nietigverklaring

Vereiste tot instemming secretaris bij wijziging van omvang van
de functie of van prestatiebreuk blijft overeind
Een aantal OCMW-secretarissen zijn erin geslaagd om bij de Raad van State de
nietigverklaring te verkrijgen van artikel 6, 5° en 6°, van het besluit van de Vlaamse
Regering van 22 maart 2013 tot wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van
21 december 2007 houdende vaststelling van de voorwaarden waaronder de ambten van
gemeentesecretaris, gemeentelijk financieel beheerder, secretaris van een openbaar
centrum voor maatschappelijk welzijn en financieel beheerder van een openbaar
centrum voor maatschappelijk welzijn deeltijds kunnen worden uitgeoefend, en
houdende vaststelling van sommige gevallen waarin de ambten van gemeentelijk
financieel beheerder en van financieel beheerder van een openbaar centrum voor
maatschappelijk welzijn kunnen worden uitgeoefend door een gewestelijk ontvanger.
Ingevolge hun opmerkzaam handelen zal ingevolge het arrest van 7 oktober 2014 (nr.
228.684) nog steeds de instemming van de in dienst zijnde secretaris nodig zijn voordat
hij zijn ambt tot een deeltijdse functie ziet verworden.
Een aantal OCMW secretarissen hebben op 13 juni 2013, met coördinatie door de
VVOS, een annulatievordering ingediend met betrekking tot het besluit van de
Vlaamse Regering van 22 maart 2013. Dit besluit bracht wijzigingen aan in het
besluit van de Vlaamse Regering van 21 december 2007, waardoor het onder
meer mogelijk werd dat de raad voor maatschappelijk welzijn, ongeacht het
inwonersaantal van de gemeente, kon vaststellen of het ambt van secretaris
voltijds of deeltijds werd uitgeoefend, en dit zonder de instemming van de in
dienst zijnde secretaris op het ogenblik van deze keuze. Indien voor deeltijdse
uitoefening werd gekozen, kon de raad voor maatschappelijk welzijn eveneens
de prestatiebreuk bepalen, opnieuw zonder instemming van de in dienst zijnde
secretaris.
In tegenstelling tot voorheen werd middels artikel 6, 5° en 6°, van het bestreden
besluit aldus komaf gemaakt met de keuze tot aanvaarding of weigering door de
in dienst zijnde functiehouder, daar waar in het verleden – conform de tekst van
het BVR 21 december 2007 – een wijziging van de prestaties uitsluitend
verplichtend kon worden opgelegd vanaf een eerstvolgende vacant verklaring
van het ambt van OCMW secretaris.
Nochtans blijkt uit het wetgevend proces rond de totstandkoming van het
bestreden besluit dat het nooit de bedoeling was om te raken aan de
(rechts)zekerheid van de positie van OCWM secretaris. Uit het – voorafgaandelijk
aan het definitief goedkeuren van het bestreden besluit – georganiseerd sociaal
overleg blijkt immers dat het de bedoeling was van de sociale partners én van de
Vlaamse Regering om de inspraak van de zittende OCMW secretaris te behouden
bij wijzigingen van de aard en omvang (van de prestaties) van diens functie.
De eis om inspraak te behouden in de wijziging van de aard en omvang (van de
prestaties) van de functie van OCMW-secretaris, kwam duidelijk aan bod ter
gelegenheid van het sociaal overleg (Nota aan de Vlaamse Regering–
Onderhandelingen met de sociale partners/Protocol nr. 2012/2 en eindverslag nr.
2012/2 (VR 2013 2501 DOC.0046/3 en VR 2013 2501 DOC.0046/4 ).
Ondanks het bestaan van het eindverslag van het sociaal overleg en de nota aan
de Vlaamse regering diende echter te worden vastgesteld dat in de finale tekst
van het besluit van de instemming van de betrokken functiehouder met een
prestatiewijziging van het ambt van OCMW secretaris in min of in meer alleen
geen enkel spoor terug te vinden was.
De OCMW secretarissen werden dan geconfronteerd met een bepalingen waarvan
de toepassing de uitoefening van het ambt van OCMW secretaris potentieel
onmogelijk kon maken, minstens fel kan beknotten.
Een aantal OCMW secretarissen, met de steun van het VVOS, zagen zich dan ook
genoodzaakt om zich te verzetten tegen deze bepalingen in het bestreden
besluit.
Het Vlaams Gewest stelde in haar argumentatie dat een besluit dat het mandaat
van secretaris toewijst aan een persoon na het doorlopen van de voorziene
selectieprocedure en waarin de omvang/prestatiebreuk wordt bepaald waarin de
secretaris zijn ambt moet uitoefenen, een administratieve rechtshandeling is die
rechten toekent en individuele uitwerking heeft ten aanzien van de benoemde,
zodat dergelijk besluit, rekening houdend met de rechtszekerheid, niet kan
worden opgeheven of ingetrokken. De noodzakelijke instemming van de zittende
functiehouder met een eventuele wijziging op vlak van omvang/prestatiebreuk
van zijn functie was volgens het Gewest dan ook “evident” en diende aldus niet
uitdrukkelijk te worden opgenomen in de regelgeving teneinde overtollige
bepalingen te vermijden.
NB: Deze woorden van de Vlaamse overheid moeten de OCMW-secretarissen als
muziek in de oren klinken, gelet op het Vlaams regeerakkoord waarbij werd
beslist tot integratie van de OCMW’s in de gemeenten, en de onzekerheid die dit
meebrengt voor het secretarisambt. Het blijft uiteraard afwachten of dan vanuit
een zelfde focus zal geredeneerd worden…
De Raad van State is, op basis van het eensluidend advies van de auditeur,
echter van oordeel dat een individuele rechtspositionele toestand naar de
toekomst wel degelijk onder bepaalde omstandigheden eenzijdig kan gewijzigd
worden, onder meer op grond van het beginsel van de veranderlijkheid van de
openbare dienst. De bestreden bepaling zou er dus effectief voor zorgen dat een
aanvaarding van een in dienst zijnde secretaris, in tegenstelling tot vroeger, niet
meer vereist zou zijn bij eenzijdige wijziging van diens rechtstoestand.
Echter, samen met de secretarissen, stelt de Raad van State dat de overheid de
verwachtingen die bepaalde rechtsonderhorigen op grond van een bestaande
regeling rechtmatig mochten koesteren, niet mag miskennen zonder dat zij
daarvoor over een deugdelijke motivering beschikt die strookt met het algemeen
belang. De Raad van State bleek van oordeel dat de stukken van het dossier
omstandigheden aantonen die blijk geven van een schending van de materiële
motiveringsplicht
alsook
van
het
vertrouwensbeginsel
en
van
het
rechtszekerheidsbeginsel. De vordering van de verzoekers werd dan ook
ingewilligd.
De opmerkzaamheid van de VVOS en haar secretarissen heeft aldus gezorgd
voor een rechtzetting van de regelgeving conform de ratio legis. Het blijft wel
jammer dat dit moest gebeuren via een procedure voor de Raad van State.
Wat betreft de andere mandaathouders blijft het wijzigingsbesluit van 22 maart
2013 trouwens tot op heden overeind. Wordt ongetwijfeld vervolgd…
Auteurs: Gitte Laenen en Roel Van Eetvelt, GD&A Advocaten