Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het Unierecht en het

Werknemersbescherming in het conflictenrecht, het
Unierecht en het nationaal recht.
Een onderzoek naar de vraag of werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels
in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening moeten worden aangemerkt.
Maaike Hilhorst (s1037269)
Groningerstraat 104, 3812 EG Amersfoort
06-23322851
[email protected]
Master Civiel recht
Master Arbeidsrecht
Onder begeleiding van:
Mevr. mr. I.A. Haanappel-Van der Burg
Mevr. mr. M. van Yperen-Groenleer
Inleverdatum:
5 december 2015
Aantal woorden:
31892
1
2
Voorwoord
Ruim vijf jaar heb ik rechtsgeleerdheid aan de Universiteit Leiden mogen studeren. Met het
einde in zicht kan ik terugkijken op een zeer aangename en leerzame periode. Zowel door
de studie als door de nevenactiviteiten die ik heb mogen verrichten ben ik professioneel en
persoonlijk gegroeid. Ik kan een ieder aanraden vrijwilligerswerk te verrichten, een juridische
bijbaan te nemen, stages te lopen en in een bestuur en/of commissie actief te worden.
Ik heb besloten mijn masters Civiel recht en Arbeidsrecht met een gecombineerde scriptie af
te sluiten. Teneinde onderwerpen uit beide masters aan bod te laten komen ligt het
scriptieonderwerp op het terrein van werknemersbescherming in het conflictenrecht, het
Unierecht en het nationaal recht. Daarbij staat de vraag centraal of bepalingen die
werknemers beogen te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden
aangemerkt.
Mijn scriptiebegeleiders mevrouw Haanappel-Van der Burg en mevrouw Van YperenGroenleer ben ik zeer dankbaar voor hun inzet en vertrouwen om een scriptie op dit terrein
tot stand te laten komen. Door hun begeleiding, kennis en feedback heeft deze scriptie
kunnen groeien tot wat zij nu is. Een speciaal woord van dank ook aan mijn vriend en
familie, die mij onophoudelijk liefde, vertrouwen en een luisterend oor hebben geboden.
Maaike Hilhorst
Amersfoort, december 2015.
3
Inhoudsopgave
Inleiding................................................................................................................................... 7
Werknemersbescherming in het conflictenrecht ............................................................... 9
1.1.
Inleiding .................................................................................................................................... 9
1.2.
Bescherming in het conflictenrecht vanuit historisch perspectief ............................................ 9
1.3.
EVO en Rome I-Verordening ................................................................................................. 11
1.4.
Arbeidsovereenkomst ............................................................................................................ 11
1.5.
Toepassingsgebied Rome I-Verordening .............................................................................. 12
1.6.
Artikel 3 Rome I-Verordening: rechtskeuze ........................................................................... 14
1.6.1.
Artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening: partijautonomie ...................................................... 14
1.6.2.
Artikel 3 lid 1 en 2 Rome I-Verordening: rechtskeuze ................................................... 14
1.6.3.
Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening: beperkingen rechtskeuze .............................. 16
1.7.
Artikel 8 Rome I-Verordening: toepasselijk recht bij gebreke van een rechtskeuze.............. 17
1.7.1.
Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening ................................................................................. 17
1.7.2.
Artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening ................................................................................. 18
1.7.2.1.
Eerste volzin: plaats gewoonlijk verrichten arbeid ..................................................... 18
1.7.2.2.
Tweede volzin: tijdelijkheid ........................................................................................ 20
1.7.3.
Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening ................................................................................. 21
1.7.4.
Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening ................................................................................. 21
1.8.
Relatie met voorrangsregels .................................................................................................. 23
1.9.
Deelconclusie ......................................................................................................................... 24
Voorrangsregels in het conflictenrecht ............................................................................. 26
2.1.
Inleiding .................................................................................................................................. 26
2.2.
Semipubliekrecht in het conflictenrecht ................................................................................. 26
2.3.
Artikel 9 Rome I-Verordening ................................................................................................. 27
2.3.1.
Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening: identificatie voorrangsregels ................................. 27
2.3.1.1.
Arblade-arrest ............................................................................................................ 28
2.3.1.2.
Ingmar-arrest ............................................................................................................. 30
2.3.2.
2.3.2.1.
2.3.3.
Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening: voorrangsregels van de lex fori ............................. 32
Unamar-arrest............................................................................................................ 32
Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening: voorrangsregels van het land van nakoming ........ 34
4
2.4.
De interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot voorrangsregels ....................... 35
2.5.
Voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening .............................................. 37
2.6.
Deelconclusie ......................................................................................................................... 40
Werknemersbescherming in het Unierecht ....................................................................... 42
3.1.
Inleiding .................................................................................................................................. 42
3.2.
Onderscheid conflictenrecht en Unierecht ............................................................................. 42
3.3.
Vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels..................................................................... 43
3.3.1.
Vrij verkeer van werknemers ......................................................................................... 43
3.3.2.
Vrij verkeer van diensten ............................................................................................... 44
3.3.3.
Non-discriminatie ........................................................................................................... 45
3.3.4.
Structuur van de vrijheden ............................................................................................. 46
3.4.
Botsing tussen conflictenrecht en het Unierecht .................................................................... 46
3.5.
Detacheringsrichtlijn ............................................................................................................... 47
3.5.1
Interpretatie detacheringsrichtlijn door Hof van Justitie ................................................. 49
3.5.2.
Richtlijn handhaving detacheringsrichtlijn...................................................................... 52
3.6.
Invloed vrij verkeer op conflictenrecht .................................................................................... 53
3.7.
Harmonisatie als beperking aan voorrangsregels ................................................................. 54
3.7.1.
Richtlijnen en voorrangsregels ...................................................................................... 55
3.7.2.
Scope rules .................................................................................................................... 55
3.8.
Agentuurrichtlijn ..................................................................................................................... 56
3.8.1.
Verdergaande nationale implementatiewetgeving ........................................................ 57
3.9.
Invloed harmonisatie op voorrangsregels .............................................................................. 58
3.10.
Werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht ........................................ 60
3.11.
Deelconclusie ......................................................................................................................... 60
Invulling voorrangsregels door lidstaten binnen de Europese Unie .............................. 62
4.1.
Inleiding .................................................................................................................................. 62
4.2.
Nederland ............................................................................................................................... 62
4.2.1.
Wettelijke regeling artikel 10:7 BW ................................................................................ 62
4.2.2.
Jurisprudentie ................................................................................................................ 63
4.2.3.
Doctrine ......................................................................................................................... 65
4.2.4.
Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening ................................................. 65
5
4.3.
België ..................................................................................................................................... 66
4.3.1.
Wettelijke regeling artikel 20 Wetboek Internationaal Privaatrecht ............................... 66
4.3.2.
Jurisprudentie ................................................................................................................ 67
4.3.3.
Doctrine ......................................................................................................................... 68
4.3.4.
Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening ................................................. 69
4.4.
Rechtsvergelijkende analyse ................................................................................................. 70
4.5.
Deelconclusie ......................................................................................................................... 72
Het Bündelungsmodell ........................................................................................................ 73
5.1.
Inleiding .................................................................................................................................. 73
5.2.
Bündelungsmodell .................................................................................................................. 73
5.3.
Bündelungsmodell en voorrangsregels .................................................................................. 74
5.4.
Bündelungsmodell en richtlijnen ............................................................................................ 75
5.5.
Bündelungsmodell als theoretische kader voor Ingmar en Unamar ...................................... 76
5.6.
Deelconclusie ......................................................................................................................... 77
Conclusie .............................................................................................................................. 79
6.1.
Onderzoeksvraag ................................................................................................................... 79
6.2.
Relevantie .............................................................................................................................. 83
6.3.
Nader onderzoek .................................................................................................................... 84
Literatuurlijst ........................................................................................................................ 85
6
Inleiding
Het conflictenrecht bepaalt welk recht van toepassing is op een internationale
rechtsverhouding. Voor (arbeids)overeenkomsten geldt dat partijen in beginsel zelf het recht
mogen aanwijzen dat hun overeenkomst beheerst.1 Deze vrijheid is in Europees verband
vastgelegd in artikel 3 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op
verbintenissen uit overeenkomst 1980 (hierna: EVO) en zijn opvolger, Verordening 593/2008
inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome IVerordening).2 Door middel van een dergelijke rechtskeuze onderwerpen partijen de
overeenkomst aan de dwingende regels van het door hen gekozen recht, de zogenoemde
lex causae.
De rechtskeuze van partijen is echter niet onbegrensd. Werknemers mogen op grond van
artikel 8 lid 1 Rome I door een rechtskeuze niet de bescherming verliezen die hen geboden
wordt door de dwingendrechtelijke regels van het land dat zonder die rechtskeuze van
toepassing zou zijn geweest. Ook zijn bepaalde regels ‘keuzebestendig’ omdat ze –
ongeacht het toepasselijke recht – zelfstandig en autonoom gelding moeten kunnen
pretenderen.3 Deze bepalingen worden ook wel bepalingen van bijzonder dwingend recht of
voorrangsregels genoemd.
Deze voorrangsregels werden meestal ingezet ter bescherming van de openbare belangen,
zoals economische, sociale of politieke belangen van de staat die de regel had
uitgevaardigd.4 Of het leerstuk ook gebruikt kan worden om zwakkere contractspartijen,
zoals consumenten en werknemers, te beschermen is onderwerp van discussie. 5 Met de
komst van de Rome I-Verordening is in artikel 9 Rome I-Verordening een aan het Arbladearrest6 ontleende omschrijving opgenomen van wat onder voorrangsregels kan worden
verstaan, namelijk:
‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de
handhaving van zijn openbare belangen […], dat zij moet[en] worden toegepast op elk
geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze
verordening van toepassing is.’
1
Strikwerda 2012, p. 38-39; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 182 e.v.
Respectievelijk het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst, voor ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266) en
Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht
dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5).
3 Asser/Vonken 10-I 2013, p. 404.
4 Van Hoek AA 2014, p. 470.
5 Strikwerda 1978, p. 67; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 411.
6 HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade).
2
7
Ondanks deze codificatie blijft de vraag rijzen of voorrangsregels wel mogen worden ingezet
om zwakkere partijen te beschermen.7 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Unamar
overwogen dat het in beginsel de lidstaten zijn die bepalen of een nationale regel van
bijzonder dwingend recht wordt aangemerkt als voorrangsregel.8 Lidstaten moeten daarbij
wel artikel 7 lid 2 EVO (nu artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening) strikt uitleggen, omdat de
rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. 9 Daarnaast wordt de toepassing van
voorrangsregels begrensd door de structuur van het EVO, het Unierecht (voornamelijk de
regels omtrent het vrij verkeer) en/of materieelrechtelijke harmonisatie. 10 Tot nog toe hebben
de lidstaten binnen de Europese Unie ieder hun eigen invulling aan dit vraagstuk gegeven.
In Nederland en Duitsland wordt een vrij restrictieve opvatting aangehangen, terwijl België
en Frankrijk het leerstuk veel ruimer interpreteren.11
Het doel van deze scriptie is om te onderzoeken of bepalingen die werknemers beogen te
beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt. Hierbij komt de
werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht aan bod, evenals een
rechtsvergelijkende studie tussen enkele lidstaten van de Europese Unie.
Deze scriptie is op de volgende wijze opgebouwd. In hoofdstuk 1 wordt de
werknemersbescherming in het conflictenrecht in kaart gebracht. Daarbij komen het EVO en
de Rome I-Verordening aan de orde, evenals de artikelen die van belang zijn voor de
werknemersbescherming. In hoofdstuk 2 zal aan de hand van artikel 9 Rome I-Verordening
en arresten van het Hof van Justitie de definitie en interpretatie van voorrangsregels in het
conflictenrecht aan bod komen. Ook behandel ik de verhouding tussen voorrangsregels en
het systeem van werknemersbescherming in het EVO en de Rome I-Verordening. Daarna
zullen in hoofdstuk 3 de werknemersbescherming in het Unierecht en de gevolgen van deze
bescherming voor de voorrangsregels in het conflictenrecht worden besproken. Hoe de EUlidstaten het leerstuk van de voorrangsregels toepassen en de gevolgen daarvan, zal in het
rechtsvergelijkende onderzoek van hoofdstuk 4 aan bod komen. In hoofdstuk 5 zet ik
vervolgens het Bündelungsmodell uiteen en zal het Bündelungsmodell als theoretisch kader
voor Ingmar en Unamar worden besproken. Tot slot zal in hoofdstuk 6 de conclusie worden
gegeven, waarin ik de onderzoeksvraag beantwoord.
7
Bonomi 2008, p. 294; Hellner 2009, p. 459; Van Hoek 2009, p. 80-81; Asser/Vonken 10-I 2013, p.
411; Van Hoek AA 2014, p. 470.
8 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 45.
9 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 49.
10 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 46 en 49-51. Zie ook Van Hoek AA 2014, p. 466;
Israël & Saarloos 2007, p. 631-632 en 641-642 en Kuipers & Vlek 2014, p. 198 e.v.
11 Van Rooij 1976, p. 71-106 en 142-156; Bonomi 2008, p. 291; Van Hoek 2009, p. 75-78; p. 470;
Kuipers Rabelsz 2012, p. 569-570; Van Hoek AA 2014, p. 470; Kuipers & Vlek 2014, p. 203.
8
Hoofdstuk 1
Werknemersbescherming in het conflictenrecht
1.1.
Inleiding
In dit hoofdstuk behandel ik de manier waarop de werknemer in het conflictenrecht wordt
beschermd. Hierbij zal eerst worden ingegaan op de werknemersbescherming vanuit
historisch perspectief. Daarna komt het systeem van werknemersbescherming zoals dit is
neergelegd in het EVO en de Rome I-Verordening aan bod. Artikel 3 en 8 Rome IVerordening zullen hierbij uitgebreid worden besproken. Vervolgens komt de relatie tussen
artikel 8 Rome I-Verordening en de voorrangsregels uit artikel 9 Rome I-Verordening aan de
orde en de relevantie van deze relatie voor de onderzoeksvraag.
1.2.
Bescherming in het conflictenrecht vanuit historisch perspectief
Halverwege de negentiende eeuw brak Von Savigny, de belangrijkste grondlegger van het
(Europees continentale) IPR,12 met de vanaf de twaalfde eeuw ontwikkelde unilaterele
statutenleer, op grond waarvan aan de hand van de categorisering van de nationale wetten
de internationale reikwijdte daarvan werd bepaald. 13 De theorie van Von Savigny houdt in
dat in het conflictenrecht in beginsel niet wordt gekeken naar de inhoud van de in
aanmerking komende rechtsstelsels.14 Op de internationale rechtsverhouding dient volgens
Von Savigny het recht te worden toegepast waarmee het op grond van objectieve, feitelijk
geografische criteria, het nauwst verbonden is (de Sitz). Deze criteria zijn waardeneutraal.
Von Savigny beoogde met deze regel een internationale beslissingsharmonie te
verwezenlijken, waarbij rechtszekerheid en een uniforme rechtsbedeling ter behartiging van
de private belangen van burgers voorop staan. 15 Als uitgangspunt gold hierdoor niet meer
het statelijk belang en de soevereiniteit, maar de rechtsverhouding. Desondanks lijkt in dit
neutrale en abstracte conflictenrecht weinig plaats voor opgelegde bescherming, nu immers
bij de bepaling van het toepasselijke recht in beginsel niet naar de belangen van partijen,
derden of het algemeen belang wordt gekeken.16 Angelsaksische landen, voornamelijk de
Verenigde Staten, uitten dan ook kritiek op deze methode. Nieuwe theorieën werden daarom
12
F.C. von Savigny heeft zijn theorie over het conflictenrecht neergelegd in Band VIII (verschenen in
1849) van zijn Systeem des heutig römischen Rechts.
13 Zie ook Strikwerda 2012, p. 14-23.
14 Deelen 1966.
15 Deelen 1966, voetnoot 2; Strikwerda 1978, p. 112-130; Strikwerda 2012, p. 18-20.
16 Van Bochove & Kramer 2010, p. 8.
9
ontwikkeld, zoals de door Lefar ontwikkelde better law approach.17 Op grond hiervan dient in
een internationaal geval waarbij een wetsconflict speelt het ‘beste’ recht te worden
toegepast. Ratio achter deze theorie is dat ook bij de berechting van internationale gevallen
de materiële rechtvaardiging de laatste maatstaf dient te zijn. 18
Mede onder invloed van deze stroming is het Europees-continentaal conflictenrecht, dat nog
steeds in belangrijke mate is gebaseerde op de Savigniaanse conflictenrechtelijke methode,
vanaf de tweede helft twintigste eeuw ‘vermaatschappelijkt’.19 Twee belangrijke
ontwikkelingen hebben zich voorgedaan. Ten eerste is de partijautonomie een grotere rol
gaan spelen. In gevallen die ter vrije dispositie van partijen staan, kunnen partijen het
toepasselijke recht en de bevoegde rechter overeenkomen. De tweede ontwikkeling is de
beschermingsgedachte. Bij de opstelling van de conflictregel is het materiële recht
belangrijker geworden. Zo zijn er beschermende conflictregels voor rechtsverhoudingen
waarbij zwakkere partijen, zoals werknemers, zijn betrokken.20 Ratio achter deze
beschermende conflictregels is dat een werknemer een slechtere onderhandelingspositie
heeft vergeleken met zijn wederpartij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. 21
Voorts wordt voorkomen dat de werknemer wordt overvallen door de toepassing van een
recht waarmee hij geen band heeft.22
Van oudsher heeft het conflictenrecht echter alleen betrekking op wetsconflicten tussen
regels van privaatrecht. Het conflictenrechtelijk systeem van Von Savigny is immers
gebaseerd op een strikte scheiding tussen staat en samenleving en daarmee op een vrijwel
absolute scheiding tussen het publiekrecht en het privaatrecht. 23 Met de opkomst van de
sociale verzorgingsstaat vervaagde de grens tussen het privaatrecht en het publiekrecht en
ontstond tussen beide rechtsgebieden het semipubliekrecht.24 Op grond van de aanvankelijk
heersende formele territorialiteitsleer bleven deze voorschriften van semipubliekrecht buiten
het conflictenrecht, omdat het bijzondere karakter van het semipubliekrecht zich hiertegen
zou verzetten.25 Als reactie op de formele territorialiteitsleer ontstond de lex-causae-leer.
Volgens deze leer valt zowel het privaatrecht als het semipubliekrecht onder de
conflictregels, omdat het onderscheid tussen privaatrecht en publiekrecht is vervaagd.26
17
Van Bochove & Kramer 2010, p. 8-9; Strikwerda 2012, p. 22-23.
Strikwerda 2012, p. 23.
19 Van Bochove & Kramer, voetnoot 18.
20 Artikel 6 EVO en 8 Rome I-Verordening. Zie voor consumentenovereenkomsten artikel 5 EVO en
artikel 6 Rome I-Verordening.
21 Van Bochove & Kramer, p. 10.
22 Van Bochove & Kramer, p. 10-11.
23 Strikwerda 2012, p. 18-19.
24 Strikwerda 2012, p. 64.
25 Strikwerda 1978, p. 5 e.v.; Strikwerda 2012, p. 64.
26 Strikwerda 1978, p. 34 e.v.; Strikwerda 2012, p. 65.
18
10
Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam in 1999 is het conflictenrecht
bovendien ‘geëuropeaniseerd’ door de invoering van vele verordeningen, zoals de Rome IVerordening en de (herschikte) Brussel I-Verordening,27 en de toetsing van regelingen van
internationaal recht door het Hof van Justitie op verenigbaarheid met het Unierecht.28 Dit
heeft ook tot gevolg dat bij het opstellen van bepalingen in het conflictenrecht sterk rekening
wordt gehouden met onderwerpen die hoog op de Brusselse agenda staan, zoals de
bescherming van zwakkere partijen en het bevorderen van de werking van de interne
markt.29
1.3.
EVO en Rome I-Verordening
De belangrijkste conflictenrechtelijke bronnen met betrekking tot het toepasselijke recht op
een internationale arbeidsovereenkomst zijn het EVO30 en de Rome I-Verordening.31 Het
EVO is in Nederland op 1 september 1991 in werking getreden. De Rome I-Verordening is
met ingang van 17 december 2009 voor alle EU-lidstaten, met uitzondering van
Denemarken, van toepassing.32 Deze verordening is in de plaats gekomen van het EVO. In
hoofdlijnen is de conflictregeling van het EVO in de Rome I-Verordening gehandhaafd. Een
groot verschil met het EVO is dat de Rome I-Verordening van toepassing is op
overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn aangegaan. Daardoor speelt de Rome
I-Verordening op dit moment de hoofdrol bij de beoordeling van het toepasselijke recht op
een internationale arbeidsovereenkomst.
1.4.
Arbeidsovereenkomst
De Rome I-Verordening bevat geen definitie van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’. EUlidstaten hanteren hierdoor verschillende criteria voor het aanmerken van een overeenkomst
als arbeidsovereenkomst. Zeker wanneer op een contract diverse rechtsstelsels van
toepassing zijn, is het niet ondenkbeeldig dat in het ene rechtsstelsel wel sprake is van een
arbeidsovereenkomst en in het andere rechtsstelsel niet. 33 Uit het hiernavolgende zal blijken
dat het aannemen van een arbeidsovereenkomst gevolgen kan hebben voor het
27
Verordening (EG) nr. 44/2011 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke
bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken
(PbEG 2001, L 12/1) en Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12
december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van
beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1).
28 Van Bochove & Kramer 2010, p. 18, p. 6.
29 Van Bochove & Kramer 2010, p. 18.
30 Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor
ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266).
31 Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 77/5).
32 Ierland en het Verenigd Koninkrijk hebben de Rome I-Verordening inmiddels geaccepteerd, zie
Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd Koninkrijk
om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG.
33 Van Wechem & Pontier 2008, p. 44; McParland 2015, p. 637.
11
toepasselijke recht. Mijns inziens ligt het dan ook op de weg van het Hof van Justitie om een
autonome definitie van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ aan te nemen.34 Dit zou in lijn zijn
met de uitleg van het Hof van Justitie in de zaak Koelzsch.35 In deze zaak overwoog het Hof
van Justitie dat de ‘gewoonlijke werkplek’ uit artikel 6 lid 2 onder a EVO, de voorloper van
artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening, autonoom moet worden uitgelegd teneinde de volle
werking van het EVO te verzekeren, gelet op de doelstellingen die daarmee worden
nagestreefd.36 Ook het doel van de Rome I-Verordening is om uniforme regels te creëren.
Het aannemen van een autonome uitleg zou eveneens in overeenstemming zijn met de
benadering die het Hof van Justitie kiest met het oog op het Unierecht, waar het gebruik van
autonome definities de norm is.37
Ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers heeft het Hof van Justitie in de zaak
Lawrie-Blum38 wel een definitie van een arbeidsverhouding gegeven. Er is blijkens dit arrest
sprake van een arbeidsverhouding indien de werknemer gedurende een bepaalde tijd voor
een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding
ontvangt.39 Deze interpretatie is op grote schaal aangenomen door het Hof van Justitie in
andere gebieden met betrekking tot Europees arbeidsrecht. 40 Het lijkt dan ook waarschijnlijk
dat deze definitie (als basis) gebruikt gaat worden voor een autonome interpretatie van het
begrip ‘arbeidsovereenkomst’.41
1.5.
Toepassingsgebied Rome I-Verordening
Bij het vaststellen van het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst is
de Rome I-Verordening van toepassing indien cumulatief wordt voldaan aan de materiële,
34
In gelijke zin McParland 2015, p. 638.
HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch).
36 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o. 32.
37 HvJ EG 19 juli 2002, C-154/11 (Mahamdia), r.o. 42; HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08 (Zuid-Chemie
BV/Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA), r.o. 17; HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10
(eDate Advertising), r.o. 38; HvJ EU 16 mei 2013, C-228/11 (Melzer/MF Global UK ltd), r.o. 22.
38 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum).
39 HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum), r.o. 57. Dezelfde definitie werd gehanteerd in: HvJ EG
21 juni 1988, C-197/86 (Brown/Secretary of State of Scotland), r.o. 21; HvJ EG 26 februari 1992, C3/90 (Bernini/Netherlands Minister of Education and Science), r.o. 14; HvJ EG 23 maart 2004, C138/02 (Collins/Secretary of Work and Pensions), r.o. 26; HvJ EG 7 september 2004, C-456/02
(Michael Trojani/Centre public dáide sociale Bruxelles), r.o. 15; HvJ EG 15 september 2005, C-464/02
(Commission/Kingdom of Denmark), r.o. 64; HvJ EG 17 juli 2008, C-94/07 (Andrea Raccanelli/MaxPlanck-Gesellschaft), r.o. 33; HvJ EU 9 februari 2011, C-345/09 (van Delft and others), r.o. 89; HvJ EU
21 februari 2013, C-46/12 (L.N./Styrelsen), r.o. 39 en 40; HvJ EU 28 februari 2013, C-544/11
(Peterson/Finanzamt Ludwigshaven), r.o. 30.
40 HvJ EU 14 oktober 2010, C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isere), r.o. 28 met betrekking tot
Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een
aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEG 2003, L 299/9); HvJ EU 11 november
2010, C-232/09 (Dita Danosa), r.o. 39 met betrekking tot Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19
oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de
veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling
en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG).
41 McParland 2015, p. 641.
35
12
formele en temporele vereisten daarvan. De Rome I-Verordening is volgens artikel 1 lid 1
materieel van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in burgerlijke en handelszaken
waarbij uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen. In het kader van de
Rome I-Verordening is het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ nog niet uitgelegd, maar wel
in het kader van de (herschikte) Brussel I-Verordening. Nu de Rome I-Verordening in haar
formulering aansluit bij de (herschikte) Brussel I-Verordening en het materiële
toepassingsgebied en de bepalingen van de Rome I-Verordening moeten stroken met de
(herschikte) Brussel I-Verordening42 kan het begrip aan de hand van relevante rechtspraak
van het Hof van Justitie worden uitgelegd. Hieruit blijkt dat het ook de internationale
arbeidsovereenkomst betreft.43 Het is onduidelijk of de Rome I-Verordening ook van
toepassing is op het ambtenarenrecht, omdat wanneer de overheid partij is er niet
gesproken kan worden van een ‘burgerlijke’ zaak.44
Daarnaast kent de Rome I-Verordening een zogenoemd universeel formeel
toepassingsgebied. Op grond van artikel 2 is het door de verordening aangewezen recht van
toepassing, ongeacht de vraag of dat het recht van een lidstaat is. Wanneer een rechter uit
een lidstaat bevoegd geacht wordt, moet deze het toepasselijke recht uitleggen aan de hand
van de Rome I-Verordening, ongeacht de plaats waar de overeenkomst ten uitvoer is gelegd
en ongeacht de herkomst van partijen. Uit artikel 23 Rome I-Verordening blijkt dat de
verordening onverlet laat de toepassing van communautaire regelingen op het terrein van
het bepalen van het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst. Hierbij kan
gedacht worden aan de dienstenrichtlijn en de detacheringsrichtlijn.45 Deze richtlijnen krijgen
door het bepaalde in artikel 23 Rome I-Verordening voorrang bij door de richtlijnen
geregelde onderwerpen. Hetzelfde geldt op grond van artikel 25 Rome I-Verordening voor
internationale verdragen.
Temporeel is de Rome I-Verordening op grond van artikel 28 van toepassing op
overeenkomsten die op of na 17 december 2009 gesloten zijn. Bij overeenkomsten gesloten
na 1 september 1991 maar vóór 17 december 2009 dient aan de hand van het EVO het
toepasselijke recht te worden bepaald. Bij overeenkomsten gesloten vóór 1 september 1991
dient aan de hand van het (oude) commune conflictenrecht het toepasselijke recht te worden
bepaald.
42
Overweging 7 van de preambule bij de Rome I-Verordening.
HvJ EG 14 oktober 1976, C-29/76 (LTU/Eurocontrol); HvJ EG 13 november 1979, C-25/79
(Sanicentral GmbH/Collin).
44 Haanappel - van der Burg, aant. 4.
45 Richtlijn 2006/123/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende
diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376/36) en Richtlijn 96/71/EG van het Europees
parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers
met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1).
43
13
1.6.
Artikel 3 Rome I-Verordening: rechtskeuze
1.6.1. Artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening: partijautonomie
Partijautonomie is volgens overweging 11 van de preambule bij de Rome I-Verordening de
hoeksteen van de Rome I-Verordening. Op basis van artikel 3 lid 1 eerste zin van de Rome
I-Verordening wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben
gekozen. Het succes van de partijautonomie is allereerst gelegen in het feit dat zij wordt
gezien als het internationale equivalent van het beginsel van contractsvrijheid.46 Partijen zijn
zelf het best in staat de tussen hen geldende rechten en verplichtingen te bepalen, uiteraard
mits zij beiden even sterk zijn. Daarnaast hebben partijen graag een grotere autonomie op
internationaal niveau, blijft de wetgever volledige en exclusieve soevereiniteit behouden en
zou partijautonomie de meest rechtszekere en effectieve oplossing zijn voor het antwoord op
de vraag welk recht van toepassing is, het zogeheten conflictenrechtelijk keuzeprobleem. 47
De contractspartijen zijn in beginsel vrij ieder willekeurig recht te kiezen, ongeacht of dit het
recht van een lidstaat is. Op grond van overweging 13 van de preambule mag (anders dan
onder het EVO) ook een rechtskeuze voor een niet-statelijk recht of een internationale
overeenkomst worden overeengekomen.48 Er wordt van uitgegaan dat overweging 13 doelt
op een materieelrechtelijke rechtskeuze en niet op een conflictenrechtelijke rechtskeuze. Dit
houdt in dat dwingende bepalingen van dat toepasselijke recht onverkort van toepassing
blijven.49
1.6.2. Artikel 3 lid 1 en 2 Rome I-Verordening: rechtskeuze
De tweede zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Verordening bepaalt dat een rechtskeuze
uitdrukkelijk moet zijn gedaan (expliciete rechtskeuze) of duidelijk moet blijken uit de
bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval (impliciete
rechtskeuze). Bij de impliciete rechtskeuze gaat het niet om een hypothetische rechtskeuze,
maar om een niet-geëxpliciteerde daadwerkelijke wil voor een rechtskeuze.50 Blijkens
overweging 12 van de preambule bij de Rome I-Verordening is een forumkeuze een van de
factoren waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of er een impliciete
rechtskeuze is gemaakt. Volgens Van Hoek lijkt ook het Hof van Justitie van een zekere
46
Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1; Kuipers 2012, p. 50-51; McParland 2015, p. 287.
Kuipers 2012, p. 50-51.
48 Zie hierover uitgebreid Vonken 2014, p. 339-342.
49 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/783.
50 Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een gemeenschappelijk instrument, alsmede over
de modernisering ervan COM (2002) 654 def. (hierna: Groenboek), nr. 3.2.4.1.
47
14
consistentie tussen de bevoegdheid en het toepasselijke recht uit te gaan.51 Dit gaat echter
niet zover dat bij een forumkeuze voor een gerecht van een lidstaat een rechtskeuze voor
het recht van die lidstaat wordt vermoed. Onder het EVO lijken ongeldige forumkeuzes geen
rol meer te spelen bij de bepaling van het toepasselijke recht.52 Gelet op de uitdrukkelijke
opname van de forumkeuze in de preambule van de Rome I-Verordening zal een ongeldige
forumkeuze onder de Rome I-Verordening wel een rol blijven spelen bij het bepalen van het
toepasselijke recht.53 Mijns inziens is dit juist, nu de ongeldigheid van de
forumkeuzebepaling aan de wil van partijen ten aanzien van een rechtskeuze niet af doet. In
de literatuur en jurisprudentie zijn daarnaast andere factoren geformuleerd die een rol
kunnen spelen om vast te stellen of er een impliciete rechtskeuze is gemaakt, namelijk:
verwijzing naar wetsbepalingen of rechtsbegrippen, samenhangende contracten en de
houding van partijen ten processen. 54
Artikel 3 lid 1 derde zin van de Rome I-Verordening bepaalt dat partijen een rechtskeuze
kunnen maken voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een deel daarvan. Bij
een dergelijke partiële rechtskeuze blijft voor de overige onderdelen van de overeenkomst
het objectief toepasselijke recht gelden. Doen partijen verschillende rechtskeuzes voor
verschillende onderdelen van de overeenkomst, dan is sprake van zogeheten dépeçage.
