Burgerlijk Procesrecht samenvatting 2011

Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aard en functie van het burgerlijk procesrecht
Het burgerlijk procesrecht is het onderdeel van het privaatrecht. Het gerechtelijk proces staat centraal.
Het geeft de regels voor de procedures tussen partijen voor de civiele rechter. In burgerlijke procedures
vindt zowel feitenvinding als rechtsvinding plaats.
1.2 Materieel en formeel privaatrecht
Het burgerlijk procesrecht omvat vooral procedureregels en vormvoorschriften, als zijn er ook regels van
materiële aard (bijv. bevoegdheden van rechters, procespartijen etc.). De regels zijn met name te vinden
in de Wet Burgerlijke Rechtsvordering
De burgerlijke rechtspleging is handen van de Staat, de rechterlijke macht. Het executie- en
beslagrecht, onderdeel van het burgerlijk procesrecht, geschiedt dan ook door ambtenaren.
Tot het burgerlijk procesrecht behoren regels betreffende:
- bevoegdheden rechterlijke macht
- bevoegdheden procespartijen, advocaten, deurwaarders
- Wijze van procederen
- Bewijs in burgerlijke zaken
- Vonnissen en beschikkingen en rechtsmiddelen tegen rechterlijke beslissingen
- Tenuitvoerlegging van vonnissen en executoriale titels
- Arbitrage.
1.3 Wetgeving, verdragen en EG verordeningen
Op grond van art. 107 Gw is het burgerlijk procesrecht neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtvordering (Rv), dat uit 4 boeken bestaat.
Naast deze wet is met name de Wet op de rechterlijke organisatie (RO) van belang. Ook in andere
wetten (bv. BW, WvKoophandel, Fw) zijn procesrechtelijke regels opgenomen.
Ten slotte zijn verschillende verdragen van belangen voor het burgerlijk procesrecht, zoals het EEG
Bevoegdheids- en Executieverdrag (EEX).
1.4 Wetsontwerpen en wetten na 1938
Na de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 NBW (1992) is onder meer het executie- en
beslagrecht volledig vernieuwd. De Wet RO en Boek I Rv zijn per 1 januari 2002 ingrijpend
gewijzigd. Laatste wijziging RO 2010.
1.5
De vijf fundamentele hoofdbeginselen van het burgerlijk procesrecht
Van grote betekenis voor het burgerlijk procesrecht zijn vijf fundamentele hoofdbeginselen, welke in art.
6 van het EVRM zijn terug te vinden:
▪
Hoor en wederhoor
Iemand tegen wie een rechtsvordering wordt ingesteld het recht heeft zich te verdedigen, waarna de eiser
zich daar weer tegen mag verweren. Aan beide partijen komt dit recht in gelijke mate toe (Rv 19, artt 8292 en 131-135).
Er dient uitgegaan te worden van het gelijkheidsbeginsel (Gw art. 1 en Rv art. 19). Een partij moet altijd
de gelegenheid krijgen zich uit te spreken over verklaringen of stukken van de wederpartij. Dit is het
belangrijkste principe van het procesrecht (Zie art. 12 RO en impliciet art. 6 EVRM, fair trial/hearing).
▪
Onpartijdigheid rechter
De rechter mag niet vooringenomen, bevooroordeeld of beïnvloed – door druk of informatie van buiten
het geschil – zijn. Onzekerheid over onpartijdigheid (ook schijn van partijdigheid) kan leiden tot
wraking of verschoning, zie art. 36-41 Rv.
Ook de schijn van partijdigheid moet worden vermeden. Verder dient de rechter onafhankelijk te zijn ten
opzicht van degene die hem heeft benoemd en uiteraard van de partijen en derden (zie ook art. 6 ERVM)
1
▪ Openbaarheid rechtspraak
Behandeling en uitspraak moeten openbaar zijn. Naast een preventieve werking biedt dit een
garantie voor onpartijdigheid (zie art. 121 Gw, 4 en 5 RO, 27 en 28 Rv en 6 EVRM). Op de
openbaarheid zijn enkele uitzonderingen:
- Belang van goede zeden
- Belang van de veiligheid van de staat
- Belang van minderjarigen of eerbiediging persoonlijke levenssfeer
- Als openbaarheid een goede rechtspleging ernstig zou schaden.
- Voor zaken op gebied van familierecht is er een wettelijke uitzondering (803, 818 Rv).
- In bepaalde gevallen kan de rechter op basis van art. 4 RO beslissen dat een zitting niet openbaar
is.
Beraadslaging vindt altijd plaats in de raadkamer en is niet openbaar.
▪
Motivering van de beslissing
Dit beginsel staat niet in het EVRM, maar wel in art. 121 Gw 30 Rv en 5 RO.
Een vonnis moet de motiveringsgronden bevatten op straffe van nietigheid. Dit beginsel hangt samen
met het principe van openbaarheid; een vonnis moet de gronden vermelden waarop het berust. Daarmee
is de gedachtegang van de rechter kenbaar en kan een partij beslissen zich bij het vonnis neer te leggen
of daar een rechtsmiddel regen in te stellen. Motivering dient tevens als waarborg en
toetsingsmogelijkheid van deugdelijke rechtspraak.
Naast dat een vonnis partijen bindt heeft het ook precedent werking en draagt bij aan de ontwikkeling
van de rechtsspraak.
Er zijn hierop enkele uitzonderingen:
- Art. 230 2e lid Rv: een verstekvonnis hoeft niet te worden gemotiveerd.
- Verlof tot conservatoir beslag hoeft, indien het wordt toegekend, niet te worden gemotiveerd
(700).
- Ook art. 81 RO bevat een uitzondering. Soms als cassatie niet gericht is op rechtsvragen kan de
HR zich bedienen van een standaardformule, dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie
kunnen leiden.
▪
Autonomie van partijen.
Partijen bepalen of er een procedure komt en wat de omvang is van het geschil. Tegenover de partijautonomie staat de lijdelijkheid van de rechter. De rechter mag geen uitspraak doen over zaken die niet
zijn gevraagd, hij mag geen feiten toevoegen. Niet betwiste feiten moet hij voor waar aannemen.
Bepaalde rechtsregels mag hij niet ambtshalve toepassen. Hoewel er beperkingen zijn aan zijn handelen,
heeft hij ook positieve bevoegdheden, zoals het opdragen van bewijs, het voorkomen van onnodige
vertraging. Zie art. 20 e.v. Rv.
Naast de hierboven gemelde principes gelden nog een aantal andere beginselen:
▪
Onderzoek en beslissing in twee instanties
Voor zowel onderzoek als beslissing hebben partijen in de meeste zaken de mogelijkheid in hoger
beroep te gaan (bij gering belang is dit uitgesloten) De hogere rechter onderzoekt ook de feiten.
▪
Cassatie als toezicht op de rechtspraak
De Hoge Raad onderzoekt of het recht juist is toegepast. De feiten worden niet onderzocht. Cassatie is
mogelijk middels cassatieberoep door een partij of in het belang der wet, ingesteld door de procureur
generaal bij de HR.
2
▪
Verplichte procesvertegenwoordiging
Voor de meeste gerechten mogen partijen niet zelf in het proces verschijnen. Voor de rechtbanken (met
uitzondering van de sector Kanton) en de gerechtshoven moet een partij zich bij alle proceshandelingen
laten vertegenwoordigen door een advocaat. Bij de HR dient men vertegenwoordigd te worden door een
advocaat van de Hoge Raad.
Partijen kunnen wel in persoon door de rechter worden gehoord. Verplichte vertegenwoordiging bestaat
niet bij de kantonrechter. Bij een kort geding kan de gedaagde ook in persoon procederen.
1.6 Rechtsvorderingen
Boek 3 titel 11 BW bevat een aantal bepalingen betreffende rechtsvorderingen, waaronder:
- De mogelijkheid dat iemand die jegens een ander verplichtingen heeft op vordering van de
gerechtigde door de rechter daartoe kan worden veroordeeld (3:296). Zo’n rechtsvordering is het
processuele middel om een vorderingsrecht aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.
- Reële executie van vonnissen;
- De verjaringstermijnen in art. 3:306, 324 en 325 BW.
- De ongeschreven regel van geen belang geen actie (3:303).
1.7 Misbruik van recht
Ook dit bestaat in het procesrecht, al heeft het een marginale functie, omdat het procesrecht zelf al
allerlei waarborgen in zich heeft: vormvoorschriften, niet kosteloos, mogelijkheid van hoger beroep.
Een ongegronde vordering wordt afgewezen, een onjuist verweer wordt verworpen.
Wie geen belang heeft wordt niet ontvankelijk verklaard.
Verder geldt dat de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld tot de proceskosten. Verder geldt
een evenredigheidscriterium.
3
Hoofdstuk 2 De diverse personen in het burgerlijk proces
2.1
Onafhankelijkheid
De rechter moet onafhankelijk en onpartijdig zijn, zie art. 6 EVRM. Waarborgen hiervoor
zijn opgenomen in Grondwet en wet, zoals de levenslange benoeming (art. 117 lid 1 Gw) en
wraking en verschoning (art. 36-41 Rv). Ook aan de opleiding en benoeming zijn eisen
gesteld (zie voor benoemingsvereisten de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren).
De leeftijdsgrens voor rechters is 70 jaar.
Tuchtrecht voor rechters is aan de rechterlijke macht opgedragen. Zij kunnen door de Hoge Raad op
vordering van de procureur-generaal worden geschorst of ontslagen.
Opleiding en benoeming
Er zijn rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast en niet met rechtspraak belast (college van
procureurs-generaal, leden van parketten).
Men moet de Nederlandse nationaliteit hebben. De opleiding is master en bachelor of meester in de
rechten. In geval van vacature bij de rechtbank of het Hof maakt het bestuur van het college een lijst van
aanbeveling met drie kandidaten, welke wordt aangeboden aan de regering. Bij een open plaats in de
Hoge Raad wordt een lijst met 6 kandidaten naar de tweede kamer gestuurd, na een keuze voor drie
kandidaten doet de koning een keuze (Gw 118).
Verder werken bij de rechterlijke macht Raio’s en gerechtsauditeurs.
De rechterlijke indeling
Tot de rechterlijke macht behoren: de rechtbanken, de gerechtshoven en de Hoge Raad.
De rechterlijke indeling is bepaald in een wet van 1951. Er zijn 5 gerechtshoven. Het ressort van elk
gerechtshof is verdeeld in arrondissementen, met ieder een rechtbank. Sinds 2002 zijn de aparte
kantonrechtbanken opgeheven, en maken zij als sector kanton deel uit van de rechtbank. Zij bevinden
zich in de hoofdplaats van het arrondissement en enkele nevenzittingsplaatsen. Hoger beroep moet
worden ingesteld bij het gerechtshof.
Meervoudige en enkelvoudige kamers
Alleenrechtspraak is rechtspraak door één rechter. Men ziet dit vooral voor de minder ingewikkelde
zaken, de kantonrechtspraak en in kort geding (de voorzieningenrechter).
Een enkelvoudige kamer kan verwijzen naar een meervoudige kamer.
Bij het gerechtshof worden zaken (behoudens uitzonderingen genoemd in de wet) beslist in een
meervoudige kamer, een kamer van drie heren. Bij enkele gerechtshoven is een kamer van vijf personen
(Ondernemingskamer in Amsterdam, de Pachtkamer in Arnhem en het Kwekersrecht in Den Haag).
De Hoge Raad spreekt recht met drie of vijf raadsheren.
Rolzittingen worden bij alle gerechten gehouden door een enkelvoudige kamer. Dit zijn zittingen van
het gerecht waarop zaken worden aanhangig gemaakt, stukken worden overgelegd, waar procedurele
beslissingen worden genomen en de stukken van de partijen worden uitgewisseld.
2.2 Het openbaar ministerie
De wet heeft aan het openbaar ministerie enige civielrechtelijke bevoegdheden en taken
toegekend, zie bv art. 42 en 44 Rv.
In bepaalde gevallen kan het OM procespartij zijn. Daarnaast heeft het OM een rol bij het
uitbrengen van exploten aan personen in het buitenland of personen zonder bekende woon- of
verblijfplaats, art. 54-56 Rv.
2.3 De advocaat
Sinds september 2008 is een nieuwe wet in werking getreden, waarbij het procuraat werd afgeschaft.
Procespartijen zijn sindsdien verplicht om zich bij een proces in burgerlijke zaken te laten
vertegenwoordigen door een advocaat.
Tegenwoordig neemt het elektronisch berichtenverkeer tussen advocaat en rechtbank toe. Het gaat met
name om rolberichten. Art. 33 Rv biedt daarvoor een regeling.
4
In een geding stelt de advocaat de dagvaarding en andere processtukken op, hij voert waar nodig het
woord bij comparities, enquêtes en pleidooien. Hij doet de zaak inschrijven op de rol, vraagt uitstel,
behandelt de processtukken.
Buiten een geding is hij raadsman van cliënten in de breedste zin.
Ministerieplicht en onttrekking
Een advocaat is niet verplicht een cliënt aan te nemen. Wel is er een collectieve ministerieplicht. Wie
geen advocaat vindt kan de orde van advocaten in het arrondissement verzoeken een advocaat aan te
wijzen, die dan verplicht is diensten te verlenen. De rechtsbetrekking tussen advocaat en cliënt is te
beschouwen als lastgeving. De advocaat-lasthebber kan zich om gewichtige reden aan de overeenkomst
onttrekken. Dat heeft pas rechtsgevolg als deze opzegging ter rolle kenbaar is gemaakt aan de advocaat
van de tegenpartij en de rechter. Het geding wordt voortgezet, waarbij de partij een nieuwe advocaat
stelt. Als hij dat niet doet kan deze partij geen rechtshandelingen meer verrichten. Het geding wordt dan
niet geschorst, maar voortgezet.
Een advocaat moet de eed afleggen en wordt ingeschreven op het landelijk tableau. Voor regelgeving zie
de advocatenwet.
