complete uitspraak

Uitspraak
zaaknummer 200.070.341/01
14 juni 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonend te [ A ],
APPELLANT in de hoofdzaak,
EISER in de incidenten,
advocaat: mr. J. Verhoeven te Alphen aan den Rijn,
tegen
de naamloze vennootschap THEODOOR GILISSEN BANKIERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak,
VERWEERSTER in de incidenten,
advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam.
Partijen worden hierna [ Appellant ] en TGB genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 7 mei 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector
kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 11 februari 2010, met zaak-/rolnummer 998130 CV EXPL 08-33918
gewezen tussen hem als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en TGB als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
[ Appellant ] heeft bij memorie negen grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en mede gezien de
appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen,
alsnog de vorderingen van TGB zal afwijzen en de in hoger beroep gewijzigde (reconventionele) vorderingen van [ Appellant ] – als
weergegeven in de appeldagvaarding en de memorie van grieven – zal toewijzen, met veroordeling van TGB in de kosten van beide
instanties, vermeerderd met rente en nakosten. Bij memorie van grieven heeft [ Appellant ] tevens incidentele vorderingen ingesteld
op grond van de artikelen 843a respectievelijk 223 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) en daarbij gevorderd TGB
te belasten met de kosten van de incidenten.
TGB heeft bij memorie de grieven en de incidentele vorderingen bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht
en, kort gezegd, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met
veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 7 april 2011 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mede aan de hand van
aan het hof overgelegde pleitnotities. Namens [ Appellant ] heeft tevens het woord gevoerd mr. C.J.R. van Binsbergen, advocaat te
Amsterdam. Partijen hebben nog enige inlichtingen verschaft.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen in de hoofdzaak en in het incident.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.9 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen
geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.
a. [ Appellant ] is met ingang van 1 juli 2001 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) TGB, laatstelijk in de functie van
‘private banker advisory’. Hij bediende onder meer de klant [ D ] (hierna: [ D ]). [ Appellant ] heeft de arbeids-overeenkomst
opgezegd bij e-mail van 5 september 2008 tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen. In hoger beroep is
niet langer in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg van deze opzegging is geëindigd op 19 september 2008.
b. [ D ] heeft in november 2008 een procedure tegen TGB aanhangig gemaakt waarin hij onder meer schadevergoeding heeft
gevorderd in verband met het volgens [ D ] toerekenbaar tekortschieten van (de rechtsvoorgangster van) TGB in de uitvoering van
de effectenbemiddelingovereenkomst en verklaring voor recht dat [ D ] niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening.
3.2 TGB heeft [ Appellant ] in rechte betrokken en onder meer gesteld dat hij de op hem rustende geheimhoudings-verplichtingen
heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan [ D ]. Zij heeft diverse verboden, bevelen en verklaringen voor
recht gevorderd, voorts betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, terugbetaling van een ten onrechte ontvangen
retentiebonus en, voorwaardelijk, veroordeling van [ Appellant ] tot betaling van het bedrag waartoe TGB in de procedure aanhangig
gemaakt door [ D ] mocht worden veroordeeld. Een en ander met veroordeling van [ Appellant ] in de proceskosten.
3.3 [ Appellant ] heeft hiertegen, kort gezegd, aangevoerd dat hij een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld, dat interne
meldingen geen resultaat hadden en dat hij daardoor wel tot externe melding moest overgaan. Hij heeft daarbij zorgvuldig gehandeld
en hij verdient als te goeder trouw handelende klokkenluider bescherming, aldus [ Appellant ].