Van dépeçage kan slechts sprake zijn indien de rechtskeuzes een logische samenhang
vormen en zien op een onderdeel van de overeenkomst waarvan het onderwerp autonoom
is. 55 Bij een ongeldige dépacage dient te worden teruggevallen op de algemene
verwijzingsregels van de Rome I-Verordening teneinde het toepasselijke recht op de
overeenkomst vast te stellen.56 Uit een partiële rechtskeuze mag geen stilzwijgende
rechtskeuze voor het geheel van de overeenkomst worden afgeleid. 57
Ten slotte geeft artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening partijen de maximale vrijheid door te
bepalen dat partijen te allen tijde de overeenkomst aan een ander recht kunnen
onderwerpen dan het recht dat deze voorheen, hetzij op grond van een vroegere
rechtskeuze, hetzij op grond van een andere bepaling van de Rome I-Verordening,
beheerste. De rechtskeuze gedaan na de sluiting van de overeenkomst kan echter niet van
invloed kan zijn op de formele geldigheid van de overeenkomst in de zin van artikel 11 Rome
I-Verordening en kan geen afbreuk doen aan rechten van derden.58
51
Van Hoek 2011, p. 653.
Van Hoek 2000, p. 384-385.
53 Even 2010, nr. 2.2.1. en HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox/Ströter Antriebstechnik GmbH).
54 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 3. Zie voor een heldere verwerking en categorisering Van
Hoek 2000, p. 376-386.
55 HvJ EU 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo).
56 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 4.
57 Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 4.
58 Artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening. Zie hierover Giuliano & Lagarde, artikel 3 EVO, nr. 5 en
Strikwerda 2010, p. 114.
52
15
1.6.3. Artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening: beperkingen rechtskeuze
Er is een brede consensus onder juristen en economen dat de maatschappij in zijn geheel
beter af is met partijautonomie. Partijautonomie is tevens erkend in de Rome IIVerordening59 en wordt steeds vaker gecodificeerd in Europees conflictenrecht.60
Partijautonomie per se staat in het conflictenrecht dan ook niet meer ter discussie.61 Toch is
de vrijheid van rechtskeuze niet absoluut, omdat het tot misbruik kan leiden. Er zijn vier
algemene beperkingen aan de vrijheid van rechtskeuze, die gelden voor alle
overeenkomsten die onder de Rome I-Verordening vallen (zoals de arbeidsovereenkomst).
Deze algemene beperkingen zijn te vinden in artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening, artikel 3 lid
4 Rome I-Verordening, artikel 9 Rome I-Verordening (voorrangsregels) en artikel 21 Rome IVerordening (openbare orde van het forum).
Artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat indien alle overige op het tijdstip van de
rechtskeuze bestaande aanknopingspunten zich bevinden in een ander land dan het land
waarvan het recht is gekozen, de rechtsregels van dat andere land waarbij niet bij
overeenkomst mag worden afgeweken onverlet laat. In een onvoldoende internationaal
geval mag dus wel een rechtskeuze worden gemaakt, maar is de toepasselijkheid van het
gekozen recht begrensd door de dwingende bepalingen van het rechtsstelsel dat zonder een
rechtskeuze van toepassing zou zijn. 62 In artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening wordt het
toepassingsbereik van deze regel uitgebreid naar zuiver communautaire situaties. 63 Hierdoor
laat een rechtskeuze voor het rechtsstelsel van een derde land in een communautaire
situatie de toepassing van dwingende regels van gemeenschapsrecht onverlet. Ratio achter
artikel 3 lid 3 en 4 Rome I-Verordening is dat een rechtskeuze niet mag leiden tot omzeiling
van dwingende bepalingen van nationaal recht en/of Unierecht.64
Naast de algemene beperkingen zijn twee bijzondere beperkingen te vinden in artikel 6 lid 2
Rome I-Verordening over consumentenovereenkomsten en artikel 8 lid 1 Rome IVerordening met betrekking tot individuele arbeidsovereenkomsten. De gevallen waarin de
rechtskeuzevrijheid niet volledig gerealiseerd kan worden zijn dus vrij nauwkeurig in de
Rome I-Verordening aangegeven, hetgeen leidt tot een grote mate van voorspelbaarheid
van het toepasselijke recht.65
59
Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de raad van 11 juli 2007 betreffende
het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PbEU 2007, L 199/40).
60 McParland 2015, p. 53.
61 Rühl 2007, noot 68; Martiny 2008, p. 87.
62 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1.
63 Al in 2001 voorgesteld door Verhagen, zie Verhagen 2001, p. 35.
64 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1.
65 Verhagen 2001, p. 34.
16
1.7.
Artikel 8 Rome I-Verordening: toepasselijk recht bij gebreke van een
rechtskeuze
1.7.1. Artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening
Op grond van artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening wordt de individuele arbeidsovereenkomst
beheerst door het recht dat werkgever en werknemer overeenkomstig artikel 3 Rome IVerordening hebben gekozen. Deze rechtskeuze mag er evenwel niet toe leiden dat de
werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de bepalingen waarvan
niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de
leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.
Deze bepaling sluit aan bij een van de doelen van de Rome I-Verordening, namelijk om de
werknemer als sociaal-economisch zwakkere partij bescherming te bieden.66 Blijkens
overweging 23 uit de preambule van de Rome I-Verordening moet een werknemer worden
beschermd door conflictregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels.
Bij toepassing van artikel 8 Rome I-Verordening moeten de beschermingsniveaus van de
rechtskeuze en het objectief toepasselijke recht van de leden 2, 3 en 4 van artikel 8 Rome IVerordening worden afgewogen.67 De vraag rijst welke betekenis aan deze bepaling moet
worden toegekend indien het gekozen recht voor de werknemer gunstiger is dan het
objectief toepasselijk erecht.68 Hierover bestaan twee opvattingen. In de eerste opvatting,
gebaseerd op het beschermingsbeginsel, is het dwingend recht van het objectief toepasselijk
recht steeds van toepassing, ook wanneer het gekozen recht gunstiger is. Volgens
Strikwerda moet uit het oogpunt van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van de bepaling
aan deze opvatting de voorkeur worden gegeven.69 Bovendien zouden volgens Strikwerda
rechters deze zienswijze hanteren.70 Bij deze opvatting is het bovendien niet mogelijk dat de
werknemer aan ‘picking and choosing’ doet, door voor hem gunstige bepalingen uit het
gekozen recht en het objectief toepasselijke recht te combineren.71
In de tweede opvatting, gebaseerd op het begunstigingsbeginsel, is het dwingend recht van
het objectief toepasselijke recht alleen van toepassing voor zover dit gunstiger is voor de
werknemer.72 Deze opvatting sluit aan bij het Giuliano-Lagarde rapport,73 de meerderheid
66
Overweging 23 van de preambule van de Rome I-Verordening en conclusie AG Trstenjak voor HvJ
EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch), r.o. 50.
67 McParland 2015, p. 655.
68 Strikwerda 2012, p. 173.
69 Strikwerda 2012, p. 173.
70 Ktr. Zwolle 23 september 1997, NIPR 2000, 199; Ktr. Middelburg 30 augustus 1998, NIPR 2001,
195. Uit deze uitspraken blijkt mijns inziens niet duidelijk de keuze voor het beschermingsbeginsel.
71 Even & Van Kampen 2004, p. 31.
72 Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 893.
73 Giuliano & Lagarde, artikel 6 EVO, nr. 2.
17
van de doctrine74 en enkele rechtelijke uitspraken.75 Bovendien is deze opvatting in lijn met
een van de doelen van de Rome I-Verordening, namelijk werknemersbescherming. Ook uit
de tekst van overweging 35 van de preambule valt de keuze voor het begunstigingsbeginsel
af te leiden, omdat de werknemer de bescherming die hem wordt geboden door bepalingen
waarvan niet, of slechts in zijn voordeel, bij overeenkomst kan worden afgeweken, niet mag
worden ontnomen. Bovendien stelt de Rome I-Verordening de partijautonomie voorop,
waardoor de werknemer kan kiezen voor het gunstigste rechtssysteem. Aan deze
rechtskeuzevrijheid worden slechts enkele beperkingen gesteld. Uit het doel en systeem van
de Rome I-Verordening blijkt mijns inziens dan ook eveneens een voorkeur voor het
begunstigingsbeginsel. Deze zienswijze kan wel leiden tot ‘picking and choosing’ aan de
zijde van de werknemer. Dit kan (deels) worden tegengegaan door te bepalen dat de
werknemer slechts gunstige bepalingen uit het objectief toepasselijk recht en het gekozen
recht mag samenvoegen aan de hand van regels die met elkaar samenhangen en niet door
individuele bepalingen uit de verschillende rechtssystemen met elkaar te vergelijken.76
1.7.2. Artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening
Bij gebreke van een rechtskeuze wordt het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst
bepaald aan de hand van het getrapte conflictregel van artikel 8 lid 2 en 3 Rome IVerordening en het correctiemechanisme van artikel 8 lid 4 Rome I Verordening.
1.7.2.1.
Eerste volzin: plaats gewoonlijk verrichten arbeid
Bij gebreke van een rechtskeuze geldt op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening als
primaire aanknopingsfactor dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van
het land waar, of – indien deze plaats niet kan worden bepaald – het recht van het land van
waaruit, de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht
(gewone werkland). In het algemeen geldt dat het recht van het gewone werkland het
nauwst bij de arbeidsovereenkomst aansluit. 77 Het primaat van de gewone werkplek is dan
ook bedoeld om de werknemers de bescherming te geven van de regels die heersen in het
gebied waar zij werken en wonen.78
74
Voorstanders van deze zienswijze zijn onder andere Vonken, Van Lent en Van Oorschot, zie Even &
Van Kampen 2004, voetnoot 105; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 893.
75 Ktr. ’s-Gravenhage 6 oktober 1998, NIPR 1999, 73; Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241
en Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, NIPR 2013, 236.
76 Even & Van Kampen 2004, p. 33-34; Van Hoek 2009, p. 4-10.
77 Even & Van Kampen 2004, p. 29.
78 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EU 12 september 2013, C-64/12
(Schlecker/Boedeker). Zie ook Van Hoek ELR 2014, p. 162.
18
Het criterium waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, komt
overeen met de bevoegdheidsregels uit de herschikte Brussel I-Verordening en de
voorgangers daarvan, de Brussel I-Verordening en het Brussel I-Verdrag.79 Bij uitleg van het
begrip ‘gewone werkland’ in de Rome I-Verordening kan aansluiting worden gezocht bij
rechtspraak van het Hof van Justitie over de uitleg van het gewone werkland in de
(herschikte) Brussel I-Verordening en het Brussel I-Verdrag, nu tussen beide regelingen
‘gleichlauf’ wordt aangenomen.80 Het Hof van Justitie hanteerde in meerdere arresten een
ruime uitleg van de gewone werkplek en overwoog dat indien de werknemer zijn arbeid in
meer dan één lidstaat verricht, als plaats van waar hij gewoonlijk werkt is aan te merken de
plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn
verplichtingen vervult.81 Naar aanleiding van deze rechtspraak is de toevoeging ‘van waaruit’
gecodificeerd in artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening en artikel 21 lid 1 sub b onder i Herschikte
Brussel I-Verordening. De ruime uitleg en codificatie kunnen meer bescherming opleveren
voor bepaalde beroepssectoren, zoals internationaal transport. Dit is in lijn met het doel van
artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening (werknemersbescherming) en is mijns inziens dan ook
wenselijk.
De plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht is volgens het Hof van Justitie, “die plaats
[…] waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft
gevestigd en waar of van waaruit hij in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen
jegens zijn werkgever vervult”.82 Voor het vaststellen van de plaats waar gewoonlijk wordt
gewerkt dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval, zoals
waar het kantoor van de werknemer is gevestigd, waar de werknemer het grootste deel van
zijn arbeidstijd doorbrengt, van waaruit hij de werkzaamheden voor zijn werkgever
organiseert en waar hij na ieder in verband met zijn werk gemaakte reis terugkeert. 83 Heeft
de werknemer voor zijn werkgever dezelfde werkzaamheden in meer dan één lidstaat
verricht, dan moet in beginsel rekening worden gehouden met de volledige duur van de
arbeidsverhouding om de plaats van de gewoonlijke arbeid te bepalen. 84 Dit lijkt erop te
wijzen dat bij de vaststelling van de gewone werkplek een objectief criterium moet worden
gehanteerd.85
79
Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging
van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
80 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EU 15 december 2011, C-384/10
(Voogsgeerd/Navimer). Zie ook Van Kampen 2012, p. 372; Even 2013, p. 14 en 19-20.
81 HvJ EG 13 juli 1993, C-125/92 (Mulox/Geels); HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross
Medical); HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch); HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00
(Weber/Universal Ogden).
82 HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), r.o. 23.
83 HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical), r.o. 25; HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10
(Koelzsch), r.o. 48 en 49; HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 38.
84 HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal Ogden), r.o. 50-54.
85 Zie ook Van Hoek ELR 2014, p. 162.
19
1.7.2.2.
Tweede volzin: tijdelijkheid
Ten behoeve van detachering bepaalt de tweede volzin van artikel 8 lid 2 Rome IVerordening dat het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht niet wordt geacht te zijn
gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Is er sprake
van het tijdelijk verrichten van arbeid in een ander land, dan blijft het recht van het land waar
de werknemer oorspronkelijk zijn werkzaamheden heeft verricht van toepassing.
Overweging 36 van de preambule licht toe dat het verrichten van arbeid in een ander land
als tijdelijk aangemerkt dient te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij
na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het herkomstland gaat
verrichten. Deze overweging bevat drie kenmerken van tijdelijke detachering, te weten dat er
sprake is van eerdere arbeid in het land van herkomst, dat na afloop van de uitzending de
werknemer wederom in het herkomstland werkzaamheden gaat verrichten en dat partijen
ook de intentie hadden om na de uitzending terug te keren naar het oorspronkelijke
werkland. Niet van belang is of er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten met de
oorspronkelijke, of een daaraan gelieerde, werkgever. Wel dient er een doorlopende band
met het concern te bestaan.86
Het begrip tijdelijk is niet afgebakend. Of sprake is van een tijdelijke uitzending werd onder
het EVO beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name
de bepalingen van het arbeidscontract en de instructies van de werkgever van belang
waren.87 Daarnaast spelen ook het arbeidsverleden afgezet tegen de termijn van uitzending
en de vraag in hoeverre uitzending voor partijen gebruikelijk is een rol. 88 In het Groenboek
wees men reeds op de moeilijkheden die het hanteren van het criterium van de duur van de
tewerkstelling kan opleveren. EU-lidstaten hanteren daaromtrent namelijk verschillende
normen.89 Om het begrip ‘tijdelijk’ toch af te bakenen kan ter implicatie aansluiting worden
gezocht bij de Verordening betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen. 90 De
werknemer die tijdelijk wordt uitgezonden, blijft gedurende twaalf maanden, met de
mogelijkheid tot verlenging met nogmaals twaalf maanden, onderworpen aan het
socialezekerheidsrecht van het land waar hij voor de uitzending werkzaam was. Nunes heeft
aan de hand van deze regeling een leidraad opgesteld om vast te stellen of er sprake is van
tijdelijke uitzending.91 Van tijdelijke uitzending is dan in beginsel sprake indien de duur van
de detachering niet langer is dan een jaar, mits deze duur in de betreffende branche
gebruikelijk is. Ligt de duur tussen een jaar en de vijf jaren, dan zal er in principe geen
86
Overweging 36, tweede volzin. Zie ook Van Hoek ELR 2014, p. 159.
Kamerstukken II 1988-89, 21059, R 1365,3.
88 Even & Van Kampen 2004, p. 39.
89 Groenboek, nr. 3.2.9; Zie ook Even & Van Kampen 2004, p. 39; McParland 2015, p 665-667.
90 Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004
betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels; Even & Van Kampen 2004, p. 39-40. In
gelijke zin First Draft Report by the European Parliament’s JURI Committee (28 August 2006):
Amendment 23; PR/619636EN.doc, PE 374.427v01.00.
91 Nunes 1999, p. 332.
87
20
sprake zijn van tijdelijke uitzending, tenzij een dergelijke duur gebruikelijk is in de
desbetreffende branche. Bij een duur langer dan vijf jaar, zal er geen sprake meer zijn van
tijdelijke tewerkstelling en zal de werknemer zijn werkzaamheden gewoonlijk in het
ontvangende land hebben verricht.
1.7.3. Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening
Artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening bepaalt dat indien de plaats waar of van waaruit de arbeid
gewoonlijk wordt verricht niet kan worden vastgesteld, bijvoorbeeld omdat de arbeid in meer
dan één land wordt verricht, de overeenkomst op grond van artikel 8 lid 3 Rome IVerordening wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich bevindt die
de werknemer in dienst heeft genomen. Het Hof van Justitie heeft benadrukt dat het hier om
een subsidiair criterium gaat, dat enkel wordt toegepast indien het onmogelijk is om het
gewone werkland aan te wijzen.92 Deze restregel moet restrictief worden uitgelegd om
redenen van rechtszekerheid, maar ook vanuit de beschermingsgedachte.93
De term ‘in dienst heeft genomen’ ziet enkel op het moment van sluiten van de
arbeidsovereenkomst.94 Een vestiging hoeft niet aan de vormvereisten voor het bezit van
rechtspersoonlijkheid te voldoen, het kan elke vaste inrichting van een onderneming zijn.95
Wel moet er sprake zijn van bestendigheid en moet de onderneming een wezenlijk
onderdeel van de structuur van deze onderneming vormen.96 Daarnaast kan feitelijk
werkgeverschap voorgaan op formeel werkgeverschap, indien aan de hand van objectieve
elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van de situatie zoals
deze op papier is vormgegeven. Hiermee wordt afgeweken van de uitleg van het begrip
‘vestiging’ zoals dat in artikel 5 lid 5 herschikte Brussel I-Verordening wordt gebezigd.97
1.7.4. Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening
Artikel 8 lid 4 Rome I-Verordening is het sluitstuk van de conflictregeling en bevat een
correctiemechanisme. Het correctiemechanisme houdt in dat indien uit het geheel der
omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst een kennelijk nauwere band heeft met
een ander dan het in lid 2 of 3 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing
is.98 Overigens is het woord ‘kennelijk’ alleen in de Nederlandse taalversie opgenomen. In
92
HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 47. Zie ook Van Hoek 2011, p.
654.
93 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 58.
94 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 46.
95 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer), r.o. 46.
96 Even 2013, p. 17-18.
97 Van Hoek 2012, p. 249-250.
98 Vgl. de exceptieclausule zoals opgenomen in artikel 4 lid 3, 5 lid 3 en 7 lid 7 Rome I-Verordening.
21
onder andere de Duitse, Franse en Engelse taalversies ontbreekt het woord ‘kennelijk’99 en
het is ook niet opgenomen in het voorstel voor de Rome I-Verordening.100 Naar mijn mening
dient men aan deze toevoeging dan ook niet teveel gewicht te worden toegekend.
Blijkens overweging 20 van de preambule van de Rome I-Verordening dient men voor de
bepaling of sprake is van een nauwere band onder meer acht te slaan op de vraag of de
overeenkomst zeer nauw verbonden is met een andere overeenkomst of overeenkomsten.
Dit kan het geval zijn wanneer in een arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een
specifieke cao. Bij het bepalen van een nauwer verbonden recht moet de rechter tevens acht
slaan op alle omstandigheden van het geval, 101 het land waar de werknemer belastingen en
heffingen op inkomsten betaald, waar de werknemer is aangesloten bij de sociale zekerheid
en regelingen met betrekking tot pensioen, ziektekosten en invaliditeit en de criteria
betreffende de vaststelling van salaris en andere arbeidsvoorwaarden. 102
De exceptieclausule kan restrictief en extensief worden toegepast. Artikel 4 lid 3 Rome IVerordening, dat een vergelijkbare exceptieclausule kent, wordt restrictief toegepast.103 Een
op een toepassing is echter niet mogelijk, nu bij artikel 4 lid 3 Rome I-Verordening de
werknemersbescherming geen rol speelt en artikel 4 lid 3, anders dan artikel 8 lid 3 Rome IVerordening, als vermoeden is geformuleerd.104 Het Hof van Justitie lijkt bovendien voor een
ruime toepassing van de exceptieclausule te hebben gekozen. In het Schlecker/Boedekerarrest105 overwoog het Hof van Justitie in lijn met de zaken Koelzsch106 en Voogsgeerd107
dat artikel 6 lid 2 EVO – hetzelfde zal ook gelden voor het huidige artikel 8 lid 4 Rome IVerordening – zo moet worden uitgelegd dat zelfs indien een werknemer de arbeid ter
uitvoering van de arbeidsovereenkomst gewoonlijk, gedurende langere tijd en zonder
onderbreking in hetzelfde land verricht, het op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening
toepasselijke recht opzij kan worden gezet ten gunste van het nauwer verbonden recht. 108
De exceptieclausule kan dus het toepasselijke recht op grond van artikel 8 lid 2 en lid 3
Rome I-Verordening ter zijde stellen.
Het gevolg van de ruime uitleg is dat het recht van het ontvangstland van toepassing wordt
verklaard in plaats van het recht van het land van de oorspronkelijke werkplek. Afhankelijk
van het toepasselijke recht kan het nauwst verboden recht voor de werknemers meer
99
Even 2013, p. 14.
COM(2005) 650 def., p. 18.
101 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 40.
102 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 41.
103 HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo).
104 Van den Eeckhout 2010, p 49-64.
105 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker).
106 HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch).
107 HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer).
108 HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker), r.o. 39 & 42.
100
22
bescherming opleveren, maar ook verminderde werknemersbescherming is mogelijk. 109
Strikwerda betoogt op basis van verminderde werknemersbescherming juist dat de
exceptieclausule strikt moet worden toegepast.110
1.8.
Relatie met voorrangsregels
Artikel 8 Rome I-Verordening bevat met betrekking tot werknemersbeschermende normen
conflictregels die rekening houden met hun bijzondere conflictenrechtelijke belang. Deze
normen hoeven geen openbare belangen te beschermen. 111 Normen die voornamelijk
openbare belangen beschermen zouden dan enkel via artikel 9 Rome I-Verordening van
toepassing kunnen zijn. Bij een strikte scheiding tussen het systeem van conflictregels van
artikel 8 Rome I-Verordening en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van
voorrangsregel van artikel 9 Rome I-Verordening spreekt men van de term ‘tweesporigheid’.
In Nederland en Duitsland wordt ervan uitgegaan dat de voorrangsregels ter bescherming
van openbare belangen en die ter bescherming van werknemers ieder een eigen spoor
volgen en dus strikt moeten worden gescheiden.
Of voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening ook
werknemersbeschermende bepalingen kunnen omvatten is afhankelijk van de wijze waarop
voorrangsregels worden uitgelegd. Voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9 Rome IVerordening kunnen restrictief of extensief worden uitgelegd. Het antwoord op deze vraag
kan cruciaal zijn voor het bepalen van het toepasselijke recht op de internationale
arbeidsovereenkomst en de mate van werknemersbescherming. Bij een restrictieve
opvatting zijn enkel bepalingen ter bescherming van openbare belangen voorrangsregels in
de zin van artikel 9 Rome I-Verordening. Een restrictieve interpretatie zou de vrijheid van de
nationale rechter om een regel als voorrangsregel aan te merken begrenzen. Bij een
extensieve interpretatie worden ook bepalingen die hoofdzakelijk de belangen van zwakkere
partijen beogen te beschermen als voorrangsregels aangemerkt. De EU-lidstaten en de
literatuur zijn verdeeld over de vraag of voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome IVerordening restrictief of ruim moeten worden uitgelegd. Bij het ontbreken van consensus
tussen de EU-lidstaten is het aan het Hof van Justitie om het geschil te beslechten. 112 Het
Hof van Justitie heeft zich nog niet concreet uitgesproken over de vraag of
werknemersbeschermende bepalingen ook onder de definitie van voorrangsregels in de zin
van artikel 9 Rome I-Verordening vallen. Er zijn wel arresten die wat betreft de definitie en
reikwijdte van deze voorrangsregels een bepaalde richting aanwijzen.
109
Van den Eeckhout 2014, nr. 6.
A-G Strikwerda in zijn conclusie bij HR 3 februari 2012, NJ 2012/90, punt 21.
111 McParland 2015, p. 657.
112 Bonomi 2008, p. 289; Kuipers & Vlek 2014, p. 203; McParland 2015, p. 695.
110
23
De vraag naar de definitie en reikwijdte van de voorrangsregels is relevant omdat het niet
houdbaar lijkt dat de restrictieve en extensieve interpretatie naast elkaar kunnen blijven
bestaan.113 De omvang van voorrangsregels is daarnaast van belang voor de internationale
werknemer. Door de toenemende arbeidsmobiliteit is steeds vaker sprake van
grensoverschrijdende arbeidsovereenkomsten. Het is voor deze werknemers van groot
belang dat zij weten welk recht van toepassing is op hun arbeidsovereenkomst en dat zij
voldoende worden beschermd. Het EVO is ook ooit opgericht mede met het doel om de
nadelen uit de weg te ruimen die voortvloeien uit de verscheidenheid aan conflictregels en
om de toepassing van deze regels meer voorspelbaar te maken. Dit doel is overgenomen in
de Rome I-Verordening en tot uitdrukking gebracht in overweging 16 van de preambule van
de Rome I-Verordening. Rechtszekerheid en voorspelbaarheid staan dus voorop en vragen
om duidelijkheid met betrekking tot de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening.
1.9.
Deelconclusie
Aanvankelijk werd in het conflictenrecht, in de geest van Von Savigny, gestreefd naar een
waardeneutraal systeem van conflictregels. Door vermaatschappelijking kreeg de
bescherming van zwakkere partijen, zoals werknemers, een plek in het conflictenrecht. De
Rome I-Verordening wijst, indien aan de materiële, formele en temporele vereisten is
voldaan, het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst aan. In de Rome
I-Verordening staat het beginsel van partijautonomie voorop. Partijautonomie kan een
succes worden genoemd, zolang partijen beiden even sterk zijn. Teneinde misbruik te
voorkomen wordt de rechtskeuzevrijheid ingeperkt door onder andere
werknemersbeschermende bepalingen en voorrangsregels. Zo mag de rechtskeuze er niet
toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van artikel 8
leden 2, 3 en 4 van de Rome I-Verordening.
Ook indien er geen rechtskeuze is gemaakt, dient het recht te worden bepaald aan de hand
van het objectief toepasselijke recht dat de werknemersbeschermende bepaling van artikel 8
Rome I-Verordening aanwijst. De hoofdregel van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt
dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of van waaruit
de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Is die
plaats niet vast te stellen dan bepaalt artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening dat de
arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de vestiging zich
bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Indien uit het geheel der
omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een nauwere band heeft met een ander land,
dan is ongeacht of het toepasselijke recht is vastgesteld op basis van artikel 8 lid 2 of lid 3
Rome I-Verordening, het recht van dat andere land van toepassing.
113
Kuipers 2012, p. 175.
24
Bij een strikte scheiding tussen het systeem van conflictregels van artikel 8 Rome IVerordening en het op eenzijdige afbakening gebaseerde systeem van voorrangsregel van
artikel 9 Rome I-Verordening spreekt men van de term ‘tweesporigheid’. Bepalingen die een
openbaar belang beschermen vinden in beginsel toepassing via de voorrangsregels zoals
opgenomen in artikel 9 Rome I-Verordening. De vraag rijst of voorrangsregels ook
werknemersbeschermende bepalingen kunnen omvatten. Het antwoord op deze vraag is
afhankelijk van een restrictieve of extensieve uitleg van het begrip voorrangsregels. EUlidstaten en de doctrine zijn hierover verdeeld. Het Hof van Justitie heeft zich over deze
vraag nog niet uitgelaten, maar er zijn wel arresten gewezen die in een bepaalde richting
wijzen. In hoofdstuk 2 zal nader worden ingegaan op de definitie van voorrangsregels en de
uitleg van het Hof van Justitie daarover, om zo meer duidelijkheid te krijgen omtrent de
definitie en reikwijdte van voorrangsregels.
25
Hoofdstuk 2
Voorrangsregels in het conflictenrecht
2.1.
Inleiding
Toepassing van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening kan op
verschillende manieren geïnterpreteerd worden. Zoals in hoofdstuk 1 werd besproken,
brengt dit enkele vragen en mogelijke problemen met zich. Een strikte interpretatie zou de
vrijheid van de nationale rechter om een regel als voorrangsregel aan te merken begrenzen.
De streefdoelen rechtszekerheid en voorspelbaarheid staan dan voorop. Anderzijds zal een
ruime interpretatie de doelen werknemersbescherming en begunstiging voorop stellen. De
nationale rechter zal dan meer flexibiliteit toekomen bij het aanmerken van een bepaling als
voorrangsregel. Door een bepaalde interpretatie van voorrangsregels kan dit leiden tot een
sturing naar een toepasselijk recht met meer of minder werknemersbescherming. Dit kan
gevolgen hebben ten aanzien van een goede werking van de interne markt en
materieelrechtelijke harmonisatie.
Bij de interpretatie van voorrangsregels spelen meerdere factoren een rol. Allereerst wordt in
dit hoofdstuk ingegaan op het semipubliekrecht in het conflictenrecht. Daarna komt artikel 9
Rome I-Verordening aan bod, waarbij de definitie van voorrangsregels in artikel 9 lid 1 Rome
I-Verordening uitgebreid zal worden besproken. Ook enkele relevante arresten van het Hof
van Justitie zullen de revue passeren. In deze arresten heeft het Hof van Justitie zich niet
direct uitgesproken over de interpretatie van voorrangsregels, maar uit de bespreking van de
uitspraken zal blijken dat uit de arresten een bepaalde interpretatie valt af te leiden.
2.2.
Semipubliekrecht in het conflictenrecht
De normale conflictregels zijn niet berekend op de eigenaardigheden van het
semipubliekrecht. Semipubliekrechtelijke voorschriften hebben vaak een specifieke,
beperkte internationale werkingssfeer, ook wel scope rule genoemd. Semipubliekrechtelijke
voorschriften met een scope rule, ook wel voorrangsregels genoemd, zijn pas van
toepassing als de casus binnen de eigen scope rule valt. Het semipubliekrecht zal dus
steeds zelfstandig en autonoom gelding moeten pretenderen. De lex-causae-leer is dan ook
vervangen door de bijzondere aanknopingsleer, ook wel aangeduid als het leerstuk van de
26
voorrangsregels.114 Deze opvatting gaat wederom uit van een onderscheiding tussen
privaatrecht en semipubliekrecht. Het semipubliekrecht wordt echter niet meer buiten het
conflictenrecht gehouden, maar onderworpen aan bijzondere conflictregels.115 Het
semipubliekrecht wordt daarbij niet beoordeeld vanuit de rechtsverhouding, maar vanuit de
functie en inhoud van de rechtsregel. Met het leerstuk van de voorrangsregels heeft de
statutenleer dus weer een plek in het conflictenrecht gekregen.116 Naar aanleiding daarvan
zou volgens sommigen tweesporigheid zijn ontstaan. 117 Het ‘zuivere’ privaatrecht blijft
immers onderworpen aan de klassieke conflictregels van Von Savigny, terwijl het
semipubliekrecht door de statutenleer wordt bestreken.
2.3.
Artikel 9 Rome I-Verordening
Voorrangsregels (bepalingen van bijzonder dwingend recht) dienen dus te worden
onderscheiden van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken
(bepalingen van dwingend recht). In artikel 9 Rome I-Verordening is een regeling met
betrekking tot de voorrangsregels opgenomen. Overweging 37 van de preambule bepaalt
dat overwegingen van algemeen belang in uitzonderlijke omstandigheden de toepassing van
voorrangsregels of de exceptie van openbare orde kunnen rechtvaardigen. 118 Daarnaast
dienen voorrangsregels terughoudend te worden toegepast. Mijns inziens is het ook terecht
dat voorrangsregels een rechtvaardiging behoeven. Zonder terughoudendheid zouden de
normale conflictregels immers nutteloos zijn.119 Bovendien zijn de normale conflictregels
gunstiger voor de internationale beslissingsharmonie.