De gezamenlijke ingeschreven advocaten vormen de Nederlandse orde van advocaten. Daarnaast is er
per arrondissement een orde.
Inschrijving en beëdiging
Advocaten leggen een eed af (art. 3 advocatenwet), waarna zij op tableau worden bijgeschreven. Er is
voorwaardelijke bijschrijving, als bewijs van het bedoelde examen van art. 9.c nog niet is overlegd. Is
dat bewijs er wel dan is de inschrijving onvoorwaardelijk.
De Balie
De gezamenlijke in Nederland ingeschreven advocaten vormen de Orde van Nederlandse advocaten. Dit
is een publiekrechtelijk lichaam (zoals bedoeld in 134 gw). Aan het hoofd staat een algemene raad,
bestaande uit 5 tot 9 leden waaronder de Deken.
Naast de landelijke Orde van Advocaten is er per gebied, arrondissement genoemd, een plaatselijke Orde
van Advocaten. Deze plaatselijke Orde van Advocaten wordt bestuurd door de Raad van Toezicht met
als voorzitter de (plaatselijke) Deken.
Nederland is onderverdeeld in negentien arrondissementen. Iedere advocaat is ingeschreven bij de
landelijke Orde van Advocaten en bij de Raad van Toezicht in het arrondissement waar hij werkzaam is.
Gedragsregels, geschillen en tuchtrechtspraak
De door de advocaten in acht te nemen regels zijn neergelegd in 1992 in Gedragsregels voor advocaten.
De deken van de orde in een arrondissement kan bemiddelen in geschillen tussen advocaten onderling en
advocaten en derden (art.35 advocatenwet).
Het optreden van advocaten wordt getoetst aan art. 46 van de advocatenwet en, waarin drie
toetsingsnormen:
handelen of nalaten in strijd met de zorg die men als advocaat in het belang van de cliënt behoort
te verlenen.
Inbreuk op de verordeningen van de orde
Handelen of nalaten dat een advocaat niet betaamt.
De gedragsregels die zijn geformuleerd kunnen worden beschouwd als uitwerkingen van de 1e en 3e
toetsingsnorm. Hoewel niet bindend vormen zij een richtlijn voor de tuchtrechter.
De tuchtrechtspraak is opgelegd aan Raden van discipline (in eerste aanleg) en het Hof van Discipline
(hoger beroep). In elk rechtsgebied van een gerechtshof is een raad van discipline.
2.4 De gerechtsdeurwaarder
Deurwaarders worden door de Kroon benoemd. Het zijn openbare ambtenaren. Hun taken zijn
vastgelegd in de Gerechtsdeurwaarderwet (15 juli 2001).
- Uitbrengen dagvaardingen en andere exploten in een geding;
5
- Exploten buiten geding aanzeggen;
- Sommaties;
- Betekenen van vonnissen;
- Het ten uitvoerleggen van beschikkingen en authentieke akten d.m.v. ontruiming;
- Beslaglegging;
- Executoriale verkoping en gijzeling.
De voornaamste taken (zie art. 2 van de Gerechtsdeurwaarderwet) zijn het uitbrengen van dagvaardingen
en andere exploten en het ten uitvoer leggen van authentieke akten en vonnissen.
In het benoemingsbesluit van de gerechtsdeurwaarder wordt de plaats van vestiging vermeld. Hij is
verplicht in het arrondissement waarin de plaats van vestiging ligt de ambthandelingen te verrichten en
hij is door het gehele land bevoegd. De koninklijke beroepsorganisatie van gerechtsdeurwaarders is een
openbaar lichaam in de zin van art.134 gw.
2.5 De partijen
In een dagvaardingsprocedure zijn er altijd ten minste twee partijen: de eiser (of aanlegger) en de
gedaagde (of verweerder). In een appèlprocedure spreekt men appellant en geïntimeerde. In een
verzetsprocedure: opposant en geopposeerde.
Eerste aanleg
Eiser / aanlegger
Gedaagde / verweerder
Appèlprocedure
Appellant
Geïntimeerde
Verzetprocedure
Opposant
Geopposeerde
Cassatieprocedure
Eiser tot cassatie
Verweerder in cassatie
Verzoekschriftprocedure
Verzoeker
Belanghebbenden /
verweerder
Sommaties / aanzeggingen
Requirant
Gerequireerde
In een verzoekprocedure kan het gaan om een verzoeker en belanghebbenden, ook verweerders genoemd.
In beginsel is iedereen bevoegd, echter iemand die in het algemeen handelingsonbevoegd is, is evenmin
bevoegd procespartij te zijn. Handelingsonbekwamen moeten in rechte worden vertegenwoordigd door
hun wettelijke vertegenwoordiger. De voogd of de curator hebben als vertegenwoordiger een machtiging
van de kantonrechter nodig om in hun kwaliteit als eiser op te treden. Verder geldt voor iedereen de eis
van vertegenwoordiging door een advocaat.
Als er in één dagvaarding meerdere eisers of meerdere gedaagden zijn, kan er sprake zijn van
subjectieve cumulatie van rechtsvorderingen. Indien de doelmatigheid van berechting niet
wordt gediend door samenvoeging van deze vorderingen, kan de rechter het geding splitsen.
Voorbeelden van subjectieve cumulatie: een eiser spreekt de erfgenamen van zijn debiteur of een aantal
hoofdelijk aansprakelijke debiteuren in één geding aan voor een geldvordering.
Niet altijd als er meer eisers of meer gedaagden zijn doet zich subjectieve cumulatie voor. Het is
mogelijk dat een rechtsvordering door of tegen meer personen moet worden ingesteld, bijv. een
vordering tegen twee curatoren in een faillissement of een vordering tot het doen van rekening en
verantwoording tegen de erfgenamen van een rekenplichtige erflater.
Rechtsopvolging tijdens een geding
6
Bij rechtsopvolging onder algemene titel (erfopvolging) wordt de opvolger niet van rechtswege partij in
het geding. Hij kan echter een aanhangig geding van zijn voorganger overnemen volgens de procedure
beschreven in art. 225 en 227 Rv.
Ook bij rechtsopvolging onder bijzondere titel (cessie) kan een partij volgens deze regels overnemen.
Volgens art. 225 wordt het geding bij gebreke van schorsing op naam van de oorspronkelijke partij
voortgezet. De opvolger kan dan een belang hebben om als tussenkomende partij aan het geding deel te
nemen op grond van Rv 217:
Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen
voegen of daarin te mogen tussenkomen. (zie ook opgave 2.4). Indien een procespartij hangende de
instantie ophoudt te bestaan en door een ander onder algemene titel wordt opgevolgd zet deze de
procedure in eigen naam voort.
Rechtsopvolging na het vonnis
Rechtsopvolgers na overlijden, en bepaalde andere rechtsopvolgers onder bijzondere titel, kunnen na een
vonnis een rechtsmiddel tegen het vonnis instellen (art. 341 en 403 Rv). Zo kan (sinds een arrest
gewezen in 1973) een cessionaris aan wie gedurende de appèltermijn een vorderingsrecht is gecedeerd,
bevoegd zijn hoger beroep in te stellen.
In beginsel kan een rechtsmiddel alleen worden ingesteld door een bestaande procespartij en tegen een
wederpartij in de vorige instantie. Dit leidt slechts uitzondering als een partij er niet van op de hoogte
was en niet hoefde te zijn dat een rechtsovergang aan de zijde van de wederpartij heeft plaatsgevonden.
Staatverandering tijdens of na het geding
Dit doet zich voor als een partij meerderjarig is, onder curatele wordt gesteld of overlijdt.
Staatverandering kan een grond zijn voor schorsing.
Bij het instellen van een rechtsmiddel moet men rekening houden met staatverandering. Een beroep
tegen een persoon die bijv. meerderjarig is geworden is in beginsel niet ontvankelijk. Dit kan worden
hersteld door de ouders te volmachtigen. Ook een beroep tegen een overleden persoon is in beginsel
onontvankelijk.
Schorsing en hervatting
In art. 225 en 226 Rv zijn de gronden voor schorsing neergelegd:
a. De dood van een partij
b. Verandering van de persoonlijke staat van een partij
c. Het ophouden van de rechtsbetrekking waarin partij het geding voerde.
In de gevallen a t/m c kan een procedure worden geschorst. Schorsing kan plaatsvinden op initiatief van
de belanghebbenden en dient betekend te worden aan de wederpartij. Schorsing kan ook plaatsvinden
door een daartoe strekkende akte ter rolle.
Van rechtswege vindt schorsing plaats bij:
d. de dood van de advocaat
e. Als de advocaat zijn hoedanigheid als advocaat verliest.
Schorsing kan niet meer plaatsvinden nadat de dag van de uitspraak is bepaald.
Na schorsing kan de rechtszaak worden hervat op één van de manieren van art. 227 Rv (voor a,b,c) en in
de gevallen d,e gebeurt hervatting volgens art. 228 Rv.
De formele en materiële partij
De formele procespartij is degene die in naam het proces voert. De materiële partij is het
subject van de rechtsbetrekking, waar het geding over gaat, bijvoorbeeld hij die een huurovereenkomst is
aangegaan. Vaak zijn deze hoedanigheden verenigd in een procespartij.
De materiële partij die handelingsbekwaam is hoeft niet te worden vertegenwoordigd door een ander en
kan zelf partij zijn. Het onderscheid treedt vooral aan het licht als de formele partij een andere is dan de
materiële. Een minderjarige of curandus is wel materiële partij maar geen formele partij, dat is zijn
wettelijke vertegenwoordiger.
7
Verder kan iemand zich doen vertegenwoordigen en een last of een volmacht geven. De lasthebber
treedt dan in eigen naam op als formele partij, maar als vertegenwoordiger van de lastgever. Dit zal de
vertegenwoordiger bij de inleidende dagvaarding duidelijk moeten stellen.
Verder bestaat er nog vertegenwoordiging waarbij de vertegenwoordiger handelend optreedt in het
geding voor een procespartij zonder zelf formele partij te worden, bijv. als bestuurder van een
rechtspersoon.
Rechtspersonen en vennootschappen
Het optreden in een geding komt in beginsel toe aan natuurlijke personen en rechtspersonen.
Een rechtspersoon kan deel nemen aan het rechtsverkeer, maar niet als persoon handelen. Dat betekent
dat een rechtspersoon vertegenwoordigd wordt door één van zijn organen, bijv door het bestuur.
Hetzelfde geldt voor publiekrechtelijke rechtspersonen. Staat, provincie of gemeente worden
vertegenwoordigd door resp. de minister of een andere vertegenwoordiger, de commissaris van de
koningin of de burgemeester.
Zij zijn zelf in naam procespartij (zo blijkt uit de MvT). Dus gemeente en provincie (etc.) moeten zelf
dagvaarden of worden gedagvaard. (let op: In rechte vertegenwoordigen betekent hier dus niet als
formele partij optreden).
De mogelijkheid om een ambtelijk orgaan zelf te dagvaarden wordt door de Hoge Raad (arrest 1983:
minister kon niet i.p.v. Staat worden gedagvaard) zeer beperkt geacht.
Een vreemde staat is bevoegd als procespartij, maar kan zich in bepaalde gevallen beroepen op
immuniteit.
De vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap hebben geen rechtspersoonlijkheid.
Deze kunnen echter wel eiseres of gedaagde in een proces zijn. Dat betekent niet dat de vennootschap
dan rechtspersoonlijkheid heeft. Er wordt slechts een regel gegeven om te dagvaarden. Volgens art. 45
en 111 mag de vennootschap in zo’n geval met haar naam worden aangeduid. De gezamenlijk beherende
vennoten zijn procespartij. De namen van alle vennoten mogen in de dagvaarding worden vermeld en
dat gebeurt in de praktijk ook wel, met name als de eiser wenst dat ook een vonnis op het privé
vermogen van vennoten uitvoerbaar zal zijn.De dagvaarding moet dan ook aan alle vennoten worden
betekend.
Contact tussen rechter en partijen
Dit is buiten het proces zelf gering en zelfs verboden (RO 12). In het proces verschijnen procespartijen
bij een comparitie ten behoeve van een minnelijke schikking of voor het geven van inlichtingen. Zij
mogen aanwezig zijn bij getuigenverhoren, pleidooien, en mogen zelf hun eigen zaak bepleiten. In
procedures voor de rechtbank en het hof blijft echter de eis van vertegenwoordiging door een advocaat.
Procederen over collectieve belangen
Waar acties voor collectieve belangen vroeger veelal onontvankelijk werden verklaard ziet men
tegenwoordig daar een grote toename in. Sinds 1994 is daarvoor ook een regeling in art. 3:305a-c BW
opgenomen.is een collectieve actiebevoegdheid opgenomen.
Het mogen in dit geval niet de eigen belangen van een procederend rechtspersoon zijn en het belang
moet in de statuten van de rechtspersoon zijn opgenomen.
Verder moet voorafgaand aan de procedure worden aangetoond dat eerst de weg van overleg werd
bewandeld. In de procedure kan geen schadevergoeding in de vorm van geld worden geëist.
Sinds 2005 is de wet collectieve afwikkeling massaschade in werking getreden (Boek 7BW 907-910). Er
is sprake van een massaschade als een groep personen door één gebeurtenis schade lijdt. Via de Wcam
kan de belangenbehartiger van de benadeelden een overeenkomst sluiten met de schadeveroorzakende
partij(en). Deze overeenkomst kan op basis van de Wcam door het gerechtshof in Amsterdam bindend
verklaard worden.
8
Hoofdstuk 3 Rechtsmacht en bevoegdheid van de rechter
3.1 Rechter en administratie
Rechtsmacht is de bevoegdheid recht te spreken. In algemene zin is deze in art. 121 Gw aan
de rechterlijke macht opgedragen. Zie ook art. 116 Gw.
De gewone rechter oordeelt over privaatrechtelijke geschillen maar ook over publiekrechtelijke
geschillen. De grondslag van de vordering van eiser, te zien in de dagvaarding, is doorslaggevend voor
bepaling van de rechtsmacht.