3.4.1 De kantonrechter heeft voor zover in hoger beroep van belang het volgende overwogen.
Met de handelwijze die TGB [ Appellant ] verwijt, te weten het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan [ D ], kan niet een
zwaarwegend publiek belang gediend zijn, maar veeleer (uitsluitend) het belang van [ D ]. Dat is geen algemeen belang en daarom
komt [ Appellant ] niet de bescherming van klokkenluider toe. Nu er geen algemeen belang in het geding was ter zake van het
verstrekken van de gewraakte gegevens, had [ Appellant ] een andere afweging moeten maken en niet zo uitdrukkelijk mogen
handelen in strijd met zijn contractuele geheimhoudings-verplichtingen. In het midden wordt gelaten of TGB jegens [ D ] heeft
gehandeld in strijd met de Wet Financieel Toezicht (Wft) of andere regelgeving. In rechtsoverweging 23 van het bestreden vonnis
heeft de kantonrechter overwogen dat de (voorwaardelijke) vordering van TGB tot vrijwaring wordt afgewezen, omdat TGB,
wanneer zij in de door [ D ] aanhangig gemaakte procedure aansprakelijk wordt geacht, haar schade – indien daartoe gronden zijn –
kan verhalen op [ Appellant ] in de schadestaatprocedure.
3.4.2 De kantonrechter heeft vervolgens in conventie, samengevat en voor zover in beroep van belang, de volgende vorderingen van
TGB toegewezen:
a. verklaring voor recht dat [ Appellant ] zijn contractuele geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden, dat hij niet als goed
werknemer heeft gehandeld en dat hij onrechtmatig jegens TGB heeft gehandeld,
b. een verbod aan [ Appellant ] direct of indirect vertrouwelijke gegevens van TGB aan een derde, onder wie ook [ D ] en diens
gemachtigde(n), te verstrekken, en een bevel aan [ Appellant ] alle in zijn bezit zijnde gegevens die hij op of omstreeks 5 september
2008 van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres heeft verstuurd, alsmede de door [ Appellant ] gemaakte geluidsopname van
gesprekken van werknemers onder wie directieleden van TGB aangaande [ D ], over te dragen aan TGB, een en ander op straffe van
verbeurte van een dwangsom,
c. veroordeling van [ Appellant ] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat,
d. veroordeling van [ Appellant ] tot betaling van € 29.860,38 aan retentiebonus, en
e. veroordeling van [ Appellant ] tot betaling van de gedingkosten.
3.4.3 Onder verwijzing naar de overwegingen in conventie heeft de kantonrechter alle door [ Appellant ] in reconventie ingestelde
vorderingen afgewezen en hem belast met de kosten van het geding in reconventie.
3.5.1 In hoger beroep heeft [ Appellant ] ter algemene toelichting op zijn grieven en zijn gewijzigde vorderingen (in reconventie) het
volgende aangevoerd.
3.5.2 Medio augustus 2008 is een conflict ontstaan tussen TGB en [ D ] over een zogenoemde margin call. [ D ] maakte tegen die
margin call en de daarmee gepaard gaande blokkering van zijn beleggingsrekening bezwaar omdat het verzoek om bijstorting
volgens hem in strijd was met de afspraken die hij met TGB had gemaakt. Na intern onderzoek en advies van advocaten was de
conclusie van TGB dat zij diverse wettelijke bepalingen in het dossier [ D ] jarenlang niet correct had nageleefd. De margin call was
weliswaar in het licht van de afspraken met [ D ] materieel onjuist, maar wel terecht op grond van de financiële wetgeving (artikelen
85 Wft en 86 Bgfo). Hoewel dat in strijd was met de wet heeft TGB de margin call op 29 augustus 2008 ingetrokken en de
beleggingsrekening van [ D ] gedeblokkeerd.
