PowerPoint-presentatie

Boek winst met een doordacht ICT-contract
PIANOo Congres 2017
Jeroen Naves
ICT-contracten
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
ICT-contracten
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Agenda
A. Continuïteit van ICT
B. Uitstapmogelijkheden
C.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Aandachtspunten contracteren ICT (niet uitputtend)
Planning: termijnen, test en acceptatie
IE-rechten
Data
Service level agreements
Exit
Aansprakelijkheid
A. Continuïteit van ICT
•
Hoe sta ik ervoor indien de leverancier zijn diensten niet meer
levert (vanwege einde overeenkomst, geschil, faillissement)
•
Beschik ik over een migratiestrategie?
•
Beschik ik over voldoende migratiemiddelen (software):
– beschik ik over de benodigde IE-rechten/licenties?
– staan licenties het toe dat ik de software blijf gebruiken na het
einde van de overeenkomst?
– staan de licenties het toe dat een derde partij onderhoud gaat
verrichten aan de software?
– is sprake van standaardprogrammatuur die ik zo nodig ook bij
een andere partij af kan nemen?
– beschik ik over de broncode van de software?
– beschik over de benodigde kennis om zelf onderhoud uit te
voeren aan software? Zo nee, is die kennis dan ergens anders
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
in te kopen?
A. Continuïteit van ICT
•
Beschik ik over voldoende migratiemiddelen (data):
– bevat de overeenkomst een verplichting tot teruglevering van
de data?
– zijn er afspraken gemaakt over het bestandsformaat en de
structureringswijze van de data bij teruglevering?
– zijn er afspraken gemaakt over de prijs die gerekend zal
worden voor teruglevering?
– is de data wel bruikbaar zonder dat ik over de software
beschik?
– beschik ik over de benodigde kennis om de data te gebruiken?
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
A. Continuïteit van ICT
•
Oplossingen:
– auteursrechten verwerven (zie hierna onder C.2)
– uitgebreid eeuwigdurend gebruiksrecht verwerven dat
onderhoud door derden toestaat
– standaardprogrammatuur verwerven die vrij verkrijgbaar is op
de markt
– broncode verwerven (eventueel escrowovereenkomst)
– gebruik open source software
– gebruik open standaarden
– uitgebreide exitregeling (zie hierna onder C.5)
– know-how (laten) documenteren (let op gebruiksrecht)
– uitgebreide regeling omtrent teruglevering data (zie hierna
onder C.3)
– back-up & recovery (eventueel in eigen huis)
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
B. "Ontsnappingsclausules"
•
Commissie Elias:
"In contracten staan altijd ontspanningsclausules"
"Het moet mogelijk zijn om een contract voortijdig te beëindigen
of een opdracht terug te trekken bij geconstateerde problemen.
Als van tevoren vastgelegd is onder welke omstandigheden, maar
vooral op welke manier contractbeëindiging mogelijk is, kan dat
latere boetes of discussies voorkomen."
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
B. "Ontsnappingsclausules"
•
Klassieke ontsnappingsclausules:
– Opzegging
• bij uitspraak van de kortgedingrechter waarin de gunning
onrechtmatig wordt verklaard
• bij zwaarwegende omstandigheden?
• for convenience? opzegtermijn? afkoopbedrag al vooraf
uitvragen?
– Ontbinding
• voorkom dat je onbewust wettelijke mogelijkheden tot het
ontstaan van verzuim uitsluit
• veel IT-geschillen over al dan niet bestaan van verzuim:
• Hof Amsterdam 14 februari 2012, IT 688
(SAP/Waterdrinker)
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
B. "Ontsnappingsclausules"
• HR 13 januari 2012, IT 639 (Cubeware/A-line)
• Rb. Rotterdam 12 maart 2010, IT 23, (VVD/Perfect
database)
• Rb. Amsterdam 7 april 2014, IT 8 (Massaloco /
Pinkroccade)
• Rb. Overijssel 4 september 2013,
ECLI:NL:RBOVE:2013:2397 (CENTRIC/Wehkamp)
• Hof Amsterdam 19 januari 2016,
ECLI:NL:GHAMS:2016:108 (MamaCash)
• Hof Den Bosch 17 februari 2015,
ECLI:NL:GHSHE:2015:480 (JBZ/Alert)
• Hof Den Bosch 3 november 2015,
ECLI:NL:GHSHE:2015:4428 (Tweesteden/Alert)
etc.