Dat betekent dus dat de burger bij de burgerlijk rechter bescherming tegen de overheid kan vinden, ook
als deze het gevolg zijn van publiekrechtelijke taken.
De burgerlijk rechter zal zich in beginsel echter onthouden van beleidsvragen, met name als het gaat om
beleidsvrijheid. Als de wet echter een bepaalde gedragslijn voorschrijft kan de rechter deze toetsen. Het
ontbreken van beleidsvrijheid is echter uitzonderlijk. Toch is nog steeds tussenkomst van de burgerlijk
rechter mogelijk. Hij toetst détournement de pouvoir, willekeur, algemene beginselen van behoorlijk
bestuur.
Rechter en wetgever
Niet alleen handelingen van bestuur maar ook daden van materiële wetgeving kunnen onrechtmatig zijn
en door de rechter worden getoetst. Met materiële wetgeving wordt alle algemeen werkende wetgeving
bedoeld die door centrale en lagere overheden is vastgesteld.
Formele wetgeving is daarentegen door de regering en Staten Generaal vastgesteld (81 Gw).
De rechter kan niet aan de Staat een bevel geven om formele wetgeving tot stand te brengen.
Voorts bevat de grondwet bepalingen die toezien op de verhouding tussen rechter en wetgever.
Volgens art. 120 gw is het de rechter verboden om de grondwettigheid van wetten en verdragen te
toetsen (dit art. is omstreden, een wijziging wordt voorbereid). Op grond van art. 94 gw blijft een wet
echter buiten toepassing als deze onverenigbaar zou zijn met eenieder verbindende bepaling van een
verdrag. Een dergelijke toetsing is met name van toepassing bij toetsing van bepalingen over
grondrechten in het EVRM.
Burgerlijke rechter en administratieve rechter
Indien op grond van de wet, zie art. 112 Gw, een administratieve rechter bevoegd is, heeft de
civiele rechter geen rechtsmacht. In geschillen waarin hij in beginsel wel bevoegd is (door de
grondslag van de vordering), maar er een administratieve rechtsgang openstaat, verklaart hij
de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering. Zie voor deze gevallen art. 70 Rv.
De Burgerlijk rechter kan in zo’n geval wel een aanvullende bevoegdheid hebben, bijv. bij vordering uit
onrechtmatige daad en /of schadevergoeding.
3.2 De internationale rechtsmacht
De internationale rechtsmacht (is een Nederlandse rechter bevoegd om recht te spreken bij geschillen
met een internationaal karakter) is onder meer geregeld in de EG- executieverordening (EEX-vo).
Hoewel deze verordening pas geldt sinds maart 2002 zijn er weinig wijzingen opgetreden t.o.v. een
voorgaande verordening zodat de jurisprudentie van het HvJEG nog steeds waarde heeft. De EEX-Vo
gaat boven de nationale wet.
Hoofdregel is ook hier dat de gedaagde ongeacht zijn nationaliteit wordt opgeroepen voor het gerecht
van de staat waar hij zijn woonplaats heeft (niet van toepassing op de staat en bevoegdheid van
natuurlijke personen). Het EVEX is een verdrag parallel aan de EEX-Vo en geldt voor de EVA-landen.
Onder bepaalde voorwaarden kunnen partijen bij overeenkomst de rechtsmacht van een andere staat
vestigen en evt. daarmee de rechtsmacht van andere rechters uitsluiten (zie 24 EEX-Vo en 18 EEX en 9
Rv).
Het verweer dat een Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft moet in dagvaardingszaken voor alle
weren worden gevoerd.
3.3 Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak
Eigenlijke rechtspraak (contentieus) is de rechtspraak in geschillen tussen twee of meer
9
partijen. Deze verloopt doorgaans via de dagvaardingsprocedure.
Oneigenlijke rechtspraak (voluntair) is de rechtspraak die niet een geschil betreft. Dergelijke zaken
worden doorgaans ingeleid bij verzoekschrift. Het gaat meestal om een voorziening, waarbij de uitspraak
van de rechter meer van administratieve aard is, bijv. adoptie, benoemen voogd, handlichting, onder
curatele stelling etc.
Het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak loopt overigens tegenwoordig niet meer
parallel aan een dagvaarding- of verzoekschrift procedure.
3.4
Absolute en relatieve bevoegdheid
Absolute competentie geeft aan welk soort rechter bevoegd is: de rechtbank, het Hof, de Hoge Raad. Dit
wordt ook wel de attributie van rechtsmacht genoemd. Deze wordt bepaald door de inhoud van de door
eiser gestelde vordering.
De relatieve competentie houdt in welke rechtbank of welk hof bevoegd is; men noemt dit de distributie
van rechtsmacht. Deze wordt bepaald door de woonplaats van gedaagde.
Prorogatie en forumkeuze
Prorogatie van rechtspraak betekent dat partijen zijn overeengekomen dat hun geschil door
een andere rechter wordt berecht dan de rechter die op grond van de wettelijke bepalingen
bevoegd is. Afwijking van absolute bevoegdheid is alleen mogelijk als de wet daarin voorziet,
zie bijv. art. 62 RO over prorogatie, 96 rv (arbitrage bij kantonrechter) en 329-331 Rv (prorogatie).
Afwijking van relatieve bevoegdheid kan steeds, tenzij de wet dit verbiedt (zie art. 108 Rv).
Als partijen zijn overeengekomen dat een scheidsman of een buitenlandse rechter hun geschil
berecht (forumkeuze), verklaart de rechter zich onbevoegd.
Absolute bevoegdheid van de rechtbank
De rechtbanken nemen in eerste aanleg kennis van alle burgerlijke zaken. Behoudens enkele
uitzonderingen zijn zij zowel bij dagvaarding- als verzoekschriftprocedures in eerste
aanleg absoluut bevoegd (art. 42 RO).
Deze regel omvat ook de zaken waarin voorheen alleen de kantonrechter bevoegd was.
Deze zaken worden nu behandeld door de kantonrechter in sector kanton van de rechtbank.
Partijen kunnen hierin in persoon procederen.
De kantonrechter is bevoegd als:
De totale vordering een beloop heeft van ten hoogste € 5000;
De vorderingen van onbepaalde waarde vermoedelijk een beloop heeft van ten hoogste € 5000;
Als het een arbeidsgeschil betreft
Als het een huurgeschil betreft
Andere zaken waarin de wet dit bepaalt, art. 93 Rv.
Een bijzondere bevoegdheid wordt gegeven in art. 96, als partijen zelf kiezen om zich samen
tot de kantonrechter van hun keuze te wenden.
Pachtzaken (1019j Rv) worden in eerste aanleg behandeld door de Pachtkamer in sector kanton. De
pachtkamer is meervoudig, en bestaat uit een kantonrechter en twee deskundige leden (geen gerechtelijk
ambtenaar).
De gerechtshoven
De gerechtshoven oordelen in hoger beroep over de daarvoor vatbare vonnissen (art. 60 RO) van de
rechtbank (en dus ook de kantonrechter). Daarnaast zijn de hoven in eerste aanleg, en zonder
mogelijkheid van hoger beroep, bevoegd in geval van prorogatie, art. 329 e.v. Rv en
art. 62 RO. De gerechtshoven in Arnhem, Amsterdam en ‘s-Gravenhage hebben
bovendien bijzondere bevoegdheden.
Het Hof Arnhem doet het hoger beroep van de pachtkamers. En de ondernemingskamer in Amsterdam is
bevoegd in zaken die genoemd zijn in 66 Ro, Het Hof in Den Haag neemt in eerste aanleg en hoogste
ressort kennis van vorderingen zoals genoemd in 6:240, 241 en 242 BW (onredelijke bezwarende
bedingen in Algemene Voorwaarden).
10
De Hoge Raad
De Hoge Raad heeft als belangrijkste taak (bevoegdheid) de rechtspraak in cassatie,
Het zij door een partij of in het belang der wet (art. 118 lid 1 Gw en 78 lid 1 RO).
In pachtzaken staat ook beroep in cassatie open. Cassatie bij de Hoge Raad staat niet open tegen
beslissingen van bestuurskamers, belast met administratieve rechtspraak.
De Hoge Raad oordeelt ook over jurisdictiegeschillen in eerste aanleg en tevens in hoogste ressort.
Relatieve bevoegdheid van de rechtbank
In dagvaardingsprocedures is hoofdregel dat de rechtbank van de woonplaats van
gedaagde relatief bevoegd is (art. 99 -110 Rv).
[let op: Uit deze regels mogen niet de regels voor de internationale rechtsmacht worden afgeleid,
daarvoor is een afzonderlijke regeling, zie daarvoor 1-14 Rv].
Naast deze hoofdregel van art. 99 zijn in art. 100-109 Rv aanvullende bevoegdheidsregels opgenomen.
Zo wordt in art. 100-106 voor bepaalde zaken een andere rechter medebevoegd verklaard, daarmee heeft
de eiser een keuze. Zo wordt in 101 de rechter van de woonplaats van de individuele consument
medebevoegd geacht ook als de consument eiser is.
Als er uit de voorgaande regels in art. 100-108 geen relatieve rechter volgt dan kan volgens 109
(vangnet) de rechter in de woonplaats van eiser als relatief bevoegd worden geacht of bij gebrek daar aan
de rechtbank Den Haag.
De regels omtrent relatieve bevoegdheid in verzoekschriftprocedures zijn neergelegd
in art. 262-270 Rv.
De relatieve bevoegdheid van gerechtshoven
De relatieve bevoegdheid van gerechtshoven in hoger beroep strekt zich uit over hun
rechtsgebied, zie art. 60 RO. Dit is dwingend recht. Als een partij in hoger beroep gaat tegen een vonnis
van een rechtbank buiten het rechtsgebied dan moet het hof zich ambtshalve onbevoegd verklaren en
verwijzen naar het bevoegde hof, art. 73 RO.
Voor bepaalde zaken heeft de wet in afwijking van RO 60 één gerechtshof bevoegd verklaard. als
appèlrechter of als rechter in eerste aanleg. Ook dan is de relatieve bevoegdheid van dwingend recht.
In gevallen van prorogatie (Men spreekt van prorogatie wanneer partijen in een civiel geschil
overeenstemmen om gebruik te maken van de mogelijkheid om het gerechtshof als eerste instantie te
kiezen om de zaak voor te leggen. Ze slaan daarmee de rechtbank over art. 329 Rv) dan wordt in geval
van hoger beroep de zaak behandeld door het Hof dat anders (als men direct naar rechter was gegaan)
bevoegd was geweest.
Onbevoegdverklaring en verwijzing
Onbevoegverklaring en verwijzing is geregeld in art. 72-76 Rv, welke gelden voor een dagvaarding- en
een verzoekschriftprocedure.
Als een rechter absoluut onbevoegd is dan verklaart hij zich ambtshalve onbevoegd (art. 72 Rv).
Heeft de verweerder echter een beroep op de onbevoegdheid gedaan, dan wordt de onbevoegdheid op
die exceptie (tegenwerping) uitgesproken. Als een andere gewone rechter bevoegd is dan verwijst de
rechter die zich onbevoegd verklaart naar de bevoegde rechter (art. 73 Rv).
De zaak moet dan opnieuw worden aangebracht bij de rechter en wordt vervolgd in de stand waarin deze
zich bij verwijzing bevindt. Een lagere rechter is gebonden aan de verwijzing, een hoger niet.
Tegen een arrest of beschikking waarin een rechter zich onbevoegd verklaart kan binnen 8 weken beroep
worden ingesteld. Dat geldt niet bij verwijzing naar een hogere voorziening (75) maar wel bij ontbreken
van rechtsmacht of bij arbitrage.
Sinds de sector kanton onder de rechtbank valt komt absolute onbevoegdheid weinig voor.
Is sprake van een beroep op relatieve onbevoegdheid dan dient dit voor alle weren te gebeuren.
Een onbevoegdverklaring is een eindvonnis. Als de rechter een beroep op onbevoegdheid verwerpt is
sprake van een tussenvonnis. Een appel tegen zo’n vonnis dat in hoger beroep wordt verworpen is een
tussenarrest.
11
Interne verwijzing binnen de rechtbank
Sinds de sector Kanton deel uit maakt van de rechtbank komt absolute onbeoegdheid niet zo veel meer
voor. De kantonrechter heeft bepaalde omschreven raken ( 93-98 Rv). De dagvaarding geschiedt echter
voor een bepaalde rechtbank. De kantonrechter kan echter zitting houden in hoofdplaats of
nevenvestigingsplaats.
Als iemand bij de juiste rechtbank is aangebracht vindt interne verwijzing plaats, geregeld in art. 71 Rv.
De kantonrechter verwijst iemand naar naar een kamer die niet tot de sector Kanton behoort of
omgekeerd.
Als er grond is voor verwijzing moet deze plaatsvinden of op verzoek van een partij of ambtshalve. De
verwijzing geschiedt bij vonnis c.q. beschikking.
Om te voorkomen dat over een voorvraag betreffende de aard van de rechtsverhouding lang wordt
geprocedeerd kan de rechter op grond van art. 71 lid 3 een voorlopig oordeel geven. Volgens lid 5 staat
tegen verwijzing of niet-verwijzing geen rechtsmiddel open. De stellingen van de eiser spelen overigens
wel een belangrijke (maar niet de enige) rol in het oordeel of verwezen moet worden.
3.5
Complicaties bij verdeling rechtsmacht
Betwisting van de rechtstitel
De kantonrechter kan zaken behandelen betreffende vorderingen met een beloop van ten hoogste €
5.000, de tot aan de dag van dagvaarding verschenen rente daarbij inbegrepen, tenzij de rechtstitel dat
bedrag te boven gaat en die rechtstitel wordt betwist (art. 93 Rv).
Met de rechtstitel wordt bedoeld de rechtsgrond voor de vordering, dus de koopovereenkomst bijv.