3.5.3 Nog niet wetende dat TGB jarenlang in strijd had gehandeld met haar wettelijke verplichtingen jegens [ D ] heeft [ Appellant ]
op 27 augustus 2008 aan de directie van TGB voorgesteld de dialoog met [ D ] aan te gaan en open kaart te spelen. Hij stond
daarmee in zijn bewoordingen een ‘ethisch juiste benadering’ voor, die tevens zou kunnen leiden tot risicobeperking. [ Appellant ]
heeft daarbij het nadrukkelijke voorbehoud gemaakt dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien. Tijdens een gesprek met twee
directieleden van TGB op 1 september 2008 werd [ Appellant ] duidelijk dat TGB hem – ten onrechte - verantwoordelijk wilde
maken voor de fouten in het dossier [ D ], omdat hij op eigen houtje afwijkende afspraken zou hebben gemaakt met [ D ]. In een emailbericht van
2 september 2008 aan deze directieleden heeft [ Appellant ] duidelijk gemaakt dat zijns inziens een oplossing van het conflict met [
D ] mogelijk was, zolang [ D ] maar correct werd geïnformeerd en geen rad voor ogen werd gedraaid. Pas op 3 september 2008 is [
Appellant ] erachter gekomen dat TGB in de relatie tot [ D ] jarenlang in strijd handelde met de financiële wetgeving, dat de margin
call van enkele weken daarvoor terecht was geweest en dat de intrekking daarvan in strijd was met de wet. Bovendien bleek hem
toen pas dat [ D ] intern als professionele belegger was gekwalificeerd en als zodanig werd behandeld, terwijl daarvoor op grond van
de geldende wetgeving geen rechtvaardiging bestond.
3.5.4 Op 4 september 2008 is de zaak voor [ Appellant ] definitief gekanteld. Op die datum vond een vergadering plaats en daarbij
stelde één van de directieleden voor een valse transactie op naam van [ D ] te fingeren. Hoewel TGB deze opmerking later heeft
gebagatelliseerd en een misplaatste grap heeft genoemd, is het de stellige overtuiging van [ Appellant ] dat deze opmerking niet
grappig was bedoeld. De advocaten maakten tijdens de vergadering nog eens duidelijk dat TGB de regels had overtreden, maar dat
TGB daar onderuit kon komen door te betogen dat het margin tekort werd gedekt door een kredietfaciliteit die met [ D ] zou zijn
overeengekomen. Vervolgens zou deze kredietfaciliteit alsnog – met terugwerkende kracht – met [ D ] moeten worden
overeengekomen. Bij brief van 4 september 2008 van de advocaat van TGB aan [ D ] werd, evident in strijd met de waarheid, met
geen woord gerept over de overtreding van de wet door TGB en werd gedaan alsof TGB en [ D ] (de wettelijke vereiste)
kredietfaciliteit waren overeengekomen.
3.5.5 Om de zaken voor zichzelf op een rij te zetten, heeft [ Appellant ] de belangrijkste documenten in het [ D ]-dossier naar zijn
privé-adres gemaild. Daaruit bleek hem dat ondanks de bestaande onderdekking de posities van [ D ] toch weer zouden worden
geopend en dat [ D ] dus weer zou mogen handelen. Dat werd ook bevestigd in de brief van 4 september 2008. Natuurlijk zou [
Appellant ], als accountmanager van [ D ], deze transacties moeten uitvoeren. Daarmee zou hij actief moeten meewerken aan
handelingen in strijd met de financiële wetgeving. Ook verwachtte TGB van hem dat hij met een directielid naar [ D ] zou gaan om
hem een vaststellingsovereenkomst te laten ondertekenen, waarin een indirecte kwijting met terugwerkende kracht had moeten
worden opgenomen met betrekking tot onder meer de ontbrekende kredietfaciliteit. Ook stelde [ Appellant ] vast dat TGB een aantal
documenten niet aan [ D ] had verstrekt, ondanks het verzoek van [ D ] om de complete documentatie. De tactiek van TGB had
aldus niets meer te maken met de eigen ‘corporate values’.
3.5.6 [ Appellant ] zag zich genoodzaakt zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen. Hij heeft dat gedaan bij e-mail van 5 september
2008, onder vermelding van de redenen van deze opzegging. Om te voorkomen dat [ D ] zou worden benadeeld via de door de
advocaat van TGB geadviseerde route, heeft [ Appellant ] [ D ] geïnformeerd over het belangenconflict tussen TGB en [ D ] en de
positie van [ D ] daarin, aldus nog steeds de algemene toelichting van [ Appellant ] in hoger beroep.