Voorrangsregels worden gebruikt om de rechtskeuzevrijheid aan banden te leggen en het
resultaat van de objectieve conflictregels te corrigeren. Meestal wordt het leerstuk ingezet ter
bescherming van de economische, sociale of politieke belangen van de staat die de regel
heeft uitgevaardigd. Naast deze bovenindividuele belangen wordt het leerstuk ook gebruikt
om zwakkere partijen te beschermen tegen het overwicht van hun wederpartij. 120
2.3.1. Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening: identificatie voorrangsregels
Bij de omzetting van artikel 7 EVO in artikel 9 Rome I-Verordening is geprobeerd een
definitie op te nemen van wat onder voorrangsregels moet worden verstaan. Artikel 9 lid 1
114
Van Rooij 1976, p. 1-10; Strikwerda 1978, p. 58 e.v.; Van Hoek 2009, p. 55; Strikwerda 2012, p. 65.
Strikwerda 2012, p. 66.
116 Strikwerda 1978, p. 98.
117 Strikwerda 2012, p. 66.
118 Voor een vergelijking tussen de bepalingen van artikel 9 Rome I-Verordening en artikel 21 Rome IVerordening (de exceptie van de openbare orde), zie Kuipers 2012, p. 65-67.
119 Deinert 2013, p. 193.
120 Strikwerda 1978, p. 67; Asser/Vonken 10-1 2013, p. 411.
115
27
Rome I-Verordening bepaalt dat onder voorrangsregels worden verstaan ‘bepalingen aan de
inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare
belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet[en] worden
toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht
overeenkomstig deze verordening van toepassing is op de overeenkomst.’
Enkele auteurs zijn van mening dat gelet op de tekst van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening
en overweging 37 van de preambule van de Rome I-Verordening bepalingen die zwakkere
partijen beschermen niet onder voorrangsregels in de zin van de Rome I-Verordening
vallen.121 Deze twee belangen zijn echter niet altijd goed te scheiden, omdat bepalingen die
individuele belangen beschermen ook van fundamenteel belang kunnen zijn voor de
openbare belangen.122 De ‘vermaatschappelijking’ van het recht heeft daar mede aan
bijgedragen. Hellner merkt bovendien op dat openbare belangen zelfs altijd afgeleid zijn van
individuele belangen, nu alleen individuen in de samenleving bestaan. 123 Daarnaast kan het
lastig zijn om te bepalen welke belangen een bepaling beoogt te beschermen.124 Het a priori
uitsluiten van alle werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels is, naar mijn
mening, dan ook te strikt en onacceptabel.125
2.3.1.1.
Arblade-arrest
Ook het Arblade-arrest126 is relevant bij de uitleg van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening. Ten
tijde van het wijzen van het arrest bestond de Rome I-Verordening nog niet en het EVO lag
niet aan de uitspraak ten grondslag. Toch werd in het arrest een definitie van voorrangsregel
geformuleerd. De feiten waren de volgende. J.-C. Arblade en S. en B. Leloup, in hun
hoedanigheid van beheerder van de vennootschappen naar Frans recht respectievelijk
Arblade & Fils SARL en Safrage SARL, hebben in België in totaal 26 werknemers
tewerkgesteld. Naar Belgisch recht dienen werkgevers verschillende in de Belgische
wettelijke regeling voorgeschreven sociale documenten te kunnen overleggen. Deze en alle
andere bepalingen betreffende de bescherming van de werknemers zijn in België op grond
van artikel 3, eerste alinea, van het Belgisch burgerlijk wetboek ‘wetten van politie’ (de
Belgische benaming voor voorrangsregels) en gelden dus voor iedereen die zich op het
Belgische grondgebied bevindt. De vraag rees of de artikelen 59 en 60, nu respectievelijk de
artikelen 49 en 50, van het EG-Verdrag zich tegen deze verplichting verzetten.
121
Bisping 2012, p. 245.
Bonomi 2008, p. 293. In gelijke zin Mankowski 2006, p. 109.
123 In gelijke zin Bisping 2012, p. 252.
124 Hellner 2009, p. 458.
125 In gelijke zin Bonomi 2008, p. 293.
126 HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade).
122
28
Deze vraag zag mede op de kwalificatie naar Belgisch recht van de litigieuze bepalingen als
wetten van politie en veiligheid. Vooraf merkt het Hof van Justitie dan ook op dat onder deze
uitdrukking moet worden verstaan: ‘nationale bepalingen aan de inachtneming waarvan
zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische
organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door eenieder die
zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt, en voor elke daarin gesitueerde
rechtsbetrekking.’127 Het Hof van Justitie overwoog vervolgens dat ook voorrangsregels in
overeenstemming met verdragsbepalingen dienen te zijn, omdat anders afbreuk zou worden
gedaan aan de voorrang en eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht. 128
De definitie van ‘wetten van politie’ in het Arblade-arrest is dus een nationale, Belgische,
definitie.129 Het criterium is ontleend aan de definitie die Francescakis, de grondlegger van
de Franse ‘lois de police’, aan voorrangsregels gaf.130 Op het moment van het wijzen van het
arrest zou er echter geen intentie zijn geweest om een autonoom criterium te definiëren,
omdat de feiten van het arrest weinig tot niets van doen hadden met het conflictenrecht. 131
Deze zienswijze lijkt mij achterhaald. De definitie kan rekenen op goedkeuring van enkele
auteurs, zoals Magnus en Mankowski, en is in lijn met de zienswijze van nationale rechters
en de doctrine.132 Bovendien is een vergelijkbare definitie gecodificeerd in artikel 9 lid 1
Rome I-Verordening en bevestigd door het Hof van Justitie. 133
In de literatuur wordt naar voren gebracht dat het Hof van Justitie in het Arblade-arrest ervan
uit lijkt te gaan dat ook beschermende bepalingen onder de definitie van artikel 9 lid 1 Rome
I-Verordening kunnen worden gebracht. Van Hoek wijst er in dit verband op dat dit arrest
immers expliciet betrekking had op werknemersbescherming.134 Bovendien wordt in de
definitie van voorrangsregels in het Arblade-arrest niet gesproken van ‘openbare belangen,
zoals’. De toevoeging van de woorden ‘openbare belangen, zoals’ in artikel 9 lid 1 Rome IVerordening geeft echter geen keuze voor een restrictieve of ruime interpretatie weer. De
woorden zijn slechts toegevoegd om de definitie van voorrangsregels te verbreden, omdat
tussen de EU-lidstaten geen consensus kon worden bereikt over een restrictieve of
extensieve interpretatie van voorrangsregels.135 Bovendien is de opsomming politieke,
sociale en economische organisatie in artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening niet-limitatief, zodat
ook andere zwaarwegende belangen als openbare belangen kunnen worden gezien. 136 De
127
HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 30.
HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 31.
129 Bonomi 2008, p. 287-288.
130 Francescakis 1968, nr. 136; Strikwerda 1978, p. 92-96; McParland 2015, p. 689.
131 McParland 2015, p. 689.
132 U. Magnus & P. Mankowski, Joint Response to the Rome I Green Paper on the Conversion of the
Rome Convention of 1980 on the law applicable to Contractual Obligations into a Community
Instrument and its modernisation, COM (2002) 654 in fine, (hierna: Magnus & Mankowski 2002) p. 33.
133 HvJ EG 1 juni 2008, C-319/06 (Europese Commissie/ Groothertogdom Luxemburg).
134 Van Hoek 2004, p. 12.
135 Hellner 2009, p. 458; McParland 2015, p. 693.
136 Van Hoek 2009, p. 80.
128
29
definitie van voorrangsregels zoals vormgegeven in het Arblade-arrest en gecodificeerd in
artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening lijkt dus een extensieve interpretatie van voorrangsregels
in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening toe te laten.
2.3.1.2.
Ingmar-arrest
De keuze voor een extensieve interpretatie van voorrangsregels door het Hof van Justitie
lijkt ook uit het Ingmar-arrest137 te kunnen worden afgeleid. In casu betrof het een
agentuurovereenkomst waarbij de agent (Ingmar) was gevestigd in Engeland en de
principaal (Eaton) in Californië (VS). In de overeenkomst was een rechtskeuze opgenomen
voor het recht van Californië. Ingmar vorderde voor de Engelse rechter vergoeding van het
nadeel dat hij had geleden als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst, op grond
van de dwingende bepalingen van het Engelse recht. Het Court of Appeal heeft vervolgens
het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de vraag of de artikelen 17
-19 van de agentuurrichtlijn138 moeten worden toegepast wanneer de agent zijn activiteiten
in een lidstaat heeft verricht, terwijl de principaal in een derdeland (niet EU-lidstaat) is
gevestigd, en de overeenkomst op grond van een rechtskeuze door het recht van dat land
wordt beheerst.
Het Hof van Justitie heeft deze vraag bevestigend beantwoord. 139 Volgens het Hof van
Justitie beoogt de agentuurrichtlijn namelijk de handelsagent te beschermen. Daartoe kent
de agentuurrichtlijn een aantal bepalingen van dwingend recht. Daarnaast worden volgens
het Hof van Justitie door de agentuurrichtlijn de mededingingsvoorwaarden binnen de
Europese Unie geharmoniseerd. Voor het verwezenlijken van de doelstelling van de interne
markt, zoals de vrijheid van vestiging en onvervalste mededinging, is het noodzakelijk dat de
bepalingen van dwingend recht binnen het grondgebied van de Europese Unie worden
nageleefd.140
De door het Hof van Justitie gevolgde redenering is een van de meest bekritiseerde in de
literatuur.141 Cruciaal is de vraag of het Hof van Justitie de artikelen 17-19 van de
agentuurrichtlijn als voorrangsregels in de zin van artikel 7 EVO heeft aangewezen. Is dat
niet het geval, dan is het Hof van Justitie kennelijk van oordeel dat uit het Unierecht
extracommunautaire toepassing van de agentuurrichtlijn voortvloeit. Dit heeft tot gevolg dat
in iedere situatie die een nauwe band met de Unie vertoont, een rechtskeuze voor het recht
van een derdeland kan worden doorbroken door het Unierecht. De conflictenrechtelijke
partijautonomie en de objectieve conflictregels, want ook het zonder rechtskeuze als
137
HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton).
Richtlijn 86/563/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de
wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986, L 382/17.
139 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 26.
140 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 20-24.
141 Kuipers & Vlek 2014, p. 198 met verdere literatuurverwijzing in voetnoot 3.
138
30
toepasselijk aangewezen recht kan op deze wijze worden doorkruist door het Unierecht,
zullen daardoor flink aan betekenis inboeten ten gunste van Europeesrechtelijke
harmonisatie.142 Dit kan mijns inziens leiden tot een uitholling van het conflictenrecht, maar is
anderzijds inherent aan de Europese integratie.
De doorwerking van Europese regelgeving kan op verschillende manieren geschieden. Het
Unierecht kan autonoom op de geldigheidspretentie worden getoetst, maar zij kan ook
worden bepaald aan de hand van de nationale regels van het conflictenrecht. In de eerste
benadering speelt het EVO geen rol en moet toepasselijkheid van de richtlijn uit de
bepalingen en het doel van de richtlijn zelf voortvloeien. Volgens De Boer lijkt het Hof van
Justitie voor deze zienswijze te hebben gekozen.143 In het Ingmar-arrest wordt door het Hof
van Justitie immers niet verwezen naar (artikel 7 van) het EVO. Het Hof van Justitie kon het
EVO ook helemaal niet toepassen, omdat het protocol waarin het Hof van Justitie de
bevoegdheid werd gegeven het EVO uit te leggen pas op 1 augustus 2004 in werking is
getreden.144 Bovendien is de autonome benadering geen aantrekkelijk alternatief voor de
rechtszekerheid die de conflictregels van het EVO bieden. Verhagen wijst erop dat het
Ingmar-arrest ook zo kan worden gelezen dat het Hof in overeenstemming met het EVO de
vrijheid van rechtskeuze vooropstelt, maar aanneemt dat het gekozen recht doorkruist wordt
door voorrangsregels.145 Volgens Van Dongen en Wenting kan gelet op de bewoordingen
van de tekst zelfs niet anders geconcludeerd worden dan dat het Hof van Justitie heeft
gekozen voor de weg van de voorrangsregels. 146 Dit is in lijn met de conclusie van A-G
Léger, die sprak van ‘lois de police’ en daarbij uitdrukkelijk artikel 7 lid 2 van het EVO
noemt.147 Het Hof spreekt in de oorspronkelijke tekst van het Ingmar-arrest echter slechts
van ‘mandatory rules’, in de Franse vertaling zelfs van ‘dispositions impératives’, zogeheten
bepalingen van dwingend recht en dus niet van bijzonder dwingend recht. Daarnaast is
opvallend dat het Hof van Justitie zegt dat de bepalingen van de richtlijn toepassing
verlangen ‘ongeacht welk recht de partijen op de overeenkomst van toepassing hebben
verklaard’, en niet: ‘ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht’. 148 Betekent dit
dat het Hof van Justitie in lijn met artikel 8 Rome I-Verordening niet méér heeft willen zeggen
dan dat de handelsagent niet de bescherming mag verliezen die het objectief toepasselijke
Britse recht de handelsagent ingevolge de richtlijn verleent? Het Max Planck Instituut heeft
zich reeds voor een dergelijke constructie uitgesproken,149 maar een Commissievoorstel
142
Noot De Boer onder HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 , NJ 2005/332 (Ingmar/Eaton); Van Hoek
AA 2014, p. 469.
143 Joustra 1999, p. 664. Joustra bepleite deze zienswijze al voordat het Ingmar-arrest werd gewezen.
Zie ook noot De Boer onder HvJ EG 9 november 2000, C-381/98, NJ 2005/332 (Ingmar/Eaton).
144 Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome
(PbEG 1998, C 27).
145 Verhagen 2001, p. 31.
146 Van Dongen & Wenting 2009, nr. 2.1.
147 Conclusie A-G Léger voor HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), nr. 88 -89.
148 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 25; Noot De Boer onder HvJ EG 9
november 2000, C-381/98, NJ 2005/332 (Ingmar/Eaton).
149 Max Planck Institute 2007, p. 64-74.
31
voor een specifieke conflictregel voor agentuurovereenkomsten werd geschrapt omdat een
specifieke conflictregel niet noodzakelijk werd geacht.150 Ook kan worden betoogd dat het
Ingmar-arrest in afgeslankte vorm in artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening is gecodificeerd en
dat dus in het Ingmar-arrest de bepalingen in de agentuurrichtlijn niet als voorrangsregel zijn
aangemerkt.151 Artikel 3 lid 4 Rome I-Verordening zou in het Ingmar-arrest echter niet van
toepassing zijn geweest, omdat zij enkel ziet op de situatie waarin alle andere
aanknopingspunten zich in een of meer lidstaten bevinden.
Uit het nog te bespreken Unamar-arrest zal blijken dat het Hof van Justitie in het Ingmararrest de nationale implementatiewetgeving van de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn
in verhouding met derde landen als voorrangsregels heeft aangewezen, omdat sprake was
van een nauwe band met de gemeenschap. Door bepalingen die de zwakkere partij
beschermen als voorrangsregels aan te merken lijkt het Hof van Justitie wederom een
extensieve interpretatie van voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening te
hanteren.
2.3.2. Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening: voorrangsregels van de lex fori
Het is van groot belang of een bepalingen als voorrangsregel worden aangemerkt. Blijkens
het bepaalde in artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening beperkt niets in de Rome I-Verordening
de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de
zaak aanhangig is, de zogenaamde lex fori.
2.3.2.1.
Unamar-arrest
In het Unamar-arrest152 heeft het Hof van Justitie voor het eerst uitleg gegeven over artikel 7
EVO (thans: artikel 9 Rome I-Verordening). Het arrest betrof ditmaal een
handelsagentuurovereenkomst in een intra EU-geval, waarbij de handelsagent (Unamar)
was gevestigd in België en de principaal (Navigator Maritime Bulgare (hierna: NMB) in
Bulgarije. In de overeenkomst was een forumkeuze opgenomen voor de arbitragekamer in
Sofia (Bulgarije) en een rechtskeuze voor Bulgaars recht. NMB beëindigde de
overeenkomst, waarop Unamar een procedure bij de Belgische rechter aanhangig heeft
gemaakt en zich beriep op bepalingen van de Belgische Wet van 13 april 1995 betreffende
de agentuurovereenkomst (hierna: Belgische Wet HO) waarin de agentuurrichtlijn is
geïmplementeerd. De Belgische rechter achtte zich bevoegd en het Belgische Hof van
150
Artikel 7 van het Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het
recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, COM 2005/650 def (hierna: COM
(2005) 650 def).
151 Kuipers & Vlek 2014, p. 199.
152 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar).
32
Cassatie besloot een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen. Daarmee wenste
zij te vernemen of de aanvullende bescherming van de artikelen 18, 20 en 21 van de
Belgische Wet HO, die naar Belgisch recht als voorrangsregels worden gekwalificeerd,
moeten worden toegepast op de overeenkomst, ondanks dat de overeenkomst wordt
beheerst door Bulgaars recht en Bulgarije de agentuurrichtlijn correct heeft
geïmplementeerd.
Het Hof van Justitie overweegt dat deze vraag aan de hand van artikel 7 EVO moet worden
beantwoord.153 Het Hof van Justitie sluit voor de definitie van voorrangsregels aan bij het
Arblade-arrest en artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening. Het Hof van Justitie overwoog daarbij
dat teneinde volle werking te geven aan het beginsel van wilsautonomie van
contractspartijen, de rechtskeuzevrijheid van partijen overeenkomstig artikel 3 lid 1 EVO
moet worden geëerbiedigd. De uitzondering die daarop wordt gevormd door voorrangsregels
van de lex fori, zoals bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO, moet daarom strikt worden uitgelegd.154
Het Hof van Justitie bevestigt vervolgens dat het aan de nationale rechter is om een
bepaling aan te merken als voorrangsregel. 155 De nationale rechter dient bij de beoordeling
rekening te houden met de precieze bewoordingen van de bepaling, de algemene opzet en
alle omstandigheden waarin deze bepalingen zijn vastgesteld en in hoeverre de nationale
wetgever de bepaling heeft vastgesteld teneinde een fundamenteel belang te beschermen.
Van een dusdanig fundamenteel belang kan sprake zijn wanneer de wet ter uitvoering van
een richtlijn een ruimere bescherming aan handelsagenten biedt op grond van een bijzonder
belang dat deze lidstaat aan deze groep hecht.156 Gelet op de door de agentuurrichtlijn
beoogde harmoniserende werking alsmede de eenvormige toepassing van het EVO, dient
de rechter bij de beoordeling tevens rekening te houden met het feit dat de lex fori voorrang
zou krijgen op het recht van een andere lidstaat die de agentuurrichtlijn correct heeft
omgezet.157
Het Hof van Justitie heeft zich hiermee uitgelaten over het aanmerken van een bepaling als
voorrangsregel. Het Hof van Justitie heeft daarnaast opgemerkt dat het toepassen van een
voorrangsregel geen strijd mag opleveren met het Unierecht en de communautaire
vrijheden, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de voorrang en eenvormige
toepassing van het Unierecht.158 Dit is in lijn met vaste jurisprudentie waarin werd overwogen
dat de toepassing van een regel van nationaal recht het vrije verkeer van goederen,
personen, diensten en kapitaal niet mag belemmeren.159
153
HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 41.
HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 49. In gelijke zin Van Hoek 2009, p. 79.
155 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50.
156 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50.
157 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 51.
158 HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 46; Kuipers & Vlek 2014, p. 200.
159 HvJ EG 10 mei 1995, C-384/93 (Alpine Investments); HvJ 25 oktober 2011, C-509/09 en 161/10
(eDate Advertising). Zie ook Israël & Saarloos 2007, p. 629-698.
154
33
2.3.3. Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening: voorrangsregels van het land van nakoming
Artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening bevat de regeling omtrent buitenlandse voorrangsregels,
ook wel derdelands voorrangsregels genoemd. Deze regel dient onderscheiden te worden
van tweedelands (forale) voorrangsregels uit artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening. Artikel 9 lid
3 Rome I-Verordening bepaalt dat de rechter gevolg kan toekennen aan buitenlandse
voorrangsregels als cumulatief aan een aantal voorwaarden is voldaan. Het moet gaan om
(i) bepalingen van bijzonder dwingend recht (ii) die gelden in het land waar de verbintenis
krachtens de overeenkomst moet worden nagekomen of zijn nagekomen (iii) en de
bepalingen van bijzonder dwingend recht moeten de tenuitvoerlegging van de overeenkomst
onwettig maken. Bij de toets of aan de bepalingen gevolg moet worden toegekend, moet
rekening worden gehouden met de aard en doel van deze bepalingen en de gevolgen die
het al dan niet toepassen van deze bepalingen met zich zou kunnen brengen.
Het gaat dus uitsluitend om regels van een derdeland waar wordt nagekomen of zou zijn
nagekomen, de zogeheten lex loci solutionis. De plek van nakoming hoeft niet uitdrukkelijk in
het contract te zijn opgenomen, nu de term ‘krachtens de overeenkomst’ in artikel 9 lid 3
Rome I-Verordening is opgenomen.160 Om de plaats waar zou worden nagekomen te
bepalen, kan aangesloten worden bij het begrip ‘verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt,
is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd’ in artikel 7 herschikte Brussel I-Verordening.161
Daarbij is bepalend of partijen zelf een plaats waar moet worden nagekomen zijn
overeengekomen. Indien partijen geen plaats van nakoming zijn overeengekomen, dient aan
de hand van het objectieve recht van de overeenkomst te worden vastgesteld waar de
betreffende prestatie moet worden verricht. Moet de prestatie in verschillende landen worden
nagekomen, dan kan aan de voorrangsregels van al die landen gevolg worden toegekend.
Gekeken moet worden naar de plaats waar feitelijk de prestatie is verricht, ook al is in de
overeenkomst een andere plaats overeengekomen.162 Voor arbeidsovereenkomsten lijkt het
tweede vereiste de toepassing van artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening te beperken tot
voorrangsregels van het tijdelijke werkland. Daarnaast gaat het uitsluitend om bepalingen
die de nakoming onwettig maken. Het is onduidelijk wat onder onwettig moet worden
verstaan. Het lijkt er op dat met ‘onwettig’ is bedoeld dat het recht van het land van
nakoming van de contractuele verbintenissen de nakoming of de wijze van nakoming in dat
land verbiedt.163 Dit verbod kan een strafrechtelijke, civiele of zelfs geen enkele sanctie
bevatten.164
160
Hellner 2009, p. 466.
Reithmann & Martiny 2010, nr. 630-640.
162 Reithmann & Martiny 2010, nr. 641-643.
163 Ferrari & Leible 2009, p. 322.
164 Max Planck Institute 2007, p. 82; Harris 2009, p. 270 & 322; Hellner 2009, p. 462; McParland 2015,
p. 707.
161
34
Gelet op de tekstuele verschillen tussen artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening met betrekking tot
forale voorrangsregels en artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening met betrekking tot buitenlandse
voorrangsregels gaat het om twee verschillende regelingen. De extra vereisten uit artikel 9
lid 3 Rome I-Verordening leiden tot een zeer beperkte toepassing van buitenlandse
voorrangsregels, hetgeen ook in de praktijk is gebleken. Rechters zijn eerder bereid eigen
nationale belangen te behartigen door forale voorrangsregels toe te passen, dan de
nationale belangen van een derde land te behartigen door toepassing van buitenlandse
voorrangsregels.165 Het leerstuk van de voorrangsregels is daardoor niet in lijn met de
doelstellingen van de Rome I-Verordening om voorspelbaarheid, rechtszekerheid en
beslissingsharmonie te bevorderen. Overweging 6 van de preambule van de Rome IVerordening bepaalt immers dat voor een goede werking van de interne markt, de
voorspelbaarheid, de rechtszekerheid en de wederzijdse erkenning van beslissingen de in
lidstaten geldende conflictregels hetzelfde nationale recht moeten aanwijzen, ongeacht bij
welke rechter het geding aanhangig is gemaakt. Volgens Van Hoek is er dus juist alle reden
om de mogelijkheid voor toepassing van buitenlandse voorrangsregels te verruimen.166 Veel
lidstaten hadden echter reeds bezwaren tegen artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening, laat staan
tegen een verruiming daarvan.167
2.4.
De interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot voorrangsregels
Uit de bespreking van de arresten Arblade, Ingmar en Unamar viel af te leiden dat het Hof
van Justitie een meer extensieve interpretatie van voorrangsregels lijkt te hanteren. In het
Ingmar-arrest overwoog het Hof van Justitie dat de artikelen 17-19 van de agentuurrichtlijn
van toepassing waren, omdat de richtlijn beoogt bij te dragen aan de goede werking van de
interne markt. Bijna alle richtlijnen beogen echter een goede werking van de interne markt,
hetgeen een richtlijn systematisch tot voorrangsregel zou maken. Uit het Unamar-arrest blijkt
dat de toepasselijkheid van een richtlijn slechts een omstandigheid is die de nationale
rechter bij het aanmerken van een bepaling als voorrangsregel in acht moet nemen. De
vrees dat door het Ingmar-arrest de partijautonomie flink aan belang zou inboeten blijkt dus
ongegrond.168 Mijns inziens lijkt het dan ook waarschijnlijk dat het Hof van Justitie in het
Ingmar-arrest niet van een autonome uitleg is uitgegaan, maar de artikelen 17-19 van de
agentuurrichtlijn als voorrangsregel heeft willen aanmerken. 169 Het Hof van Justitie lijkt het
165
Even 2010, p. 15.
Van Hoek 2009, p. 79. Zie ook Hellner 2009, p. 449.
167 Harris 2009, p. 269-342; McParland 2015, p. 697-705. De formulering van artikel 9 lid 3 lijkt te zijn
afgeleid van de Engelse uitspraken Ralli Bros [1920] 2 KB 287 (Court of Appeal) en Foster v Driscoll
[1929] 1 KB 470.
168 Dit is in lijn met het standpunt van de Europese Commissie, zie HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12
(Unamar), r.o. 35.
169 In gelijke zin Kuipers & Vlek 2014, p. 201; Van Hoek AA 2014, p. 472.
166
35
Ingmar-arrest ook op deze manier te interpreteren.170 Het Unamar-arrest is bovendien in lijn
met het eerder geschetste systeem van het EVO en de Rome I-Verordening. Het Unamararrest doet immers recht aan de partijautonomie en de idee dat artikel 7 EVO in wezen het
sluitstuk van het conflictenrechtelijk procedé vormt.171 Dit is de grote waarde van het
Unamar-arrest.172
Toch is er een duidelijk verschil tussen de arresten Ingmar en Unamar. Het Hof van Justitie
heeft in het Ingmar-arrest de nationale implementatiewetgeving van de artikelen 17-19 van
de agentuurrichtlijn in verhouding met derde landen als voorrangsregels aangewezen, omdat
sprake was van een nauwe band met de gemeenschap. De argumentatie van het Hof van
Justitie in het Unamar-arrest lijkt echter uit te sluiten dat nationale implementatiewetgeving in
verhouding met andere lidstaten als voorrangsregel kan gelden. Uit het Unamar-arrest kan
zodoende worden afgeleid dat in intra-EU situaties de in de richtlijn geboden
minimumbescherming in beginsel deel uitmaakt van het door de conflictregels aangewezen
recht, de lex causae. Nationale implementatiewetgeving die meer bescherming aan de
zwakkere partij biedt dan de richtlijn kan blijkens het Unamar-arrest wel als voorrangsregel
worden aangemerkt, mits de rechtsregel een fundamenteel belang beschermd.173
Een rigide definitie van voorrangsregels blijft echter achterwege. Dit zou volgens Kuipers en
Vlek ook onwenselijk zijn, omdat het aan de lidstaten zelf is om de inhoud van haar
openbare orde te bepalen.174 De vrijheid die het Hof van Justitie in het Unamar-arrest bij de
lidstaten heeft gelegd, brengt met zich dat het hof geen strikte scheiding tussen bepalingen
van dwingend recht en bepalingen van bijzonder dwingend recht heeft willen maken. Dit leidt
ertoe dat de reikwijdte van voorrangsregels per lidstaat verschilt, omdat er geen consensus
is over de vraag welke regels als voorrangsregels hebben te gelden. 175 Lidstaten hebben
echter geen onbegrensde vrijheid bij het aanmerken van nationale bepalingen als
voorrangsregels. Het Hof van Justitie kan blijkens het Unamar-arrest grenzen stellen
waarbinnen de lidstaten toepassing kunnen geven aan voorrangsregels in de zin van artikel
7 EVO en artikel 9 Rome I-verordening.
170
Zie HvJ EG 23 maart 2006, C-465/04 (Honyvem), r.o. 23 waar het Hof van Justitie overweegt dat
‘(…) een principaal deze bepalingen niet kan ontwijken door een rechtskeuzeclausule in de
overeenkomst op te nemen zonder dat de vraag aan de orde is gekomen of deze keuze in het nadeel
van de handelsagent is’ en HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising), r.o.
65 waarin het Hof van Justitie opmerkt: ‘Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat
dwingende bepalingen van een richtlijn die noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van de doelstellingen
van de interne markt, ondanks een afwijkende rechtskeuze van het toepasselijk recht toepassing
moeten kunnen vinden.’
171 Strikwerda 1978; Bonomi 1999, p. 215-247.
172 Kuipers & Vlek 2014, p. 201.
173 Van Hoek AA 2014, p. 473-474.
174 Kuipers & Vlek 2014, p. 201.
175 Zie hierover onder andere de rechtsvergelijkende studie van Kuckein 2008 en Kuipers 2012.
36
Doorkruising van de partijautonomie werd door het Hof van Justitie in het Unamar-arrest
slechts toegestaan ‘voor zover blijkt dat de nationale wetgever deze bepalingen heeft
vastgesteld om een belang te beschermen dat voor de betrokken lidstaten fundamenteel
is’.176 Werknemersbeschermende bepalingen kunnen van fundamenteel belang voor de
betrokken lidstaat zijn. Bovendien werden in het Unamar-arrest en de gelijkluidende
conclusie van A-G Wahl Belgische bepalingen als voorrangsregels geïdentificeerd, omdat
deze bepalingen een ruimere bescherming aan handelsagenten bieden. Ook dit suggereert
dat voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening bepalingen kunnen omvatten
die enkel een individueel belang beschermen en niet – of ook – de bescherming van
openbare belangen vereisen.177 Dit is in lijn met de ruime interpretatie die uit het Arbladearrest en het Ingmar-arrest kan worden afgeleid. Kuipers & Vlek vinden deze conclusie te
voorbarig. Hen lijkt het eerder aannemelijk dat dit punt simpelweg niet aan de orde is
gesteld, met als gevolg dat onduidelijk zal blijven of het Hof van Justitie meent dat artikel 9
Rome I-Verordening ruimte biedt voor de toepassing van werknemersbeschermende
bepalingen.178 Ik meen dat de opstelling van Kuipers & Vlek met het oog op het
vorenstaande te terughoudend en onwenselijk is. Te terughoudend omdat het Hof van
Justitie in het Unamar-arrest duidelijk een beschermende bepaling als voorrangsregels
aanwijst. Onwenselijk omdat hun zienswijze niet bijdraagt aan meer duidelijkheid en
bescherming voor de werknemer.
2.5.
Voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening
De ruime interpretatie die uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie valt af te leiden sluit
aan bij het voorstel van de Europese Commissie voor een verordening, 179 het Giuliano &
Lagarde rapport180 en het voorafgaande Groenboek EVO,181 waarin wordt opgemerkt dat
regels die slechts de bescherming van particuliere belangen ten doel hebben onder
omstandigheden kunnen gelden als voorrangsregels.182 Hellner merkt zelfs op dat heden ten
dage welbekend is dat werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels worden
aangemerkt.183 Bovendien zou het ook verrassend zijn als regels die individuele belangen
beschermen onverenigbaar zouden zijn met voorrangsregels zoals opgenomen in artikel 9
Rome I-Verordening.184
176
HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50.
Van Bochove 2014, p. 150; Van Hoek AA 2014, p. 471; Lüttringhaus 2014, p. 148.