Als de eiser echter maar 5000 € vordert op grond van een overeenkomst, waaruit een grotere vordering
kan voortvloeien dan is de kantonrechter niet bevoegd, hij zou immers een uitspraak moeten doen
waaruit een groter belang kan voortvloeien dat partijen kan binden in een volgende procedure.
Dit zou wel mogelijk zijn als een schuld al een gedeelte is betaald. De rechter oordeelt dan over het
restant.
Dat geldt ook als een eiser zijn vordering (ten aanzien van een grotere schuld) uitdrukkelijk beperkt
En afstand doet van het meerdere.
Ook wanneer door cessie een deel van (een grotere) vordering is overgedragen is een nieuwe vordering
ontstaan. De kantonrechter kan uitspraak doen als het bedrag onder de 5000 € blijft.
Vorderingen van onbepaalde waarde
Wanneer een vordering van onbepaalde waarde is wordt deze door de kantonrechter behandeld als er
duidelijke aanwijzingen zijn dat deze geen hogere waarde dan 5000€ vertegenwoordigt.
Bij een verklaring voor recht van onrechtmatigheid of het ontbinden van een overeenkomst kan de
inschatting van schadevergoeding richtinggevend zijn.
Objectieve cumulatie, reconventie en vrijwaring
Objectieve cumulatie van rechtsvorderingen is het samenvoegen van vorderingen van
verschillende oorzaak in één dagvaarding. Zie art. 94 Rv voor de bevoegdheid in dergelijke
gevallen.
- Het kan gaan om vorderingen die op grond van hun waarde op het terrein van de kantonrechter
liggen. In dat geval worden de vorderingen bij elkaar opgeteld (94 lid 1) en dat kan tot gevolg hebben
dat de zaak moet worden verwezen naar de civiel rechter (zie opgave 17 Horlogerie).
- Vorderingen die op grond van hun aard bij de kantonrechter thuishoren (zie 93 c en d) Deze worden
krachten 94 lid 2 door de kantonrechter beslist.
- Er is ook een combinatie van aard en waardevordering mogelijk. Beslissend is of er voldoende
samenhang tussen de vorderingen bestaat. Dan kan de waarde dus hoger zijn dan € 5000,=
Voor hoger beroep geldt bij waardevorderingen de optelregel.
Voor vorderingen die wegens hun aard bij de kantonrechter worden behandeld geldt ook de optelregel.
12
Subjectieve cumulatie
Het kan voorkomen dat er in een dagvaarding meerdere eisers zijn of meerdere gedaagden. Hier geldt de
optelregel niet en de vorderingen worden apart behandeld (zie opgave 3:18 De Dakdekker).
De samenhang van de vorderingen kan van invloed zijn op de relatieve bevoegdheid van de rechter. Art
7 lid 1 geeft een vergelijkbare regel voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter.
Gezamenlijke behandeling is echter niet altijd efficiënt, omdat sprake is van processuele zelfstandigheid.
Stukken van de ene zaak behoren niet tot de procesdossiers in een andere zaak.
Een partij kan dit oplossen door afschriften van processtukken als producties in het geding in te brengen.
Wijziging van de eis en bevoegdheid
De rechterlijke bevoegdheid kan veranderen na wijziging van eis, zie art. 95 Rv. Het kan dan
noodzakelijk zijn dat de kantonrechter de zaak op voet van art. 71 verwijst naar een andere kamer.
Nevenvorderingen
Ten slotte: moet voor het beloop van de vordering rekening worden gehouden met de tot aan de dag van
de dagvaarding vervallen rente, art. 93 sub a Rv.
De nog niet verschenen rente of veroordeling in de proceskosten tellen niet mee bij het bepalen van de
waarde.
13
Hoofdstuk 4 De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg
4.1 Inleiding
Sinds januari 2002 is het procesrecht in burgerlijke zaken herzien.
De wet maakt onderscheid in zaken die met dagvaarding beginnen (titel 2 Rv) en
verzoekschriftprocedures (titel 3), beide in eerste aanleg.
De algemene bepalingen van titel 1 gelden voor beide procedures en ook voor het aanwenden van een
rechtsmiddel zoals hoger beroep en cassatie.
Sinds 2008 is er ook een nieuwe versie va een landelijk procesreglement.
Let op: -
In het kader van een dagvaardingsprocedure spreekt men van vordering;
In het kader van een verzoekschriftprocedure spreekt men van verzoek;
De uitdrukkingen desverlangd en op verlangen duiden erop dat het bedoelde beroep niet
alleen in het kader van een vordering maar ook bij wijze van verweer kan worden gedaan.
Uitgangspunten
Bij de herziening van het procesrecht golden de volgende uitgangspunten:
▪ Vereenvoudiging van procesrecht:
Een procedure voor alle zaken in eerste aanleg, een schriftelijke ronde, gevolgd door een comparitie
na antwoord. De conclusie van eis in eerste aanleg is afgeschaft.
4.2
▪
Deformalisering: ruimere mogelijkheid om kleine processuele fouten te herstellen.
▪
Wijziging van de verhouding tussen rechter en partijen:
De rechter krijgt meer bevoegdheden ten aanzien van verloop en instructie van het proces.
Mededelingsplicht van partijen krijgt meer nadruk
▪
Streven naar efficiency: Concentratie van het debat aan het begin van de procedure. Voor conclusies
na pleidooien is toestemming van de rechter nodig.
▪
Harmonisering van procesrecht.
Onnodige verschillen tussen procedures zijn opgeheven, eenheid in stelsel van termijnen voor
dagvaarding en instellen rechtsmiddelen.
Terminologie
Een rol is een soort register van aanhangige zaken, waarin administratieve handelingen worden
aangetekend (is gedaagde in rechte verschenen, of conclusie van antwoord is genomen etc).
Een conclusie van antwoord wordt genomen door de (advocaat van de) gedaagde.
De slotsom van de dagvaarding, waarin is aangegeven wat de eiser van de rechter als uitspraak verlangt,
is het petitum.
De eis in reconventie is een vorm van samenvoeging van rechtsvorderingen.
De verklaring voor recht dat iemand eigenaar is van een zaak, is een voorbeeld van een declaratoir
vonnis.
Het vonnis
Een vonnis is een gemotiveerde beslissing van een rechter in een rechtsgeding (regeling in 229-245 Rv,
artt vanaf 237 handelen over de kosten) . Naast vonnissen zijn er andere rechterlijke uitspraken, zoals
rolbeschikkingen, rolbeslissingen, bevelschriften, beschikkingen.
Sins de herziening van de wet in 2002 is er een duidelijk onderscheid in vonnis (de gemotiveerde
beslissing) en uitspraak (de openbaarmaking van het vonnis). Met de uitspraak ter terechtzitting vangt de
termijn voor het instellen van rechtsmiddelen aan.
14
De inhoud van het vonnis (zie 230 Rv)
- Het dictum
- De gronden: op grond van art. 121 gw en 5 RO worden eisen aan de motivering gesteld op straffe van
nietigheid.
Vonnissen kan men op drie manieren onderscheiden:
1. Al naar gelang de gedaagde al of niet is verschenen:
Contradictoire vonnissen (op tegenspraak gevoerd): bij zo’n proces brengen partijen feitelijke en
juridische stellingen in. De rechter bepaalt in het vonnis op welke feiten vaststaan en op welke de
beslissing berust.
Verstekvonnissen, waarbij de gedaagde niet in het geding is verschenen. Op grond van art. 230 kan bij
verstek gebruik worden gemaakt van een zgn. Stempelvonnis.
2. De aard van het vonnis
Declaratoire vonnissen waarbij een rechtstoestand of rechtsverhouding wordt vastgesteld. De rechter
constateert de nietigheid van een rechtshandeling of geeft een verklaring voor recht dat iemand eigenaar
van een zaak is of dat een bepaalde handeling onrechtmatig is. Behalve de zuiver declaratoire vonnissen
zijn er ook vonnissen die een declaratoir element bevatten en daarnaast een veroordeling.
Constitutieve vonnissen, waarbij een bepaalde rechtstoestand wordt gewijzigd, opgeheven of in het leven
geroepen. Bijv. ontbinding van een overeenkomst, faillietverklaring of vernietiging van een
rechtshandeling. Wordt echter een nietigverklaring uitgesproken in een geval waarin de handeling van
rechtswege nietig is, dan is het vonnis declaratoir. Een constitutief vonnis kan tevens een veroordeling
inhouden, bijv. een vonnis tot ontbinding van een overeenkomst met veroordeling toe schadevergoeding.
Condemnatoire vonnissen, veroordelende vonnissen. Een condemnatoir vonnis zal tevens declaratoir of
constitutief zijn, maar voor de benaming laat men de veroordeling overwegen.
3.
Tussenvonnissen, deelvonnissen, eindbeslissingen
Tussenvonnissen:
De rechter heeft nog niet definitief over de zaak beslist (232 1e lid). Een tussenvonnis kan verschillende
karakters hebben (bewijsopdracht, prejudiciële beslissing afwachten, voorlopige voorziening), toch
noemt men deze sinds 2002 allemaal tussenvonnis.
Alleen bij tussentijds hoger beroep en cassatie wordt nog een onderscheid gemaakt in provisionele
vonnissen en andere vonnissen.
Het tussenvonnis maakt dus geen eind aan de instantie. Onder een eindbeslissing in een tussenvonnis
wordt verstaan een definitieve beslissing van de rechter over een feitelijk of juridisch geschilpunt tussen
partijen , gegeven in een tussenvonnis, zonder dat daarmee een deel van het gevorderde in het dictum is
afgedaan. De HR stelt twee voorwaarden: een eindbeslissing is slechts aanwezig als de rechter zijn
oordeel in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gegeven. Of een uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud gegeven beslissing in het tussenvonnis aanwezig is, wordt uitsluitend bepaald door
de bedoeling van de rechter, die de beslissing gaf. Als een dergelijke eindbeslissing is gegeven dan is de
rechter daar verder aan gebonden.
Het tussenvonnis kan mondeling worden uitgesproken bij comparitie van partijen (art. 87-88) en ter
beslissing van een incidentele vordering. Na de uitspraak wordt het dan op schrift gesteld in een vonnis
door het proces verbaal van de comparitie.
15
Deelvonnissen. Een deelvonnis (niet apart in de wet geregeld, is een gedeeltelijk eindvonnis) is geen
tussenvonnis, maar een eindvonnis met deze bijzonderheid dat daarbij niet de gehele vordering, maar
een gedeelte van de vordering in het dictum van het vonnis definitief is toe- of afgewezen. Staat de
beslissing niet in het dictum, dan is het geen deelvonnis. De beslissing moet voorts een deel van het
gevorderde afdoen, wil zij een deelvonnis zijn. De verwerping van een verweer maakt het vonnis niet tot
een deelvonnis, al zou zij in het dictum zijn opgenomen. een deelvonnis is steeds gecombineerd met een
tussenvonnis m.b.t. het nog niet afgedane deel van de vordering, waarover partijen door procederen. Het
gehele vonnis heeft een tweeledig karakter: het is deels eindvonnis, deels tussenvonnis (dat is van belang
voor de termijnen van rechtsmiddelen).
Eindbeslissingen in tussenvonnissen
Van een deelvonnis moet nadrukkelijk worden onderscheiden een eindbeslissing in een tussenvonnis.
Daaronder wordt verstaan een definitieve beslissing van de rechter over een feitelijk of juridisch
geschilpunt tussen partijen , gegeven in een tussenvonnis, zonder dat daarmee een deel van het
gevorderde in het dictum is afgedaan. De HR stelt twee voorwaarden: een eindbeslissing is slechts
aanwezig als de rechter zijn oordeel in het tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft
gegeven. Of een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing in het tussenvonnis aanwezig is,
wordt uitsluitend bepaald door de bedoeling van de rechter, die de beslissing gaf. Als een dergelijke
eindbeslissing is gegeven dan is de rechter daar verder aan gebonden.
De rechter kan/mag als een einduitspraak berust op een juridisch of feitelijke onjuiste grondslag,
overgaan tot heroverweging van die eindbeslissing.
In onteigeningszaken is de rechter niet gebonden aan zijn voor het eindvonnis gegeven uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen.
NB. : Een voorwaardelijk vonnis heeft het karakter van een eindvonnis.
De lijdelijkheid van de rechter
De grondslag voor de redenering dat de rechter de feitelijke gronden of rechtsfeiten niet mag aanvullen
(art. 24) is gelegen in de gedachte dat de partijen bepalen waarover de rechter dient te beslissen. De
partij-autonomie staat aldus voorop. Volgens art. 25 dient de rechter wel ambtshalve rechtsgronden aan
te vullen. Dit artikel houdt als positieve opdracht in, dat de rechter zelfstandig heeft na te gaan, of op de
door de eiser als grondslag van zijn vordering gestelde feiten zodanige rechtsregels toepasselijk zijn, dat
daardoor de vordering wordt gerechtvaardigd. Dus als iemand een vordering instelt op grond van
onrechtmatige daad, terwijl de rechter vaststelt dat daarvan geen sprake is, mag hij eiser niet
onontvankelijk verklaren of de vordering ontzeggen. Maar moet hij de vordering toezeggen als bijv. wel
sprake lijkt te zijn van wanprestatie.
Art. 24 is uitgewerkt in art. 149.
Men kan zich daarbij de vraag stellen waar de partijautonomie eindigt en waar de taak van de rechter
begint.
In principe is sprake van lijdelijkheid van de rechter.
De rechter mag de vordering niet toewijzen op andere feitelijke gronden dan die waarop eiser de
vordering doet steunen. Ook mag de rechter de vordering niet afwijzen op grond van feiten die gedaagde
niet aan zijn verweer ten grondslag had gelegd, noch ambtshalve feitelijke gronden voor verwerpingen
van het verweer bijbrengen.
Rechtsmiddelen (retentierecht, opschortingrecht, gezag van gewijsde, relatieve onbevoegdheid van de
rb) moeten door een partij worden ingeroepen. De rechter mag deze rechtsgevolgen niet ambtshalve aan
de tussen partijen vaststaande feiten verbinden.