3.6 Met de grieven 1 tot en met 5 heeft [ Appellant ] zich gekeerd tegen de overwegingen - en daarop gebaseerde beslissingen - van
de kantonrechter inhoudende dat hij de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden, zich niet heeft gedragen
als goed werknemer en jegens TGB onzorgvuldig heeft gehandeld en voorts tegen de overweging van de kantonrechter dat in het
midden kan blijven of TGB jegens [ D ] heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving. Deze grieven lenen zich voor
gezamenlijke behandeling.
3.7.1 Onomstreden is dat [ Appellant ] vertrouwelijke informatie aan [ D ] heeft doen toekomen. [ Appellant ] stelt zich echter
primair op het standpunt dat het contractuele geheimhoudingsbeding hem niet verbood te voldoen aan de voor hem krachtens de wet
en (interne) regelgeving geldende verplichting om over te gaan tot melding van een grove misstand bij TGB aan [ D ]. Subsidiair
heeft [ Appellant ] aangevoerd dat hij de op hem rustende geheimhoudings¬verplichting terecht heeft geschonden wegens een
conflict van plichten. Ter behartiging van een zwaarwichtig belang, te weten het voorkomen van ernstige schade bij [ D ] en
mogelijk andere klanten van TGB, zag [ Appellant ] zich genoodzaakt te spreken in plaats van te zwijgen. De externe meldingen zijn
beperkt gebleven tot de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en [ D ], zodat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en
subsidiariteit, aldus [ Appellant ].
3.7.2 Het hof is van oordeel dat [ Appellant ] het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke
gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan [ D ] en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door hem
geschetste omstandigheden. Daartoe is het volgende redengevend.
3.7.3 De e-mails van [ Appellant ] van 27 augustus 2008 en
2 september 2008 aan de directie van TGB kunnen niet worden aangemerkt als een interne melding van een door [ Appellant ]
geconstateerde misstand. Dit geldt reeds omdat uit de stellingen van [ Appellant ] blijkt dat de misstand die hij stelt aan te kaarten,
door hem pas onder ogen is gezien op
3 september 2008 (pleitnota, nr 25). [ Appellant ] heeft erkend dat hij een zogenoemde blind carbon copy (BCC) van zijn e-mail van
5 september 2008 heeft gestuurd naar de gemachtigde van [ D ] (mvg, nr 30). In die e-mail gaf hij zijn visie op de gang van zaken
rond het met [ D ] gerezen conflict als reden voor het door hem bij die brief genomen ontslag. Voor zover [ Appellant ] de inhoud
van deze e-mail heeft aangemerkt als een interne melding van de gestelde misstand, staat – wat daar verder ook van zij - vast dat hij
door deze e-mail mede (BCC) te sturen naar de gemachtigde van [ D ] reeds naar buiten is getreden zonder het resultaat van een
interne melding af te wachten. De overige door [ Appellant ] als (interne) meldingen aan de directie van TGB aangemerkte stukken
dateren van ná
5 september 2008. [ Appellant ] heeft pas op 30 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de enig aandeelhouder van TGB
(KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna KBC) over de
gestelde misstand ingelicht en vervolgens de AFM.
3.7.4 De conclusie is dat [ Appellant ] geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere
competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als
werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden.
3.7.5 Bovendien is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat met de handelwijze die [ Appellant ] wordt verweten, te weten het
ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan [ D ], niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend)
het belang van [ D ], die een zakelijk conflict had met TGB. Voor zover TGB, naar de mening van [ Appellant ] in haar relatie tot [
D ] toepasselijke (wettelijke en interne) regels had geschonden en daarmee zijns inziens sprake was van een grove misstand, had [
Appellant ] begin september 2008 de weg kunnen bewandelen die hij op 30 oktober en 11 november 2008 heeft genomen door een
(interne) melding te doen bij KBL en KBC en indien noodzakelijk een (externe) melding bij de AFM. Met meldingen bij KBL, KBC
en de AFM zouden het algemene belang dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiële markten
en financiële instellingen afdoende zijn gediend, evenals het (particuliere) belang van [ D ] en andere klanten van TGB. Anders dan [
Appellant ] meent kan niet worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan de
(advocaat van) [ D ].