178 Kuipers & Vlek p. 203, voetnoot 46.
179 COM 2005/650 def.
180 Giuliano & Lagarde, artikel 7 EVO.
181 Groenboek, p. 39.
182 Anders Max Planck Institute 2007, p. 58.
183 Hellner 2009, p. 459.
184 Hellner 2009, p. 459. In gelijke zin Bonomi 2008, p. 293.
177
37
Onder de definitie van een voorrangsregel wordt aldus verstaan dat zij eerst en vooral ziet
op publiekrechtelijke voorschriften met een privaatrechtelijk gevolg, de zogeheten eerste
generatie voorrangsregels. Daarnaast kunnen ook privaatrechtelijke beschermingsregels die
zwakkere partijen beogen te beschermen, de zogeheten tweede generatie voorrangsregels,
onder bijzondere omstandigheden onder de definitie van voorrangsregels in de zin van
artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening worden gebracht.185 Aanhangers van een restrictieve
interpretatie wijzen erop dat een extensieve interpretatie van voorrangsregels het klassieke,
meerzijdige conflictenrechtelijke systeem kan uithollen.186 Naar mijn mening snijdt dit
argument geen hout. Artikel 9 Rome I-Verordening heeft ten doel de rechtskeuze en het
objectieve recht te beperken. Eerste generatie voorrangsregels proberen dit te bereiken door
tegen te gaan dat partijen onredelijke kosten bij elkaar neerleggen, terwijl tweede generatie
voorrangsregels onredelijke kostenafwenteling van de sterkere partij op de zwakkere partij
proberen te voorkomen.187 Het onderliggende principe is echter gelijk, zowel eerste als
tweede generatie voorrangsregels proberen een rechtskeuze waardoor de kosten oneerlijk
worden verdeeld te voorkomen. Naar hun aard vallen zowel eerste als tweedegeneratie
voorrangsregels dus onder artikel 9 Rome I-Verordening.
Wel verdient opmerking dat de arresten Ingmar en Unamar zien op de bescherming van de
handelsagent, waarvoor de Rome I-Verordening geen specifieke beschermingsbepalingen
kent. De belangen van de werknemers zijn bij de totstandkoming van de bijzondere bepaling
van artikel 8 Rome I-Verordening reeds meegewogen en ingebed. Volgens enkele auteurs is
bescherming via het leerstuk van de voorrangsregels daardoor niet meer nodig en ook niet
langer wenselijk.188 De achtergrond van deze controverse is dus een verschil van inzicht
over de systematiek van de Rome I-Verordening. De vraag rijst of de bepalingen die expliciet
van het beginsel van de partijautonomie afwijken, zoals artikel 8 Rome I-Verordening,
uitputtend zijn neergelegd.
De officiële toelichting van Giuliano en Lagarde bij artikel 6 EVO bepaalt hierover: “De
dwingende bepalingen waarvan partijen niet kunnen afwijken, zijn niet alleen bepalingen
betreffende de arbeidsovereenkomst in eigenlijke zin, maar ook bepalingen betreffende
hygiëne en veiligheid van de werknemers die in bepaalde Lid-Staten als publiekrechtelijke
bepalingen worden beschouwd.”189 Blijkbaar kunnen publiekrechtelijke bepalingen die
openbare belangen beschermen, en dus onder de voorrangsregels van artikel 9 Rome IVerordening vallen, ook als dwingende bepalingen in de zin van artikel 8 Rome IVerordening kwalificeren.
185
Van Hoek 2004, p. 12; McParland, p. 687.
Alférez 2008, p. 75.
187 Kuipers 2012, p. 99.
188 Strikwerda 2012, p. 67; Bisping 2012, p. 239; Asser/Vonken 10-I 2013, p. 413. Contra: Bonomi
2008, p. 293.
189 Guiliano & Lagarde, artikel 6 EVO.
186
38
In de literatuur zijn echter verschillende opvattingen te onderscheiden. Allereerst wordt de
opvatting gebezigd dat in de Rome I-Verordening niet voor alle zwakkere partijen bijzondere
beschermingsbepalingen zijn opgenomen. Bij een strikte scheiding tussen beschermende
bepalingen en voorrangsregels kan dit leiden tot het gevolg dat bepaalde zwakkere partijen,
zoals handelsagenten, in het geheel geen bescherming wordt geboden. 190 Anderzijds leeft
de opvatting dat bepalingen die de hoogste bescherming bieden moeten prevaleren.
Tweede generatie voorrangsregels zouden dan moeten worden toegepast wanneer zij meer
bescherming bieden dan het recht van de gewoonlijke werkplek.191 In de literatuur wordt ook
een tussenpositie ingenomen, waarbij de werknemersbeschermende bepalingen uit artikel 8
Rome I-Verordening voorrang krijgen boven de voorrangsregels van artikel 9 Rome IVerordening. In het algemeen worden werknemersbeschermende bepalingen dan niet als
voorrangsregels aangewezen.192 Deze zienswijze lijkt mij onjuist nu voorrangsregels tevens
dienen om het resultaat van de objectieve conflictregel te corrigeren.193 Bovendien bepaalt
artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening dat ‘niets in deze verordening beperkt de toepassing van
de bepalingen van bijzonder dwingend recht (…)’.194 Deze woorden wijzen niet op
ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening ten opzichte van artikel 8 Rome IVerordening.
Zowel artikel 9 Rome I-Verordening als artikel 8 Rome I-Verordening beogen de rechtskeuze
aan banden te leggen. Artikel 8 en 9 Rome I-Verordening kunnen elkaar daardoor aanvullen
en versterken.195 Dit is noodzakelijk omdat artikel 8 Rome I-Verordening hiaten in de
bescherming van werknemers laat vallen. Niet alleen handelsagenten, maar ook
gedetacheerde werknemers kunnen daardoor, net als actieve consumenten onder artikel 6
Rome I-Verordening, onvoldoende door artikel 8 Rome I-Verordening worden beschermd.
Daar komt nog bij dat de Rome I-Verordening geen autonome definitie van
arbeidsovereenkomst kent en toepassing van de werknemersbeschermende bepalingen van
artikel 8 Rome I-Verordening dus per land kan verschillen. Het argument dat er geen reden
is om werknemers dubbele bescherming te geven, gaat dan niet op. 196 Het ontvangende
land kan bovendien legitieme belangen hebben, zoals het tegengaan van social dumping,
om haar eigen arbeidsrecht toe te passen. Deze zienswijze sluit aan bij de herschikte
Brussel I-Verordening dat in artikel 4 en 21 sub a herschikte Brussel I-Verordening de
bevoegde rechter aanwijst aan de hand van de woonplaats van de verwerende werknemer.
Bij tijdelijke tewerkstelling zal de werknemer vaak in het ontvangstland wonen.
190
Kuipers 2012, p. 96.
Kaye 1993, p. 263.
192 Mankowski 1996, p. 273-280.
193 In gelijke zin enkele Engelse auteurs, zie Kuipers 2012, p. 96-97 voetnoot 218.
194 Bisping 2012, p. 251-252; Plender & Wilderspin 2015, par. 12-040.
195 Van Hoek 2003, p. 2.
196 Kuipers 2012, p. 56.
191
39
Dit standpunt zal wel inbreuk maken op de rechtszekerheid, eenvoud en voorspelbaarheid
die toepassing van het recht van het land van oorsprong met zich brengt. Daar staat
tegenover dat het bijzonder dwingend recht van het op dat moment nauwst verbonden recht
wordt toegepast, hetgeen kan leiden tot verbeterde werknemersbescherming en flexibiliteit
bij het aanmerken van voorrangsregels.197 Kuipers vraagt zich echter af of een systeem dat
is gemaakt om zwakkere partijen te beschermen ook gebruikt moet worden om de
werknemersbescherming te verbeteren.198 Reeds bleek dat in artikel 8 lid 1 Rome IVerordening zowel het beschermingsbeginsel als het begunstigingsbeginsel naar voren
komen. Hieruit blijkt dat beide beginselen ook kunnen samengaan. Mijns inziens valt
bovendien niet te verdedigen waarom een zwakkere partij onder artikel 8 lid 1 Rome IVerordening beschermd en begunstigd mag worden, terwijl de zwakkere partij die
bescherming mist geen begunstiging mag toekomen.
2.6.
Deelconclusie
Voorrangsregels vormen een uitzondering op de traditionele conflictregels van de Rome IVerordening en moeten zelfstandig en autonoom gelding pretenderen. Artikel 9 lid 1 Rome IVerordening bepaalt dat onder voorrangsregels worden verstaan bepalingen waaraan een
land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn
politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval
dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht toepasselijk is. De tekst van
artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening lijkt in eerste instantie op een restrictieve interpretatie te
wijzen, maar de toevoeging van de woorden ‘openbare belangen, zoals de politieke, sociale
of economische organisatie’ geeft geen keuze voor een restrictieve of extensieve
interpretatie weer en is slechts opsommend bedoeld.
Uit de door het Hof van Justitie gewezen arresten Arblade, Ingmar en Unamar valt een meer
extensieve interpretatie af te leiden. In het Arblade-arrest werd een definitie van
voorrangsregels vormgegeven, terwijl het arrest zag op werknemersbeschermende
bepalingen. In het Ingmar-arrest werd de nationale implementatiewetgeving van de artikelen
17-19 van de agentuurrichtlijn in intra-EU situaties als dwingend recht aangemerkt met het
oog op een goede werking van de interne markt. Het lijkt waarschijnlijk dat het Hof van
Justitie via het systeem van voorrangsregels tot deze conclusie is gekomen. Uit het Unamararrest kan worden afgeleid dat nationale implementatiewetgeving die meer bescherming aan
de zwakkere partij biedt dan in de richtlijn is voorzien als voorrangsregel kan worden
aangemerkt indien de ruimere rechtsregel een fundamenteel belang beschermd.
197
198
Bochove 2014, p. 152.
Kuipers 2012, p. 96.
40
Uit het Unamar-arrest volgt eveneens dat bij het aanmerken van bepalingen als
voorrangsregels nationale rechters artikel 7 EVO, nu artikel 9 Rome I-Verordening, restrictief
moeten uitleggen, omdat de rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. Ook de
structuur van het EVO kan het aanmerken van voorrangsregels beperken. Eenzelfde
opvatting leeft in de literatuur. Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt echter dat ‘niets in
deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht
(…)’. Deze woorden wijzen niet op ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening ten
opzichte van artikel 8 Rome I-Verordening. Ook de officiële toelichting van Giuliano en
Lagarde bij artikel 6 EVO sluit het naast elkaar toepassen van artikel 8 en 9 Rome IVerordening niet uit. Dit is ook niet wenselijk omdat artikel 8 en 9 Rome I-Verordening elkaar
juist kunnen aanvullen en versterken. Dit kan de flexibiliteit en bescherming van zwakkere
partijen ten goede komen.
Met het oog op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de artikelen en het systeem van
de Rome I-Verordening lijkt een ruime interpretatie van voorrangsregels dus mogelijk. De
toepassing van voorrangsregels kan blijkens het Unamar-arrest echter ook worden beperkt
door het Unierecht en/of materieelrechtelijke harmonisatie. Werknemersbeschermende
bepalingen kunnen immers wel een goede werking van de interne markt beogen, dat wil niet
zeggen dat zij niet in strijd zijn met het vrij verkeer van diensten of personen. Unierecht kan
daardoor een grote rol spelen bij de interpretatie van voorrangsregels.
41
Hoofdstuk 3
Werknemersbescherming in het Unierecht
3.1.
Inleiding
Uit hoofdstuk 2 bleek dat het Hof van Justitie heeft overwogen dat ook het Unierecht en dan
met name de regels inzake het vrij verkeer en/of materieelrechtelijke harmonisatie de
toepassing van voorrangsregels kunnen beperken. In dit hoofdstuk behandel ik allereerst het
vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels. Daarbij komen het vrij verkeer van personen
en diensten aan bod en zal worden ingegaan op de detacheringsrichtlijn en de rechtspraak
van het Hof van Justitie daaromtrent. Vervolgens zal de invloed van het vrij verkeer op
voorrangsregels worden besproken. Na deze bespreking zal de harmonisatie in het
Unierecht als beperking aan voorrangsregels aan bod komen. Hierbij wordt in het bijzonder
stilgestaan bij de agentuurrichtlijn en de uitleg die het Hof van Justitie aan de
agentuurrichtlijn als voorrangsregel heeft gegeven. Vervolgens zal de invloed van
harmonisatie op het leerstuk van de voorrangsregels aan de orde komen. Tot slot zal een
vergelijking worden gemaakt tussen de werknemersbescherming in het conflictenrecht en
het Unierecht.
3.2.
Onderscheid conflictenrecht en Unierecht
Het conflictenrecht, zoals naar voren gebracht in hoofdstuk 1 en 2, biedt conflictregels die
het internationale wetsconflict oplossen door het recht van één van de bij die
rechtsverhouding betrokken nationale stelsel als toepasselijk recht aan te wijzen. 199 Als de
internationale rechtsverhouding is thuisgebracht, is het conflictenrecht uitgewerkt.200 Hier
onderscheidt het conflictenrecht zich van het Unierecht. Het Unierecht geeft geen
conflictregels maar bevat rechtsregels die een bepaald beleid vormen en welke moeten
worden nageleefd.201
Bovendien opereren het conflictenrecht en het Unierecht vanuit verschillend perspectief. In
het Unierecht staat op grond van artikel 26 lid 2 van het Verdrag betreffende de werking van
de Europese Unie Verdrag (hierna: VWEU) 202 het vormen van een interne markt centraal.
199
Strikwerda 2012, p. 26-28.
Strikwerda 2012, p. 29.
201 Barents & Brinkhorst 2012, p. 29.
202 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PbEU 2012, C 326/47).
200
42
De interne markt wordt gevormd door de vier economische verkeersvrijheden die in het
Unierecht zijn opgenomen: het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal.203
Waar het nationale conflictenrecht de toepassing van rechtsnormen coördineert vanuit
nationaal oogpunt, coördineren de vrijheden uit het Unierecht dus vanuit het doel van het
instellen en in stand houden van een interne markt.204 Dit verschil in perspectief kan tot het
aanwijzen van verschillende toepasselijke rechtsnormen leiden. Zijn de uitkomsten
onverenigbaar, dan zal het conflictenrecht zich op grond van het beginsel van voorrang van
het Unierecht moeten aanpassen, hetgeen de autonomie van lidstaten begrenst.205 Het Hof
van Justitie overwoog in het Arblade-arrest dat ook voorrangsregels in overeenstemming
met de verdragsbepalingen dienen te zijn, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de
voorrang en eenvormige toepassing van het Unierecht.206
3.3.
Vrij verkeer als beperking aan voorrangsregels
Het conflictenrecht wordt allereerst geraakt doordat voorrangsregels die gelding pretenderen
niet worden toegepast, of de toepassing ervan wordt geneutraliseerd, indien deze direct of
indirect het vrije verkeer van personen, goederen, diensten of kapitaal tussen de lidstaten
belemmeren of in strijd zijn met een ander Unierechtelijk beginsel. 207 Dit vormt de negatieve
integratiezijde van het Unierecht.208
De vier vrijheden zijn in het VWEU als verboden geformuleerd en zijn dus van primair
Unierecht. Het Hof van Justitie heeft aan deze verbodsbepalingen een ruime uitleg gegeven.
In beginsel zijn alle maatregelen die direct of indirect de werking van de vrijheden (kunnen)
belemmeren verboden.209 Derhalve vallen ook niet-discriminerende maatregelen die de
werking van de vrijheden (kunnen) belemmeren binnen de reikwijdte van de
belemmeringsverboden.210
3.3.1. Vrij verkeer van werknemers
Op grond van artikel 45 VWEU hebben werknemers het recht om naar een andere lidstaat
van het land van herkomst te gaan om daar arbeid te verrichten. De begrippen ‘werknemer’
203
Respectievelijk artikel 28, 45, 56 en 63 VWEU
Israël & Saarloos 2007, p. 630-631; Kuipers RabelsZ 2012, p. 563.
205 Israël & Saarloos 2007, p. 630-631; Laagland 2012 p. 70-72; Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 516. Zie
ook overweging 40 van de preambule bij de Rome I-Verordening en artikel 23 Rome I-Verordening.
206 HvJ EG 23 november 1999, C- 369/96 en 376/96 (Arblade), r.o. 31.
207 Barents & Brinkhorst 2012, p. 372; Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 515.
208 Israël & Saarloos 2007, p. 629.
209 Zie o.a. HvJ EG 11 juli 1974, C-8/74 (Procureur du Roi/Dassonville), r.o. 7; HvJ EG 3 december
1974, C-33/74 (Van Binsbergen), r.o. 27.
210 Israël & Saarloos 2007, p. 631.
204
43
en ‘arbeid’ moeten autonoom worden uitgelegd.211 Een werknemer is volgens het Hof van
Justitie degene die gedurende een bepaalde tijd, ten gunste en onder leiding van een ander
tegen beloning prestaties verricht.212 Van arbeid is sprake indien kan worden aangetoond
dat het gaat om daadwerkelijke arbeid.213 Het recht op vrij verkeer van werknemers geldt
alleen voor EU-burgers214 en heeft verticale en horizontale werking waardoor werknemers
zich tegen particulieren, zoals werkgevers, en de overheid op het recht op vrij verkeer van
werknemers kunnen beroepen.215
De kern van het recht op vrij verkeer van werknemers wordt gevormd door het in lid 2
omschreven verbod van discriminatie op grond van nationaliteit ten aanzien van
werkgelegenheid, beloning en andere arbeidsvoorwaarden. 216 Dit brengt met zich dat
migrerende werknemers recht hebben op dezelfde loon- en arbeidsvoorwaarden als die
welke van toepassing zijn op de eigen onderdanen van de betrokken lidstaat. 217 Met andere
woorden: de migrerende werknemer heeft recht op toepassing van het arbeidsrecht van het
ontvangstland. Hierdoor worden migrerende werknemers sociaalrechtelijk beschermd, maar
ook de nationale werknemers tegen buitenlandse werknemers die eventueel bereid zouden
zijn te werken tegen lagere sociale voorwaarden. 218
3.3.2. Vrij verkeer van diensten
Werknemersmobiliteit vindt niet alleen plaats via artikel 45 VWEU, maar vloeit ook voort uit
het recht van de ondernemer om op grond van artikel 56 VWEU zijn diensten in een andere
lidstaat te verrichten dan de staat waarin hij is gevestigd. 219 Het gaat bij het vrij verkeer van
diensten dus om tijdelijke grensoverschrijdende dienstverlening.220 Van een dienst is blijkens
artikel 57 VWEU sprake bij dienstverleningen die gewoonlijk tegen betaling geschieden en
die niet onder de overige drie vrijheden vallen. Anders dan bij het vrij verkeer van
werknemers op grond van artikel 45 VWEU hoeven gedetacheerde werknemers op grond
van artikel 56 VWEU geen EU-burger te zijn. Wel moet de werknemer permanent en legaal
211
Barents & Brinkhorst 2012, p. 508.
Zie o.a. HvJ EG 3 juli 1986, C-66/84 (Lawrie-Blum), r.o. 17; HvJ EG 14 december 1989, C- 3/78
(Agegate), r.o. 34-37; HvJ EG 10 december 1991 , C-179/90 (Merci), r.o. 13.
213 Zie o.a. HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81 (Levin), r.o. 16 en HvJ EG 3 juli 1986, C-66/84 (LawrieBlum), r.o. 21.
214 Werknemers uit Noorwegen, IJsland, Liechtenstein en Zwitserland vallen ook onder artikel 45
VWEU.
215 Zie HvJ EG 6 juni 2000, C-281/98 (Angonese), ro. 36 met betrekking tot horizontale werking,
216 Nader geconcretiseerd in artikel 7 lid 4 Verordening (EU) 492/2011 van het Europees Parlement en
de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, PbEG 2011, L
141/1.
217 Verschueren 2014, p. 553.
218 Comité Intergouvernementale, Rapport des Chefs de Délégations aux Ministres des Affaires
Etrangères, Brussel: 21 april 1956, p. 89.
219 Houwerzijl & Kullman 2010, p. 3.
220 Barents & Brinkhorst 2012, p. 514.
212
44
in een lidstaat verblijven en in reguliere dienst zijn van een in een lidstaat gevestigde
werkgever.221
De werkgever heeft op grond van het vrij verkeer van diensten het recht om met zijn
werknemers diensten te gaan leveren in een andere lidstaat zonder onderscheid naar
nationaliteit of enige andere belemmering.222 Het vrij verkeer van diensten verlangt niet
alleen afschaffing van elke discriminatie, maar ook van elke beperking die het uitvoeren van
werkzaamheden van de dienstverrichter in een andere lidstaat verbiedt, belemmert of
minder aantrekkelijk maakt. Met name mag een ontvangstlidstaat het verrichten van
diensten niet afhankelijk maken van de inachtneming van voorwaarden die voor een
vestiging gelden, voor zover deze regelgeving kosten en bijkomende administratieve en
economische lasten met zich brengt.223 De werkgever moet in beginsel de mogelijkheid
hebben om het recht van het oorspronkelijke werkland (oftewel het herkomstland) te blijven
toepassen.
Bij het vrij verkeer van diensten staat dus het bevorderen van de vrijheid van werkgevers om
grensoverschrijdende diensten te verrichten centraal, terwijl bij het vrij verkeer van
werknemers de sociaalrechtelijke bescherming van werknemers voorop staat. 224 Hierdoor
ontstaan verschillen in werknemersbescherming waarbij het onderscheid tussen het vrij
verkeer van werknemers en het vrij verkeer van diensten van cruciaal belang is.
3.3.3. Non-discriminatie
Naast de bijzondere verbodsbepalingen van de vier vrijheden is in artikel 18 VWEU tevens
een algemeen discriminatieverbod opgenomen. Artikel 18 VWEU bepaalt dat binnen de
werkingssfeer van het verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld,
elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden. Uit de toevoeging ‘onverminderd de
bijzondere bepalingen’ blijkt dat artikel 18 VWEU geldt als lex generalis ten opzichte van de
vier vrijheden. Daardoor is artikel 18 VWEU slechts van toepassing indien de specifieke
verbodsbepalingen met betrekking tot het vrije verkeer niet van toepassing zijn. 225
221
HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Van der Elst).
Barents & Brinkhorst 2012, p. 514.
223 Verschueren 2009, p. 30.
224 Houwerzijl & Kullman 2010, p. 7.
225 Barents & Brinkhorst 2012, p. 398.
222
45
3.3.4. Structuur van de vrijheden
De voorrangsregels van de lidstaten dienen in overeenstemming met bovenstaande
bepalingen van het Unierecht te zijn, tenzij er een wettelijke rechtvaardigingsgrond of andere
dwingende reden van algemeen belang bestaat. In het VWEU is expliciet een aantal van
deze wettelijke rechtvaardigingsgronden, zoals openbare orde, openbare veiligheid en
volksgezondheid opgenomen.226 Deze zogeheten vrijwaringsclausules dekken zowel
discriminerende als niet-discriminerende maatregelen.227 Daarnaast zijn volgens vaste
rechtspraak van het Hof van Justitie niet-discriminerende maatregelen toegelaten indien
deze bepalingen een dwingende reden van algemeen belang beschermen dat niet reeds
afdoende is beschermd door het recht van het land van herkomst.228 Deze bepalingen
moeten evenredig en noodzakelijk zijn om het gerechtvaardigd belang te beschermen. Dit
betekent dat de maatregel geschikt moet zijn om de beoogde bescherming te bieden en er
geen andere maatregelen voor handen mogen zijn die eveneens het belang beschermen
maar het vrije verkeer minder belemmeren.229 Deze toets staat bekend als de rule of reason.
De rule of reason-toets vertoont overeenkomsten met de toetsing die op grond van artikel 9
lid 3 Rome I-Verordening wordt aangelegd met betrekking tot de toepassing van
buitenlandse voorrangsregels. Beide vereisen een voldoende zwaarwegend legitiem belang
en een aparte toetsing of toepassing van de regel noodzakelijk is. 230 De rechter dient de rule
of reason-toets ook aan te leggen ten aanzien van forale voorrangsregels. Hierdoor wordt
het verschil in toetsingsmechanisme tussen forale en buitenlandse voorrangsregels
verkleind.231 Dit komt de doelen uit de Rome I-Verordening, namelijk die van
voorspelbaarheid, rechtszekerheid en beslissingsharmonie ten goede.
3.4.
Botsing tussen conflictenrecht en het Unierecht
Het conflictenrecht kan op basis van artikel 8 Rome I-Verordening en de voorrangsregels uit
artikel 9 Rome I-Verordening het recht van het ontvangstland, het land waar de werknemer
naar toe gaat om zijn werkzaamheden te verrichten, van toepassing verklaren. De
toepassing van het recht van het ontvangstland kan echter, ook volgens het Hof van Justitie,
een belemmering vormen op het Unierecht, namelijk het vrij verkeer van diensten.232 Het Hof
van Justitie heeft zich in een reeks van arresten dan ook moeten uitlaten over de vraag of
226
Artikel 45 VWEU.
Barents & Brinkhorst 2012, p. 480.
228 HvJ EG 17 juni 1981, C-113/80 (Commissie/Ierland), r.o 11. Er is echter jurisprudentie waarin het
Hof deze eis loslaat en de rule of reason ook toepast op maatregelen met onderscheid, zie
bijvoorbeeld HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré).
229 HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon).
230 Van Hoek 2004, p. 19-20.
231 Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 517.
232 Verschueren 2009, p. 29; Verschueren 2014, p. 551.
227
46
het opleggen van de regels uit het ontvangstland wel of niet een gerechtvaardigde
belemmering opleverde voor de uitoefening van het vrij verkeer van diensten. Dit kwam voor
het eerst naar voren in het arrest Rush Portuguesa.233 In dat arrest overwoog het Hof van
Justitie dat de door Frankrijk vereiste tewerkstellingsvergunning voor Portugese werknemers
een ongerechtvaardigde inbreuk opleverde op het vrij verkeer van diensten. 234 Wel konden
de ontvangstlidstaten hun regels laten gelden door middel van wetgeving of de collectieve
arbeidsovereenkomst tussen sociale partners.235
Uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het recht van het ontvangstland enkel
op gedetacheerde werknemers kan worden toegepast wanneer blijkt dat de door die
voorschriften verleende bescherming niet wordt geboden door identieke of vergelijkbare
verplichtingen waaraan de werkgever reeds is onderworpen in het land van herkomst.236
Tevens moet de regelgeving die het ontvangstland wil toepassen de bescherming van de
gedetacheerde werknemer bevorderen en voor hen een reëel voordeel inhouden dat in
aanzienlijke mate bijdraagt tot hun sociale bescherming.237 Ook moet bij het vereiste van
evenredigheid een afweging worden gemaakt tussen enerzijds administratieve en
economische lasten van de werkgever en anderzijds de extra sociale bescherming van de
werknemer.238 Hiermee heeft het Hof van Justitie een ruimere beleidsvrijheid aan lidstaten
gelaten. Evenwel beperkt het Hof van Justitie in het arrest Van der Elst239 zich tot bepalingen
die van ‘openbare orde’ zijn, zoals bepalingen met betrekking tot het minimumloon. Het Hof
van Justitie gaat er in deze zaak namelijk vanuit dat de toepassing van het recht van het
herkomstland voldoende zou moeten zijn om het gevaar van uitbuiting van werknemers of
vervalsing van mededinging tussen ondernemingen uit te bannen.
3.5.
Detacheringsrichtlijn
Het toepassen van het recht van het herkomstland kan echter leiden tot misbruik en
wantoestanden bij detachering. Met de uitvaardiging van de detacheringsrichtlijn240 beoogde
de wetgever dit tegen te gaan. De detacheringsrichtlijn beoogt het vrij verkeer van diensten
binnen de Europese Unie te bevorderen door te reguleren welk arbeidsrecht toepasselijk is
233
HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa).
HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 19.
235 HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa), r.o. 18.
236 HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie/Luxemburg), r.o. 29; HvJ EG 19 januari 2006, C244/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 44; HvJ EG 21 september 2006, C-168/04 (Commissie/Oostenrijk),
r.o. 47.
237 HvJ EG 25 oktober 2001, C/49/98 e.v. (Finalarte), r.o. 34,41 en 42; HvJ EG 24 januari 2002, C164/99 (Portugaia), r.o. 29 en HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 38.
238 Verschueren 2009, p. 41.
239 HvJ EG 9 augustus 1994, C- 43/93 (Van der Elst).
240 Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de
terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L
10/1).
234
47
op gedetacheerde werknemers.241 Anderzijds wil de detacheringsrichtlijn – net als de Rome
I-Verordening – social dumping en oneerlijke concurrentie voorkomen.242
Op grond van artikel 3 lid 1 detacheringsrichtlijn kunnen tijdelijk gedetacheerde werknemers
aanspraak maken op in wetgeving en cao-regelingen vastgelegde bepalingen van het
werkland, ongeacht het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.243 Het begrip
‘werknemer’ wordt daarbij bepaald door de ontvangende lidstaat. 244 De aanspraak van de
gedetacheerde werknemer geldt echter slechts ten aanzien van regels die in acht worden
genomen met betrekking tot werk- en rusttijden, minimumloon, vakantie,
veiligheidsvoorschriften en non-discriminatie. Lidstaten zijn verplicht deze ‘harde kern’ van
regels op gedetacheerde werknemers toe te passen als minimumbepalingen.245 Deze
minimumbepalingen vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn.246
Bij toepassing van deze regels moeten op grond van overweging 13 bij de
detacheringsrichtlijn de verdragsbepalingen, zoals het vrij verkeer van diensten, in acht
worden genomen. In typische tijdelijke detacheringssituaties zal artikel 8 Rome IVerordening veelal het recht aanwijzen van het land van herkomst. De detacheringsrichtlijn
wijzigt dit toepasselijke recht niet, maar stelt vast, in lijn met artikel 9 Rome I-Verordening,
welke bepalingen van bijzonder dwingend recht van het ontvangstland van toepassing zijn,
ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband. De richtlijn is geen
instrument van harmonisering, maar van coördinatie.247 Dit minimumpakket uit de
detacheringsrichtlijn kan dan ook eveneens gezien worden als een concretisering van de
voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening.248 Door de Europese wetgever worden
ook in andere richtlijnen bepalingen die de zwakkere partij beogen te beschermen als
voorrangsregel aangemerkt.249 Hieruit blijkt dat ook de Europese wetgever zich niet aan
strikte tweesporigheid houdt bij het formuleren van wetgeving. Zo bevat de
detacheringsrichtlijn ‘harde kern’ bepalingen die via het leerstuk van de voorrangsregels
toepassing vinden, maar in het Nederlandse recht deel uitmaken van de lex causae.250
De detacheringsrichtlijn biedt met de ‘harde kern’ bepalingen een bijkomende bescherming
aan de werknemer en versterkt de territoriale werkingssfeer van het arbeidsrecht van de
241
Overweging 5 en 6 bij de detacheringsrichtlijn.
HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 42; HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04
(Commissie/Duitsland), r.o. 61 en HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 74-75.
243 Zie artikel 1 detacheringsrichtlijn.
244 Houwerzijl & Kullman 2012, p. 4.
245 HvJ EG 18 juli 2007, C-490/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 17. Deze verplichting zou ook blijken uit
de woorden “De lidstaten zien erop toe dat…” in artikel 3 lid 1 detacheringsrichtlijn.
246 Artikel 3 lid 7 detacheringsrichtlijn.
247 Overweging 13 bij de detacheringsrichtlijn.
248 Overweging 10 bij de detacheringsrichtlijn; COM (2005) 650 def.; Verschueren 2009, p. 32.
249 Bonomi 2008, p. 294.
250 Zie artikel 1 Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid. Stb. 1999, 554.
242
48
ontvangststaat en de territoriale toepassing van het arbeidsrecht van de lidstaten. 251
Anderzijds beperkt het een buitenproportionele oplegging van het arbeidsrecht door
ontvangstlanden, hetgeen zo min mogelijk belemmeringen op het vrij verkeer van diensten
zal opleveren.252 Met het oog op dit evenwicht rijst de vraag of ook nationale
implementatiewetgeving die meer bescherming biedt dan in de detacheringsrichtlijn is
opgenomen als voorrangsregels kunnen worden toegepast.
3.5.1 Interpretatie detacheringsrichtlijn door Hof van Justitie
Lidstaten mogen volgens het Hof van Justitie hun nationale normen voor
werknemersbescherming toepassen op gedetacheerde werknemers voor zover dit
noodzakelijk en evenredig is om gedetacheerde werknemers een gelijkwaardig niveau van
bescherming te geven.253 Het Hof van Justitie heeft meermalen overwogen dat de
bescherming van werknemers een van de dwingende redenen van algemeen belang is die
een beperking van het vrij verrichten van diensten kunnen rechtvaardigen. 254 Ook erkende
het Hof het tegengaan van social dumping en oneerlijke concurrentie als een dwingende
reden van algemeen belang.255
Het doel van deze rechtspraak is om te verzekeren dat werknemers die tijdelijk naar een
andere lidstaat worden gedetacheerd een vergelijkbaar niveau van werknemersbescherming
genieten als hun collega’s in de ontvangstlidstaat, waarmee zij veelal zij aan zij arbeid zullen
verrichten.256 Dit is in lijn met het Vicoplus-arrest,257 waarin het Hof van Justitie overwoog dat
gedetacheerde uitzendkrachten effectief tot de arbeidsmarkt van het ontvangstland waren
toegetreden, omdat de gedetacheerde werknemer gedurende de detachering binnen de
inlenende onderneming normaal gezien een functie bekleedt die anders door een
werknemer van de onderneming zou zijn bekleed.258 Het Hof van Justitie vond het vrij
251
Deakin 2007-2008, p. 594.
Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 411. Zie
ook conclusie A-G Wahl voor HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), nr. 30.
253 Zie onder andere HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 53; HvJ EG 25
oktober 2001, C-49/98 e.v. (Finalarte), r.o. 41; HvJ EU 21 september 2006, C-168/04
(Commissie/Oostenrijk), r.o. 47.
254
Zie onder andere HvJ EG 25 oktober 2001, C-49/98 e.v. (Finalarte), r.o. 33; HvJ EG 24 januari
2002, C-164/99 (Portugaia), r.o. 20; HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 35; HvJ
EG 18 juli 2007, C-490/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 46; HvJ EU 19 december 2012, C-577/10
(Commissie/België), r.o. 44-45 en HvJ EU 18 september 2014, C-549/13 (Bundesdruckerei), r.o. 31.
Hetzelfde geldt voor de bescherming van consumenten, zie HvJ EG 22 januari 2002, C-390/99 (Canal
Satélite Digital).
255 Zie onder andere HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller), r.o. 42 en HvJ EG 19 januari
2006, C-244/04 (Commissie/Duitsland), r.o. 61.
256 Conclusie A-G Poiares Maduro voor HvJ EG 11 december 2007, C-438/05 (Viking), punt 69. Zie
ook conclusie A-G Mengozzi voor HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval).
257 HvJ EU 10 februari 2011, C-307/09 e.v. (Vicoplus).
258 HvJ EU 10 februari 2011, C-307/09 e.v. (Vicoplus), r.o. 31-32.
252
49
verkeer van werknemers echter toch niet op de uitzendkrachten van toepassing en bleef dus
voorrang aan het vrij verkeer van diensten geven. 259
Waar het Hof van Justitie dus oorspronkelijk beoogde grenzen te stellen aan de vrijheid van
dienstverrichtingen, lijkt het Hof van Justitie in zijn latere rechtspraak de aandacht te hebben
verschoven van de bescherming van de binnenlandse arbeidsmarkt naar de vrijheid van
dienstverrichting.260 Het Hof van Justitie overwoog in de arresten Laval261 en Rüffert262 dat
artikel 3 lid 7 detacheringsrichtlijn niet zo kan worden uitgelegd dat het de ontvangstlidstaten
vrijstaat om de verrichtingen van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de
inachtneming van bepalingen van arbeidsrecht die verder gaan dan de ‘harde kern’
bepalingen, tenzij krachtens wet of collectieve arbeidsovereenkomst van de herkomstlidstaat
reeds gunstigere arbeidsvoorwaarden gelden met betrekking tot deze aangelegenheden.
Een ruimere uitleg zou volgens het Hof van Justitie de richtlijn van elk nuttig effect
beroven.263 De toepassing van bepalingen van arbeidsrecht die verder gaan dan de ‘harde
kern’ bepalingen kon volgens het Hof van Justitie bovendien niet gerechtvaardigd worden op
grond van social dumping als dwingende reden van openbaar belang. 264 Ook in de arresten
Rüffert265 en Commissie/Luxemburg266 was sprake van tijdelijke internationale detachering
en werd door het Hof van Justitie het recht van toepassing verklaard van de formele
vestiging van de werkgever.267
Deze restrictieve uitleg verkleint in belangrijke mate de vrijheid van lidstaten om
verdergaande beschermende onderdelen van hun arbeidsrecht via de techniek van
voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening op gedetacheerde werknemers toe te
passen.268 Blijkbaar is het Hof van Justitie van mening dat een strikte toepassing van de
detacheringsrichtlijn voldoende is om social dumping en oneerlijke concurrentie te vermijden.
Dit standpunt heeft het Hof van Justitie inmiddels bevestigd.269 Door deze rechtspraak
vormen de ‘harde kern’ bepalingen van de detacheringsrichtlijn de maximale bescherming
waarop gedetacheerde werknemers een beroep kunnen doen. 270
259
Anders HvJ EU 12 juni 2012, C-611/10 en C-612/10 (Hudzinski en Wawryniak).
Conclusie A-G Wahl voor HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), punt 32.
261 HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 80-81.
262 HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert), r.o. 33-34.
263 HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 80. Tot dezelfde conclusie komen Van Hoek &
Houwerzijl 2008, p. 345. Anders conclusie A-G Bot voor HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert), nr.
83-84 en conclusie A-G Mengozzi voor HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), nr. 172 en 209.
264 HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 103-108.
265 HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert).
266 HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06 (Commissie/Luxemburg).
267 HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert), r.o. 34; HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06
(Commissie/Luxemburg), r.o. 96. In gelijke zin HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 75,
77, 81.
268 Van Regenmortel 2009, p. 142-147. Vgl. Kuipers RabelsZ 2012, p. 593.
269 HvJ EU 18 september 2014, C-549/13 (Bundesdruckerei), r.o. 32.
270 In gelijke zin Van Hoek & Houwerzijl 2008, p. 346; Van den Eeckhout 2009, nr. 2.2; Verschueren
2014, p. 557.
260
50
Naar aanleiding van de arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg wordt in de
literatuur getracht de invloed van het Unierecht op het conflictenrecht in een model op te
nemen. Zo is Grundman voorstander van een Binnenmarktkollisonsrecht, waarbij niet
geharmoniseerde rechtsgebieden zijn gebaseerd op de bepalingen van het vrij verkeer.
Lidstaten mogen in geharmoniseerde rechtsgebieden, ook al is er sprake van
minimumharmonisatie, dan geen verdergaande beschermende bepalingen opleggen, omdat
harmonisatie ook de publieke belangen van interne handel binnen de EU beschermen.271
Deze theorie lijkt door het Unamar-arrest aan belang te hebben verloren. Ook is er het werk
van Von Wilmowsky dat de partijautonomie als uitgangspunt voor een Europees
conflictenrecht neemt.272 Ook deze theorie kan mijn inziens niet overtuigen nu uit al het
voorgaande is gebleken dat in de Rome I-Verordening grenzen zijn gesteld aan de
partijautonomie.
Anderzijds wordt in de literatuur gesproken van een vooronderstelling omtrent het
toepasselijke recht. Het Hof van Justitie lijkt er immers van uit te gaan dat de formele
vestiging van de werkgever doorslaggevend is voor het toepasselijke recht op de
arbeidsverhouding.273 Volgens Verschueren is een van de redenen hiervoor de behoefte aan
transparantie. De werkgever die in een andere lidstaat diensten wil gaan verlenen moet
weten welk arbeidsrecht hij na moet leven.274 Sommige auteurs gaan nog verder door te
betogen dat de vier fundamentele vrijheden een favor offerentis inhouden, waarbij het recht
van het herkomstland moet worden toegepast omdat dit voor de werkgever het gunstigste
recht zou zijn.275 Het Unierecht is volgens Kuipers echter niet gebaseerd op het
herkomstlandbeginsel. De bepalingen inzake het vrij verkeer hebben immers geen voorkeur
voor de bescherming van de belangen van een van beide partijen. 276 Van Hoek wijst er
bovendien op dat vaak over het hoofd wordt gezien dat bij de totstandkoming van de
dienstenrichtlijn277 – waarbij het voorstel voor invoering van het herkomstlandbeginsel is
geschrapt – nadrukkelijk is betoogd dat het herkomstlandbeginsel geen relevantie heeft voor
het conflictenrecht op het terrein van het arbeidsrecht. 278
Aansluiting bij het herkomstland of de formele vestigingsplaats van de werkgever kan
bovendien tot het – mijns inziens onwenselijke – gevolg leiden dat werknemers de betere
bescherming van het recht van het ontvangstland mislopen. Op basis van deze regels
hoeven werkgevers van in andere lidstaten gedetacheerde werknemers immers lang niet
271
Grundman 2000, p. 457-477; Israël & Saarloos 2007, p. 664; Kuipers RabelsZ 2012, p. 583;
Von Wilmowsky 1996.
273 Van den Eeckhout 2009, nr. 2.1.1.
274 Verschueren 2014, p. 558. Zie ook HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval), r.o. 110; HvJ EG
23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade), r.o. 43 en Van Hoek & Houwerzijl 2008, p. 343.
275 Basedow 1995, p. 1-55.
276 Kuipers RabelsZ 2012, p. 584.
277 Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de
interne markt, COM (2004) 2.
278 Van Hoek 2009, p. 82.
272
51
alle arbeidsvoorwaarden van het ontvangstland na te leven. Buitenlandse werknemers,
vooral uit Midden- en Oost-Europa, kunnen daardoor goedkoper in Nederland werken dan
Nederlandse werknemers zelf. De rechtspraak van het Hof van Justitie tegen
belemmeringen op het vrij verkeer van diensten kan zodoende forumshopping opleveren en
leiden tot social dumping en oneerlijke (norm)concurrentie.279 Het verbeteren van
werknemersbescherming is volgens het Hof van Justitie overbodig, omdat de
detacheringsrichtlijn slechts minimumbescherming beoogt te bieden. Bovendien kunnen
gedetacheerde werknemers terugvallen op de bescherming van het land van vestiging van
de werkgever, omdat door toepassing van de detacheringsrichtlijn in essentie gelijke
bescherming in de ontvangstlidstaat als in de lidstaat van vestiging van de werkgever wordt
geboden.280 Het Hof van Justitie gaat er in deze redenering aan voorbij dat enkel tijdelijk
gedetacheerde werknemers recht hebben op toepassing van de ‘harde kern’ bepalingen en
dat in de praktijk – bijvoorbeeld door detachering via postbusbedrijven, valse
detacheringsverklaringen, langdurige detachering, het niet betalen van het minimumloon van
het ontvangstland, het niet respecteren van rust- en werktijden, etc. – in veel gevallen niet
aan de bepalingen van de detacheringsrichtlijn wordt voldaan. 281
3.5.2. Richtlijn handhaving detacheringsrichtlijn
Als gevolg van deze restrictieve rechtspraak van het Hof van Justitie en het toenemende
gebruik, en volgens sommigen misbruik, van de detacheringsconstructies, heeft de
Europese Commissie een richtlijn inzake de handhaving van de detacheringsrichtlijn
aangenomen.282 Het doel van deze handhavingsrichtlijn is om een algemeen kader van
maatregelen en controlemechanisme vast te stellen die moeten leiden tot een betere en
meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de detacheringsrichtlijn in de
praktijk. Ook worden garanties geboden voor de bescherming van gedetacheerde
werknemers en worden ongerechtvaardigde belemmeringen op het vrij verkeer van diensten
weggenomen.283 De grondslag van de handhavingsrichtlijn is, net als de
detacheringsrichtlijn, het vrij verkeer van diensten.
Door deze bepalingen worden de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor
gedetacheerde werknemers gegarandeerd. 284 Het is van het grootste belang dat dit op
Europees niveau is vastgelegd, omdat rechten en plichten van bedrijven en overheden in de
279
Van den Eeckhout 2009, nr. 2.1.3; Verschueren 2014, p. 553.
HvJ EG 21 oktober 2004, C-455/03 (Commissie/Luxemburg), r.o. 41-42.
281 Verschueren 2014, p. 558.
282 Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de
handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog
op het verrichten van diensten en tot wijziging van Verordening (EU) 1024/2012 betreffende de
administratieve samenwerking via het Informatiesysteem interne markt, PbEU 2014, L 159/11, 28 mei
2014.
283 COM (2012) 131, p. 13.
284 Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 22112, R 1396, 2, p. 4.
280
52
Europese Unie nu gelijk zijn. Dit leidt tot een meer eenduidige werknemersbescherming en
gelijk speelveld voor bedrijven.285 Anderzijds wordt aan lidstaten de ruimte gelaten om eigen
handhavingsmaatregelen, zoals controlemaatregelen, te mogen opstellen. Hierdoor blijft
rechtsonzekerheid, social dumping en oneerlijke (norm)concurrentie mogelijk. Deze
uitbuiting van werknemers is ook de belangrijkste reden waarom de Europese Commissie
volgend jaar met een herziening van de detacheringsrichtlijn komt.286
3.6.
Invloed vrij verkeer op conflictenrecht
Na toetsing aan het Unierecht en de uitspraken van het Hof van Justitie lijkt het bijzonder
lastig te worden om bovenop de bescherming die de detacheringsrichtlijn met zich brengt via
de techniek van de voorrangsregels bepalingen van het ontvangstland toe te passen. Dit kan
immers in strijd komen met het vrij verkeer van diensten. Niet alleen de sociale
doelstellingen zijn door deze uitspraken van het Hof van Justitie in het defensief geraakt, ook
het conflictenrecht zelf, in het bijzonder het conflictenrecht als bestrijder van social
dumping.287 Het bevorderen van de interne markt door het stimuleren van loonconcurrentie
lijkt immers de voorkeur te krijgen boven de bestrijding van social dumping. De sociale
doelstellingen uit de Rome I-Verordening, de detacheringsrichtlijn en de handhavingsrichtlijn
lijken hierdoor genegeerd te worden.288
Franse juristen waarschuwden in een open brief289 van januari 2007 al op het feit dat als het
Hof van Justitie de compatibiliteit van voorrangsregels met Europese vrijheden zou moeten
beoordelen, het leerstuk van de voorrangsregels nagenoeg zou laten sneuvelen. Het
internationale arbeidsrecht zit als het ware ingeklemd tussen het vrij verkeer van
werknemers en het vrij verkeer van diensten.290 De regels van het conflictenrecht dreigen
daarmee een speelbal te worden van de beleidsdoeleinden die buiten het conflictenrecht
spelen.291
Door het combineren van de sociale doelstellingen uit het conflictenrecht met het vrij verkeer
van werknemers en het non-discriminatiebeginsel kan mijns inziens naar een kleinere
invloed van het vrij verkeer van diensten op de voorrangsregels worden toegewerkt. Dit lijkt
ook af te leiden uit het arrest Sahkoalojen ammatilliitto ry.292 Het Hof van Justitie overwoog
dat op de gedetacheerde Poolse werknemers de Finse cao moest worden toegepast, ook al
285
Kamerstukken II 2011/12, 22112, R 1396, 2, p. 4.
Http://www.sconline.nl/nieuws/herziene-detacheringsrichtlijn-komt-volgend-jaar.
287 C. Barnard, ‘Employment rights, free movement under te EC treaty and the Services Directive’, te
raadplegen via http://www.etui-rehs.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffers-Luxembourg/2Articles-in-academic-literature-on-the-judgements.
288 Van den Eeckhout 2009, p. 28.
289 Te raadplegen via http://bruxelles.blogs.lideration.fr/coulisses/2007/01/ne_dites_pas_ma.html.
290 Van den Eeckhout 2009, nr. 4.
291 Van den Eeckhout 2009, nr. 4.
292 HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry).
286
53
zou dit betekenen dat zij aanzienlijk meer zouden verdienen dan dat zij in Polen zouden
hebben verdiend.293 De centrale rol die het vrij verkeer van diensten in eerdere rechtspraak
speelde heeft in het arrest Sahkoalojen ammatilliitto ry volgens Vas Nunes plaatsgemaakt
voor het vooropstellen van de dubbele doelstelling: eerlijke concurrentie en bescherming van
gedetacheerde werknemers, zonder meewegen van artikel 56 en 57 VWEU.294 Dit is in lijn
met het oordeel van het Europees Comité voor de Sociale Rechten dat gedetacheerde
werknemers binnen het verbod van discriminatie van artikel 19 § 4 van het Europees Sociaal
Handvest vallen.295 De marktvrijheden kunnen niet a priori een grotere waarde hebben dan
de waarden, beginselen en grondrechten opgenomen in het Europees Sociaal Handvest. 296
Volgens Van Hoek is een al te klakkeloze overname van de vrij verkeer-jurisprudentie ook
onwenselijk en onnodig.297 Onwenselijk omdat de Rome I-Verordening een algemene en
mondiale toepassing heeft, terwijl de detacheringsrichtlijn alleen ziet op bepaalde vormen
van internationale detachering en dan nog uitsluitend binnen de Europese Unie. Daardoor is
het onnodig de Rome I-Verordening al te zeer vanuit de behoeftes van het vrij verkeer in te
kleuren: de vrij verkeer-toetsing vindt immers onafhankelijk van het conflictenrecht plaats. De
onafhankelijkheid van de twee toetsingen wordt nog versterkt doordat artikel 9 Rome IVerordening ziet op de doorbreking van de lex causae, terwijl het vrij verkeer het
herkomstland als uitgangspunt neemt.298 Deze twee zijn niet noodzakelijk identiek.
3.7.
Harmonisatie als beperking aan voorrangsregels
Hoewel het conflictenrecht voornamelijk door de negatieve integratiezijde van het Unierecht
wordt beïnvloed, oefent ook de positieve integratiezijde meer en meer invloed uit. Onder
positieve integratiezijde wordt verstaan dat het Unierecht het nationaal beleid beoogt te
coördineren of harmoniseren door het uitvaardigen van secundair Unierecht, zoals
richtlijnen.299
Lange tijd was het aantal richtlijnen beperkt. Er was sprake van zogeheten embedded
liberalism: het vrijmaken van de interne markt was een taak van het internationale en/of
supranationale niveau, maar deze markt werd ingebed in een sociaal beleid en het sociaal
recht dat tot de exclusieve bevoegdheid van de nationale lidstaten zou blijven. 300 Sinds het
293
HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), r.o. 71.
HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry), r.o. 28-30; Vas Nunes 2015, p. 55.
295 Europees Comité voor de Sociale Rechten Beslissing van 3 juli 2013, klacht nr. 85/2012, LO and
TCO/Sweden, punt 134, 136, 140 en 141.
296 Europees Comité voor de Sociale Rechten Beslissing van 3 juli 2013, klacht nr. 85/2012, LO and
TCO/Sweden, punt 121 en 122.
297 Van Hoek 2009, p. 81.
298 Van Hoek 2009, p. 81-82.
299 Barents en Brinkhorst 2012, p. 372; Van Hoek AA 2014, p. 473. Op grond van artikel 59 VWEU zijn
het Europees Parlement en de Europese raad tot het vaststellen van richtlijnen bevoegd.
300 Guibboni 2006, p. 29 e.v.
294
54
Verdrag van Amsterdam301 streeft de Europese Unie echter niet alleen meer naar het tot
stand brengen van een interne markt, maar ook naar een ruimte van vrijheid, veiligheid en
rechtvaardigheid.302 Sindsdien is er meer en meer secundair Unierecht tot stand gekomen.
Harmonisatie kan daarbij plaatsvinden in de vorm van volledige harmonisatie waarbij de
lidstaten een vaste standaard krijgen opgelegd, of in de vorm van minimumharmonisatie,
waarbij op nationaal niveau het is toegestaan verdergaande maatregelen te nemen. 303
3.7.1. Richtlijnen en voorrangsregels
Een richtlijn bevat geen eenvormig recht en is niet rechtstreeks toepasselijk: lidstaten zijn
verplicht de richtlijnen om te zetten in nationaal recht. 304 Daardoor wordt het nationaal recht
niet geünificeerd en blijft het in internationale gevallen noodzakelijk om het toepasselijke
recht aan de hand van het conflictenrecht vast te stellen.
Richtlijnen kunnen de toepassing van andere conflictregels, zoals opgenomen in artikel 8
Rome I-Verordening, doorkruisen.305 Bepalingen van internationaal privaatrecht in richtlijnen
streven immers hun eigen doel na, hetgeen afwijking van bestaande conflictregels kan
rechtvaardigen.306 Bij nationale implementatiewetgeving van een richtlijn moet dan ook bij
ieder geval bekeken worden of bijzondere openbare belangen een bijzondere
conflictenrechtelijke behandeling rechtvaardigen.
3.7.2. Scope rules
Een richtlijn behoeft slechts toepassing voor zover dit voor de verwezenlijking van haar doel
noodzakelijk is. Deze reikwijdte van richtlijnen wordt via zogeheten scope rules in richtlijnen
afgebakend. Richtlijnen sluiten daarbij niet aan bij het recht dat geografisch het nauwst bij de
rechtsverhouding betrokken is, maar focust op de vraag in welke omstandigheden de richtlijn
toepassing zou moeten krijgen.307 Indien een richtlijn geen (aanwijzing voor een) scope rule
bevat, dient de toepasselijkheid van de richtlijn, oftewel het daardoor geharmoniseerde
nationale recht, te worden bepaald aan de hand van het doel en de functie van de
betreffende richtlijn en de mate waarin dat doel in dat geval kan worden bevorderd door
toepassing van de richtlijn.308
301
Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie, de
Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende Akten, PbEG
(1997, C 33) nr. 1.
302 Tampere Conclusies, Bulletin EU 10-1999.
303 Van Hoek 2004, p. 22.
304 Artikel 288 VWEU. Zie ook HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori/Recreb), r.o. 5.
305 Joustra 1999, p. 665.
306 Joustra 1999, p. 668.
307 Kuipers Rabelsz 2012, p. 572.
308 Joustra 1999, p. 664; Verhagen 2001, p. 27.
55
Richtlijnen beogen niet alleen ‘zuiver’ privaatrechtelijke belangen te beschermen, maar
streven ook naar het bevorderen van meer ‘publieke’ belangen van onder meer het vrije
verkeer, het tegengaan van non-concurrentie en discriminatie.309 Richtlijnen kunnen
zodoende ook invloed op de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening uitoefenen,
omdat richtlijnen net als voorrangsregels ook publieke belangen beogen te beschermen.
Hierdoor rijst de vraag of, en zo ja in hoeverre, nationale implementatiewetgeving van
richtlijnen van Europese origine als voorrangsregel kunnen worden aangemerkt.
3.8.
Agentuurrichtlijn
Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag met betrekking tot de agentuurrichtlijn
uitgelaten. Ook de agentuurrichtlijn streeft een meerzijdig doel na. In de eerste plaats beoogt
de richtlijn aan handelsagenten een zeker minimumbeschermingsniveau te geven.
Anderzijds wenst het de mededingingsvoorwaarden binnen de Europese Unie te
harmoniseren en de zekerheid van het handelsverkeer te bevorderen. 310 De agentuurrichtlijn
voorziet daarbij slechts in minimumharmonisatie.311
Uit het Ingmar-arrest kan worden afgeleid dat in verhouding met derde landen de nationale
implementatiewetgeving van de agentuurrichtlijn als voorrangsregels van toepassing zijn
wanneer sprake is van een nauwe band met de gemeenschap. 312 Uit het Unamar-arrest kon
echter worden afgeleid dat in intra-EU gevallen de richtlijnbescherming in beginsel deel
uitmaakt van het door de conflictregels aangewezen recht, de lex causae. De argumentatie
van het Hof van Justitie lijkt immers uit te sluiten dat implementatiewetgeving in verhouding
met andere lidstaten als voorrangsregel kan gelden. Van Hoek wijst er daarnaast op dat de
status van voorrangsregel van de Belgische implementatiewetgeving louter is gebaseerd op
het Ingmar-arrest (dat zag op een extern-EU geval) en dat dit onvoldoende is om ook in
intra-EU gevallen de implementatiewetgeving als voorrangsregel te beschouwen. 313
Bovendien is in situaties waarin beide landen de richtlijn correct hebben omgezet het belang
al afdoende beschermd. Met het oog op de ‘vrij-verkeer-jurisprudentie’ is toepassing van het
eigen recht dan niet noodzakelijk. Het Unierecht heeft bovendien geen voorkeur voor het
recht van een lidstaat indien de betrokken lidstaten beiden de agentuurrichtlijn correct
hebben omgezet.314 Naar aanleiding van deze arresten rijst de vraag of verdergaande
beschermende bepalingen in nationale implementatiewetgeving in intra-EU situaties wel als
voorrangsregels kunnen worden aangewezen.
309
Kuipers RabelsZ 2012, p. 582.
HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 52.
311 Van Hoek AA 2014, p. 473.
312 HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton), r.o. 20-24.
313 Van Hoek AA 2014 p. 473-474.
314 Van Hoek AA 2014, p. 474.
310
56
3.8.1. Verdergaande nationale implementatiewetgeving
Dergelijke verdergaande bescherming kan op drie manieren worden vormgegeven.315
Allereerst kan de lidstaat extra bescherming geven, ook wel aangeduid als gold-plating. Ten
tweede kan de lidstaat de werkingssfeer van de richtlijn uitbreiden. Tot slot geeft een aantal
richtlijnen verschillende opties waaruit de lidstaten kunnen kiezen. De Belgische
implementatiewetgeving ging in het Unamar-arrest in twee opzichten verder dan de richtlijn.
De Belgische wet bood meer bescherming voor een grotere groep agenten. Dit is niet in
strijd met het Unierecht, omdat met de keuze voor minimumharmonisatie bewust de
mogelijkheid in stand is gehouden dat lidstaten verdergaande beschermingsbepalingen in
hun wetgeving opnemen.316
Dit brengt echter niet met zich dat de verdergaande bescherming ook mag worden opgelegd
in grensoverschrijdende gevallen. Een richtlijn die slechts minimumharmonisatie biedt kan
immers alleen alle belemmeringen op het geharmoniseerde gebied wegnemen als lidstaten
verplicht worden het in een andere lidstaat geldende (hogere) beschermingsniveau als
gelijkwaardig te erkennen.317 De agentuurrichtlijn bevatte met betrekking tot de gevolgen van
beëindiging van een agentuurovereenkomst echter geen erkenningsclausule. Enkele auteurs
zijn van mening dat zodra er sprake is van een geharmoniseerd rechtsgebied de bepalingen
in de verschillende lidstaten als gelijkwaardig zouden moeten worden aangemerkt.318 Bij
toepasselijkheid van het recht van een andere lidstaat die de richtlijn eveneens correct heeft
geïmplementeerd zou dan geen ruimte meer zijn voor toepassing van voorrangsregels. Met
andere woorden: de toepasselijkheid van de agentuurrichtlijn bracht juist met zich dat geen
ruimte meer zou zijn voor lex fori voorrangsregels, omdat dit zou ingaan tegen de
partijautonomie en het streven naar beslissingsharmonie binnen de Europese Unie. 319
Joustra heeft voorts betoogd dat toepassing van voorrangsregels van de lex fori niet
wenselijk is omdat de voorrangsregels eenzelfde belang beschermen dat in mindere mate
reeds door de richtlijn wordt beschermd. Een uitzondering op het beginsel van
partijautonomie is daarmee onvoldoende te rechtvaardigen. 320 Anderzijds was A-G Wahl in
zijn conclusie voor het Unamar-arrest van mening dat, als een richtlijn een
minimumbescherming tot stand beoogt te brengen, het de lidstaten altijd vrij staat om
verdergaande bepalingen te handhaven of vast te stellen. 321
315
Van Bochove 2014, p. 155.
Bisping 2012, p. 253.
317 Van Hoek AA 2014, p. 473.
318 Asser/Vonken 10-I 2013, p. 443; Van Hoek AA 2014, p. 473.
319 Lüttringhaus 2014, p. 150; Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12
(Unamar), SEW 2014/9, p. 414.
320 Joustra 1997, p. 329.
321 Conclusie A-G Wahl voor HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), nr. 32.
316
57
Het Hof van Justitie lijkt een middenweg te volgen. In het Unamar-arrest overwoog het Hof
van Justitie immers dat om recht te doen aan zowel de harmoniserende werking van de
richtlijn als aan de eenvormige toepassing van het EVO, rekening gehouden moet worden
met het feit dat beide in het geding betrokken lidstaten de richtlijn correct hebben
geïmplementeerd.322 Daaruit valt af te leiden dat het Hof van Justitie van mening was dat
minimumharmonisatie van een onderwerp door een richtlijn er op zichzelf niet aan in de weg
staat dat een regel van nationaal recht die verdergaande bescherming aan een van de
partijen beoogt te bieden, als voorrangsregel kan worden aangemerkt.323 Deze zienswijze is
mijns inziens juist omdat de agentuurrichtlijn slechts minimumharmonisatie beoogt te bieden
en de richtlijn dus zelf ruimte laat voor toepassing van verdergaande beschermende
bepalingen als voorrangsregels. Bovendien valt niet uit te sluiten dat lidstaten bij het bieden
van verdergaande bescherming een dusdanig groot belang hebben, dat dit recht moet
worden toegepast, ondanks het toepasselijke recht.324 Het is daarbij blijkens het Unamararrest wel noodzakelijk dat de wetgever bij het omzetten van de richtlijn van mening was dat
het bieden van een verdergaande bescherming een fundamenteel belang dient.325 Men kan
bepleiten dat de richtlijn reeds de bescherming biedt die in de Europese Unie noodzakelijk
werd geacht. Het lijkt dan onwaarschijnlijk dat een lidstaat kan overtuigen dat extra
bescherming van fundamenteel belang is. 326 De vraag rijst of de handelsagent wel
voldoende door de richtlijn wordt beschermd. Bepalingen op het gebied van onder andere
geheimhouding, vertrouwelijkheid en schadevergoedingen in geval van beëindiging van de
agentuurovereenkomst ontbreken. De agentuurrichtlijn lijkt dan ook meer op een compromis
tussen de lidstaten. Het bereiken van een compromis zal bemoeilijkt worden indien lidstaten
bij voorbaat de mogelijkheid wordt ontnomen om verdergaande bepalingen op te stellen. 327
Dit kan de vorming van secundair Unierecht en daarmee het coördineren en harmoniseren
van nationaal beleid belemmeren en is daarom onwenselijk.
3.9.
Invloed harmonisatie op voorrangsregels
Ook de arresten Ingmar en Unamar kunnen aldus worden bijgeschreven in de reeks van
arresten van het Hof van Justitie waarin sprake is van beïnvloeding van het conflictenrecht
door bepalingen van Unierecht. Uit de arresten valt af te leiden dat minimumharmonisatie in
het Unierecht de bevoegdheid van de lidstaten om het nationale recht als voorrangsregel te
beschouwen beperkt, maar niet uitsluit. Nationale implementatiewetgeving kan in intra-EU
verhoudingen de conflictregels niet doorkruisen. Bepalingen van nationaal recht die
322
HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50.
Van Bochove 2014, p. 155; Van Hoek 2014, p. 474; Kuipers & Vlek 2014, p. 201; Noot Van
Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 413.
324 Kuipers & Vlek 2014, p. 201.
325 Van Hoek AA 2014, p. 474; Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12
(Unamar), SEW 2014/9, p. 413.
326 Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 414.
327 Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 414.
323
58
verdergaande bescherming bieden dan de richtlijn zelf kunnen dat wel, mits van
fundamenteel belang. Dit brengt met zich dat richtlijnen in intra-EU situaties doorwerken als
deel van de lex causae, mits juist geïmplementeerd, terwijl de bescherming uit richtlijnen ten
opzichte van derde landen als voorrangsregel moet worden toegepast. 328
Dit verschil in uitkomst tussen de arresten Ingmar en Unamar kan mijns inziens ook worden
gerechtvaardigd. In het Unamar-arrest was immers geen correctie van het conflictenrecht
door het Unierecht nodig, omdat de wilsautonomie (als hoeksteen van het conflictenrecht)
samenviel met het waarborgen van Unierechtelijke belangen inzake de interne markt. In
situaties waarin een rechtskeuze voor een derde land is gemaakt loopt een onbeperkte
wilsautonomie echter niet per definitie samen met dergelijke Europese belangen. Het
verschil in uitleg tussen de agentuurrichtlijn en de detacheringsrichtlijn is mijns inziens een
stuk lastiger te rechtvaardigen. Hoewel het verschil in interpretatie aan de hand van de
verschillen in context kan worden verklaard – de detacheringsrichtlijn voorziet in coördinatie
in plaats van materiële harmonisatie en is restrictief door het Hof van Justitie uitgelegd – zou
het voor de voorspelbaarheid en rechtszekerheid goed zijn als beide zaken met elkaar in
overeenstemming worden gebracht.329
De arresten Ingmar en Unamar leiden tot een fundamenteel verschil tussen de interne
werking en de externe werking van richtlijnen. Strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9
Rome I-verordening (een regel is of voorrangsregel, of maakt deel uit van de lex causae) lijkt
voor de bescherming van de handelsagent dan ook niet meer op te gaan. Ook uit de invloed
van richtlijnen op voorrangsregels kan zodoende worden afgeleid dat ook bepalingen die
zwakkere partijen beschermen als voorrangsregels kunnen worden toegepast.