De grondgedachte hierbij is, dat de autonomie van partijen meebrengt dat zij vrij zijn hun rechten al dan
niet te handhaven, dat eiser bevoegd is de juridische grondslag van zijn vordering te beperken en
gedaagde bevoegd is de juridische grondslag van zijn verweer te beperken.
Regels van dwingend recht dienen wel door de rechter ambtshalve te worden toegepast, bijv. in geval
van absolute onbevoegdheid, beroepstermijnen, onbevoegdheid optreden procespartij.
16
Niet ontvankelijk verklaring en ontzegging van de eis
Als een instantie op de gewone wijze eindigt met een eindvonnis en niet door royement na een
schikking, zijn de voornaamste mogelijkheden de volgende:
1.
De rechter spreekt de nietigheid van de dagvaarding uit;
2.
De rechter verklaart zich onbevoegd en verwijst de zaak naar de bevoegde rechter;
3.
De rechter verklaart de eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering. De term “niet
ontvankelijk”wordt slechts op enkele plaatsen in de wet gebruikt (334 Rv, 1:349 BW). Omdat
de wet niet formuleert wanneer een vordering niet ontvankelijk is ziet men in de praktijk
doorgaans dat de gedaagde in zijn conclusie verwoordt dat de rechter de vordering van eiser
niet ontvankelijk zal verklaren. Voor niet-ontvankelijkverklaring is aanleiding, als de
vordering niet kan slagen om een processuele reden, welke buiten het geschil ligt. Een nieuwe
dagvaarding kan tot de mogelijkheden behoren.
4.
De rechter ontzegt aan eiser zijn vordering (of wijst vordering af). Ontzegging vindt plaats als
de vordering ongegrond of onbewezen is;
5.
De rechter wijst aan eiser zijn vordering (geheel of ten dele) toe.
De minuut, grosse en expeditie
Een origineel van het vonnis is een minuut, deze blijft ter griffie.
Een grosse is een authentiek afschrift van het vonnis, afgegeven in executoriale vorm en aanvangend
met de woorden ‘in naam der Koningin’. Alleen op de grosse kan tenuitvoerlegging plaatsvinden.
Een expeditie is een authentiek afschrift zonder executoriale kracht.
Arrest ‘aanvullen of verbeteren’.
Sinds de vernieuwing van het procesrecht in 2002 is het mogelijk geworden dat een vonnis of
beschikking wordt verbeterd (31) of gewijzigd (32). Van belang is dan de vraag of een
"verbeterbeschikking" van de rechtbank dient te worden gekwalificeerd als een verbetering van de
oorspronkelijke beschikking in de zin van art. 31 Rv dan wel als een aanvulling daarvan in de zin van
art. 32 Rv.
Verbetering is alleen mogelijk bij kennelijke reken of schrijffouten die zich lenen voor eenvoudig
herstel. Het geschiedt op verzoek van een partij of ambtshalve. De rechter moet partijen in de
gelegenheid stelen zich over de verbetering uit te laten. Er is geen termijn gesteld voor de verbetering. Er
staat geen voorziening tegenover.
Aanvulling kan alleen op verzoek van een partij. De rechter moet partijen eerst horen, er staat beroep
open tegen de aanvulling.
Werking van het vonnis
Er zijn vier werkingen van het vonnis te onderscheiden:
1.
De betekenis van het vonnis als processueel feit: Vonnissen werken van rechtswege. Hun
kracht gaat in zodra het is uitgesproken (tenzij ander tijdstip is afgesproken) en dat brengt
onder meer mee dat de uit het vonnis voor partijen voortvloeiende verplichtingen ingaan op het
moment waarop het vonnis wordt uitgesproken.
2.
De bewijskracht van het vonnis: in hoeverre levert het vonnis bewijs op omtrent de waarheid
van de daarin als vaststaand aangenomen feiten. Bij een verstekvonnis zal de bewijskracht
gering zijn.
3.
De bindende kracht van het vonnis , gezag vangewijsde.
4.
De executoriale kracht van het vonnis. Een partij die van de executoriale kracht gebruik wil
maken moet het vonnis eerst doen betekenen aan de wederpartij alvorens tot executie over te
gaan.
Te onderscheiden valt de kracht van gewijsde en dat betekent dat er geen gewone rechtsmiddelen meer
open staan tegen het vonnis.
17
Met de uitdrukking ‘gezag van gewijsde’ wordt de bindende kracht van het vonnis aangeduid. Deze
houdt in, dat de beslissing voor partijen bindend is en dat met name in latere processen tussen dezelfde
partijen onbetwistbaar is hetgeen de rechter omtrent de rechtsbetrekking tussen partijen in zijn vonnis
heeft beslist.
Het gezag van gewijsde mag niet ambthalve door de rechter worden toegepast. Een partij moet hier wel
beroep op doen. En wel zo duidelijk dat de wederpartij zich daartegen aan de hand van de inhoud van de
ingeroepen uitspraak en van de omstandigheden van het geval kan verweren. Het recht van hoor en
wederhoor is hier van belang. Hieruit blijkt weer de autonomie van partijen
Door een ambtshalve toepassing zouden partijen worden overvallen.
Zowel eiser als gedaagde kunnen een beroep doen op het gezag van gewijsde.
Er kan sprake zijn van:
1.
Positieve werking van het inroepen van het gezag van gewijsde: ter staving van de eigen
stellingen. Immers de inhoud van een vonnis geldt rechtens voor waar en kan de inhoud van
een later vonnis dus bepalen.
2.
Negatieve werking van het inroepen van het gezag van gewijsde: tot ontkenning van stellingen
van de wederpartij en om een hernieuwd debat over eenmaal besliste geschilpunten te
verhinderen. Immers een rechter mag niet opnieuw beslissen over een zaak die reeds tussen de
zelfde partijen werd beslist.
In twee opzichten is de werking van het gezag van gewijsde begrensd:
- Aan de objectieve zijde. Dit gezag komt toe aan alle beslissingen ten aanzien van een
rechtsbetrekking in een geschil. Deze hebben gezag van gewijsde in elk opvolgend geding. Het
betreft beslissingen over rechtsvragen (het declaratief) en niet zuiver feitelijke of aan ten
overvloede gegeven beslissingen;
-
Aan de subjectieve zijde. Het gezag geldt tussen partijen en hun rechtsverkrijgenden onder
algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Zo is de cessionaris op grond van
het gezag van gewijsde gebonden aan het vonnis, gewezen tussen de cedent en de schuldenaar,
waarbij de vordering van de cedent is afgewezen.
Herhaling van een rechtsvordering
Over het algemeen geld in de Nederland rechtspraak: ne bis in idem, inhoudende dat het herhalen van
een eenmaal berechte vordering is verboden.
Dat betekent overigens niet dat een opnieuw ingestelde vordering niet behandeld wordt. De rechter mag
nl. niet weigeren daarover een beslissing te nemen.
Als een vordering op de zelfde afgewezen gronden voor de tweede maal wordt ingesteld dan is de
bindende kracht van het eerdere vonnis voldoende om het af te wijzen, mits de wederpartij daarop een
beroep doet. Het ne bis in idem principe is dan niet relevant.
Het zelfde gebeurt als de gedaagde niet tevreden is dat zijn verweren worden afgewezen.
Als een vordering is toegewezen en een eiser stelt opnieuw dezelfde vordering in dan kan de rechter
oordelen dat de eiser geen belang heeft om nogmaals dezelfde vordering toegewezen te krijgen. De
vordering wordt afgewezen op geen belang.
Als geen van beide partijen zich beroept op het gezag van gewijsde, speelt het eerder gewezen vonnis
geen rol en moet de rechter de vordering opnieuw ten principale berechten. Aldus wordt ook de
mogelijkheid opengelaten dat de rechter, als beide partijen dat wensen, een geschil opnieuw behandelt
en berecht.
N.B. Aan vonnissen in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe.
Aansprakelijkheid van de staat
De vraag of een bij een rechterlijke beslissing in het ongelijk gestelde partij die zich door die beslissing
benadeeld acht, een vordering uit onrechtmatige daad tegen de staat kan instellen op grond dat de rechter
18
bij het geven van die beslissing niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht, is door de HR ontkennend
beantwoord.
Wel is het voorgekomen dat een staat verantwoordelijk wordt gesteld als fundamentele rechtsbeginselen
werden veronachtzaamd (bijv. art. 6 ERVM)
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
Een vonnis heeft executoriale kracht en kan dadelijk worden geëxecuteerd, ook als de termijn voor het
openstaande rechtsmiddel nog niet is verstreken. De veroordeelde kan hier echter de executie schorsen
door het rechtsmiddel in te stellen. Vanwege deze mogelijkheid stelt de eiser de executie vaak uit tot de
bedoelde termijn is verstreken dan wel de rechtsmiddelen zijn uitgeput.
Art. 233 geeft de rechter de bevoegdheid om desgevorderd zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren. Het belangrijkste gevolg is dat de executie-schorsende werking va de gewone rechtsmiddelen
wordt opgeheven. De tenuitvoerlegging kan worden voortgezet en zelfs worden aangevangen nadat een
rechtsmiddel is ingezet.
Een vonnis dat niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard kan echter ook ten uitvoer worden gelegd. De
eiser kan dan echter geconfronteerd worden met een eis tot schadevergoeding als het vonnis wordt
vernietigd, en zelf worden veroordeeld voor een onrechtmatige daad.
Soms eist de rechter een bankgarantie ten behoeve van een mogelijke vernietiging (233 lid 3).
Uitvoerbaar bij voorraad kan, na het vonnis, alsnog door de oorspronkelijke eiser incidenteel gevorderd
worden.
Veroordeling in de proceskosten
Volgens de HR zal de rechter ambtshalve een uitspraak over de proceskosten moeten doen, ook wanneer
dit door partijen niet uitdrukkelijk is gevorderd.
Partijen kunnen v.w.b. kostenveroordeling bij overeenkomst afspraken maken (bijv. in algemene
voorwaarden).
Hoofdregel is dat de in het ongelijk gestelde partij tot de proceskosten wordt veroordeeld (art.
237 Rv). Dit hoeft niet altijd de verliezende partij te zijn.
De proceskosten omvatten ook (een deel van) de kosten van de wederpartij. Bij de kostenveroordeling in
hoger beroep worden ook de kosten in eerste instantie betrokken. Art. 237 Rv is aanvullend recht,
partijen kunnen daarvan bij overeenkomst afwijken.
Buitengerechtelijke kosten vallen niet onder de proceskosten.
Compensatie van kosten en reserve van kosten
In bepaalde gevallen kan de rechter de kosten compenseren, hij bepaalt dan dat ieder partij de eigen
kosten betaalt (dit kan gebeuren bij (ex) echtelieden) of dat een partij slechts een deel van de kosten
verschuldigd is.
Kosten en nakosten
Het vonnis waarin een kostenveroordeling wordt uitgesproken moet de hoogte van het bedrag vermelden
waarvoor de in het ongelijk gestelde partij is veroordeeld. Dit wordt de geliquideerde kosten genoemd.
Nakosten zijn kosten die na het vonnis worden gemaakt. Op verzoek van de belanghebbende partij
begroot de rechter de nakosten en geeft hij daarvoor een bevelschrift met executoriale kracht af.
Ook partijen die procederen met bijstand van een toegevoegde raadsman kunnen in de proceskosten
worden veroordeeld. Zij zijn alleen vrijgesteld van het grootste deel van de aan eigen zijde gevallen
kosten. Indien zij in het ongelijk worden gesteld, worden zij veroordeeld in de proceskosten van de
wederpartij, tenzij er redenen zijn om de kosten te compenseren.
Als de wederpartij van iemand die met toevoeging procedeert wordt veroordeeld tot betaling van de
proceskosten dan geeft 243 Rv een bijzonder regeling. De rechter veroordeelt de wederpartij ambtshalve
om de proceskosten te voldoen aan de griffier.
19
4.3 De dagvaardingsprocedure in eerste aanleg
De dagvaardingsprocedure is geregeld in Boek I titel 2 Rv (art. 78-260).
Deze procedure is voor alle colleges hetzelfde. (eerste aanleg bij Het Hof komt echter niet veel voor en
bij de Hoge Raad is dit zeer zelden).
In deze procedure is nog te onderscheiden het contradictoir geding, waarbij de gedaagde op dagvaarding
verschijnt en dat eindigt met een vonnis op tegenspraak. Verder bestaat er nog het geding bij verstek.
Een geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding.
Wanneer het exploot van de dagvaarding niet tijdig bij de griffie is ingediend ter inschrijving op de rol
eindigt de aanhangigheid (voortijdig).
De inhoud van de dagvaarding
Dagvaarding kent twee betekenissen:
1. Mededeling aan gedaagde bij deurwaarders exploot
2. Het deurwaardersexploot, dus het document.
De dagvaarding is opgesteld als een proces verbaal van een mondeling relaas van de deurwaarder.
Voorlezing gebeurt niet, wel geeft de deurwaarder een toelichting. Het deurwaarders exploot is een
authentieke akte.
De dagvaarding, dient aan verschillende inhouds- en vormvoorschriften te voldoen (art. 45 en 111 Rv.
De belangrijkste zaken die de dagvaarding moet vermelden zijn:
Het adres waar gedaagde moet verschijnen
Het adres waard de stukken ingeleverd moeten worden
Woonplaats van de eiser
In kantonzaken waarin gemachtigde optreedt, moet naam en adres van gemachtigde worden
vermeld.
In andere zaken de naam en aders van advocaat (adres van eiser is dan domicilie van de
advocaat)
Hoe moet gedaagde in geding verschijnen (art.111 g,h,i,j)
de eis; de vordering (het petitum)
de gronden van de eis; de feiten en rechten waarop de vordering is gebaseerd;
De door de gedaagde aangevoerde verweren en gronden daarvoor (de substantiëringsplicht)
De bewijsmiddelen en getuigen van de eiser (de bewijsaandraagplicht).