3.7.6 Alle stellingen van [ Appellant ] ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht stuiten hierop af en
hoeven daarom geen (verdere) bespreking. Het hof is voorts, met de kantonrechter, van oordeel dat de vraag of TGB jegens [ D ]
daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving in de onderhavige procedure niet hoeft te worden
beantwoord. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de door de kantonrechter gegeven
beslissingen als hiervoor onder 3.4.2 a en b weergegeven in stand blijven.
3.8 Grief 6 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat aannemelijk is dat TGB ten minste enige schade heeft geleden
door het handelen van [ Appellant ]. Ter toelichting op deze grief heeft [ Appellant ] onder meer aangevoerd dat causaal verband
tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade ontbreekt en dat, voor zover TGB door zijn handelen schade mocht lijden,
deze schade niet het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:661 BW, zodat hij niet aansprakelijk
is jegens TGB.
3.9.1 Vooropgesteld wordt dat TGB – terecht – niet heeft bestreden dat de vraag of [ Appellant ] jegens haar aansprakelijk is, dient
te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 7:661 BW. Dit artikel houdt onder meer in dat de werknemer jegens de
werkgever niet aansprakelijk is voor door hem bij de uitvoering van de overeenkomst toegebrachte schade aan de werkgever of een
derde, jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste
roekeloosheid van de werknemer.
3.9.2 De kantonrechter is, nu hij hier geen overweging aan heeft gewijd, kennelijk van oordeel geweest dat het debat van partijen in
zoverre in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Dat is onjuist, omdat daaraan voorafgaand eerst de aansprakelijkheid
van de werknemer aan de hand van voornoemde maatstaf dient te worden vastgesteld. Bij een vordering als de onderhavige kan
derhalve alleen naar de schadestaatprocedure worden verwezen wanneer de mogelijkheid van schade die het gevolg is van opzet of
bewuste roekeloosheid aannemelijk is. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal derhalve, in het kader van de devolutieve werking van
het hoger beroep, alsnog moeten onderzoeken of met betrekking tot de door TGB aan [ Appellant ] gemaakte verwijten aan
voornoemde maatstaf is voldaan. TGB, die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, dient feiten en omstandigheden te stellen
waaruit kan blijken dat de gestelde schade het gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van [ Appellant ].
3.9.3 De schade waarvan TGB de vergoeding vordert heeft (uitsluitend) betrekking op de schadevergoeding die TGB mogelijk aan [
D ] zal moeten betalen op grond van een daartoe strekkende veroordeling in de procedure die [ D ] tegen haar heeft aangespannen,
zoals TGB bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft bevestigd.
3.9.4 Het hof is van oordeel dat TGB onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de
vordering tot betaling van schadevergoeding die [ D ] tegen TGB heeft ingesteld het gevolg is van de informatie die [ Appellant ],
met schending van zijn geheimhoudingsverplichting, aan [ D ] heeft verstrekt. Dit geldt temeer omdat TGB, voordat [ Appellant ]
hem deze informatie verschafte, al in een conflict met [ D ] was verwikkeld waarbij beide partijen zich hadden voorzien van
rechtskundige bijstand. Daarom is niet gebleken van causaal verband tussen deze gedraging van [ Appellant ] en de gestelde schade.
Of in dit verband sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [ Appellant ] behoeft dan ook geen
bespreking.
3.9.5 Afgezien van de schending van de geheimhoudings-verplichting door [ Appellant ] bij het einde van de overeenkomst, heeft
TGB ter ondersteuning van haar vordering tot betaling van schadevergoeding een aantal verwijten aan [ Appellant ] gemaakt, die
betrekking hebben op de wijze waarop [ Appellant ] zijn werkzaamheden ter zake van [ D ] als klant van (de rechtsvoorgangster
van) TGB heeft uitgeoefend gedurende zijn ruim zevenjarig dienstverband. [ Appellant ] heeft in zijn conclusie van dupliek in
conventie (nrs 44 ten met 49) uitvoerig en gedetailleerd de juistheid van deze verwijten bestreden en bovendien erop gewezen dat hij
altijd goede beoordelingen heeft gekregen met de daarbij behorende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. TGB heeft daarop
in eerste aanleg niet meer kunnen reageren, maar heeft in hoger beroep volstaan met een enkele verwijzing naar haar conclusie van
repliek in conventie (nrs 67 tot en met 83).