Toepassing van (dit type) voorrangsregels lijkt echter voorwaardelijk te zijn, namelijk
afhankelijk van het overigens van toepassing zijnde recht.330 Parallel aan de toepassing van
de vrij-verkeer-jurisprudentie is toepassing van het eigen recht immers niet noodzakelijk te
achten indien een belang al afdoende wordt beschermd door het recht (van een ander land)
dat op de overeenkomst van toepassing is. Het Hof van Justitie lijkt hiermee een voorkeur uit
te spreken voor toepassing van het meest gunstigste recht. Hieruit lijkt af te leiden dat artikel
8 Rome I-Verordening gebaseerd blijft op het beschermingsbeginsel en dat artikel 9 Rome IVerordening gebaseerd wordt op het begunstigingsbeginsel. Deze zienswijze zal aansluiten
bij de aanbeveling uit hoofdstuk 2 om voor het optimale resultaat alleen gunstigere tweede
generatie voorrangsregels voor toepassing in aanmerking te laten komen. Voorwaardelijke
328
Van Hoek AA 2014, p. 474.
Zie ook Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9,
voetnoot 28.
330 Van Hoek AA 2014, p. 474. Vgl. Kuipers Rabelsz 2012, p. 577.
329
59
voorrangsregels en de onhoudbaarheid van strikte tweesporigheid bij de bescherming van
handelsagenten vormen in ieder geval een breuk met de Nederlandse traditie.331
3.10. Werknemersbescherming in het conflictenrecht en het Unierecht
Het conflictenrecht beoogt de werknemer te beschermen door de hoofdregel, artikel 8 lid 2
Rome I-Verordening, zo op te stellen dat op de werknemer het recht van toepassing is
waarmee hij verondersteld wordt het meest vertrouwd te zijn. Dit is het recht van het land
waar de werknemer gewoonlijk tewerkgesteld is. Ook in het Unierecht wordt de werknemer
beschermd door het verbod van discriminatie en het vrij verkeer van werknemers. Zodra er
echter sprake is van vrij verkeer van diensten lijkt het Hof van Justitie een vooronderstelling
van het toepasselijke recht te hanteren. Dit is het recht van de formele vestiging van de
werkgever. Deze vooronderstelling is niet altijd in lijn met de Rome I-Verordening. Het
gewoonlijke werkland uit artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening hoeft immers niet gelijk te zijn
aan de formele vestiging van de werkgever. De arresten Laval, Rüffert en
Commissie/Luxemburg zijn dus niet per definitie in strijd met de Rome I-Verordening. De
arresten brengen wel het gevaar met zich dat het recht van het ontvangstland, al dan niet via
het systeem van voorrangsregels, niet van toepassing zal zijn.332
De eenvormige toepassing van het EVO of de Rome I-Verordening is dan ook slechts
voorwaardelijk, omdat het Unierecht het conflictenrecht kan corrigeren. Het conflictenrecht
lijkt in het Unierecht niet enkel meer de functie van blinde, abstracte en neutrale aanwijzer
van het toepasselijke recht te vervullen, maar tevens voor specifieke Unierechtelijke
belangen te moeten instaan.333 Het uitgangspunt van Von Savigny dat elke rechtsverhouding
moet worden thuisgebracht waar zij gezien haar eigenthümliche Natur thuishoort, komt
binnen het Unierecht dan ook slechts beperkt betekenis toe, omdat een eventuele
belemmering zich niet op die grond laat rechtvaardigen.334
3.11. Deelconclusie
Het kan er op het eerste gezicht op lijken dat de controverse rond de vraag of
werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels kunnen worden toegepast door
de detacheringsrichtlijn en de arresten Laval, Rüffert en C/Luxemburg is achterhaald. Na
toetsing aan het Unierecht en deze uitspraken van het Hof van Justitie lijkt het bijzonder
lastig te worden om bovenop de bescherming die de detacheringsrichtlijn met zich brengt via
de techniek van de voorrangsregels bepalingen van het ontvangstland toe te passen. Dit kan
331
Van Hoek AA 2014, p. 474.
Deakin 2007-2008, p. 41-42; Van den Eeckhout 2009, nr. 2.1.3.
333 Noot Van Overbeeke onder HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), SEW 2014/9, p. 413.
334 Israël & Saarloos 2007, p. 665.
332
60
immers in strijd komen met het vrij verkeer van diensten. De vrij-verkeer-jurisprudentie moet
blijkens de literatuur en het recente arrest Sahkoalojen ammatilliitto ry in het conflictenrecht
echter terughoudend worden toegepast. Ook de sociale doelstellingen uit de Rome IVerordening, de detacheringsrichtlijn en de handhavingsrichtlijn pleiten tegen de
normconcurrentie en social dumping die de vrij-verkeer-jurisprudentie met zich brengt. Mijns
inziens zal het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie minder invloed op het
conflictenrecht moeten gaan uitoefenen door het vooropstellen van de dubbele doelstelling:
eerlijke concurrentie en bescherming van gedetacheerde werknemers.
Met betrekking tot richtlijnen die een tweeledig doel dienen en die via nationale wetgeving
zijn geïmplementeerd lijkt de conclusie op zijn plaats dat deze bepalingen als voorrangsregel
kunnen worden toegepast. Uit de arresten Ingmar en Unamar viel immers af te leiden dat
richtlijnen die minimumharmonisatie bieden in intra-EU situaties doorwerken als deel van de
lex causae, mits juist geïmplementeerd, terwijl de bepalingen uit richtlijnen ten opzichte van
derde landen als voorrangsregel moet worden toegepast. Strikte tweesporigheid, een regel
is óf voorrangsregel, óf maakt deel uit van de lex causae lijkt hierdoor onhoudbaar. Ook de
Europese wetgever gaat niet van strikte tweesporigheid uit door bepalingen die de zwakkere
partij beogen te beschermen in verschillende richtlijnen, zoals de detacheringsrichtlijn, als
voorrangsregel aan te merken, terwijl deze bepalingen in nationale implementatiewetgeving
deel uitmaken van de lex causae.
De arresten Ingmar en Unamar maken de toepassing van voorrangsregels bovendien
voorwaardelijk, omdat de verwijzing niet wordt doorkruist als de door de lex causae geboden
bescherming gelijkwaardig is aan die van de lex fori. Slechts eventuele verdergaande
bescherming komt in intra-EU situaties voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking.
Met het oog op de voorspelbaarheid en rechtszekerheid zou de interpretatie van de
detacheringsrichtlijn in lijn met de conclusies uit de arresten Ingmar en Unamar moeten
worden gebracht.
De invloed van het Unierecht op het conflictenrecht sluit daarmee aan bij hetgeen in
hoofdstuk 2 omtrent voorrangsregels en het systeem van de Rome I-Verordening is
overwogen: een werknemersbeschermende bepaling kan zowel onder artikel 8 Rome IVerordening als onder artikel 9 Rome I-Verordening vallen. Uit de bespreking van het
conflictenrecht en Unierecht blijkt dat beide rechtsgebieden ruimte laten om voorrangsregels
extensief uit te leggen. Dit zal een breuk met de in Nederland heersende leer van strikte
tweesporigheid opleveren.
61
Hoofdstuk 4
Invulling voorrangsregels door lidstaten binnen de Europese
Unie
4.1.
Inleiding
In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe lidstaten het leerstuk van voorrangsregels in de zin van
artikel 9 Rome I-Verordening hebben geïnterpreteerd en of dit in lijn is met hetgeen in
hoofdstuk 2 en 3 is besproken. Allereerst komt de Nederlandse regeling omtrent
voorrangsregels aan bod. Daarna zal ik de uitleg die daaraan door jurisprudentie en de
doctrine is gegeven onderzoeken en welke gevolgen dit heeft voor de verhouding tussen
artikel 8 en 9 Rome I-Verordening. Vervolgens komt de Belgische regeling omtrent
voorrangsregels aan bod en zal ik onderzoeken welke uitleg de Belgische jurisprudentie en
doctrine daaraan hebben gegeven. Daarna wordt de verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome
I-Verordening in België besproken. Tot slot volgt een rechtsvergelijkende analyse.
4.2.
Nederland
4.2.1. Wettelijke regeling artikel 10:7 BW
Het leerstuk van de voorrangsregels heeft in Nederland een wettelijke basis gekregen in
artikel 10:7 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW). In het eerste lid van het artikel is een
omschrijving opgenomen welke regels als voorrangsregels kunnen gelden. Het gaat om
‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een staat zoveel belang hecht voor de
handhaving van zijn openbare belangen, zoals zijn politieke, sociale of economische
organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan
valt, ongeacht welk recht overigens van toepassing is’.
In artikel 10:7 BW wordt, net als in artikel 9 Rome I-Verordening, een onderscheid gemaakt
tussen forale voorrangsregels (lid 2) en buitenlandse voorrangsregels (lid 3). Lid 2 bepaalt
dat de toepassing van het recht waarnaar een conflictregel verwijst achterwege blijft voor
zover in het gegeven geval bepalingen van Nederlands bijzonder dwingend recht
toepasselijk zijn. De tekst van artikel 10:7 lid 2 BW bouwt daarmee, anders dan artikel 9 lid 2
Rome I-Verordening, enkele restricties in. Een Nederlandse voorrangsregel mag slechts
zonder meer door de Nederlandse rechter worden toegepast, indien de voorrangsregel in de
62
concrete omstandigheden geldingspretentie heeft. Buitenlandse voorrangsregels moeten,
net als in artikel 9 lid 3 Rome I-Verordening, aan extra voorwaarden voldoen voordat aan
deze vreemde voorrangsregels, ongeacht het toepasselijke recht, door de nationale rechter
gevolg kan worden toegekend. Op basis van artikel 10:7 lid 3 BW moeten buitenlandse
voorrangsregels ‘nauw verbonden’ zijn met de staat van herkomst van de voorrangsregel. Bij
de beslissing of aan buitenlandse voorrangsregels gevolg kan worden toegekend moet
bovendien rekening worden gehouden met ‘hun aard en strekking alsmede met de gevolgen
die uit het toepassen of niet toepassen zouden voortvloeien.’
Voor de regeling van artikel 10:7 BW is aansluiting gezocht bij artikel 9 Rome IVerordening.335 Onder deze omschrijving vallen zodoende in ieder geval voorschriften die in
privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publiekrechtelijke
belangen.336 Deze zienswijze sluit aan bij het Rapport van de Nederlandse Staatscommissie
IPR dat voorrangsregels omschrijft als ‘voorschriften van dwingend recht die mede of
uitsluitend strekken tot bescherming van openbare belangen en dus een publiekrechtelijke
inslag hebben’.337 Er wordt in dit verband wel over ‘Eingriffsnormen’ of ‘loi de police’
gesproken. Net als bij artikel 9 Rome I-Verordening rijst de vraag of ook bepalingen ter
bescherming van zwakkere partijen, zoals werknemers, als voorrangsregels in de zin van
artikel 10:7 BW kunnen worden aangemerkt.
4.2.2. Jurisprudentie
In de jurisprudentie in Nederland heerst de opvatting dat de bescherming van een zwakkere
partij op zichzelf nog geen belang is dat een beschermende bepaling tot een voorrangsregel
maakt. Een eerste hint in deze richting lijkt de Hoge Raad in het arrest Melchers338 te
hebben gegeven. In geding was artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
(hierna: BBA) dat bepaalt dat de werkgever toestemming van het UWV nodig heeft voordat
hij de arbeidsovereenkomst mag opzeggen. Het BBA is primair gericht op de bescherming
van de Nederlandse arbeidsmarkt.339 De Hoge Raad overwoog dat het feit dat Nederlands
recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, de zogeheten lex causae, niet per se
met zich bracht dat de belangen uit de arbeidsovereenkomst zozeer met de Nederlandse
arbeidsmarkt betrokken waren dat het BBA zou moeten worden toegepast. Een
semipubliekrechtelijk voorschrift van het door de conflictregel als toepasselijk aangewezen
rechtsstelsel is dus niet ‘automatisch’ van toepassing, maar dient afzonderlijk op
335
Kamerstukken II 2009-10, 32 137, nr. 3, p. 15.
Even & Van Kampen 2004, p. 46; Strikwerda 2012, p. 67.
337 Het Rapport Algemene Bepalingen is te vinden via
(http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_wetgeving/privaatrecht/commissieprivaatrecht/staatscommissie-ipr.aspx#paragraph4), p. 51.
338 HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 (Melchers).
339 Kuipers 2012, p. 156.
336
63
toepasselijkheid te worden getoetst.340 Deze bijzondere aanknopingsleer is vervolgens door
de Hoge Raad in het Alnati-arrest aanvaard.341 De Hoge Raad overwoog dat
semipubliekrechtelijke bepalingen, zelfs wanneer zij afkomstig zijn van een buitenlandse
wetgever, slechts tegen de lex causae in kunnen worden toegepast, indien inhoud, functie
en het belang van de wetgevende staat toepassing van de voorrangsregel met zich brengt.
Het leerstuk van de bijzondere aanknopingsleer lijkt sterk op de Sonderanknüpfung in
Duitsland.342 Ook in dat leerstuk kunnen Eingriffsnormen, ongeacht het recht dat op de
arbeidsovereenkomst van toepassing is, slechts op basis van een zelfstandige toetsing
toepassing vinden.343
In het Sorensen-arrest344 werd artikel 6 BBA door de Hoge Raad eveneens als
voorrangsregel aangemerkt, omdat het ontslagverbod ertoe strekt ongerechtvaardigd
ontslag te voorkomen, zowel in het belang van de betrokken werknemer als in het belang
van de Nederlandse arbeidsmarkt. In dit arrest heeft de Hoge Raad dus mede de
bescherming van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag bij de vraag naar
toepasselijkheid van artikel 6 BBA als voorrangsregel betrokken. Dit deed de Hoge Raad
door het zogeheten terugvalcriterium – de vraag of te verwachten is dat buiten Nederland
werkzame werknemers in dienst van Nederlandse bedrijven na ontslag zullen terugvallen op
de Nederlandse arbeidsmarkt – te erkennen.345 Zodra wordt verwacht dat werknemers op de
Nederlandse arbeidsmarkt (of Nederlandse WW) zullen terugvallen is echter ook een
openbaar belang in het geding.346 Voor voorrang van (semi-)publiekrechtelijke bepalingen
bleef dus een hoger, algemeen belang nodig.347
Recent lijkt de Hoge Raad in het arrest NUON348 het private belang van de individuele
werknemer meer voorop te hebben gesteld. In het arrest werd in lijn met het arrest Sorensen
het tweeledige karakter van artikel 6 BBA – te weten het beschermen van de Nederlandse
arbeidsmarkt en de individuele werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag –
geaccentueerd. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat het belang van de Nederlandse
arbeidsmarkt thans voor een groot deel samenvalt met het private belang en dat het doel
van de bescherming van de werknemer de nadruk verdient. 349 Tot op heden heeft de Hoge
Raad – in tegenstelling tot het Bundesgerichtshof350 – zich nog niet uitgesproken over de
340
Strikwerda 2012, p. 65-66.
HR 13 mei 1966, NJ 1967/3 (Alnati).
342 Kuipers 2012, p. 154.
343 Van Hoek 2000, p. 178.
344 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 (Sorensen). In gelijke zin HR 18 januari 1991, NJ 1991/296
(Sanchez).
345 HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 (Sorensen), r.o. 3.3.3. en 3.4.2.
346 Ktr. Amersfoort 22 december 1999, NIPR 2000, nr. 198.
347 Rb. Arnhem 11 juli 1991, NIPR 1992/100. In gelijke zin BAG 24 augustus 1989, IPRax 1991/407.
Zie ook Reithmann & Martiny 2010, nr. 491-494 en 510-518.
348 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON).
349 HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON), r.o. 3.4.2.
350 Bundesgerichtshof 13 december 2005, XI ZR 82/05.
341
64
vraag of bepalingen die slechts de werknemer beogen te beschermen als voorrangsregels
kunnen worden aangemerkt.
4.2.3. Doctrine
In de doctrine gaat een ruime meerderheid ervan uit dat arbeidsrechtelijke regelingen die
private belangen beschermen onder artikel 8 Rome I-Verordening vallen.351 De dwingende
bepalingen van artikel 8 lid 1 Rome I-Verordening komen in de Nederlandse doctrine een
beschermingsfunctie toe.352 Arbeidsrechtelijke regelingen die openbare belangen
beschermen vallen volgens de Nederlandse doctrine slechts onder artikel 9 Rome IVerordening. Voorrangsregels in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening grijpen in private
verhoudingen in ten gunste van het grotere openbare belang en hebben dus een
ordeningsfunctie.353 Net als in de rechtspraak gaat de doctrine ervan uit dat voorrangsregels
in Nederland slechts van toepassing zijn indien de functie en de strekking van de regel met
het oog op alle omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven.354
In het arbeidsrecht vallen private belangen juist vaak samen met het openbare belang van
de Nederlandse arbeidsmarkt. Niettemin wordt in het grootste gedeelte van de Nederlandse
doctrine aangenomen dat bepalingen die primair strekken ter bescherming van private
belangen en tevens een openbaar belang beogen te beschermen, buiten het bereik van
artikel 10:7 BW vallen. Argument daarvoor is dat met de opkomst van de op het
beschermingsbeginsel berustende conflictregels, zoals artikel 8 Rome I-Verordening, het
leerstuk van de voorrangsregels ten aanzien van tweede generatie voorrangsregels
overbodig is geworden. Het beschermingsbeginsel van artikel 8 Rome I-Verordening stuurt
immers reeds aan op toepassing van het recht van het gewoonlijke werkland, hetgeen het
voor de werknemers meest beschermende recht zou opleveren. De belangen van
werknemers als structureel zwakkere partij zijn dus al verdisconteerd in de conflictregels van
artikel 8 Rome I-Verordening. Voor toepassing van werknemersbeschermende bepalingen
via artikel 9 Rome I-Verordening is dan geen ruimte meer. 355
4.2.4. Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening
In Nederland wordt blijkens de jurisprudentie en de doctrine voor een restrictieve
interpretatie van voorrangsregels gekozen. Uit de jurisprudentie blijkt dat in Nederland enkel
351
Strikwerda 2012, p. 67; Bochove 2014, p. 150; Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015, nr. 933-934.
Zie anders Van Hoek 2000, p. 484-486.
352 Even & Van Kampen 2004, p. 46; Strikwerda 2012, p. 37. Zie ook overweging 23 van de preambule
bij de Rome I-Verordening en conclusie A-G Trstenjak voor HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10
(Koelzsch), punt 50.
353 Vonken 2011, (T&C Vermogensrecht), art. 7 EVO, aant. 1.
354 Conclusie A-G Strikwerda voor HR 18 januari 1991, NJ 1991/296 (Sorensen).
355 Strikwerda 2012, p. 67; Asser/Vonken 10-I 2013, nr. 483. Anders Van Hoek 2000, p. 484-486.
65
arbeidsrechtelijke regelingen die op zijn minst ook een openbaar belang verdedigen onder
de voorrangsregels van artikel 9 Rome I-Verordening vallen. Volgens de doctrine moet het
leerstuk nog restrictiever worden opgevat, namelijk dat voorrangsregels louter openbare
belangen kunnen beschermen. Een vergelijkbare zeer restrictieve interpretatie wordt ook in
Duitsland door de jurisprudentie en doctrine aangehangen. 356 Deze strikte tweesporigheid is
te verklaren doordat de internationale toepasselijkheid van Nederlandse voorrangsregels
niet, net als bij de normale conflictregels, wordt gebaseerd vanuit de rechtsverhouding, maar
vanuit de inhoud, functie en het statelijk belang bij toepassing van de regel. Daarmee wordt
in Nederland – net als in Duitsland – de toepassing van voorrangsregels geheel losgemaakt
van het toepasselijke recht ingevolge de normale conflictregels, zoals artikel 8 Rome IVerordening. Voorrangsregels laten zich in Nederland aldus kenmerken door de
toepasselijkheid louter op basis van werkingssfeer en het karakter van een openbaar belang.
Dit betekent dat veel bepalingen in het Nederlandse arbeidsrecht als dwingende bepalingen
zijn te kwalificeren.357 Deze dwingende bepalingen kunnen enkel via artikel 8 Rome IVerordening toepassing vinden. In het Nederlandse arbeidsrecht worden bepalingen in het
algemeen niet als voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening aangemerkt,
tenzij dat verplicht is op grond van artikel 3 lid 1 detacheringsrichtlijn.358 Zelfs Nederlands
meest beroemde en veelbesproken voorrangsregel, artikel 6 jo. 9 BBA, heeft volgens de
wetgever met invoering van de Wet werk en zekerheid359 – waardoor het BBA vervalt en de
preventieve ontslagtoets in het BW wordt opgenomen – zijn status als voorrangsregel
verloren.360
4.3.
België
4.3.1. Wettelijke regeling artikel 20 Wetboek Internationaal Privaatrecht
Sinds 1 oktober 2004 is het leerstuk van de voorrangsregels in België in artikel 20 Wetboek
Internationaal Privaatrecht (hierna: WIP) opgenomen. Met dit artikel is eveneens aansluiting
gezocht bij artikel 9 Rome I-Verordening.361 De eerste volzin van dit artikel bepaalt dat ‘de
bepalingen van deze wet geen afbreuk doen aan de toepassing van de dwingende
bepalingen of bepalingen van openbare orde van Belgisch recht die erop gericht zijn een
internationale situatie te regelen ongeacht het door de conflictregels aangewezen recht,
krachtens de wet of wegens hun kennelijke strekking.’ De tekst van artikel 20 WIP bouwt
daarmee, net als artikel 10:7 lid 2 BW in Nederland, de restrictie in dat voorrangsregels
356
Kuipers & Vlek 2014, p. 202-203.
Polak 1988, p. 98-128.
358 Van Hoek 2000, p. 474-486.
359 Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten […] Stb. 2014, 216.
360 Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 3, p. 75.
361 Kamerstukken II 2009-10, 32 137, nr. 3, p. 15.
357
66
slechts van toepassing zijn, indien de voorrangsregel in de concrete omstandigheid
geldingspretentie heeft. In artikel 20 WIP wordt, net als in Nederland, een onderscheid
gemaakt tussen forale voorrangsregels (eerste volzin) en buitenlandse voorrangsregels
(tweede en derde volzin). De tweede en derde volzin zijn vrijwel identiek aan artikel 10:7 lid
3 BW. Ook in België moeten buitenlandse voorrangsregels ‘nauw verbonden’ zijn met de
staat van herkomst van de voorrangsregel. Bij de beslissing of aan buitenlandse
voorrangsregels gevolg kan worden toegekend moet bovendien wederom rekening worden
gehouden met ‘de aard en strekking ervan, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing
of niet-toepassing ervan zouden voortvloeien.’
Voorrangsregels zijn in België tevens ingebed in het kader van artikel 6 van het Belgisch
Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 6 BW bepaalt dat aan de wetten die de openbare
orde en de goede zeden betreffen, door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk kan
worden gedaan. Het (bijzonder) dwingend recht vormt zodoende ook in het Belgische
conflictenrecht een correctie op de wilsautonomie.362 Artikel 3 eerste lid BW – op 1 oktober
2004 opgeheven – bepaalde dat voorrangsregels (toen nog wetten van politie en veiligheid
genoemd) een ieder verbonden die binnen het grondgebied van België woonde.363 Deze
bepaling wordt zo uitgelegd, dat Belgische arbeidsrechtelijke wetten van politie en veiligheid
van toepassing zijn als de arbeid in België wordt uitgeoefend. 364 De opstellers van het
Belgische Burgerlijk Wetboek verstonden onder wetten van politie en veiligheid
oorspronkelijk publiekrechtelijke en strafrechtelijke bepalingen.365 Privaatrechtelijke
bepalingen die beoogde de orde en veiligheid te waarborgen werden echter niet uitdrukkelijk
uitgesloten.
4.3.2. Jurisprudentie
In de jurisprudentie in België heerst heden ten dage de opvatting dat dwingende
arbeidsrechtelijke bepalingen als voorrangsregel kunnen worden aangemerkt. Deze
extensieve interpretatie is ontstaan doordat het Hof van Cassatie het begrip wetten van
politie en veiligheid steeds ruimer heeft ingevuld. Reeds in 1806 overwoog het (Franse) Hof
van Cassatie dat een privaatrechtelijke bepaling als wet van politie en veiligheid kan worden
aangemerkt.366 Uit deze uitspraak viel af te leiden dat een wettelijke bepaling een wet van
politie en veiligheid kan zijn, niet omwille van zijn eigen aard, maar omwille van zijn doel en
oorsprong.367 In de jurisprudentie die hierop volgde werd steeds meer de scheiding tussen
straf- en publiekrechtelijke bepalingen en privaatrechtelijke bepalingen losgelaten. Dit bracht
362
Cass. 24 februari 1938, Pas. 1938, I, p. 66. Zie ook Van Regenmortel 2009, p. 110.
Vgl. artikel 3 Code Civil (hierna: CC).
364 Deneve 2001, p. 53.
365 Deneve 2001, p. 49; Van Regenmortel 2009, p. 111.
366 Cass. Fr. 22 maart 1806, zoals besproken in Van Regenmortel 2009, p. 111.
367 Van Regenmortel 2009, p. 111 met verdere verwijzing in voetnoot 100.
363
67
met zich dat privaatrechtelijke bepalingen als wetten van politie en veiligheid konden worden
aangemerkt, indien deze wetten bijdroegen aan de noodzakelijke ordening van de
gemeenschap of voor het sociaal leven noodzakelijke voorwaarden bevatten. 368 Ook
beschermende bepalingen konden daardoor als wetten van politie en veiligheid worden
aangemerkt. In de rechtspraak werd echter nog vaak naar een algemeen belang
teruggekoppeld. Zo werden bepalingen inzake arbeidsduur en minimumloon als wetten van
politie en veiligheid aangewezen omdat de wetten in België een economisch en sociaal
evenwicht realiseren en beogen de werknemer te beschermen door vastheid te verzekeren
die bijdraagt aan de algemene organisatie van sociale relaties in de Belgische rechtsorde. 369
In het Vendo-arrest370 lijkt het Hof van Cassatie definitief afstand te hebben genomen van de
maatstaf van een algemeen belang bij het aanmerken van een wettelijke bepaling als
voorrangsregel. Het Hof van Cassatie overwoog zonder enige verwijzing naar een algemeen
belang dat, met betrekking tot arbeidsovereenkomsten, dwingende wettelijke bepalingen die
beogen de werknemer te beschermen als wetten van politie en veiligheid in de zin van artikel
3 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. Het Hof van Cassatie heeft dit standpunt in diverse
uitspraken bevestigd.371 Deze cassatierechtspraak gaf de aanzet om alle dwingende
wettelijke bepalingen die de werknemer beogen te beschermen als wetten van politie en
veiligheid te beschouwen. Blijkens de jurisprudentie in België vallen onder wetten van politie
en veiligheid: bepalingen inzake eenzijdige beëindiging door de werkgever; bepalingen
inzake minimumlonen; schorsingsgronden van de arbeidsovereenkomst; de Arbeidswet, de
arbeidsduur; etc.372
4.3.3. Doctrine
In de Belgische doctrine bestond lange tijd discussie over de omschrijving van wetten van
politie en veiligheid.373 In deze discussie waren twee stromingen te onderscheiden. Volgens
de restrictieve stroming zijn wetten van politie en veiligheid interne normen waarvan de
naleving ook in het conflictenrecht vereist is voor het behoud van de politieke, economische
en sociale ordening van de nationale samenleving. 374 Francescakis gaf een vergelijkbare
definitie, namelijk dat ‘…les lois de police sont les lois dont l’observation est nécessaire pour
la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et éeconomique du pays; leur caractètere
368
Van Regenmortel 2009, p. 111.
Arbrb. Brussel 7 december 1972, JT 1973, p. 221. Zie ook Arbrb. Brussel AR 12726/87, 16 februari
1989, p. 195 met betrekking tot de Uitzendarbeidswet 1987; Arbh. Brussel 11 maart 1983, JTT 1983, p.
178 en Cass. 10 oktober 1983, Soc.Kon. 1984, p. 161.
370 Cass. 25 juni 1975, Pas. 1975, I, p. 1038.
371 Onder andere Cass. 9 juni 1986, RW 1986/87, p. 2699; Cass. 9 februari 1987, JTT 1987, p. 266.
372 Zie voor een verdere opsomming Deneve 2001, p. 58-59 en Van Regenmortel 2009, p. 114-116.
373 Deneve 2001, p. 51.
374 De Ceuster 1987, p. 343.
369
68
distintif réside dans cette idée d’organisation…’.375 In deze definitie dient het algemeen
belang het individuele belang te overstijgen.
De extensieve stroming is echter van mening dat wetten van politie en veiligheid vooral
bepalingen zijn die buiten elk contractueel verband om, aan de te beschermen groep, zoals
werknemers, bepaalde arbeidsvoorwaarden waarborgen met het oog op de goede uitvoering
van de overeenkomst. Met andere woorden: het zijn wettelijke bepalingen die omwille van
het algemeen belang of het belang van de te beschermen groep moeten worden toegepast.
Dit brengt met zich dat alle werknemersbeschermende dwingende bepalingen als wetten
van politie en veiligheid worden beschouwd.376 Naar aanleiding van de uitspraken van het
Hof van Cassatie is dit de in België heersende leer geworden. Deneve merkt echter op dat
een sluitende definitie van wetten van politie en veiligheid nog steeds lastig te geven is. Elke
wetsbepaling moet volgens hem afzonderlijk worden beschouwd, waarbij uit het doel en de
geest van de wet moet blijken of het een wet van politie en veiligheid is. Daarbij is de nodige
terughoudendheid geboden.377
4.3.4. Verhouding tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening
In België wordt naar aanleiding van uitspraken van het Hof van Cassatie voor een
extensieve interpretatie van voorrangsregels gekozen. 378 Zowel dwingende
arbeidsrechtelijke bepalingen die tevens een openbaar belang dienen, als bepalingen die
enkel de werknemer beogen te beschermen kunnen in België als voorrangsregels worden
toegepast. Volgens de stelregels van het Hof van Cassatie kunnen wettelijke bepalingen die
de bescherming van de werknemer beogen te regelen en van dwingend recht zijn als
voorrangsregel worden aangemerkt. Voor iedere norm moet worden nagegaan of aan deze
definitie wordt voldaan. De daadwerkelijke toepasbaarheid van voorrangsregels wordt in
België vervolgens – anders dan in Nederland – bepaald door de plaats van de arbeid en niet
door het recht dat de overeenkomst beheerst. 379 Voorrangsregels kenmerken zich in België
dus door een eigen werkingssfeer en het beschermen van een algemeen of privaat belang.
Hierdoor zijn vrijwel alle arbeidsrechtelijke bepalingen in België die beogen de werknemer te
beschermen, en die ingevolge artikel 6 Arbeidsovereenkomstenwet van dwingend recht zijn,
als voorrangsregels aan te merken.380
375
Francescakis 1968, nr. 136.
Steyaert 2001. Zie ook Deneve 2001, p. 51 met verdere literatuurverwijzing.
377 Deneve 2001, p. 52.
378 Ook in Italië en Engeland is dit de leidende opvatting, zie Bonomi 2008, voetnoot 24; Kuipers 2012,
p. 161-68 (Engeland); Bochove 2014, p. 150.
379 Deneve 2001, p. 54.
380 Van Regenmortel 2009, p. 116.
376
69
Deze minder scherpe scheiding tussen voorrangsregels en dwingende (meerzijdige)
conflictregels in het Belgische (en Franse) conflictenrecht vindt zijn grondslag in de uitleg
van wetten van politie en veiligheid zoals opgenomen in artikel 3 lid 1 BW.381 Het
onderscheid tussen Politiewetten (privaatrechtelijk) en Veiligheidswetten (straf- of
publiekrechtelijk) is namelijk sterk vervaagd.382 Politiewetten kunnen nu privaatrechtelijk,
publiekrechtelijk of strafrechtelijk van aard zijn. Bovendien is in de loop van de 19de eeuw
door de jurisprudentie en de doctrine het straf- en publiekrecht geleidelijk buiten het
conflictenrecht geplaatst. Ook daardoor kreeg artikel 3 lid 1 BW een meer privaatrechtelijke
betekenis. In de praktijk bleek de nieuwe betekenis echter nog steeds dicht bij de
oorspronkelijke te staan. De bepaling vormde immers nog steeds de grondslag voor de lex
loci delicti-leer (de wet van de plaats van het misdrijf) ten aanzien van internationale
onrechtmatige daden,383 maar werd ook gebruikt ter rechtvaardiging van de dwingende
toepassing van bepaalde regels van nationaal recht. Artikel 3 lid 1 BW kon zodoende de
grondslag vormen voor zowel meerzijdige conflictregels (dwingende bepalingen)384 als voor
de eenzijdige toepassing van nationale bepalingen op grond van territoriale criteria
(bijzonder dwingend recht).385
4.4.