Het is van belang dat eiser het geding zo goed mogelijk omschrijft. Soms vindt alleen schriftelijke
behandeling plaats en is na comparitie van partijen geen mogelijkheid voor repliek en dupliek.
De dagvaarding dient ondertekend te zijn door de deurwaarder
De betekenis van de dagvaarding
Het uitbrengen van het exploot door de deurwaarder: het uitreiken van het exploot en de daarbij
behorende stukken.
In een advocaatzaak wordt de dagvaarding opgesteld door de advocaat en deze zendt het naar de
deurwaarder die een afschrift daarvan aan gedaagde uitreikt.
De wet kent verschillend gevallen van betekenen. Meestal gebeurt dit in persoon of aan huisgenoot van
gedaagde. Als gedaagde weigert kan volgens art. 46 lid 3 toch geldig betekenen door aantekening te
maken en exploot in gesloten envelop achter te laten of op te sturen. Daarbij vervult hij de in art. 47
vermelde formaliteiten,
Indien het exploot een rechtsmiddel betreft kan dit ook betekend worden aan het kantoor van de
advocaat of deurwaarder (als deze gemachtigde is) .
In een aantal bijzondere gevallen (betekening aan de Staat, openbare rechtspersonen, vennootschappen)
gelden andere regels voor betekening van (dagvaardings)exploten, zie art. 48-62 Rv.
20
Bij verordening tot ontruiming van een onroerende zaak, ingesteld tegen iemand die daar zonder recht
verblijft, is een uitzondering gemaakt op art. 45 Rv en wel in art. 61Rv. Daarin wordt bepaald dat men
(bijv. in geval van krakers die onbekend blijven, da men anoniem kan dagvaarden)
Dagvaarden van iemand zonder bekende woon- of verblijfplaats (54 2e lid): de betekening geschiedt aan
het parket bij het gerecht waar de zaak moet dienen. Bovendien moet een uittreksel van het exploot
worden geplaatst in een landelijk dagblad of streekdagblad. Het moment van betekening is dat waarop
afschrift aan het parket wordt gelaten.
De gevallen waarin iemand buiten Nederland woont wordt de dagvaarding betekend aan het parket bij
het gerecht waar de zaak moet dienen, en het parket zend een afschrift aan het ministerie van
buitenlandse zaken. Een tweede afschrift wordt aan gedaagde gezonden.
Voor EU zaken geldt de EG-betekenisverordening en art. 56 Rv, dat daarop werd ingevoerd.
De termijn van de dagvaarding
De termijn van de dagvaarding is de periode die ligt tussen de betekening en de dag van
verschijning voor de rechter en is in gewone gevallen minstens een week, art. 114 Rv.
(rekening gehouden moet worden dat maar een keer per week een roldag is (woensdag).
Overige termijnen staan in art. 115 en 116 Rv.
Woont gedaagde in een staat waard de EG-betekeningsverordening van toepassing is, of een staat in
Europa die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag, dan is de termijn ten minste vier weken (115, l1)
Buiten de hiervoor genoemde gevallen ten minste drie maanden.
Op verzoek van de eiser kan de termijn door de voorzieningen- of kantonrechter worden verkort, art. 117
Rv. Aangezien alle termijnen minima zijn, kan de termijn door de eiser ook ruimer worden genomen.
Maximumtermijnen zijn niet gegeven.
Oproeping van derden als partij in het geding
Ons procesrecht kent geen algemene mogelijkheid dat een partij een derde oproept voor een geding om
deze daaraan te laten deelnemen.
Derden kunnen wel in het aanhangige geding komen door oproeping in vrijwaring (art. 210 Rv) of zich
vrijwillig voegen of tussenkomen (art. 217 Rv).
Als een derde wordt opgeroepen als partij in het geding gelden dezelfde dagvaarding termijnen. Als de
derde niet verschijnt is hij wel gebonden aan het vonnis.
Inschrijving op de rol
Een rol is een soort register van aanhangige zaken, waarin administratieve handelingen worden
aangetekend (is gedaagde in rechte verschenen, of conclusie van antwoord is genomen etc).
Als de dagvaarding is uitgebracht, moet de zaak op tijd worden aangebracht bij de
rechtbank, art. 113 Rv. Dit doet de eiser door te vragen de zaak op de rol in te schrijven. De griffier
schrijft dan in op de rol van een enkelvoudige kamer.
Indien de eiser niet inschrijft, kan de gedaagde de zaak op de rol laten inschrijven, art. 127 Rv. Het
verzuim van de eiser kan worden hersteld, art. 125 lid 2 Rv (kan dan vorderen ontslagen te worden van
de kosten art. 127)
Ook kan eiser bij verzuim binnen twee weken na de roldatum nog een herstelexploot aan de gedaagde
laten uitbrengen (125 4e lid) of door met toestemming van de wederpartij de zaak alsnog voor een latere
datum op de rol te laten inschrijven.
Anticipatie
De wettelijke termijnen voor dagvaarding zijn minimum eisen. De eiser is vrij om op een ruimere
termijn te dagvaarden. De gedaagde heeft dan het recht van anticipatie. Dit houdt in dat gedaagde de
bevoegdheid heeft om de in de dagvaarding vermelde roldatum te vervroegen, art. 126 Rv. De
vervroegde de datum, moet bij exploot aan de eiser worden meegedeeld. Het anticipatie-exploot moet
door de gedaagde ter griffie worden ingediend, zie ook art. 127 lid 3 Rv. Uiterlijk de laatste dag waarop
de griffie geopend is voorafgaand aan de vervroegde roldatum.
21
Nietigheid van de dagvaarding en herstel van gebreken
De voorschriften en regels met betrekking tot dagvaarding hebben als doel te waarborgen dat de
dagvaarding de gedaagde bereikt en dat deze partij zich kan verdedigen. De wetgever dient echter met de
belangen van zowel gedaagde als eiser rekening te houden. Daarom is sinds 1985 de regelgeving om
fouten en verzuim te herstellen versoepeld. Men noemt dit wel de deformalisering van het burgerlijk
procesrecht: dit is niet een vermindering van procesregels bedoeld maar een streven om gebreken in de
naleving van die regels waar mogelijk te doen herstellen, zodat sancties kunnen uitblijven.
De bepalingen gelden voor exploten in het algemeen dus ook voor dagvaarding.
Bepalingen voor exploten zijn geregeld in art. 65 en 66 Rv. In de art. 120-124 staan de regels specifiek
voor de dagvaarding (lex specialis).
Art. 65 stelt dat een exploot slechts nietig is als dat uitdrukkelijk in de wet staat of als de aard van het
gebrek nietigheid tot gevolg heeft.
De sanctie nietigheid in verband met hetgeen staat in de art. 45-64 wordt gematigd door art. 66, dat stelt
dat nietigheid pas aan de orde is als de gedaagde onredelijk wordt benadeeld door het gebrek.
Bovendien bepaalt het 2e lid van dit artikel dat het gebrek bij exploot kan worden hersteld.
De voorschriften voor de dagvaarding in de art. 111-124 moeten worden gevolgd op straffe van
nietigheid. Uitzondering wordt gegeven in het 3e lid van 111 betreffende het vermelden van verweren en
bewijsmiddelen; de rechter kan bevelen deze alsnog ter rolle te verstrekken.
Gebreken in de dagvaarding kunnen volgens art. 120 bij exploot worden hersteld.
Het herstelexploot moet voor de roldatum, en met inachtneming van de termijn worden uitgebracht.
Een foutloos en tijdig uitgebrachte dagvaarding met roldatum kan echter niet worden vervangen met een
exploot en een nieuwe roldatum.
Als een gedaagde niet verschijnt op een nietige dagvaarding dan verleent de rechter hem geen verstek.
De rechter bepaalt een nieuwe roldatum en beveelt eiser volgens de regels een nieuwe dagvaarding uit te
brengen.
Verschijn te gedaagde wel en is de dagvaarding eigenlijk nietig, dan wordt deze nietigheid gedekt.
Art. 123 Rv biedt nog de mogelijkheid tot herstel bij verzuim een advocaat te stellen.
Evenals een ten onrechte advocaatstelling, art. 124 Rv.
Kantonzaken en advocaatzaken
De belangrijkste verschillen tussen kantonzaken en andere rechtbankzaken zijn:
In kantonzaken geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging, art. 79 Rv;
De partij voert zelf het proces en verricht alle proceshandelingen. Hij kan zich laten bijstaan of
vertegenwoordigen. De kantonrechter kan een machtiging vragen van de vertegenwoordiger.
Ook kan hij een vertegenwoordiger weigeren (tegen deze beslissing staat beroep open).
De regeling omtrent het indienen van processtukken, zie art. 82-84 Rv. In kantonzaken kan dit
ter rechtszitting of door indiening bij de griffie voor de roldatum.
In civiele zaken is de rolzitting afgeschaft en vervangen door een elektronische rolbehandeling.
Conclusies en akten
Dit zijn proceshandelingen van partijen.
Conclusie: in een burgerlijk proces is dit een gemotiveerd schriftelijk processtuk waarin een partij een
uiteenzetting geeft omtrent de feiten in de zaak, het volgens haar toepasselijke recht, haar standpunt en
de argumenten voor haar standpunt, eventueel een bewijsaanbod, alles uitmondend in een duidelijke
slotsom.
22
Akte/akte ter rolle: Dit is een schriftelijk processtuk dat een korte mededeling bevat, zoals een enkele
erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de mededeling dat bij de akte een schriftelijk bewijsstuk of
andere schriftelijke stukken (producties) worden overgelegd of een reactie daarop.
Verschijning en verstek
De wet spreekt nog wel over verschijnen van een partij. Daarbij moet bedacht worden dat in civiele
zaken veel proceshandelingen elektronisch verlopen. In Nederland is men niet verplicht te verschijnen.
Men loopt daarmee wel het risico dat de vordering aan de eiser wordt toegewezen. Er wel
wetsbescherming tegen verstek: mogelijkheid het verstek te zuiveren, verzet tegen het vonnis, als eiser
in hoger beroep gaat mag de niet verschenen gedaagde ook in hoger beroep.
Ten aanzien van verstek zijn er drie mogelijkheden:
1.
Wanneer beide partijen zijn verschenen kan men spreken van contradictoir geding.
2.
Eiser is verschenen, maar gedaagde niet.
De rechter kan dan verstek verlenen. Dat is de vaststelling door de rechter niet alleen dat
gedaagde niet is verschenen maar ook dat deze behoorlijk is opgeroepen.
Als gedaagde op de eerste roldatum niet verschijnt, kan de eiser verstek vragen tegen
gedaagde. Bij afwezigheid van de eiser kan de rechter ook ambtshalve verstek verlenen. Aan
de voorgeschreven termijnen en formaliteiten moet zijn voldaan. Indien de rechter weigert
verstek te verlenen, volgt een eindvonnis dat moet worden gemotiveerd. De instantie wordt
beëindigd.
Indien de rechter verstek verleent, wijst hij (in een verstekvonnis) de vordering onmiddellijk
toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zie art. 139 Rv.
Echter tot het vonnis is uitgesproken kan de gedaagde het verstek zuiveren door alsnog te
verschijnen.
Als het eindvonnis al gewezen is, kan gedaagde door verzet tegen het vonnis opkomen, art.
143-148 Rv.
Als gedaagde in een advocaatzaak zonder advocaat verschijnt zal de rechter een nieuwe roldatum
bepalen, waarop gedaagde alsnog advocaat kan stellen.
Als de eiser de plicht tot advocaat stellen niet in de dagvaarding heeft vermeld dan laat de
rechter deze omissie op voet van art. 66 herstellen. Zo ook als gedaagde uit het buienland niet
correct gedagvaard is. De regels voor dagvaarden in het buitenland moeten dan worden gevolgd.
3. Eiser is verschenen en van de gedaagden is niet iedereen verschenen. Aan de niet verschenen
gedaagden wordt verstek verleend en met de anderen wordt doorgeprocedeerd (zie art. 140 Rv).
Er wordt een vonnis gesproken dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Verzet is
dus niet mogelijk, alleen hoger beroep (als.vonnis daarvoor vatbaar is), evenals zuivering van
verstek.
Conclusie van antwoord
Bij een geding op tegenspraak dient de gedaagde op de eerste roldatum of op een latere door de rechter
bepaalde roldatum met de conclusie van antwoord te komen. Omdat de conclusie gemotiveerd moet zijn
en volledig waar het de feiten betreft zal de gedaagde doorgaans om uitstel vragen.
Volgens art. 128 dient hij alle excepties en zijn antwoord ten principale tegelijk naar voren te brengen,
op straffe van verval van de niet aangevoerde excepties en, indien niet ten principale is geantwoord, van
het recht om dat alsnog te doen’. Dit noemt men de plicht tot concentratie van het verweer (WetHartogh, deze geldt ook voor kantonzaken).
Dit is van belang omdat men vaak geen gelegenheid meer krijgt tot repliek en dupliek.
Voor zowel eiser als gedaagde geldt bewijsaandraagplicht, zie art. 128 Rv 5e lid.
Een uitzondering op de concentratie van verweer is de exceptie van beraad, 128 4e lid, bijv. op basis van
4:185 BW en 1:104 BW.
Andere uitzonderingen zijn excepties van onbevoegdheid en sommige incidentele vorderingen
23
Zoals tot oproeping in vrijwaring, tot verwijzing van een zaak naar een andere rechter, tot voering van
zaken bij dezelfde rechter
Deze moeten alle voor alle weren worden gedaan (zie art. 11,110 en 1022 resp. 210, 220 en 222 Rv)
De processuele houding van gedaagde
De gedaagde is niet verplicht te verschijnen.
Als gedaagde ter zitting is verschenen, kan hij drie dingen doen:
1. verweer voeren;
2. Alles erkennen (de rechter zal de vordering dan meestal toewijzen)
3. Zich refereren aan het oordeel van de rechter, hij voert dan geen verweer maar stemt ook niet in de
eis toe (referte).