3.9.6 TGB heeft aldus tegenover de gemotiveerde betwisting van [ Appellant ] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden
aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van [ Appellant ] bij de
uitvoering van de overeenkomst en dat [ Appellant ] uit dien hoofde jegens TGB aansprakelijk moet worden gehouden omdat hem
ter zake van die gedragingen - op de gestelde schade gerichte - opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.
3.9.7 De slotsom is dat de veroordeling van [ Appellant ] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, niet in stand kan
blijven. Het bewijsaanbod van TGB wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.10 [ Appellant ] heeft in hoger beroep, na wijziging van eis, bij memorie van grieven gevorderd dat, indien het hof zou oordelen
dat hij onrechtmatig, dan wel niet als goed werknemer heeft gehandeld, voor recht wordt verklaard dat hij niet opzettelijk en/of
bewust roekeloos heeft gehandeld, dan wel dat een eventuele schadevergoeding wordt gematigd tot nihil. Hij heeft ter onderbouwing
van deze vordering slechts gesteld dat hiermee kan komen vast te staan dat TGB de schade die zij mogelijk ondervindt ten gevolge
van de gedragingen van [ Appellant ] niet op hem zal kunnen verhalen.
3.11 De aan deze vordering gestelde voorwaarde is vervuld, nu de beslissing van de kantonrechter dat [ Appellant ] door de
schending van zijn geheimhoudingsverplichting onrechtmatig en niet als goed werknemer heeft gehandeld, in stand blijft. Het hof is
echter van oordeel dat deze vordering - wat daar verder ook van zij – in zijn algemeenheid niet toewijsbaar is. De enkele
omstandigheid dat het hof binnen het kader van de onderhavige procedure geen aanknopingspunten vindt voor een veroordeling van
[ Appellant ] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, rechtvaardigt nog niet de algemene en ongeclausuleerde
verklaring voor recht die [ Appellant ] heeft gevorderd. In zijn algemene toelichting op zijn grieven en vorderingen in hoger beroep
heeft [ Appellant ] geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die toewijzing van deze ver strekkende vordering kunnen dragen.
3.12.1 Grief 7 betreft de retentiebonus. Partijen zijn daaromtrent overeengekomen dat [ Appellant ] aanspraak had op deze bonus
(van totaal € 50.000,=) indien hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst zou zijn. Een deel van deze bonus is eerder betaalbaar
gesteld, onder de voorwaarde dat het betaalbaar gestelde bedrag bruto zou worden terugbetaald indien het dienstverband vóór 1
januari 2009 zou zijn geëindigd. Omdat de arbeidsovereenkomst vóór die datum was geëindigd heeft de kantonrechter [ Appellant ]
in het bestreden vonnis veroordeeld tot terugbetaling van € 29.860,38 ter zake van reeds betaalde retentiebonus.
3.12.2 Ter toelichting op deze grief heeft [ Appellant ] gesteld dat hij het dienstverband met TGB heeft beëindigd op grond van een
dringende reden, omdat TGB zich jegens hem zodanig heeft opgesteld dat van hem redelijkerwijs niet gevergd kon worden het
dienstverband te laten voortduren. Het is, volgens [ Appellant ], tegen deze achtergrond naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar indien hij de reeds ontvangen retentiebonus moet terugbetalen.