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
B. "Ontsnappingsclausules"
• Alternatieve ontsnappingsclausule
– Ontsnappen onafhankelijk maken van verzuim
– bindend adviseur beoordeelt of redelijkerwijs nog te
verwachten is dat ICT-project tijdig zal zijn afgerond
– indien bindend adviseur bevestigend antwoordt, direct
opzeggen
– zonder verplichting tot schadevergoeding over en weer
– geeft helderheid, voorkomt doormodderen
• Andere alternatieven?
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C1. Planning: termijnen, test en
acceptatie
•
•
Denk goed na over de vraag welke termijnen je wel en welke
termijnen je niet uitdrukkelijk als fatale termijn aanmerkt (artikel
6:83 lid 1 BW)
– let op 1: "feit van algemene bekendheid dat
automatiseringsprojecten kunnen uitlopen", Rb. Amsterdam 7
april 2004, IT 8 (Masalco/PinkRoccade) en Rb. Oost-Brabant
21 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4678 (JBZ/Alert,
maar inmiddels vernietigd in appel)
– let op 2: door doorwerken na verstrijken fatale termijn, recht
verwerkt beroep op verzuim Rb. Utrecht 4 juli 2012,
ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5826 en Rb. Utrecht 5 december
2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY5792 , maar zie in andere zin
Hof Den Bosch 17 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:480
(JBZ/Alert)
In de regel ligt het voor de hand om bijv. in een outsourcings of
softwareontwikkelingsproject slechts één of enkele fatale
dat(um)(a) overeen te komen (de datum voor oplevering)
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C1. Planning: termijnen, test en
acceptatie
•
•
•
•
•
•
•
Test en acceptatie vallen binnen de verantwoordelijkheid van
opdrachtgever
Testen mogen mede worden uitgevoerd door derden
Leg de leverancier de verplichting op om op verzoek kosteloos
mee te werken aan het uitvoeren van acceptatietesten
Betaling (geheel of gedeeltelijk) hoeft slechts plaats te vinden
nadat oplevering is geaccepteerd (zie artikel 11.1 ARBIT 2016)
Leg vast dat acceptatie kan plaatsvinden, ondanks het bestaan
van kleine gebreken
Vastlegging van de acceptatietest (en wat als partijen daarover
een geschil hebben?)
Denk goed na over die consequenties die acceptatie en nietacceptatie hebben:
– betekent acceptatie dat geen beroep meer kan worden gedaan
op zichtbare gebreken?
– en wat als verschillende rondes voor acceptatie zijn
overeengekomen; kan dan niet eerder worden ontbonden?
C2. IE-rechten op software
Uitgangspunten
• Indien daarover geen andersluidende afspraken worden gemaakt,
rusten de auteursrechten op software bij de maker (artikel 1 Aw)
• Auteursrechten op software die ontwikkeld is door een
werknemer, rusten in beginsel bij de werkgever (artikel 7 Aw)
• Het auteursrecht omvat het exclusieve recht van de maker om:
– het werk te verveelvoudigen (reproductierecht)
– reproducties te verspreiden (distributierecht)
• De rechtmatige verkrijger van software mag een kopie van de
software maken indien noodzakelijk "voor het met dat werk
beoogde gebruik" (artikel 45k Aw)
• Doorverkoop van eeuwigdurende softwarelicenties is onder
omstandigheden mogelijk (HvJEU 3 juli 2012, Oracle/UsedSoft)
• Kooptitel is van toepassing op eeuwigdurende softwarelicenties
(HR 27 april 2012, NJ 2012/293, Beeldbrigade)
• Slechts in uitzonderlijke gevallen octrooi mogelijk op software
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C2. IE-rechten op software
IE-rechten in ICT-contracten
• Vaak wordt een onderscheid gemaakt tussen standaardsoftware
en maatwerksoftware (zie bijv. ook artikel 8 ARBIT 2016)
• Bij maatwerksoftware worden de IE-rechten verworven
– Let wel op: wat wil een overheid met IE-rechten? Soms is het
veel voordeliger om in te stemmen met een (uitgebreid)
gebruiksrecht
• Bij standaardsoftware wordt een niet-exclusief gebruiksrecht
verworven
• Hoe om te gaan met standaardprogrammatuur van derden?
• Overdracht van auteursrechten moet bij akte, overdracht van
gebruiksrechten is vormvrij (artikel 2 Aw)
• Garanties ter zake van IE-rechten
• Persoonlijkheidsrechten (artikel 25 Aw)
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C3. Data
•
Data zijn geen zaak (artikel 3:2 BW). Van data kan je in
goederenrechtelijke zin dus geen eigenaar zijn.