Bij een referte doet gedaagde geen afstand van enig recht. Wel geldt dat niet weersproken feiten als
vaststaand worden beschouwd. Toch kunnen er redenen zijn de vordering niet toe te wijzen, omdat de
rechter de rechtsvraag voor eiser ongunstig beantwoord of omdat een medegedaagde een geslaagd
verweer heeft.
In hoger beroep kan iemand na een zuivere referte in eerste aanleg alsnog verweer voeren.
Voordeel van een referte is een mogelijk lage kostenveroordeling.
Principaal en exceptief verweer
Er zijn twee categorieën verweren:
1.
De excepties; verweermiddelen die aan het procesrecht zijn ontleend (de processuele
verweren). Deze gaat niet over de rechtsverhouding tussen partijen maar probeert het geding
daarover a.h.w. te voorkomen door het proces niet voort te zetten, bijv. omdat de rechter
onbevoegd is, de dagvaarding nietig, of men beroept zich op exceptie van beraad. Vroeger
leidde dit nogal eens tot procedures in twee of drie instanties. Sinds de wet van Hartogh worden
deze excepties tegelijk met het verweer ten principale gesteld. Voorafgaande behandeling is
echter niet meer aan de orde.
2.
Verweer ten principale; de materieelrechtelijke verweren, in feite alle niet-excepties.
Een materieel verweer betreft de rechtsverhouding zoals door eiser gesteld. Gedaagde ontkent
de juistheid van de gestelde feiten of de rechtsgevolgen. Hij beroept zich bijv. op dwaling of
bedrog, betaling compensatie of verjaring.
Processueel getinte excepties (verjaring, kwijtschelding) worden door de Hoge Raad gelijk gesteld met
verweren ten principale.
Volgens de Hoge Raad moeten slechts als (processuele) exceptie worden beschouwd die excepties
waardoor een rechter niet meer aan de beoordeling van het geschil kan toekomen.
Een bekend verweer is de “excetio plurium litis consortum” (meerdere eisers of gedaagden terwijl er
maar één in het geding is betrokken. Dit verweer kan in eerste aanleg succes hebben. Ook dit is echter
een verdediging ten principale omdat deze de rechtsbetrekking betreft.
De gevolgen van beide verweren zijn verschillend, zie art. 128 lid 3 en 348 Rv.
Wijziging van de eis
De eiser kan te allen tijde, zolang geen eindvonnis is bepaald) zijn eis veranderen (verminderen
vermeerderen, of de grondslag wijzigen).
Ook in de procedure na verzet of in hoger beroep komt de bevoegdheid tot wijziging van de eis toe aan
de partij die in eerste aanleg eiser was. In cassatie is wijziging van de eis niet meer mogelijk.
In kantonzaken kan vermindering van de eis mondeling of schriftelijk worden gedaan, in advocaatzaken
alleen schriftelijk bij conclusie of bij akte.
Gedaagde kan tegen vermindering van de eis geen bezwaar maken.
Verandering of vermeerdering van de eis moet altijd schriftelijk. Dat geldt ook bij de kantonrechter.
Gedaagde kan er bezwaar tegen maken wegens strijd met de goede procesorde. Er volgt dan een
rolincident waarop de rechter dient te beslissen. Beroep tegen deze beslissing is uitgesloten om
vertraging in de procedure te voorkomen.
24
Ook om redenen van procesorde kan de rechter een verandering of vermeerdering buiten beschouwing
laten.
Op grond van art. 130 kan geen verandering worden gebracht in de persoon van de eiser.
Wijziging van de eis kan met zich meebrengen dat intern verwezen moet worden naar een andere
rechter.
Tegen een verstek-gedaagde kan geen verandering of vermeerdering van de eis worden gedaan, dat is
alleen toegestaan als gedaagde hiervan bij exploot tijdig op de hoogte is gesteld. Zie voor het
bovenstaande art. 130 Rv.
De eis in reconventie
De eis van de eiser wordt “eis in conventie genoemd. Gedaagde kan bij zijn conclusie van antwoord een
eis in reconventie instellen. Door een eis in reconventie vindt samenvoeging van de rechtsvorderingen
plaats.
De eis in reconventie is niet te beschouwen als een incident in het hoofdgeding, het is een
zelfstandige procedure, maar blijft (omwille van doelmatigheid) met de procedure in conventie
gebonden.
De regeling omtrent de eis in reconventie is neergelegd in art. 136-138 Rv. De gedaagde mag een eis in
reconventie stelleN, tenzij de eiser in hoedanigheid optreedt (een materiële partij vertegenwoordigt) en
de reconventie hem als persoon zou treffen.
Een eis in reconventie moet dadelijk bij het antwoord worden ingesteld.
Daarbij moet men handelen overeenkomstig art. 111 3e lid, dus verweren van de wederpartij en relevante
bewijsmiddelen moeten worden vermeld.
Het beginsel van hoor en wederhoor, art. 19 Rv, brengt mee dat de gedaagde in reconventie
recht heeft op alle verweermogelijkheden die een oorspronkelijke gedaagde heeft.
Zijn er meerdere gedaagden dan kunnen zij gezamenlijk of afzonderlijk een eis in reconventie doen,
maar ook ieder voor zich zelf. Een gedaagde kan een eis in reconventie ook voorwaardelijk doen of
subsidiair, voor het geval zijn verweer wordt verworpen.
Een eis in reconventie kan niet worden gedaan in een procedure in reconventie, in een schadestaat
procedure en een onteigeningsprocedure.
Het recht van hoor en wederhoor brengt mee dat de oorspronkelijke eiser als gedaagde in reconventie
recht heeft op verweer.
Als de rechter comparitie voorstelt dan dient dit voor beide zaken te gebeuren.
Meestal worden de zaken gezamenlijk behandeld en in hetzelfde eindvonnis beslist. Dat hoeft echter
niet, met name als er geen direct verband is tussen de zaken of als andere procesregels gelden.
Of als de rechter zich absoluut onbevoegd verklaart.
Voordelen van een eis in de reconventie zijn dat tijd, arbeid en kosten worden bespaard.
Er hoeft geen dagvaarding te worden uitgebracht. Er is maar een keer betaling van vastrecht. Bovendien
wordt tegenstrijdige uitspraak voorkomen. Ook de tenuitvoerlegging is eenvoudiger als het gaat om twee
geldvorderingen (zie verder art 94 (3e lid nvt) en art. 97 1e lid).
Een materiële band tussen beide vorderingen is niet vereist. Wel is er een processuele band tussen de
zaken en het zal vaak voorkomen dat er toch ook een materiële band is: immers bij een procedure tot
nakoming van overeenkomst met schadevergoeding wordt in reconventie vernietiging of ontbinding van
diezelfde overeenkomst geëist.
Comparitie
Na de conclusie van antwoord beveelt de rechter bij vonnis een comparitie van partijen (art. 87,88),
tenzij de zaak daarvoor naar zijn oordeel niet geschikt is. De beslissing om comparitie te
bevelen geschiedt bij vonnis. De beslissing tot geen comparitie kan in een rolbeschikking of vonnis
staan. Er staat geen appèl of cassatie tegen deze beslissing open.
25
De comparitie is gericht op:
- het bereiken van een minnelijke schikking (art. 87 Rv)
- en/of het geven van inlichtingen aan de rechter (art. 88 Rv).
De wijze waarop partijen moeten verschijnen (in persoon of vertegenwoordigd) is geregeld in art. 87 en
88 Rv.
Tijdens de comparitie kunnen partijen een akte ter rolle nemen (bijv. om de eis te vermeerderen of om
bewijsstukken in het geding te brengen). Ook kan de rechter op grond van art. 22 partijen bevelen
bepaalde bescheiden te overleggen (zie art. 89 Rv).
Van het verhandelde tijdens de comparitie wordt proces verbaal gemaakt. Indien een schikking tot stand
komt gebeurt dit ook in proces verbaal en wel in executoriale vorm.
Omdat partijen sinds 2002 niet meer mogen rekenen op toelating van repliek en dupliek is de comparitie
van groter belang geworden. Uit beginsel van hoor en wederhoor moeten partijen
daartoe ook gelegenheid krijgen. Als de tijd daarvoor ontbreekt kunnen zij schriftelijke notities tevoren
bij de Griffie indienen; deze worden dan aan het proces verbaal gehecht.
Conclusies van repliek en dupliek
Indien geen comparitie heeft plaatsgevonden, worden partijen toegelaten tot repliek en dupliek (132)
Eerst neemt eiser een conclusie van repliek, waarna gedaagde een conclusie van dupliek mag nemen, art.
132 Rv. Als de eiser niet repliceert, mag gedaagde niet dupliceren.
Nieuwe feiten door gedaagde ingebracht in de dupliek hoeven niet door eiser ter rolle te worden
gebracht om te worden weersproken. De rechter mag ze niet als vaststaande feiten aannemen.
Volgens 132 Rv 2e lid hebben partijen na comparitie geen recht meer op repliek en dupliek. De rechter
kan het echter in het kader van hoor en wederhoor toestaan (3e lid). Na repliek en dupliek kunnen met
toestemming van de rechter nog meer conclusies volgen. Tegen een beslissing daarover staat geen appèl
open. Art. 133 handelt over termijnen voor conclusies.
Het produceren van stukken
Partijen kunnen door de rechter worden bevolen bepaalde stukken over te leggen, art. 22 Rv.
Uit zichzelf kunnen zij dit ook doen (facturen, overeenkomsten, brieven) . Deze stukken worden
producties genoemd. Ze worden genummerd en behoren tot de processtukken.
Indien een partij zich in de dagvaarding of een conclusie op een stuk beroept, moet hij een afschrift van
het stuk bijvoegen, art. 85 lid 1 Rv. De stukken moeten kenbaar zijn voor de wederpartij, die ook het
origineel mag inzien (zie regelgeving art. 86 rv).
In het 3e en 4e lid van art. 85 staan regels vor het inbrengen van stukken nadat conclusies zijn genomen.
Dit kan bij akte op de rechtszitting.
Pleidooien
In dagvaardingszaken in eerste aanleg wordt slechts bij uitzondering mondeling gepleit, omdat partijen
dit in weinig zaken nodig achten.
Op grond van art. 6 EVRM hebben partijen recht op oral hearing. Art. 134 Rv stelt dat partijen de
gelegenheid moet worden geboden voor pleidooien voordat de rechter beslist. De rechter kan beslissen
dat partijen echter al voldoende gelegenheid hebben gehad.
Partijen moeten er dus rekening mee houden dat de rechter na comparitie als met een vonnis komt.
Volgens art. 134 mogen partijen hun eigen zaak bepleiten. Nieuwe feiten die voor het eerst bij pleidooi
worden genoemd mag de rechter in zijn oordeel betrekken, mits de wederpartij dat aanvaardt en ze
erkent.
Naar vast gebruik is na het pleidooi gelegenheid voor mondelinge repliek en dupliek.
Sins 1984 heeft de HR beslist dat een pleitnota tot de processtukken behoort (zoals bedoeld in 419 2e lid
RV).
Tussenvonnis-bewijs-eindvonnis-royement
Na alle proceshandelingen van partijen bepaalt de rechter de dag van zijn vonnis. Hij doet dit op basis
van het griffiedossier met de originele conclusies en akten.
De rechter bepaalt de dag dat hij uitspraak doet en deelt deze mee.
26
Partijen kunnen vragen om uitstel bijv. omdat zij in onderhandeling zijn (art. 229 Rv).
Als er wel een uitspraak wordt gedaan, is dit een eindvonnis of een tussenvonnis.
Een tussenvonnis kan voorkomen omdat de rechter partijen opdraagt bewijs te leveren of een
deskundigenonderzoek te laten verrichten of een bezichtiging wil houden.
Ook kan een tussenvonnis een beslissing op een incidentele vordering inhouden.
Na een tussenvonnis wordt het geding voortgezet.
Niet elk geding leidt tot een eindvonnis. Partijen kunnen het onvoltooide proces niet voortzetten omdat
zij een schikking hebben bereikt. Op verzoek van partijen kan de zaak op de rol dan worden doorgehaald
(art. 246 Rv). Dan volgt geen vonnis
Als gedaagde niet is verschenen kan eiser ook om royement vragen.
Doorhalen op de rol heeft geen rechtsgevolg. Op verzoek van een partij kan een zaak opnieuw op de rol
worden geplaatst.
Onderscheid tussen vonnis en uitspraak.
Onder uitspraak wordt verstaan het openbaar maken van de rechterlijke beslissing, waardoor in de eerste
plaats de partijen op de hoogte worden gesteld van de beslissing. Die openbaarmaking bepaalt het
moment waarop de beslissing haar wekring verkrijgt en waarop de termijnen voor hoger beroep of
cassatie aanvangen.
Het vonnis is de schriftelijke neerslag en uitwerking van de beslissing, met dien verstande dat het pas
een vonnis is al het is uitgesproken. Het vonnis komt door de uitspraak ter terechtzitting tot stand.
Essentieel zijn de beslissing (het dictum) en de gronden van de beslissing, waaronder begrepen de feiten
waarop de beslissing rust. De gronden vormen de motivering van de beslissing. Deze gronden voeren
tenslotte tot de beslissing of het dictum, gemarkeerd door het kopje ‘beslissing’.
De rechter kan/mag als de einduitspraak berust op een juridisch of feitelijke onjuiste grondslag, overgaan
tot heroverweging van die eindbeslissing.
In onteigeningszaken is de rechter niet gebonden aan zijn voor het eindvonnis gegeven uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud gegeven beslissingen in tussenvonnissen.
27
Hoofdstuk 5. De procedure voor de kantonrechter, het kort geding,
verzoekschriftprocedures
5.1 De procedure voor de kantonrechter
In eerste aanleg moeten alle zaken bij de rechtbank aanhangig worden gemaakt (42 Ro) een deel van de
zaken wordt beslist door de kantonrechter.
Het takenpakket van de kantonrechter is vastgelegd in art. 93 Rv.
Sinds 2002 is er geen aparte kantonrechtbank, maar is de sector kanton ondergebracht in de organisatie
van de rechtbanken.