3.12.3 In het verlengde van deze stellingen heeft [ Appellant ] in hoger beroep bovendien een verklaring voor recht gevorderd dat
TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, dan wel jegens hem onrechtmatig of niet als goed werkgever heeft
gehandeld en de veroordeling van TGB gevorderd tot betaling van schadevergoeding, aldus dat TGB vanaf 19 september 2008
iedere maand een bedrag zal betalen gelijk aan het salaris dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst verdiende, met
vakantietoeslag, dertiende maand en pensioenopbouw. Verder heeft [ Appellant ] een verklaring voor recht gevorderd dat hij het
reeds betaalde deel van de retentiebonus mag behouden.
3.13.1 Grief 7 en de hiervoor genoemde vorderingen van [ Appellant ] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.13.2 Anders dan TGB heeft betoogd moet de opzegging van het dienstverband door [ Appellant ] bij brief van 5 september 2008
worden aangemerkt als een ontslag op staande voet, nu hij in deze brief heeft geschreven dat hij niet meer op de bank zal
verschijnen. Dat hij ervoor heeft gekozen de datum van beëindiging te doen ingaan nadat hij de hem toekomende vakantiedagen
heeft genoten, maakt dat niet anders.
3.13.3 Onderzocht dient te worden of TGB [ Appellant ] een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven. In de ontslagbrief
heeft [ Appellant ] geschreven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier [ D ] vele regels en
voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover [ D ] verdraaid zullen gaan worden, dat dit
voor [ Appellant ] op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden
waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft [ Appellant ]
geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanige ongezonde vorm van stress leidt dat
hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij deze affaire kan
voortzetten zoals zij wil.
3.13.4 Het hof is, met TGB, van oordeel dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de
achtergrond van de algemene toelichting die [ Appellant ] op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor
ontslag op staande voet opleveren. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van [ Appellant ] gelegen om,
alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou
weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen
weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken. Uit de stellingen van [ Appellant ] blijkt niet dat hij dat heeft gedaan. Bij e-mail
van 27 augustus 2008 heeft hij weliswaar geschreven dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien en bij e-mail van 2 september
2008 dat [ D ] geen rad voor ogen moest worden gedraaid, maar hij heeft daaraan geen (andere) consequenties verbonden.
Bovendien heeft [ Appellant ] gesteld dat de zaak voor hem (pas) op 4 september 2008 definitief is gekanteld. Zonder verdere
waarschuwing aan TGB heeft hij vervolgens op 5 september 2008 de opzeggingsbrief geschreven. Aldus ontbeert het genomen
ontslag op staande voet een objectief dringende reden. De overige in dit verband door partijen betrokken stellingen behoeven geen
bespreking.
3.13.5 Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voorts van oordeel dat de door [ Appellant ] gestelde feiten en
omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat TGB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel niet heeft gehandeld
als goed werkgever.
3.13.6 Dit betekent dat grief 7 faalt. [ Appellant ] heeft geen aanspraak op de retentiebonus. De kantonrechter heeft hem terecht
veroordeeld tot terugbetaling van het daarvan reeds door hem ontvangen gedeelte. De in dit verband in hoger beroep gevorderde
verklaring voor recht is niet toewijsbaar. [ Appellant ] heeft evenmin aanspraak op de, hiervoor onder 3.12.3 omschreven
schadevergoeding.
3.13.7 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering van [ Appellant ] tot betaling van het restant van de retentiebonus
niet toewijsbaar is en door de kantonrechter terecht is afgewezen. De (onder meer) daarop betrekking hebbende grieven 8 en 9 falen
in zoverre.
3.14 [ Appellant ] heeft in hoger beroep schadevergoeding gevorderd van € 50.000,=, wegens aantasting van zijn eer en goede naam,
omdat TGB tot op heden heeft geweigerd hem een zogenoemde integriteitsverklaring te verstrekken. Tevens heeft [ Appellant ] de
afgifte gevorderd van een in gebruikelijke bewoordingen gestelde, ongeclausuleerde integriteitsverklaring op straffe van verbeurte
van een dwangsom.