Rechtsvergelijkende analyse
Uit de voorgaande paragrafen volgt dat het leerstuk van de voorrangsregels in lidstaten
binnen de Europese Unie niet eenduidig wordt geïnterpreteerd. In Nederland en Duitsland
wordt het leerstuk restrictief geïnterpreteerd en is sprake van strikte tweesporigheid tussen
artikel 8 en 9 Rome I-Verordening, terwijl in België en Frankrijk het leerstuk extensief wordt
geïnterpreteerd en ook werknemersbeschermende bepalingen onder artikel 9 Rome IVerordening kunnen vallen. Een verklaring voor de extensieve interpretatie van
voorrangsregels in België (en Frankrijk) kan deels worden gevonden in het feit dat in deze
landen het arbeidsrecht in belangrijke mate strafrechtelijk wordt gehandhaafd. De redenering
daarbij is dat op strafrechtelijke en burgerrechtelijke vorderingen het recht van dezelfde
lidstaat moet worden toegepast.386
Ook kan het onderscheid mijns inziens voor een deel worden verklaard door de
verschillende interpretaties die uit de nationale jurisprudentie vallen af te leiden. Nationale
rechters lijken het leerstuk namelijk niet zozeer uniform uit te leggen aan de hand van de
jurisprudentie en literatuur rond artikel 9 Rome I-Verordening, maar in het licht van
bestaande nationale praktijken.
381
Kuipers 2012, p. 125-133 (Frankrijk).
Deneve 2001, p. 49-50.
383 Inmiddels wordt dit geregeld in de Rome II-Verordening.
384 Zie Cass. 17 mei 1957, Pas.I, 1111, waarin het Hof van Cassatie de regel van artikel 3 BW als een
bilaterale conflictregel heeft aangemerkt.
385 Van Hoek 2009, p. 77.
386 Deneve 2001, p. 53; Van Regenmortel 2009, p. 77; Verschueren 2014, p. 558.
382
70
Mijns inziens is het onwenselijk om de in 2008 in werking getreden uniforme definitie van
artikel 9 Rome I-Verordening aan de hand van oude jurisprudentie en wetgeving van
lidstaten te blijven uitleggen. Dit is echter niet in strijd met de Rome I-Verordening en het
Unamar-arrest, die het aan de lidstaten heeft overgelaten om te bepalen of bepalingen van
fundamenteel belang zijn voor het beschermen van de politieke, sociale of economische
organisatie.387 Dit zou echter een te eenvoudige weergave van de praktijk zijn. Immers, als
het aan de lidstaten is overgelaten om te bepalen wat van fundamenteel belang is voor de
bescherming van de politieke, sociale en economische organisatie in de lidstaat, dan is het
aan de Europese wetgever om te bepalen wat van fundamenteel belang is voor de
bescherming van de politieke, sociale en economische organisatie van de Europese Unie.388
Uit de eerdere hoofdstukken bleek echter dat het Hof van Justitie en het Unierecht ook van
invloed zijn op de nationale beslissing een bepaling als voorrangsregel aan te merken. Vice
versa moeten ook lidstaten met deze invloed rekening houden. Dit zou tevens meer in lijn
zijn met het feit dat de Rome I-Verordening uniform moet worden geïnterpreteerd.
Een zeer restrictieve uitleg van het leerstuk van voorrangsregels zou bovendien met zich
brengen dat het systeem van de Rome I-Verordening aan de nationale rechters niet langer
enkel een interpretatieve regel voor het aanmerken van nationale bepalingen als
voorrangsregels geeft, maar ook direct de belemmering zou opleggen dat nationale
wetgevers niet meer zelf nationale bepalingen als voorrangsregels mogen aanwijzen op
grond van het de door de bepaling te beschermen belangen. 389 Het is niet aannemelijk dat
de Europese wetgever de vrijheid van lidstaten zo heeft willen inbinden.390 Daar komt nog bij
dat de verschillende nationale interpretaties van artikel 9 Rome I-Verordening ertoe kunnen
leiden dat in het ene land de nationale implementatiewetgeving van een Europese richtlijn
wel als voorrangsregel wordt aangewezen, terwijl dit in een ander land niet het geval is. 391
Zo kon het gebeuren dat met betrekking tot de richtlijn Consumentenkrediet de
Verbraucherkreditgesetz door het Bundesgerichtshof392 niet werd aangemerkt als een
voorrangsregel omdat de openbare belangen subsidiair waren aan de bescherming van de
private belangen, terwijl la loi sur le crédit de consommation door de Cour de Cassation393
wel als voorrangsregel werd aangemerkt. De mogelijkheden van lidstaten om een
restrictieve of extensieve interpretatie aan voorrangsregels te geven kan zodoende leiden tot
een sturing van het toepasselijke recht, hetgeen social dumping, oneerlijke concurrentie en
verlaging van werknemersbescherming met zich kan brengen. Dit is in strijd met de
doelstellingen van de Rome I-Verordening om rechtszekerheid, voorspelbaarheid en
beslissingsharmonie te creëren.
387
Kuipers RabelsZ 2012, p. 570.
Kuipers 2012, p. 174.
389 Bonomi 2008, p. 295.
390 Bonomi 2008, p. 295.
391 Kuipers & Vlek 2014, p. 203.
392 Bundesgerichtshof 13 december 2005, XI ZR 82/05.
393 Cour de Cassation 19 oktober 1999, Revue critique de droit international privé 2000, p. 29-34.
388
71
Bij de interpretatie van voorrangsregels op nationaal niveau zou mijns inziens dan ook meer
bij de recente (meer) extensieve interpretatie van het Hof van Justitie met betrekking tot het
leerstuk van de voorrangsregels moeten worden aangesloten. In het Unamar-arrest werd
bovendien ook niet van private of publieke belangen gesproken, maar van ‘een belang te
beschermen dat voor de Lidstaat fundamenteel is.’394
4.5.
Deelconclusie
Lidstaten binnen de Europese Unie hebben tot nog toe hun eigen invulling aan het leerstuk
van de voorrangsregels gegeven. In Nederland en Duitsland wordt een vrij restrictieve
opvatting aangehangen. Werknemersbeschermende bepalingen moeten via artikel 8 Rome
I-Verordening worden toegepast, omdat deze conflictregels rekening houden met het
bijzondere conflictenrechtelijke belangen. Wettelijke bepalingen die voornamelijk openbare
belangen beschermen zouden alleen via artikel 9 Rome I-Verordening moeten worden
toegepast op grond van hun internationale werkingssfeer. Dit leidt in beide landen tot strikte
tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening. In België en Frankrijk wordt het
leerstuk van voorrangsregels veel ruimer, namelijk extensief geïnterpreteerd. Volgens de
stelregels van het Hof van Cassatie kunnen wettelijke bepalingen die van dwingend recht
zijn en de bescherming van de werknemer beogen te regelen als voorrangsregel worden
aangemerkt. Ook dwingende werknemersbeschermende bepalingen kunnen zodoende
onder artikel 9 Rome I-Verordening vallen.
Het verschil in interpretatie kan verklaard worden door de verschillen in rechtsstelsels tussen
Nederland en België en de verschillende interpretaties die uit de nationale jurisprudentie
vallen af te leiden. De verschillende interpretaties van het leerstuk van de voorrangsregels
tussen lidstaten binnen de Europese Unie komen echter in strijd met de doelstellingen van
de Rome I-Verordening, door rechtsonzekerheid, onvoorspelbaarheid en geen
beslissingsharmonie te creëren. Het is mijns inziens dan ook wenselijk de interpretatie van
voorrangsregels tussen de lidstaten van de Europese Unie te harmoniseren, door de Rome
I-Verordening uniform te interpreteren. Bij deze interpretatie zal moeten worden aangesloten
bij de (meer) extensieve interpretatie die het Hof van Justitie aan het leerstuk van de
voorrangsregels heeft gegeven.
Teneinde de controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van
werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie binnen het geschetste kader op
te lossen kan mijns inziens worden aangesloten bij het Bündelungsmodell. Dit model geeft
een theoretische onderbouwing voor de arresten Ingmar en Unamar.
394
HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar), r.o. 50.
72
Hoofdstuk 5
Het Bündelungsmodell
5.1.
Inleiding
Uit vorenstaande hoofdstukken is gebleken dat het conflictenrecht, de jurisprudentie van het
Hof van Justitie, het Unierecht en ook lidstaten de ruimte bieden om bepalingen die
werknemers beogen te beschermen in bepaalde situaties als voorrangsregels aan te
merken. De vraag bij welke conflictregel werknemersbeschermende bepalingen moeten
worden ondergebracht kan mijn inziens theoretisch worden onderbouwd aan de hand van
het Bündelungsmodell. In dit hoofdstuk zal allereerst het Bündelungsmodell als verklaring
voor eenzijdige en meerzijdige conflictregels worden besproken. Daarna komt de invloed
van het Bündelungsmodell op richtlijnen aan bod. Tot slot zal het Bündelungsmodell als
theoretisch kader voor de arresten Ingmar en Unamar worden besproken.
5.2.
Bündelungsmodell
Het Bündelungsmodell – in het Nederlands bundelingsmodel geheten – is in 1976/77 door
Klaus Schurig ontwikkeld.395 Dit model sluit niet aan bij de Savigniaanse conflictenrechtelijke
methode of het doel van een wettelijke bepaling, maar focust zich op overeenstemmende
conflictenrechtelijke belangen.396 Dit is in lijn met het conflictenrecht van de Verenigde
Staten en de ‘vermaatschappelijking’ van het conflictenrecht. 397
Het Bündelungsmodell gaat ervan uit dat aan conflictenrechtelijke norm in beginsel niets
meer is dan een bundeling van individuele normen waaraan een vergelijkbaar
conflictenrechtelijk belang ten grondslag ligt. In het Bündelungsmodell wordt dit gebaseerd
op het feit dat bij iedere materiële norm van ieder recht een Element-Kollissionsnorm hoort,
die zich op deze concrete materiële norm beroept. Deze Element-Kollissionsnorm is
eenzijdig, omdat zij zich slechts op één enkele materiële rechtsnorm van één enkel recht kan
beroepen.398 Een Element-Kollissionsnorm die naar een bepaalde materiële norm leidt kan
met andere Element-Kollissionsnorm worden gebundeld indien zij hetzelfde
conflictenrechtelijk belang regelen. Bij deze vraag naar de kwalificatie van een Element-
395
Schurig 1981, p. 89-108.
Fetsch 2002, p. 37.
397 Kuipers 2012, p. 142; Strikwerda 2012, p. 23.
398 Haanappel – van der Burg 2015, p. 258.
396
73
Kollissionsnorm moet rekening worden gehouden met het feit dat een bundel een precieze
inhoud heeft.399 Regelt een bundel een ander conflictenrechtelijk belang, dan valt de
Element-Kollissionsnorm in ieder geval niet in deze bundel. Bepalingen van één nationale
rechtsorde die zien op vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematischmaterieel samenhangende bepalingen kunnen verticaal (dus nationaal) worden gebundeld.
Vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematisch-materieel samenhangende
bepalingen van verschillende rechtsordes binnen de Europese Unie of internationaal,
kunnen horizontaal (dus Europees of internationaal) worden gebundeld.400 De klassieke
meerzijdige conflictregels, zoals artikel 8 Rome I-Verordening, zijn volgens het
Bündelungsmodell het resultaat van verticale en horizontale bundeling. Indien een ElementKollissionsnorm tot geen enkele gevestigde bundel behoort, zal een eigen conflictregel
moeten worden opgesteld.401
5.3.
Bündelungsmodell en voorrangsregels
Het Bündelungsmodell geeft niet alleen een verklaring voor de meerzijdige conflictregels,
maar ook voor eenzijdige conflictregels, zoals de voorrangsregels uit artikel 9 Rome IVerordening. Voorrangsregels dienen echter – net als in het conflictenrecht – anders te
worden gekwalificeerd. Ten eerste omdat voorrangsregels een andere conflictenrechtelijke
ratio hebben dan de (private) rechtsverhouding waarop de voorrangsregel betrekking
heeft.402 Voorrangsregels zijn zodoende materiële normen waarvoor de aanknopingscriteria
van de bestaande conflictregels, die in het conflictenrecht vaak gebaseerd zijn op de
belangen van private partijen, ongeschikt zijn om ook ten aanzien van het belang dat door
de voorrangsregel bestreken wordt het meest betrokken recht aan te wijzen.403 Zo zou het
onwenselijk zijn indien de controle op de veiligheid van de werkplek op grond van het
toepasselijke recht aan het herkomstland wordt overgelaten. Daarnaast hebben
voorrangsregels een andere ‘bundelingstoestand’ en voortgang van de normvorming.404 Bij
voorrangsregels ontbreekt in beginsel de uitwisselbaarheid die ten grondslag ligt aan de
meerzijdige conflictregels.405 Voorrangsregels kunnen in een later stadium echter
meerzijdige conflictregels vormen.406 De bundels van conflictregels zijn dus veranderlijk.
Hoewel in het meerzijdige systeem van het conflictenrecht idealiter alle conflictregels
meerzijdig zijn, is dit niet vereist.407 Zodoende is ook een bundeling van eenzijdige
conflictregels mogelijk, indien deze eenzijdige conflictregels potentieel meerzijdig zijn.
399
Kuckein 2008, p. 39-40.
Schurig 1981, p. 103 & 105; Fetsch 2002, p. 37; Kuipers 2012, p. 142; Haanappel – van der Burg
2015, p. 258-259.
401 Kuipers 2012, p. 142.
402 Van Hoek 2004, p. 12.
403 Kuckein 2008, p. 41.
404 Schurig 1981, p. 93.
405 Van Hoek 2004, p. 13.
406 Haanappel – van der Burg 2015, p. 260.
407 Fetsch 2002, p. 39; Kuckein 2008, p. 142.
400
74
Nationale eenzijdige conflictregels zijn potentieel meerzijdig als de daaraan ten grondslag
liggende conflictenrechtelijke belangen ook op andere rechtsordes overdraagbaar zijn. 408
5.4.
Bündelungsmodell en richtlijnen
Bij het onderzoek naar de vraag of bepalingen die werknemers beogen te beschermen als
voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt werd tot op heden veelal aangesloten
bij het doel van de wettelijke bepaling. Bepalingen die werknemers beogen te beschermen
kunnen allereerst bij de werknemersbeschermende conflictregel van artikel 8 Rome IVerordening worden ondergebracht. Wanneer ervan wordt uitgegaan dat bepalingen die
werknemers beogen te beschermen (ook) fundamenteel zijn voor de openbare belangen,
kunnen deze bepalingen worden gekwalificeerd als voorrangsregel in de zin van artikel 9
Rome I-Verordening. Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften (veelal
richtlijnen) die zowel strekken ter bescherming van de werknemer, maar die ook zijn
ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen. Immers bedreigt misbruik van
werknemers de rechtsgemeenschap als geheel. 409 De Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen
zouden gelet op deze tweeledige doelstelling dus zowel onder artikel 8 Rome I-Verordening
als onder artikel 9 Rome I-Verordening kunnen vallen.410
Op grond van het Bündelungsmodell dienen de aan het materiële recht ontleende begrippen,
vooral bij horizontale bundeling, slechts als taalkundig hulpmiddel bij de kwalificatie. De
bundelingscriteria zijn voornamelijk gelegen in de overeenstemmende conflictenrechtelijke
belangen, waarop men bij twijfelgevallen moet terugvallen. 411
Teneinde het tweeledige doel te bereiken beogen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen een
bepaald conflictenrechtelijk belang na te streven. Zo bevat artikel 1 lid 1 detacheringsrichtlijn
een territoriale-werkingssfeer bepaling die bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op in een
lidstaat gevestigde onderneming die in het kader van transnationale dienstverrichtingen,
overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een
lidstaat. Deze conflictenrechtelijke belangen kunnen niet worden gediend door de
arbeidsrechtelijke richtlijn òf onder te brengen bij de conflictregel over de individuele
arbeidsovereenkomst in artikel 8 Rome I-Verordening òf onder te brengen bij de conflictregel
over voorrangsregels in artikel 9 Rome I-Verordening.
Fetsch 2002, p. 39; Haanappel – van der Burg 2015, p. 260.
Haanappel – van der Burg, aant. 8.2.2.
410 In gelijke zin met betrekking tot de richtlijn overgang van onderneming: Haanappel – van der Burg
2015, p. 260-261.
411 Haanappel – van der Burg 2015, p. 258-259.
408
409
75
Op grond van het Bündelungsmodell vormen Europese arbeidsrechtelijke voorschriften die
een tweeledig doel dienen (werknemersbescherming en interne-marktdoelstellingen) dus
een afwijkend toepassingsbereik, hetgeen kan leiden tot botsing tussen verschillende
conflictregels in de Rome I-Verordening. Teneinde de controverse rondom strikte
tweesporigheid en de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de Europese
Unie op te lossen geeft het Bündelungsmodell een theoretische onderbouwing voor de
arresten Ingmar en Unamar, waaruit blijkt dat strikte tweesporigheid in het arbeidsrecht ook
op basis van het conflictenrechtelijk belang definitief onhoudbaar is.412
5.5.
Bündelungsmodell als theoretische kader voor Ingmar en Unamar
Een eenzijdige conflictregel, zoals artikel 9 Rome I-Verordening, ziet uitsluitend op het
internationale geldingsbereik van het eigen recht. De meerzijdige conflictregel, zoals artikel 8
Roem I-Verordening, heeft daarentegen betrekking op zowel het eigen als het vreemde
recht.413 De vraag naar de eenzijdige of meerzijdige conflictregel kan ook aan de hand van
het Bündelungsmodell worden beantwoord. In het Bündelungsmodell kunnen bepalingen
van één nationale rechtsorde die zien op vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van
systematisch-materieel samenhangende bepalingen verticaal (dus nationaal) worden
samengenomen. Vergelijkbare conflictenrechtelijke belangen van systematisch-materieel
samenhangende bepalingen van verschillende rechtsordes binnen de Europese Unie of
internationaal, kunnen horizontaal (dus Europees of internationaal) worden gebundeld.414
Deze horizontale bundeling maakt de conflictregel meerzijdig.
Krachtens het Bündelungsmodell kunnen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen zowel
verticaal als horizontaal worden gebundeld. Deze richtlijnen zijn binnen de Europese Unie
immers in nationale implementatiewetgeving vastgelegd. De verschillende nationale
rechtsstelsels kunnen daardoor wat betreft de richtlijnen als gelijkwaardig gelden. Eventueel
minimumharmonisatie van een richtlijn zal daaraan geen afbreuk doen. Dit brengt met zich
dat deze rechtsstelsels ook binnen de Europese Unie met betrekking tot de
detacheringsrichtlijn uitwisselbaar zijn. Hierdoor volstaan het om binnen de Europese Unie
de nationale implementatiewetgeving van een lidstaat van toepassing te verklaren, omdat
dan altijd dezelfde (maximum) bescherming als in de Europese arbeidsrechtelijke richtlijn is
opgenomen aan werknemers wordt geboden. Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen die een
tweeledig doel dienen en in nationale implementatiewetgeving zijn opgenomen kunnen dus
als meerzijdige conflictregels worden aangemerkt.
In gelijke zin met betrekking tot de richtlijn overgang van onderneming: Haanappel – van der Burg
2015, p. 260-261.
413 Strikwerda 2012, p. 26-27.
414 Schurig 1981, p. 103 & 105; Fetsch 2002, p. 37; Kuipers 2012, p. 142; Haanappel – van der Burg
2015, p. 258-259.
412
76
Deze Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen zien echter niet alleen op intra-EU situaties. In
het derde land bestaat meestal geen wettelijke regeling die vergelijkbaar is met die van de
detacheringsrichtlijn. In een dergelijke situatie zou, analoog aan het Ingmar-arrest, gesteld
kunnen worden dat de nationale implementatiewetgeving van een Europese
arbeidsrechtelijke richtlijn in verhouding tot derde landen meestal slechts verticaal
(nationaal) en niet horizontaal (internationaal) kan worden gebundeld. Dit brengt met zich dat
in verhouding tot derde landen een Europese arbeidsrechtelijke richtlijn als eenzijdige
conflictregel moeten worden aangemerkt. In deze situaties is dus sprake van een
voorrangsregel.
Het Bündelungsmodell en de arresten Ingmar en Unamar leiden zodoende tot eenzelfde
uitkomst. In intra-EU situaties werken richtlijnen door als deel van de lex causae indien zij de
minimum bescherming van de richtlijn bieden. Wanneer lidstaten meer bescherming bieden
dan door de richtlijn wordt voorgeschreven (de zogeheten ‘nationale kop’) is sprake van een
andere situatie. 415 Indien de nationale wetgever in deze situatie de verdergaande
bescherming van fundamenteel belang heeft gevonden kan de verdergaande nationale
implementatiewetgeving slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld en is dus sprake van
een voorrangsregel in de zin van artikel 9 Rome I-Verordening.416 Ook de bescherming uit
richtlijnen kan ten opzichte van derde landen slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld
en zal dus als voorrangsregel moeten worden toegepast.
Door Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen die een tweeledig doel dienen krachtens het
Bündelungsmodell in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregel, zoals artikel 8 Rome IVerordening, te beschouwen en richting derde landen als voorrangsregel in de zin van artikel
9 Rome I-Verordening blijkt dat ook theoretisch kan worden onderbouwd dat in het
arbeidsrecht strikte tweesporigheid niet houdbaar is.
5.6.
Deelconclusie
Het Bündelungsmodell sluit niet aan bij het doel van een wettelijke bepaling of de
Savigniaanse conflictenrechtelijke methode, maar focust zich op overeenstemmende
conflictenrechtelijke belangen. Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften
(veelal richtlijnen) die zowel strekken ter bescherming van de werknemer, maar die ook zijn
ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen. Dit tweeledige doel kan niet
worden gediend door de bepalingen òf onder te brengen bij de conflictregel over de
individuele arbeidsovereenkomst in artikel 8 Rome I-Verordening òf onder te brengen bij de
conflictregel over voorrangsregels in artikel 9 Rome I-Verordening.
415
416
Van Hoek AA 2014, p. 473.
Van Hoek AA 2014, p. 474.
77
Krachtens het Bündelungsmodell kunnen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen in intra-EU
situaties zowel verticaal als horizontaal worden gebundeld en is dus sprake van een
meerzijdige conflictregel. Analoog aan het Unamar-arrest moeten verdergaande
beschermende bepalingen die door de nationale wetgever van fundamenteel belang worden
gevonden in intra-EU situaties als voorrangsregels worden beschouwd. Analoog aan het
Ingmar-arrest kan ten opzichte van derde landen kan slechts verticaal (nationaal) worden
gebundeld en is dus sprake van een voorrangsregel. De arresten Ingmar en Unamar vallen
derhalve onder het Bündelungsmodell.
Door Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen krachtens het Bündelungsmodell in intra-EU
situaties als meerzijdige conflictregels te beschouwen (en dus als onderdeel van de lex
causae) en in situaties richting derde landen als voorrangsregel lijkt een breuk met de in
Nederland en Duitsland heersende leer van de strikte tweesporigheid in het arbeidsrecht
definitief onhoudbaar. Deze uitkomst is ook wenselijk omdat het de coördinatie van
werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie op een manier oplost die de
werknemer zo veel mogelijk zal beschermen en het gunstigste recht op de internationale
arbeidsovereenkomst toepasselijk zal laten zijn. Tevens is deze uitkomst in lijn met het
conflictenrecht, de rechtspraak van het Hof van Justitie, het Unierecht en de tendensen in de
jurisprudentie van Nederland en België.
78
Hoofdstuk 6
Conclusie
6.1.
Onderzoeksvraag
Het onderzoek in deze scriptie is gericht op de vraag of bepalingen die werknemers beogen
te beschermen als voorrangsregels zouden moeten worden aangemerkt. In deze conclusie
zal elk hoofdstuk aan bod komen waarbij uiteindelijk een aanbeveling wordt gedaan.
Aanvankelijk werd in het conflictenrecht, in de geest van Von Savigny, gestreefd naar een
waardeneutraal systeem van conflictregels. Door vermaatschappelijking kreeg de
bescherming van zwakkere partijen, zoals werknemers, een plek in het conflictenrecht. De
Rome I-Verordening wijst, indien aan de materiële, formele en temporele vereisten is
voldaan, het toepasselijke recht op de internationale arbeidsovereenkomst aan. In de Rome
I-Verordening staat het beginsel van partijautonomie voorop. Teneinde misbruik te
voorkomen wordt de rechtskeuzevrijheid ingeperkt door onder andere
werknemersbeschermende bepalingen (artikel 8 Rome I-Verordening) en voorrangsregels
(artikel 9 Rome I-Verordening). Indien er geen rechtskeuze is gemaakt wordt de
arbeidsovereenkomst krachtens de hoofdregel van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening
beheerst door het recht van het land waar of van waaruit de werknemer ter uitvoering van de
overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Is die plaats niet vast te stellen dan bepaalt
artikel 8 lid 3 Rome I-Verordening dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het
recht van het land waar de vestiging zich bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.
Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere
band heeft met een ander land, dan is het recht van dat andere land op grond van artikel 8
lid 4 Rome I-Verordening van toepassing.
Artikel 8 Rome I-Verordening ziet op werknemersbeschermende bepalingen. Bepalingen die
een openbaar belang beschermen vinden in beginsel toepassing via de voorrangsregels
zoals opgenomen in artikel 9 Rome I-Verordening. Bij een strikte scheiding tussen het
systeem van conflictregels van artikel 8 Rome I-Verordening en het op eenzijdige afbakening
gebaseerde systeem van voorrangsregel van artikel 9 Rome I-Verordening spreekt men van
de term ‘tweesporigheid’. De vraag rijst of voorrangsregels ook werknemersbeschermende
bepalingen kunnen omvatten. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van een restrictieve
of extensieve uitleg van het begrip voorrangsregels. Lidstaten en de doctrine zijn hierover
79
verdeeld. Het Hof van Justitie heeft zich over deze vraag nog niet uitgelaten, maar er zijn wel
arresten gewezen die in een bepaalde richting wijzen.
Artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening bepaalt dat onder voorrangsregels worden verstaan
bepalingen waaraan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare
belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden
toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht
toepasselijk is. De tekst van artikel 9 lid 1 Rome I-Verordening lijkt in eerste instantie op een
restrictieve interpretatie te wijzen, maar de toevoeging van de woorden ‘openbare belangen,
zoals de politieke, sociale of economische organisatie’ geeft geen keuze voor een
restrictieve of extensieve interpretatie weer en is slechts opsommend bedoeld.
Uit de door het Hof van Justitie gewezen arresten Arblade, Ingmar en Unamar valt een meer
extensieve interpretatie af te leiden. In het Arblade-arrest werd een definitie van
voorrangsregels vormgegeven, terwijl het arrest zag op werknemersbeschermende
bepalingen. In het Ingmar-arrest werden de beschermende artikelen 17-19 van de
agentuurrichtlijn als dwingend recht aangemerkt met het oog op een goede werking van de
interne markt. Het lijkt waarschijnlijk dat het Hof van Justitie via het systeem van
voorrangsregels tot deze conclusie is gekomen. Uit het Unamar-arrest kan worden afgeleid
dat nationale implementatiewetgeving die meer bescherming aan de zwakkere partij biedt
dan in de richtlijn is voorzien als voorrangsregel kan worden aangemerkt, mits de rechtsregel
een fundamenteel belang beschermd.
Uit het Unamar-arrest volgt eveneens dat bij het aanmerken van bepalingen als
voorrangsregels nationale rechters artikel 7 EVO, nu artikel 9 Rome I-Verordening, strikt
moeten uitleggen, omdat de rechtskeuzevrijheid van partijen voorop dient te staan. Ook de
structuur van het EVO kan het aanmerken van voorrangsregels beperken. Eenzelfde
opvatting leeft in de literatuur. Artikel 9 lid 2 Rome I-Verordening bepaalt echter dat ‘niets in
deze verordening beperkt de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht
(…)’. Deze woorden wijzen niet op ondergeschiktheid van artikel 9 Rome I-Verordening ten
opzichte van artikel 8 Rome I-Verordening. Ook de officiële toelichting van Giuliano en
Lagarde bij artikel 6 EVO sluit het naast elkaar toepassen van artikel 8 en 9 Rome IVerordening niet uit. Dit is ook niet wenselijk omdat artikel 8 en 9 Rome I-Verordening elkaar
juist kunnen aanvullen en versterken. Dit kan de flexibiliteit en bescherming van zwakkere
partijen ten goede komen. Met het oog op de jurisprudentie van het Hof van Justitie en de
artikelen en het systeem van de Rome I-Verordening lijkt een extensieve interpretatie van
voorrangsregels dus mogelijk.
De toepassing van voorrangsregels kan blijkens het Unamar-arrest ook worden beperkt door
het Europese recht en/of materieelrechtelijke harmonisatie. Na toetsing aan het Europese
80
recht en de uitspraken van het Hof van Justitie in de arresten Viking, Laval, Ruffert, en
C./Luxemburg lijkt het bijzonder lastig te worden om bovenop de bescherming die de
detacheringsrichtlijn met zich brengt via de techniek van de voorrangsregels bepalingen van
het ontvangstland toe te passen. Dit kan immers in strijd komen met het vrij verkeer van
diensten. Het kan er op het eerste gezicht dan ook op lijken dat de controverse ronde de
vraag of werknemersbeschermende bepalingen als voorrangsregels kunnen worden
toegepast door de detacheringsrichtlijn en de vrij-verkeer-jurisprudentie is achterhaald.
Deze vrij-verkeer-jurisprudentie moet blijkens de literatuur en het recente arrest van het Hof
van Justitie Sahkoalojen ammatilliitto ry in het conflictenrecht echter terughoudend worden
toegepast. Ook de sociale doelstellingen uit de Rome I-Verordening, de detacheringsrichtlijn
en de handhavingsrichtlijn pleiten tegen de normconcurrentie en social dumping die de vrijverkeer-jurisprudentie met zich brengt. Mijns inziens zal het vrij verkeer van diensten binnen
de Europese Unie dan ook minder invloed op het conflictenrecht moeten uitoefenen door het
vooropstellen van eerlijke concurrentie en het tegengaan van social dumping.
Met betrekking tot richtlijnen die een tweeledig doel dienen en die via nationale wetgeving
zijn geïmplementeerd lijkt de conclusie weer op zijn plaats dat deze bepalingen als
voorrangsregel kunnen worden toegepast. Uit de arresten Ingmar en Unamar viel immers af
te leiden dat richtlijnen die minimumharmonisatie bieden in intra-EU situaties doorwerken als
deel van de lex causae, mits juist geïmplementeerd, terwijl de bepalingen uit richtlijnen ten
opzichte van derde landen als voorrangsregel moet worden toegepast. Strikte
tweesporigheid, een regel is óf voorrangsregel, óf maakt deel uit van de lex causae lijkt ook
hierdoor onhoudbaar. Ook de Europese wetgever gaat niet van strikte tweesporigheid uit
door bepalingen die de zwakkere partij beogen te beschermen in verschillende richtlijnen,
zoals de detacheringrichtlijn, als voorrangsregel aan te merken, terwijl deze bepalingen in
nationale implementatiewetgeving deel uitmaken van de lex causae.
De arresten Ingmar en Unamar maken de toepassing van voorrangsregels bovendien
voorwaardelijk, omdat de verwijzing niet wordt doorkruist als de door de lex causae geboden
bescherming gelijkwaardig is aan die van de lex fori. Slechts eventuele verdergaande
bescherming komt in intra-EU situaties voor toepassing als voorrangsregel in aanmerking.
Met het oog op de voorspelbaarheid en rechtszekerheid zou de interpretatie van de
detacheringsrichtlijn in lijn met de conclusies uit de arresten Ingmar en Unamar moeten
worden gebracht. Uit de bespreking van het conflictenrecht en Unierecht blijkt dat beide
rechtsgebieden ruimte laten om voorrangsregels extensief uit te leggen, zodat
voorrangsregels in bepaalde omstandigheden zowel onder artikel 8 Rome I-Verordening als
onder artikel 9 Rome I-Verordening kunnen vallen.
