rechter gevraagd wordt om bestuurlijk
handelen te toetsen, hij de beleidsvrijheid van de overheid slechts marginaal mag toetsen (m.a.w . zeggen wat geen weldenkende overheid als algemeen belang zou kunnen aanmerken ).44
e. Ook in het privaatrecht komen besluitvormingskernen voor ten aanzien
van dewelke de rechter - desgevallend ook een overheidsbestuur - zich
terughoudend moet opstellen, alweer m.i. omdat er geen juridisch definieerbare criteria voorhanden zijn tot positiefrechtelijke opvulling van de
gebruikte begrippen. Begrippen als 'belang van het kind', 'familiaal belang' , 'vennootschapsbelang' zijn daarvan voor de hand liggende voorbeelden. Het positief opvullen ervan moet worden overgelaten aan ditmaal particuliere 'beleidsbepalers', in casu de ouders ofhet vennootschapsbestuur, die dichter bij de 'feiten' staan en bij wet zijn aangewezen om
genoemde begrippen op te vullen. De rechter moet zich daartegenover overigens nog meer dan een overheidsbestuur (supra, onder d.) - terughoudend opstellen. 45
f. De noodzaak van rechterlijke terughoudendheid komt in het privaatrecht
niet alleen te voorschijn in relaties van 'bovengeschiktheid' (zoals de hierboven vermelde relaties van ouders c.q. vennootschapsbestuurders t.o.v.
personen die aan hun gezag 'onderworpen' zijn) maar ook in relaties van
(relatieve ) 'nevengeschiktheid'. Een voorbeeld daarvan biedt de rechterlijke beoordeling van professioneel handelen. Het komt mij voor dat de
rechter zich terughoudend moet opstellen, d.i. de kern van de opportuniteit van de beoordeelde gedraging ongemoeid moet laten, wanneer hij
zich moet uitspreken over het al dan niet 'foutieP karakter van een complexe professionele handeling (bijv. het gedrag van een chirurg moet beoordelen tijdens een delicate operatie).46
44 Over het zogenaamd (min of meer, nooit volledig) discretionnair karakter van overheidsbeslissingen, zie mijn opstel Hoe blauw is het bloed van de prins? De overheid in het verbintenissenrecht, (Kluwer, Antwerpen [984).
4'> Daarover Van Gerven , Behoorlijk handelen, (Story en Tjeenk Willink, [983 ).
6
4 Zie 'Hoe blauw is het bloed .. .', hiervoor geciteerd, p. 57 e.v.
117
W. van Gerven
g. Met het voorgaande heb ik niet willen zeggen dat rechterlijk activisme
moet worden afgewezen. Ik heb slechts de aandacht willen vragen voor
een beperking aan rechterlijk activisme die in verschillende domeinen te
voorschijn komt.
118
Prof. Mr. J. Remmelink
Slotwoord
Ik zou de discussie thans gesloten willen verklaren . Ik geloof, dat wij het bescheiden doel, dat wij voor deze themamiddag gesteld hebben, hebben bereikt, althans behoorlijk zijn genaderd. Eén ding is daarbij wel duidelijk geworden: behalve de behoefte aanjudicial activism, is er ook noodzaak totjudicial restraint. En verder is het mij opgevallen, schoon dat evenmin als op het
symposium van de Hoge Raad voldoende aan het licht is gekomen, dat die
min of meer zelfstandige rechtsvormende taak van de rechter, in de verschillende rechtsgebieden niet dezelfde kan zijn. Zo blijf ik erbij, dat de plaatsvervangende wetgever in mijn vak, het strafrecht, maar een bescheiden rol kan
spelen, omdat daar de wet (art. 1 Sr) nu juist de justitiabelen de nodige bescherming moet bieden. Op het terrein van het strafproces daarentegen,
bijv. bij de vraag of het bewijs al of niet rechtmatig is verkregen, is dat wellicht anders. Zo is daar naast het wetboek van strafvordering jurisprudentiegewijs welhaast een tweede 'wetboek ', een ' rechtsboek' ontstaan. Merkwaardig is echter, dat er tegenwoordig ook in die branche van diverse zijden
(Schalken, Simmelink ) met een beroep op art. 1 van het wetboek (strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien ) op wordt aangedrongen dat die jurisprudentie in de wet wordt opgevangen. Dit zal naar
alle waarschijnlijkheid overigens binnenkort in ons Koninkrijk gebeuren:
edoch niet in Nederland, maar in de Nederlandse Antillen en Aruba, zodat
anders dan wij vroeger gewend waren, wij vermoedelijk de rechtsontwikkeling in 'onze' overzeese gebiedsdelen zullen moeten volgen.
Dan nog een kleine aanvulling van de door Koopmans terloops in diens
mondelinge presentatie gemaakte opmerking over de amicus curiae, dus over
de invoering van de mogelijkheid, dat de Hoge Raad in moeilijke en belangrijke zaken het advies zou kunnen inwinnen van een maatschappelijke instelling. Welnu , eenmaal heb ik de Hoge Raad ervan 'verdacht', dat hij met de
list der liefde zo'n advies, weliswaar niet heeft gevraagd, maar wel heeft uitgelokt. Ik denk hierbij aan HR 27 nov. 1984, NJ 1985, 106, waarin hij de
mogelijkheid aanvaardde, dat bij euthanasie de arts een beroep zou kunnen
doen op noodtoestand . Nadat in april de zaak was bepleit, en de AG in mei
zijn conclusie had overgelegd, duurde het nog een half jaar alvorens het college arrest wees. In die tussentijd werd het probleem uiteraard allerwegen
bediscussieerd in de pers en allerlei gremia, en kwam in de zomer van 1984
het rapport uit van de Maatschappij Geneeskunst, waarin deze haar vroegere nee verving door een geclausuleerd ja. Ik ben er stellig van overtuigd,
dat dit rapport de beslissing van de Hoge Raad doorslaggevend heeft beïnvloed.
119
44
Alvorens te eindigen, zou ik nog hen willen bedanken, die zo veel hebben
bijgedragen aan het welslagen van deze onderneming, die, naar wij allen hopen, ook de integratie van de Akademie in de Nederlandse juristenstand ten
goede is gekomen.
120