3.15 Deze door TGB betwiste vorderingen zijn bij gebreke van nadere onderbouwing niet toewijsbaar. [ Appellant ] heeft geen enkel
inzicht gegeven in de voorwaarden waaronder een integriteitsverklaring kan worden verstrekt. In het bijzonder heeft hij niet
toegelicht op grond waarvan TGB gehouden zou zijn deze verklaring aan hem te verstrekken in het licht van de omstandigheid dat
zij hem terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsverplichting te hebben geschonden. Voor zover grieven 8 en 9 hierop
betrekking heeft, falen deze.
3.16 Grief 9 heeft voor het overige geen zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.
3.17 De door TGB betwiste, in hoger beroep ingestelde vorderingen van [ Appellant ] strekkende tot betaling van de dertiende
maand en vergoeding van de afkoopwaarde Opties op Certificaten TGB, zijn, bij gebreke van enige nadere onderbouwing, niet
toewijsbaar.
3.18 Met grief 8 heeft [ Appellant ] zich voorts gericht tegen de proceskostenveroordelingen in conventie en in reconventie.
3.19.1 Uit het voorgaande vloeit voort dat [ Appellant ] als de in het ongelijk gestelde partij terecht is veroordeeld in de kosten van
het geding in reconventie. In zoverre faalt de grief. Nu de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van
schadevergoeding op te maken bij staat, is het hof van oordeel dat partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn
gesteld, zodat aanleiding bestaat de kosten van het geding in conventie te compenseren. In zoverre slaagt grief 8.
3.19.2 Voor het overige heeft grief 8 geen zelfstandige betekenis en behoeft zij geen verdere bespreking.
3.20 [ Appellant ] heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een
andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4. Slotsom in de hoofdzaak
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover [ Appellant ] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van
schadevergoeding op te maken bij staat en de gedingkosten. De vordering tot betaling van schadevergoeding zal alsnog worden
afgewezen en de gedingkosten zullen worden gecompenseerd. Voor het overige zal het bestreden vonnis in conventie worden
bekrachtigd. Tevens wordt het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie bekrachtigd. Ook in hoger beroep zullen de
kosten tussen partijen, die over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd.
5. In het incident
5.1 [ Appellant ] heeft op de voet van artikel 843a Rv gevorderd TGB, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen aan zijn raadsman ter
hand te stellen ‘een afschrift van alle correspondentie met de AFM naar aanleiding van het ‘dossier [ D ]’, eventuele door de AFM
opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings-) maatregelen daaronder begrepen’, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Hij heeft daartoe gesteld dat deze stukken zijn opgemaakt in het kader van zijn melding aan AFM van misstanden bij TGB en dat de
inhoud van deze stukken van belang kan zijn voor de rechtsbetrekking tussen [ Appellant ] en TGB.
5.2 De stukken waarvan [ Appellant ] de afgifte vordert zijn, anders dan hij heeft gesteld, onvoldoende bepaald en kunnen niet
worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin [ Appellant ] partij is. Deze vordering komt derhalve niet
voor toewijzing in aanmerking.
5.3 Op de voet van artikel 223 Rv heeft [ Appellant ] gevorderd TGB, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen aan zijn raadsman ter
hand te stellen een afschrift van alle documenten/bestanden welke [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis (dictum, sub
III) aan TGB heeft afgegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.4 Deze vordering is niet toewijsbaar reeds omdat de desbetreffende beslissing van de kantonrechter in de hoofdzaak wordt
bekrachtigd en [ Appellant ] rechtens geen aanspraak heeft op de afgifte van deze documenten/bestanden.
5.5 TGB heeft geen afzonderlijke kostenveroordeling gevorderd in het incident. Voor het uitspreken daarvan bestaat ook overigens
geen aanleiding.
6. Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak
vernietigt het bestreden vonnis voor zover [ Appellant ] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te
maken bij staat en de gedingkosten,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat af,
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, voor zover in conventie gevallen, aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt,
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het door [ Appellant ] in hoger beroep meer of anders gevorderde;
in het incident
wijst de vorderingen af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, D.J. van der Kwaak en R.M. Beltzer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer
op 14 juni 2011.