Naam Achternaam - De Roos en Pen Advocaten

Annotatie bij ECLI:NL:HR:2015:3264, David Emmelkamp1
Bij de inwerkingtreding van de ontnemingsmaatregel in 1993 overwoog de toenmalig
Minister van Justitie dat de rechter rekening kon houden met gemaakte kosten bij de
bepaling van de hoogte van het voordeel, maar daartoe niet verplicht was indien hij dat
niet redelijk achtte (Kamerstukken II, 21504, 1989-1990, nr. 3, p. 16). Deze redelijkheid
was het enige criterium dat door de wetgever werd genoemd, maar dit criterium werd
niet nader uitgelegd. Uit de bewoordingen van de wetgever leek overigens wel te volgen
dat kostenaftrek regel was en het niet in mindering brengen van kosten uitzondering (M.J.
Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 223).
In de jurisprudentie is vanaf 1998 het redelijkheidscriterium door de Hoge Raad ingevuld
aan de hand van de leer van causaliteit. Alleen de kosten die in directe relatie tot de
voltooiing van het delict stonden, komen voor aftrek in aanmerking (HR 8 juli 1998,
ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841, par. 4.3; HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:AB3200,
NJ 2002/124). Die benadering laat zich verklaren door het karakter van de
ontnemingsmaatregel. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de betrokkene door de
ontnemingsmaatregel in een slechtere financiële positie komt dan voor het plegen van het
misdrijf (M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, Den Haag: Bju 2001, p. 78 en 106). De
positie en het doel van de ontnemingsmaatregel wordt bevestigd in de jurisprudentie van
de Hoge Raad. Het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel leidt ertoe dat alleen
de daadwerkelijke winst die betrokkene heeft gemaakt wordt afgepakt (o.a. Hoge Raad 1
juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes). De Hoge Raad wijst in
arresten over de aftrek van de kosten dan ook steevast op het maatregelkarakter van de
ontnemingsmaatregel omdat de aftrek van kosten die in directe relatie staan tot de
voltooiing van het delict in wezen noodzakelijk is om ervoor te zorgen dat betrokkene in
de financiële situatie te brengen waarin hij verkeerde voor het plegen van het delict (HR 8
juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841, par. 4.1, met verwijzing naar HR 1 juli
1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt Reijntjes). Dat de Hoge Raad
bescherming van het karakter van de ontnemingsmaatregel hoog in het vaandel heeft
staan blijkt eveneens uit zijn recente jurisprudentie met betrekking tot de hoofdelijkheid
in ontnemingszaken (HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873).
In onderhavige zaak richtte het middel zich onder meer tegen het oordeel van het Hof dat
het door betrokkene uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst
betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting was aan te merken als een
kostenpost die in directe relatie stond tot het delict. In het middel werd gesteld dat er
geen directe relatie was omdat het betalen van de loonbelasting en kansspelbelasting niet
noodzakelijk was geweest om het delict te plegen.
1
Advocaat bij De Roos & Pen.
Binnen het karakter van de ontnemingsmaatregel ligt het niet voor de hand om de
noodzaak als criterium te hanteren bij de vraag of er sprake is van een directe relatie
tussen kosten en delict. Als men nastreeft om betrokkene terug te brengen in de
oorspronkelijke financiële situatie moeten alle kosten die niet gemaakt zouden zijn als het
delict niet zou zijn gepleegd worden afgetrokken. Zoals advocaat-generaal Bleichrodt
terecht bij onderhavig arrest concludeert geeft bovendien noch de wetsgeschiedenis, noch
voorgaande rechtspraak aanleiding om enkel noodzakelijke kosten af te trekken. De Hoge
Raad bevestigt dit in onderhavig arrest en overweegt dat ook kosten die niet ten behoeve
van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren ook
als directe kosten kunnen worden gezien en mitsdien voor aftrek in aanmerking kunnen
komen.
Onderhavig arrest geeft aanleiding om een korte blik te werpen op de toekomst nu de wet
met betrekking tot de aftrek van kosten per 1 januari 2015 is gewijzigd. Sinds die datum
luidt lid 8 van artikel 36e Sr als volgt:
De rechter kan bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering
brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in
het eerste tot en met derde lid, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.
Deze wettekst bevat twee criteria waaraan voldaan moet zijn alvorens kosten voor aftrek
in aanmerking komen:
1. Het moet gaan om kosten die rechtstreeks in verband staan met het begaan van
strafbare feiten;
2. De kosten moeten redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen.
Het eerste criterium roept wat mij betreft geen vragen op. De Minister erkent in de
Memorie van Toelichting dat uit de jurisprudentie blijkt dat het causaliteitscriterium
leidend is bij de vraag of kosten al dan niet worden afgetrokken (Kamerstukken II, 20122013, 33685, nr. 3, p. 11-12).
Blijkens de toelichting van de Minister is met de introductie van het tweede criterium wel
een koerswijziging beoogd. De Minister overweegt dat de aftrek van kosten moet worden
genormeerd en dat daarbij het redelijkheidscriterium als leidend moet worden genomen.
Van redelijkheid zal volgens de Minister geen sprake zijn bij handelen dat op zichzelf reeds
het plegen van strafbare feiten behelst of de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking
komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring (Kamerstukken II, 20122013, 33685, nr. 3, p. 12).
Een dergelijke morele normering is nieuw en staat loodrecht op de bestaande praktijk en
staat bovendien op gespannen voet met het karakter van de ontnemingsmaatregel. Als
bepaalde kosten categorisch van aftrek worden uitgesloten leidt dat er in die zaken toe dat
het ontnemingsbedrag hoger wordt geschat dan het daadwerkelijk verkregen voordeel.
Vraag is hoe de Hoge Raad in de toekomst met dit spanningsveld zal omgaan. De recente
jurisprudentie met betrekking tot de hoofdelijkheid biedt hoop. In die jurisprudentie heeft
de Hoge Raad bepaald dat de door de wetgever geïntroduceerde hoofdelijkheid slechts in
uitzonderlijke gevallen toepassing kan vinden omdat deze doorgaans in strijd zal zijn met
het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Gezien de waarde die de Hoge
Raad hecht aan dat karakter voorzie/hoop ik dat de Hoge Raad te zijner tijd met een
soortgelijke reactie komt met betrekking tot de introductie van het nieuwe lid 8 en dat
kosten die in directe relatie staan met het delict ook in de toekomst kunnen worden
afgetrokken.