•
Op data rusten in beginsel ook geen auteursrechten
– op kopjes en indeling van databank kunnen onder
omstandigheden wel auteursrechten rusten (zie bijv. Rb.
Amsterdam 21 juli 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR2598)
•
Op een databank kan wel een databankenrecht rusten, indien de
verkrijging, de controle of de presentatie van een databank
getuigt "van een substantiële investering" (artikel 1
Databankenwet)
– Blijkens overweging 40 van de Databankrichtlijn kan de
investering bestaan uit “geld en/of tijd, moeite en energie”.
•
Van data kunnen ook persoonsgegevens deel uitmaken  AVG
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C3. Data
•
Data contractueel beschermen:
– bepalen dat je "eigenaar" bent van jouw data (uitleg van de
overeenkomst)
– geheimhoudingsverplichting
– verplichting tot het treffen van beveiligingsmaatregelen
– recht op teruglevering in bruikbaar bestandsformaat
– recht op vernietiging
– doelbinding
– eventueel boete verbinden aan geheimhoudingsclausule (let op
6:92 lid 2 BW)
– artikel 5 Archiefwet
•
Bewerkersovereenkomst (artikel 28 AVG)
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C4. Service level agreements
•
•
Service level agreement:
– maak de diensten meetbaar (SMART)
– denk na over het juiste timeframe waarbinnen gemeten wordt
(per maand, 24/7?, onderhoudswindows)
– leg de leverancier de verplichting op om maandelijks te
rapporteren over zijn prestaties
– bouw een mogelijkheid in om de rapportage van de leverancier
te controleren (audit)
– denk na over de gevolgen van het niet realiseren van een
service level (bonus/malus?)
– indien je gebruik maakt van een malusregeling, leg dan
uitdrukkelijk vast dat toepassing van die regeling niet in de
plaats komt van een schadevergoedingsvordering (6:92 lid 2
BW)
Uitwijkmogelijkheden, redundantie, back-up en recovery (zie over
back-up Rb. Overijssel 9 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1113
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
(Tweco))
C5. Exit
•
•
•
•
algemene verplichting tot overdragen dienstverlening (zie
bijvoorbeeld artikel 32 lid 1 ARBIT 2016)
verplichting tot opstellen en actueel houden exitplan, waarin
onder meer is opgenomen:
– terugleveren van data
– bestandsformaat waarin data worden teruggeleverd
– wijze waarop software feitelijk wordt overgedragen
– wijze waarop eventuele licenties worden overgedragen
– wijze waarop eventuele kennis wordt overgedragen
afspraken maken over de prijs van de exit, bijvoorbeeld door een
plafondprijs te hanteren voor gehele exit
vastleggen dat een geschil over betaling geen reden is om
exitwerkzaamheden op te schorten
– kan tot geschillen leiden, zij bijv. Rb. Amsterdam 9 april 2009,
ECLI:NL:RBAMS:2009:BJ5559 (Oilily) en Rb. Rotterdam 8 mei
2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW5386 (EuroPsyche/Fides)
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
C6. Aansprakelijkheid
•
•
•
•
•
•
Tot op welke hoogte beperk je de aansprakelijkheid van partijen in
de overeenkomst?
Onderscheid directe schade en indirecte schade?
Onderscheid persoons- en zaaksschade versus andersoortige
schade (zij bijvoorbeeld artikel 26 ARBIT 2016)?
Gids proportionaliteit: aansprakelijkheid moet beperkt worden,
waarbij acht wordt geslagen op risico's die aanbestedende dienst
daadwerkelijk loopt en hetgeen gebruikelijk is in de branche
Wanneer geldt exoneratie niet?
– bij opzet of grove schuld/bewuste roekeloosheid (HR 16 juni
2004, NJ 2004, 585 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208)
– letselschade? (HR 25 november 2005, NJ 2007, 141)
– schending IE-rechten?
Van grove schuld is sprake indien geen actie wordt ondernomen
bij herstellen back-up ondanks zes meldingen (Rb. Overijssel 9
maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1113 (Tweco))
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Crashtest ICT-contracten
 Wij beoordelen uw conceptcontract op hoofdlijnen
 Geven u zo nodig praktische adviezen voor verbetering
 Tegen een redelijke, vaste prijs
Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn
Jeroen Naves
070 515 36 75
[email protected]