81
Lidstaten binnen de Europese Unie hebben tot nog toe echter hun eigen invulling aan het
leerstuk van de voorrangsregels gegeven. In Nederland en Duitsland wordt een vrij
restrictieve opvatting aangehangen. Werknemersbeschermende bepalingen moeten via
artikel 8 Rome I-Verordening worden toegepast, omdat deze conflictregels rekening houden
met het bijzondere conflictenrechtelijke belangen. Wettelijke bepalingen die voornamelijk
openbare belangen beschermen zouden alleen via artikel 9 Rome I-Verordening moeten
worden toegepast op grond van hun internationale werkingssfeer. Dit leidt in beide landen tot
strikte tweesporigheid tussen artikel 8 en 9 Rome I-Verordening. In België en Frankrijk wordt
het leerstuk van voorrangsregels echter extensief geïnterpreteerd. Volgens de stelregels van
het Hof van Cassatie kunnen wettelijke bepalingen die van dwingend recht zijn en de
bescherming van de werknemer beogen te regelen als voorrangsregel worden aangemerkt.
Ook dwingende werknemersbeschermende bepalingen kunnen zodoende onder artikel 9
Rome I-Verordening vallen.
Het verschil in interpretatie kan verklaard worden door de eigenaardigheden van het
nationaal conflictenrecht en de tendensen die daaromtrent uit de nationale jurisprudentie
vallen af te leiden. De verschillende interpretaties van het leerstuk van de voorrangsregels
tussen lidstaten binnen de Europese Unie komen echter in strijd met de doelstellingen van
de Rome I-Verordening, die rechtszekerheid, voorspelbaarheid en beslissingsharmonie
beogen te creëren. Het is mijns inziens dan ook wenselijk de interpretatie van
voorrangsregels tussen de lidstaten van de Europese Unie te harmoniseren, door de Rome
I-Verordening uniform te interpreteren. Bij deze interpretatie zal moeten worden aangesloten
bij de (meer) extensieve interpretatie die het Hof van Justitie aan het leerstuk van de
voorrangsregels heeft gegeven.
Teneinde de controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van
werknemersbeschermende bepalingen in de Europese Unie binnen het geschetste kader op
te lossen kan mijns inziens worden aangesloten bij het Bündelungsmodell. Dit model geeft
een antwoord op de vraag bij welke conflictregel werknemersbeschermende bepalingen
moeten worden ondergebracht en dient als theoretisch kader voor de arresten Ingmar en
Unamar. Het Bündelungsmodell sluit niet aan bij het doel van een wettelijke bepaling of de
Savigniaanse conflictenrechtelijke methode, maar focust zich op overeenstemmende
conflictenrechtelijke belangen. Met name het Europese arbeidsrecht kent veel voorschriften
(veelal richtlijnen) die zowel strekken ter bescherming van de werknemer, maar die ook zijn
ingegeven door gemeenschapsbeschermende overwegingen. Dit tweeledige doel kan niet
worden gediend door de bepalingen òf onder te brengen bij de conflictregel over de
individuele arbeidsovereenkomst in artikel 8 Rome I-Verordening òf onder te brengen bij de
conflictregel over voorrangsregels in artikel 9 Rome I-Verordening.
82
Krachtens het Bündelungsmodell kunnen Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen in intra-EU
situaties zowel verticaal als horizontaal worden gebundeld en is dus sprake van een
meerzijdige conflictregel. Analoog aan het Ingmar-arrest kan ten opzichte van derde landen
slechts verticaal (nationaal) worden gebundeld en is dus sprake van een voorrangsregel.
Analoog aan het Unamar-arrest kunnen dan slechts verdergaande beschermende
bepalingen die door de nationale wetgever van fundamenteel belang worden gevonden in
intra-EU situaties als voorrangsregels worden beschouwd.
Door Europese werknemersbeschermende bepalingen krachtens het Bündelungsmodell – in
lijn met de arresten Ingmar en Unamar – in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregels te
beschouwen (en dus als onderdeel van de lex causae) en in situaties richting derde landen
als voorrangsregel lijkt een breuk met de in Nederland en Duitsland heersende leer van de
strikte tweesporigheid ook voor het arbeidsrecht definitief onhoudbaar. Deze uitkomst is ook
wenselijk omdat het de coördinatie van werknemersbeschermende bepalingen in de
Europese Unie op een manier oplost die de werknemer zo veel mogelijk zal beschermen en
het gunstigste recht op de internationale arbeidsovereenkomst toepasselijk zal laten zijn.
Tevens is deze uitkomst in lijn met het conflictenrecht, de rechtspraak van het Hof van
Justitie, het Unierecht en de tendensen in de jurisprudentie van Nederland en België.
6.2.
Relevantie
Dit onderzoek is zowel voor de praktijk als voor de wetenschap interessant. Voor
werknemers is het immers van groot belang dat zij weten welk recht op hun internationale
arbeidsovereenkomst van toepassing is. Uit dit onderzoek bleek dat toepassing van het
recht van het ene land, bijvoorbeeld het herkomstland, voor de werknemer minder gunstig
kan uitpakken dan toepassing van het recht van een ander land, zoals het ontvangstland.
Europese werknemersbeschermende bepalingen zouden krachtens het Bündelungsmodell –
in lijn met de arresten Ingmar en Unamar – in intra-EU situaties als meerzijdige conflictregels
moeten worden beschouwd. Europese werknemersbeschermende bepalingen zouden in
intra-EU situaties waarin de nationale implementatiewetgeving verdergaande beschermende
bepalingen biedt (die volgens de nationale wetgever fundamenteel zijn) en in situaties
richting derde landen als voorrangsregel moeten worden beschouwd. Dit zal voor de
werknemer rechtszekerheid, duidelijkheid en toepassing van het meest gunstigste recht met
zich brengen.
Ook voor de wetenschap is deze uitkomst interessant. In de jurisprudentie en doctrine leven
immers zeer verschillende opvattingen ten aanzien van strikte tweesporigheid. Aansluiting bij
het Bündelungsmodell is mijns inziens de doorslaggevende factor die laat zien dat strikte
tweesporigheid – zoals in Nederland en Duitsland wordt aangehangen – in het arbeidsrecht
onhoudbaar is. Dit onderzoek zal hopelijk de Europese wetgever, het Hof van Justitie en/of
83
de doctrine overtuigen om op de door mij voorgeschreven wijze tot een oplossing voor de
controverse rondom strikte tweesporigheid en de coördinatie van werknemersbeschermende
bepalingen in de EU te komen.
6.3. Nader onderzoek
Naar aanleiding van het afwijkende toepassingsbereik van Europese arbeidsrechtelijke
voorschriften die een tweeledig doel dienen (werknemersbescherming en internemarktdoelstellingen) en de bespreking van het Bündelungsmodell rijst de vraag of aan
Europese arbeidsrechtelijke richtlijnen die een tweeledig doel dienen en die in nationale
implementatiewetgeving zijn opgenomen conflictenrechtelijke zelfstandigheid moet
toekomen en voor deze categorie wettelijke voorschriften een eigen conflictregel moet
worden opgesteld. Per richtlijn zal daarbij moeten worden onderzocht waar de richtlijn de
individuele arbeidsovereenkomst beïnvloedt en of het verschil in de te beschermen belangen
een doorkruising van de conflictregel van artikel 8 Rome I-Verordening kan rechtvaardigen.
84
Literatuurlijst
Alférez 2008
F.J.G. Alférez, ‘The Rome I Regulation: Much Ado about Nothing?’ The European Legal
Forum 2008/2, p. 61-80.
Asser/Vonken 10-I 2013
A.P.M.J. Vonken (m.m.v. H.L.E. Verhagen, X.E. Kamer, S. van Dongen), Mr. C. Assers
Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal
privaatrecht. Deel I. Algemeen deel IPR, Deventer: Kluwer 2013.
Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015
X.E. Kramer & H.L.E. Verhagen (m.mv. S. van Dongen, A.P.M.J. Vonken), Mr. C. Assers
Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. 10. Internationaal
privaatrecht. Deel III. Internationaal vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2015.
Bakker & IJzerman
S.T.E. Bakker & N. IJzerman, ‘Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de
arbeidsrechtpraktijk’, Arbeidsrecht 2009/56.
Barents & Brinkhorst 2012
R. Barents & L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Deventer: Kluwer 2012.
Basedow 1995
J. Basedow, ‘Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheiten im europäischen
Binnenmarkt; favor offerentis’, RabelsZ 1995/59.
Bisping 2012
C. Bisping, ‘Consumer protection and overriding mandatory rules in the Rome I Regulation’,
in: J. Devenney & M. Kenny, European Consumer Protection Theory and Practice,
Cambridge: Cambridge University Press 2012.
Van Bochove & Kramer 2010
L.M. van Bochove & E.X. Kramer, ‘Opgelegde bescherming in het Europees internationaal
privaatrecht’, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verburgh, Opgelegde bescherming’ in het
bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van
kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: BJu 2010.
85
Van Bochove 2014
L.M. van Bochove, ‘Overriding Mandatory Rules as a vehicle for Weaker Party Protection in
European Private International Law, ELR 2014, no. 3, p. 147-156.
Bonomi 2008
A. Bonomi, ‘Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulations in the law applicable
contracts’, in: A. Bonomi & P. Volken (red.), Yearbook of Private International Law (Vol. 10),
München/Lausanne: Sellier European law publishers, p. 285-300.
De Ceuster 1987
J. De Ceuster, ‘Het arbeidsrechtelijk statuut van Belgen tewerkgesteld in het buitenland en
van buitenlanders tewerkgesteld in België’, Actuele problemen van het Arbeidsrecht,
Rigaux, M. (ed) 2, Antwerpen, Kluwer, 1987, 435, p. 319-392.
Deakin 2007-2008
S. Deakin, ‘Regulatory Competition in Europe after Laval’, The Cambridge Yearbook of
European Legal Studies 2007-2008.
Deelen 1966
J.E.J.Th. Deelen, De blinddoek van Von Savigny, (oratie Tilburg), Amsterdam: Scheltema &
Holkema 1966.
Deinert 2013
O. Deinert, Internationales Arbeitsrecht - Deutsches und europäisches Arbeitskollisionsrecht,
Tübingen: Mohr Siebeck 2013.
Deneve 2001
C. Deneve, Grensoverschrijdende conflicten in het arbeidsrecht, Antwerpen: Intersentia
2001.
Van Dongen & Wenting 2009
S. van Dongen & A.P. Wenting, ‘Europa en internationale overeenkomsten. EVO wordt
Rome I’, NTBR 2009/11.
Van den Eeckhout 2009
V. van den Eeckhout, ‘Internationaal arbeidsrecht gemangeld tussen Europese
fundamentele vrijheden’, TRA 2009/32.
86
Van den Eeckhout 2010
V. van den Eeckhout, ‘Navigeren door art. 6 EVO-verdrag c.q. artikel 8 Rome I-Verordening:
mogelijkheden tot sturing van het toepasselijk arbeidsrecht’, ArA 2010 (9), p. 49-64.
Van den Eeckhout 2014
V. van den Eeckhout, ‘De ontsnappingsclausule van artikel 6 lid 2 EVO. Hoe bijzonder is de
zaak Schlecker?’, TRA 2014/31.
Even & Van Kampen 2004
Z. Even & E. van Kampen, ‘De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk
perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist, ArA 2004 (1).
Even ArbeidsRecht 2010
J.H. Even, ‘Rechtsmacht en toepasselijk recht bij internationale arbeid’, ArbeidsRecht
2010/49.
Even 2013
J.H. Even, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten. Artikel 6 EVO en artikel 8
Rome I steeds verder ontrafeld’, NIPR 2013/01, p. 13 – 24.
Ferrari & Leible 2009
F. Ferrari & S. Leible, Rome I Regulation - The Law Applicable to Contractual Obligations in
Europe, Munich: Sellier. European Law Publishers 2009.
Fetsch 2002
J. Fetsch, Eingriffsnormen und EG-Vertrag : Die Pflicht zur anwendung der Eingriffsnormen
anderer EG-Staaten, Tubingen : Mohr Siebeck 2002.
Francescakis 1968
Ph. Francescakis, Encyclopédie Dalloz. Répertoire de droit international, Vol. I Parijs:
Jurisprudence générale Dalloz 1968.
Giuliano & Lagarde 1980
M. Giuliano & P. Lagarde, Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst: (PbEG 1980, C 282) 1980, p. 17.
Guibboni 2006
S. Guibboni, Social rights and Market Freedom in the European Constitiution. A Labour Law
Perspective, Cambridge: Cambridge University Press 2006
87
Grundman 2000
S. Grundman, ‘Binnenmarktkollissionsrecht – vom klassischen IPR zur Integrationsordnung’,
RabelsZ 2000/69.
Haanappel – van der Burg
I.A. Haanappel – van der Burg, artikel 1 Rome I, aant. 4 in L.G. Verburg (red.)
Arbeidsovereenkomst (losbl.), Deventer: Kluwer.
Haanappel – van der Burg 2015
I.A. Haanappel – van der Burg, Grensoverschrijdende overgang van onderneming vanuit
rechtsvergelijkend en conflictenrechtelijk perspectief, (diss. Leiden).
Harris 2009
J. Harris, ‘Mandatory rules and Public Policy under the Rome I Regulation’, in: F. Ferrari & S.
Leible (red.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe,
Munich: Sellier 2009, p. 269-342.
Hellner 2009
M. Hellner,’Third country overriding mandatory rules in the Rome I Regulation: old wine in
new bottles?’, JPIL 2009/12 vol. 5 no. 9, p. 459-470.
Van Hoek 2000
A.A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van werknemers, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000.
Van Hoek 2003
A.A.H. van Hoek, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten – een reactie op het
Groenboek EVO’, SR 2003, afl. 12.
Van Hoek 2004
A.A.H. van Hoek, ‘De bilateralisering van de voorrangsregelleer in Europa’, in: R. Kotting,
J.A. Pontier & L. Strikwerda (red.), Voorkeur voor de lex fori: Symposium ter gelegenheid
van het afscheid van Prof. Mr. Th.M. de Boer, Deventer: Kluwer 2004.
Van Hoek & Houwerzijl 2008
A.A.H. van Hoek & M.S. Houwerzijl, ‘Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een
tweeluik – Deel 1: De arresten Viking, Laval en Rüffert, verdragsaspecten’, NTER 2008, nr.
7/8, p. 190-205.
88
Van Hoek & Houwerzijl 2008
A.A.H. Van Hoek & M.S. Houwerzijl, ‘Loonconcurrentie als motor van de interne markt? Een
tweeluik – Deel 2: De arresten Laval, Rüffert en Commissie/Luxemburg, interpretatie van de
Detacheringsrichtlijn’, NTER 2008, nr. 12, p. 337-346.
Van Hoek 2009
A.A.H. van Hoek, ‘Openbare orde, dwingende redenen van algemeen belang en bijzonder
dwingend recht’, in: H. Verschueren & M.S. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de
grenzen heen, België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009, p. 55-86.
Van Hoek 2011
A.A.H. van Hoek, ‘Heiko Koelzsch tegen Groothertogdom Luxemburg’, AA 2011/9, p. 650658.
Van Hoek 2012
A.A.H. van Hoek, ‘Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten in de zeevaart – Een
commentaar op HvJ EU 15 december 2011, zaak C-384/10, Voogsgeerd/Navimer’, NTER
2012, p. 249-250.
Van Hoek AA 2014
A.A.H. van Hoek, ‘Beëindigingsvergoedingen voor handelsagenten en algemeen belang. De
uitspraak van het HvJ EU in de zaak Unamar nader beschouwd’, AA 2014/6, p. 466-475.
Van Hoek ELR 2014
A.A.H. van Hoek, ‘Private International Law: An Appropriate Means to Regulate
Transnational Employment in the European Union?, ELR 2014/3, p. 157-169.
Houwerzijl & Kullman 2010
M.S. Houwerzijl & M. Kullman, ‘Werknemersmobiliteit binnen de EU’, Arbeidsrecht 2010/52.
Israël & Saarloos 2007
J. Israël & K.J. Saarloos, ‘Internationaal privaat- en procesrecht’, in: A.S. Hartkamp, De
invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007, p.
629-698.
Joustra 1997
C.A. Joustra, De internationale consumentenovereenkomst (diss. UU), Kluwer: Deventer
1997.
89
Joustra 1999
C.A. Joustra, ‘Europese richtlijnen en internationaal privaatrecht’, WPNR 1999/6370.
Van Kampen 2012
E.K.W. van Kampen, ‘De bijzondere collisieregels van art. 6 lid 2 EVO respectievelijk art. 8,
leden 2 tot en met 4, Rome I’, TAP 2012/8, p. 366-373.
Kaye 2012
P. Kaye, The new international Law of Contract of the European Community, Brookfield:
Aldershot etc. 2012.
Kuckein 2008
M. Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen
internationalen Vertragsrecht, Tübingen: Mohr-Siebeck 2008.
Kuipers 2012
J.J. Kuipers, EU law and Private International Law. The Interrelationship in Contractual
Obligations, Leiden/Bosten: Martinus Nijhoff Publishers 2012.
Kuipers RabelsZ 2012
J.J. Kuipers, ‘Bridging the Gap. The impact of the EU on the Law applicable to Contractual
Obligations’, RabelsZ 2012/76, p. 563-596.
Kuipers & Vlek 2014
J.J. Kuipers & J. Vlek, ‘Het Hof van Justitie en de bescherming van de handelsagent: over
voorrangsregels, dwingende bepalingen en openbare orde’, NIPR 2014/2, p. 198-206.
Laagland 2012
F.G. Laagland, ‘Grenzeloze roblemen bij grensoverschrijdende arbeid. De IPR-systematiek
van het EVO-Verdrag en de Rome I-Verordening nader beschouwd, HR 3 februari 2012,
LJN BS 8790, JAR 2012/69 (Schlecker/Boedeker)’, ArA 2012 (11) 3.
Lüttringhaus 2014
J.D. Lüttringhaus, ‘Eingriffsnormen im internationalen Unionsprivat- und Prozessrecht: Von
Ingmar zu Unamar’, IPRax 2014/2, p. 146-152.
Mankowski 1996
P. Mankoswki, ‘Keine Sonderanknüpfung deutschen Verbrauchersschutzrechts über Art. 34
EGBGB‘, Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht’, 1996, p. 273-280.
90
Mankowski 2006
P. Mankowski, ‘Der Vorschlag für die Rom I-Verordnung’, IPRax 2006.
Martiny 2008
D. Martiny, ‘Europäisches Internationales Vertragsrecht in Erwartung der Rom IVerordnung’, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 2008/16, p. 79-108.
Max Plack Institute 2007
Max Planck Institute for Foreign private and private International Law, ‘Comments on the
European Commission’s Proposal for a Regulation of the European Parliament and the
Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I)’, Rabelsz 2007 Vol. 71, p.
225-344.
McParland 2015
M. McParland, The Rome I Regulation on the law applicable to contractual obligations,
Oxford: Oxford University Press 2015.
Von Wilmowsky 1996
P. von Wilmowsky, Europäisches Kreditsicherungrecht: Sachenrecht und Insolvenzrecht
under dem EG-vertrag, Tübingen: Mohr 1996.
Plender & Wilderspin 2015
J.R. Plender & M. Wilderspin, European Private International Law of Obligations, Londen:
Sweet & Maxwell 2015.
Polak 1988
M.V. Polak, Arbeidsverhoudingen in het Nederlandse internationaal privaatecht, (diss.
Leiden) Kluwer: Deventer 1988.
Regenmortel 2009
A. van Regenmortel, ‘Openbare orde en dwingend recht: de Europese en de Belgische
invulling’, in: H. Verschueren & M. Houwerzijl, Toepasselijk arbeidsrecht over de grenzen
heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer 2009.
Reithmann & Martiny 2010
C. Reithmann & D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, Köln: Schmidt 2010.
Van Rooij 1976
R. van Rooij, De positie van publiekrechtelijke regels op het terrein van het internationaal
privaatrecht (diss. Leiden), Den Haag: W.E.J. Tjeenk Willink 1976.
91
Rühl 2007
G. Rühl, “Die kosten der Rechtswahlfreiheit: Zur Anwendung auslandischen Rechts durch
Deutsche Gerichte’, Rabelsz 2007/71.
Schurig 1981
K. Schurig, Kollisionsnormen und Sachrecht: Zu Struktur, Standort und Methode des
internationalen Privatrecht, Berlin: Duncker & Humblot 1981.
Strikwerda 1978
L. Strikwerda, Semipubliekrecht in het conflictenrecht. Verkenning op een kruispunt van
methoden (diss. Amsterdam GU), Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1978.
Strikwerda 2010
L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2010.
Strikwerda 2012
L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 10e druk, Deventer:
Kluwer 2012.
Vas Nunes 2015
P.C. Vas Nunes, ‘Social dumping: Europese hof slaat linksaf’, Tijdschrift voor arbeid &
onderneming, 2015/2, p. 48.
Verhagen 2001
H.L.E. Verhagen, ‘Het spanningsveld tussen de vrijheid van rechtskeuze en het
communautaire harmonisatie-proces’, NIPR 2001/1, p. 27-39.
Verschueren 2009
H. Verschueren, ‘Toepasselijk arbeidsrecht in grensoverschrijdende situaties: overzicht en
knelpunten van Europese rechtsregels en rechtspraak’, in: H. Verschueren e.a., Toepasselijk
arbeidsrecht over de grenzen heen. België, Nederland, Europa, de wereld, Deventer: Kluwer
2009.
Verschueren 2014
H. Verschueren, ‘De interne markt en arbeidsrechtelijke normconcurrentie’, SEW 2014/12, p.
550-564.
92
Vonken 2014
P. Vonken, ‘Een apologie voor een rechtskeuze van Principles; voorstel tot wijziging van
artikel 3 lid 1 Rome I’, NIPR 2014/3
Van Wechem & Pontier 2008
T.H.M. van Wechem & J.A. Pontier, Europese conflictregels voor de overeenkomst en de
onrechtmatige daad: en Rome I en II. Zicht op zekerheid nog ver weg, preadvies NVIR 2008.
Steyaert 2001
J. Steyaert, ‘De arbeidsovereenkomst voor handarbeiders en bedienden’, A.P.R. 1976,17.
Symeonides 2012
S.C. Symeonides, 'Party autonomy in Rome I and II: an outsider's perspective', NIPR
2010/2, p. 191-205.
93
Jurisprudentie
Hof van Justitie
HvJ EG 11 juli 1974, C-8/74 (Procureur du Roi/Dassonville).
HvJ EG 3 december 1974, C-33/74 (Van Binsbergen).
HvJ EG 14 oktober 1976, C-29/76 (LTU/Eurocontrol).
HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon).
HvJ EG 13 november 1979, C-25/79 (Sanicentral GmbH/Collin).
HvJ EG 17 juni 1981, C-113/80 (Commissie/Ierland).
HvJ EG 23 maart 1982, C-53/81 (Levin).
HvJ EG 26 mei 1982, C-133/81 (Ivenel/Schwab).
HvJ EG 3 juli 1986, C-66/85 (Lawrie/Blum).
HvJ EG 15 januari 1987, C-266/85 (Shenavai/Kreischer).
HvJ EG 21 juni 1988, C-197/86 (Brown/Secretary of State of Scotland).
HvJ EG 14 december 1989, C- 3/78 (Agegate).
HvJ EG 27 maart 1990, C-113/89 (Rush Portuguesa).
HvJ EG 10 december 1991 , C-179/90 (Merci).
HvJ EG 26 februari 1992, C-3/90 (Bernini/Netherlands Minister of Education and Science).
HvJ EG 13 juli 1993, C-125/92 (Mulox/Geels).
HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 (Faccini Dori/Recreb).
HvJ EG 9 augustus 1994, C-43/93 (Van der Elst).
HvJ EG 10 mei 1995, C-384/93 (Alpine Investments).
HvJ EG 9 januari 1997, C-383/95 (Rutten/Cross Medical).
HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 (Arblade).
HvJ EG 6 juni 2000, C-281/98 (Angonese).
HvJ EG 9 november 2000, C-381/98 (Ingmar/Eaton).
HvJ EG 25 oktober 2001, C-49/98 e.v. (Finalarte).
HvJ EG 22 januari 2002, C-390/99 (Canal Satélite Digital).
HvJ EG 24 januari 2002, C-164/99 (Portugaia).
HvJ EG 27 februari 2002, C-37/00 (Weber/Universal).
HvJ EG 19 juli 2002, C-154/11 (Mahamdia).
HvJ EG 23 maart 2004, C-138/02 (Collins/Secretary of Work and Pensions).
HvJ EG 7 september 2004, C-456/02 (Michael Trojani/Centre public dáide sociale
Bruxelles).
HvJ EG 12 oktober 2004, C-60/03 (Wolff & Müller).
HvJ EG 21 oktober 2004, C-445/03 (Commissie/Luxemburg).
HvJ EG 15 september 2005, C-464/02 (Commission/Kingdom of Denmark).
HvJ EG 19 januari 2006, C-244/04 (Commissie/Duitsland).
HvJ EG 23 maart 2006, C-465/04 (Honyvem).
HvJ EG 21 september 2006, C-168/04 (Commissie/Oostenrijk).
94
HvJ EG 18 juli 2007, C-490/04 (Commissie/Duitsland).
HvJ EG 11 december 2007, C-438/05 (Viking).
HvJ EG 18 december 2007, C-341/05 (Laval).
HvJ EG 3 april 2008, C- 346/06 (Rüffert).
HvJ EG 1 juni 2008, C-319/06 (Europese Commissie/ Groothertogdom Luxemburg).
HvJ EG 19 juni 2008, C-319/06 (Commissie/Luxemburg).
HvJ EG 17 juli 2008, C-94/07 (Andrea Raccanelli/Max-Planck-Gesellschaft).
HvJ EG 16 juli 2009, C-189/08 (Zuid-Chemie BV/Philippo’s Mineralenfabriek NV/SA).
HvJ EG 6 oktober 2009, C-133/08 (Intercontainer Interfrigo).
HvJ EU 14 oktober 2010, C-428/09 (Union syndicale Solidaires Isere).
HvJ EU 11 november 2010, C-232/09 (Dita Danosa).
HvJ EU 9 februari 2011, C-345/09 (van Delft and others).
HvJ EU 10 februari 2011, C-307/09 e.v. (Vicoplus).
HvJ EU 15 maart 2011, C-29/10 (Koelzsch).
HvJ EU 25 oktober 2011, C-509/09 en C-161/10 (eDate Advertising).
HvJ EU 15 december 2011, C-384/10 (Voogsgeerd/Navimer).
HvJ EU 12 juni 2012, C-611/10 en C-612/10 (Hudzinski en Wawryniak).
HvJ EU 19 december 2012, C-577/10 (Commissie/België).
HvJ EU 21 februari 2013, C-46/12 (L.N./Styrelsen).
HvJ EU 28 februari 2013, C-544/11 (Peterson/Finanzamt Ludwigshaven).
HvJ EG 13 mei 2003, C-385/99 (Müller-Fauré).
HvJ EU 16 mei 2013, C-228/11 (Melzer/MF Global UK ltd).
HvJ EU 12 september 2013, C-64/12 (Schlecker/Boedeker).
HvJ EU 17 oktober 2013, C-184/12 (Unamar).
HvJ EU 18 september 2014, C-549/13 (Bundesdruckerei).
HvJ EU 12 februari 2015, C-396/13 (Sähköalojen ammattliito ry).
Nederland
Ktr. Zwolle 23 september 1997, NIPR 2000, 199.
Ktr. Middelburg 30 augustus 1998, NIPR 2001, 195.
Ktr. ’s-Gravenhage 6 oktober 1998, NIPR 1999, 73.
Ktr. Amersfoort 22 december 1999, NIPR 2000, nr. 198.
Rb. Arnhem 11 juli 1991, NIPR 1992/100.
Hof Amsterdam 3 februari 2005, NIPR 2005, 241.
Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2013, NIPR 2013, 236.
HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 (Melchers).
HR 13 mei 1966, NJ 1967/3 (Alnati).
95
HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842 (Sorensen).
HR 18 januari 1991, NJ 1991/296 (Sanchez).
HR 7 mei 2010, JAR 2010/146 (Cox).
HR 3 februari 2012, NJ 2012/90.
HR 24 februari 2012, NJ 2012/274 (NUON).
België
Arbrb. Brussel 7 december 1972, JT 1973, p. 221.
Arbh. Brussel 11 maart 1983, JTT 1983, p. 178.
Arbrb. Brussel AR 12726/87, 16 februari 1989.
Cass. 24 februari 1938, Pas. 1938, I.
Zie Cass. 17 mei 1957, Pas. 1957, I.
Cass. 10 oktober 1983, Soc.Kon. 1984.
Cass. 25 juni 1975, Pas. 1975, I.
Cass. 9 juni 1986, RW 1986/87.
Cass. 9 februari 1987, JTT 1987.
Duitsland
BAG 24 augustus 1989, IPRax 1991/407.
Bundesgerichtshof 13 december 2005, XI ZR 82/05.
Engeland
Ralli Bros [1920] 2 KB 287 (Court of Appeal).
Foster v Driscoll [1929] 1 KB 470.
Frankrijk
Cour de Cassation 19 oktober 1999, Revue critique de droit international privé 2000.
Overige
Europees Comité voor de Sociale Rechten Beslissing van 3 juli 2013, klacht nr. 85/2012, LO
and TCO/Sweden.
Verdragen en Verordeningen
-
Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap.
-
Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de
tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
-
Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, voor
ondertekening opgesteld te Rome op 19 juni 1980 (PbEG 1980, L 266).
96
-
Verdrag van Amsterdam houdende wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie,
de Verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende
Akten, PbEG (1997, C 33) nr. 1.
-
Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van
Rome (PbEG 1998, C 27).
-
Verordening (EG) nr. 44/2011 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de
rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in
burgerlijke en handelszaken (PbEG 2001, L 12/1).
-
Verordening (EG) Nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004
betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels.
-
Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de raad van 11 juli 2007
betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (PbEU 2007,
L 199/40).
-
Verordening (EU) 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008
inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L
77/5).
-
Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd
Koninkrijk om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG.
-
Verordening (EU) 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011
betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, PbEG 2011, L 141/1.
-
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Geconsolideerde versie) (PbEU
2012, C 326/47).
-
Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december
2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van
beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1).
Richtlijnen
-
Richtlijn 86/563/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de
wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, PbEG 1986, L 382/17.
-
Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van
maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het
werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie
(tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG).
-
Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 1996
betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van
diensten (PbEG 1997, L 18/1).
-
Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003
betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PbEG 2003, L
299/9).
97
-
Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op
de interne markt, COM (2004) 2.
-
Richtlijn 2006/123/EU van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006
betreffende diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376/36).
Elektronische bronnen
-
http://bruxelles.blogs.lideration.fr/coulisses/2007/01/ne_dites_pas_ma.html.
-
C. Barnard, ‘Employment rights, free movement under te EC treaty and the Services
Directive’,http://www.etui-rehs.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffers-Luxembourg/2Articles-in-academic-literature-on-the-judgements.
-
Rapport Algemene Bepalingen,
http://www.justitie.nl/onderwerpen/wetgeving/over_wetgeving/privaatrecht/commissieprivaatrecht/staatscommissie-ipr.aspx#paragraph4.
-
Http://www.sconline.nl/nieuws/herziene-detacheringsrichtlijn-komt-volgend-jaar.
Kamerstukken
-
Kamerstukken II 1988-89, 21059, R 1365,3.
-
Kamerstukken II 2009-10, 32 137, nr. 3, p. 15.
-
Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 3, p. 75.
Overige
-
Comité Intergouvernementale, Rapport des Chefs de Délégations aux Ministres des Affaires
Etrangères, Brussel: 21 april 1956, p. 89.
-
Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van
Rome (PbEG 1998, C 27).
-
Tampere Conclusies, Bulletin EU 10-1999.
-
Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome van 1980 inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in een gemeenschappelijk instrument,
alsmede over de modernisering ervan COM (2002) 654 def.
-
U. Magnus & P. Mankowski, Joint Response to the Rome I Green Paper on the Conversion
of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to Contractual Obligations into a
Community Instrument and its modernisation, COM (2002) 654 in fine.
-
Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op
de interne markt, COM (2004) 2.
-
Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat
van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, COM 2005/650 def.
98
-
First Draft Report by the European Parliament’s JURI Committee (28 August 2006):
Amendment 23; PR/619636EN.doc, PE 374.427v01.00.
-
Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming
van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van
verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het
verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de
beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werkloze werknemers. Stb. 2014, 216.
99