Er zijn weinig afwijkende regels voor kantonzaken, als deze er zijn worden deze bij het betreffende
voorschrift vermeld.
De belangrijkste verschillen tussen kantonzaken en andere rechtbankzaken zijn:
In kantonzaken geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging, art. 79 Rv;
De partij voert zelf het proces en verricht alle proceshandelingen. Men spreekt over kantonzaken
als over zaken waarin persoon kan worden geprocedeerd. Deze persoon kan zich laten bijstaan
of vertegenwoordigen. Er is een zeker toezicht op de vertegenwoordiging.
De kantonrechter kan een machtiging vragen van de vertegenwoordiger. Ook kan hij een
vertegenwoordiger weigeren (tegen deze beslissing staat beroep open).
De regeling omtrent het indienen van processtukken, zie art. 82-84 Rv. In kantonzaken kunnen
conclusies en akten in de procedure mondeling worden genomen.
Was de wederpartij daarbij niet aanwezig dan zendt de griffier een zakelijke weergave van de
mondelinge conclusie (art. 84 3e lid) In kantonzaken kan dit ter rechtszitting of door
indiening bij de griffie voor de roldatum. In ingewikkelde zaken zal een kantonrechter echter
adviseren om een en ander op schrift te stellen.
Schriftelijke conclusies en akten kunnen behalve door indiening ter griffie ook tijdens de
rechtszitting worden genomen (bij een civiele zaak kan dat niet, omdat de rol daar schriftelijk
wordt behandeld.
In te dienen stukken kunnen bij de griffie worden afgegeven, en dienen daar een dag voor de
rolzitting aanwezig te zijn.
In sommige kantons wordt nog een rolzitting gehouden. Omdat dit inefficiënt is wordt deze
vaak bijgewoond door een rolwaarnemer
De kantonrechter is bevoegd als de totale vordering een beloop heeft van ten hoogste € 5000,
als het een arbeidsgeschil of huurgeschil betreft, consumentenzaken en verder zaken zoals
bepaald in art. 93 Rv. Hoofdregel is dat de zaak wordt behandeld in het rechtsgebied van
gedaagde.
De eiser heeft een bijzondere bevoegdheid tussen het kiezen van de woonplaats van gedaagde
en in bepaalde gevallen (consumentenzaken) ook die van eiser. Bij arbeidszaken is de rechter
bevoegd van het rechtsgebeid waar de arbeid wordt verricht en in huur en pachtzaken daar waar
het onroerend goed zich bevindt.
Eiser en gedaagde kunnen overeen komen dat de zaak bij een andere kantonrechter aanhangig
wordt gemaakt (zie 108 1e lid) als de eis niet hoger is dan € 5000.
De kantonrechter controleert doorgaans niet de relatieve bevoegdheid ambtshalve. Dit gebeurt
wel als de vordering ten hoogste €5000 bedraagt of als het om een individuele
arbeidsovereenkomst of een consumentenzaak gaat.
In de sector kanton worden zaken behandeld door een enkelvoudige kamer.
Van de verschenen gedaagde wordt geen vast recht geheven.
De kantonrechter kan op dezelfde wijze als de voorzieningenrechter optreden in een kort geding, zij het
alleen in zaken die op zijn terrein thuishoren.
Pachtgedingen
Pachtzaken (1019j Rv) worden in eerste aanleg behandeld door de Pachtkamer in sector kanton.
28
De pachtwet kent twee instellingen belast met voorzieningen op dit terrein.
1. De grondkamer, die belast is met de toetsing van pachtovereenkomsten, van
pachtwijzigingsovereenkomsten en pachtbeëindigingsovereenkomsten.
2. De pachtkamer, deze is meervoudig, en bestaat uit een kantonrechter en twee deskundige leden
(geen gerechtelijk ambtenaar).
Hoger beroep is mogelijk bij het gerechtshof Arnhem. Deze uitspraken kunnen niet in cassatie
worden gebracht.
5.2 Het kort geding
Wanneer een geschil tussen partijen een situatie veroorzaakt die zo dringend is dat een onmiddellijke
regeling moet worden getroffen dan heeft de wetgever voorzien in een specifieke procedure, het “kort
geding” genoemd, waarbij men in een enkelvoudige kamer een beslissing vraagt van de
voorzieningenrechter. Het kort geding is geregeld in de artikelen 254-259 Rv. Belangrijk hierbij is dat
aan deze rechter enkel kan gevraagd worden om bepaalde maatregelen op te leggen, bij wijze van een
beschikking, zonder dat hierdoor het geschil definitief wordt opgelost. De uitspraak in kort geding is
een voorlopig oordeel en de rechter die over het bodemgeschil oordeelt is er niet aan gebonden (geen
kracht van gewijsde). De voorzieningenrechter mag zich in een procedure in kort geding niet uitspreken
over de grond van de zaak.
Bevoegdheid
De regels van relatieve competentie gelden hier eveneens, met als toevoeging van de Hoge
Raad dat ook de rechter bevoegd is in de plaats waar de voorziening wordt vereist.
Zijn er dus op grond van deze verruimde regeling twee rechters bevoegd dan heeft eiser de keuze.
In kantonzaken is ook de kantonrechter bevoegd tot het geven van een voorziening bij voorraad.
De voorzieningenrechter heeft een ruime bevoegdheid die ruimer is dan de gewone competentieregels.
Hij kan maatregelen nemen in zaken die normaliter voor de rechtbank dienen of waarbij afspraken zijn
gemaakt over berechting door scheidsmannen. De afbakening zoals in art. 112 Gw bepaald geldt ook
voor rechters in kort geding.
Voor de bevoegdheid van de voorzieningenrechter is vereist:
- Spoed
- een voorziening bij voorraad, dus met voorlopig karakter, dus geen bindende uitspraak.
- belangen van partijen moeten tegen elkaar worden afgewogen.
Een voorzieningenrechter mag geen declaratoir vonnis afgeven. En ook doorgaans geen constitutieve
beslissingen nemen (al zijn er uitzonderingen, zoals schorsing van een bestaande rechtsbetrekking en
opheffing van beslag). Een kort geding rechter kan geen concurrentiebeding teniet doen.
Als een voorzieningenrechter oordeelt dat een zaak niet geschikt is voor een kort geding dan weigert hij
de voorziening (256 Rv), met motivering uiteraard.
Een voorzieningenrechter kan betrokken zijn in een kort geding tegen de overheid. Als echter
administratief recht openstaat dient de voorzieningenrechter eiser onontvankelijk te verklaren.
Veel voorkomende onderwerpen van een kort geding zijn:
- Executiegeschillen. De hoofdzaak mag dan niet opnieuw worden berecht.
- Een kort geding waarbij wat door de gewone rechter werd gevorderd wordt toegewezen (bijv.
voorlopig een uitkering bij verkeerszaken toekennen aan het slachtoffer, of een voorschot op
materiële schade.
- De in kort geding gegeven voorziening is niet altijd van tijdelijke aard, maar kan wel een tijdelijk
karakter hebben o.a. door de bepaling dat de hoofdvordering binnen redelijke termijn bij de rechter
wordt ingesteld.
Voor executiegeschillen en geldvorderingen heeft de Hoge Raad aanvullende vereisten en
voorwaarden geformuleerd.
Volgens het arrest Barek van der Vloodt moet de voorzieningenrechter het volgende onderzoeken:
- Is de vordering voldoende aannemelijk
- Is er sprake van spoed
- Wat zijn de belangen van partijen en is er restitutierisico.
29
Indien een vordering in kort geding is afgewezen dan kan deze opnieuw worden ingesteld. Het gezag
van gewijsde staat niet in de weg, immers dat bestaat niet in kort geding. Nieuwe aangevoerde
rechtsgronden worden dan beoordeeld.
Procedure
Voor de kort geding procedure gelden een aantal afwijkende regels.
De verschillen tussen een gewone zaak en het kort geding betreffen voornamelijk meer soepele regels en
voorschriften voor de procedure in kort geding.
1. Een dagvaarding is niet altijd vereist (wel als regel). Doorgaans zendt de advocaat een afschrift
van de dagvaarding naar de voorzieningenrechter en verzoekt tijdstip van behandeling te bepalen.
In beginsel gelden de gewone termijnen.
Partijen kunnen echter ook gezamenlijk vrijwillig voor de voorzieningenrechter verschijnen
(255 2e lid). Een dagvaarding is dan niet nodig.
2. De dagvaarding moet voldoen aan de eisen zoals gesteld in 112 rv.
3. De eiser stelt advocaat; de gedaagde kan in persoon procederen of zich laten vertegenwoordigen
door een advocaat (niet door gemachtigde die geen advocaat is).
4. Er is mondelinge behandeling ter rechtszitting (één rechtszitting). Schriftelijke bewijsstukken
moeten voor de zitting zijn toegezonden.
5. Conclusies worden niet genomen.
6. Incidenten worden op informele wijze behandeld.
7. De rechter heeft vrijheid in het toepassen van wettelijke bewijsregels.
8. De rechter kan zijn vonnis ambthalve als uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
9. De termijnen voor hoger beroep en cassatie zijn resp. 4 en 8 weken.
10. Eisen aan motivering van het vonnis zijn minder strikt.
11. Aan een veroordeling om iets te doen of na te laten wordt doorgaans een dwangsom verbonden,
welke niet kan worden verbeurd vóór de betekenis van het vonnis aan de veroordeelde.
Verbod in kort geding en vonnis in bodemgeschil
Omdat een verbod in kort geding voorlopig is kan de uitspraak in het bodemgeding anders luiden, zodat
het verbod komt te vervallen. De werking van het vonnis in de hoofdzaak gaat in op het moment van de
uitspraak.
Tot de uitspraak in het bodemgeding moet de veroordeelde zich echter aan de voorlopige voorziening
houden. Het vonnis in de hoofdzaak kent geen terugwerkende kracht.
Als de veroordeelde door een verbod of gebod schade heeft geleden dan kan hij eiser daarvoor
aansprakelijk stellen mits de andere partij met executie heeft gedreigd. De HR oordeelt dat al in de
betekenis van het vonnis een executiedreiging is gelegen. De andere partij weet dat de executie is
gebaseerd op een voorlopige beslissing. Dreigen met executie kan gezien worden als onrechtmatige
daad. Bestaat er causaal verband met de schade die men leidt dan dient deze te worden vergoed. In dat
opzicht erkent de Hoge Raad wel terugwerkende kracht.
Een vernietiging van het vonnis in hoger beroep heeft zonder meer terugwerkende kracht.
Rechtsmiddelen
De rechtsmiddelen die tegen het vonnis in kort geding kunnen worden ingesteld zijn:
1.
Verzet, indien gedaagde in kort geding bij verstek is veroordeeld (art. 259 en 79 Rv). Het
verzet dient te worden gedaan bij de voorzieningenrechter (143-148). Beide partijen moeten in
verzet advocaat stellen, tenzij het verzet voor de kantonrechter dient. De termijn is 4 weken.
Het vonnis blijft een kort geding.
2.
Hoger beroep (art. 339 en 353 Rv) dient te geschieden door middel van een dagvaarding bij het
Hof, binnen vier weken na de uistpraak. Beide partijen moeten advocaat stellen. De regels van
332 gelden en de procedure is als bij een gewone appèlprocedure. Er zijn regels voor een
spoedappèl.
3.
De termijn voor cassatie is 8 weken (art. 402 2e lid Rv).
30
Buiengewone rechtsmiddelen zoals derden verzet en herroeping kunnen ook tegen een vonnis in kort
geding worden aangewend.
5.3 Een verzoekschriftprocedure
Naast de dagvaardingsprocedure kent het recht de verzoekschriftprocedure (261-291 Rv). Dit is een
procedure die begint met een verzoekschrift en eindigt met een beschikking.
Volgens art. 261 is dan de derde titel van toepassing, voorzover uit de wet niet anders voortvloeit. De
regels zijn algemeen van toepassing, dus ook in zaken van personen- en familierecht, al biedt BW1 deels
afwijkende regelingen en aanvullingen. Uitsluiting is er voor alle verzoekschriften in het
faillissementsrecht.
Bevoegdheid
Rechtsmacht wordt bepaald door internationale verdragen en EG verordeningen. De absolute
bevoegdheid worden volgens de algemene regels bepaald (art. 42 RO). De rechtbank neemt kennis van
alle zaken, tenzij de wet uitdrukkelijk bepaalt dat deze bij de kantonrechter thuishoren.
De relatieve bevoegdheid wordt geregeld in 262-270 Rv. Algemeen geldt (262a) dat de rechter in de
woonplaats van de verzoeker of belanghebbende relatief bevoegd is.. In sommige bijzondere gevallen
geldt een andere relatieve bevoegdheid, art. 262-270 Rv.
In kantonzaken dient men de plaats in een arrondissement te bepalen aan de hand van de bijlage bij het
Besluit neven en Vestigingsplaatsen.
Als een rechter besluit dat een andere (gelijke) rechter bevoegd is, verklaart hij zich ambtshalve
onbevoegd en verwijst naar een andere rechter.
Ook op een gegrond beroep van een belanghebbende beslist hij zo, maar dan niet ambthalve.
Slechts indien een opgeroepen belanghebbende niet ter zitting verschijnt en de rechter relatief
onbevoegd is, verklaart hij zich ambtshalve onbevoegd en verwijst hij de zaak naar de
bevoegde rechter. Forumkeuze is daarom stilzwijgend mogelijk als alle belanghebbenden
verschijnen en geen beroep doen op onbevoegdheid.
De procedure
De procedure (geregeld in 278-291) geldt voor zowel kanton- als advocaatzaken.
In art. 278 Rv zijn de eisen vermeld waaraan het verzoekschrift moet voldoen.
Een verzoekschrift moet zijn ondertekend. Het verzoekschrift bij de kantonrechter hoeft niet door de
advocaat te worden ondertekend. Indienen kan per post, fax, brievenbus, e-mail.
Indien het verzoekschrift niet is getekend biedt de rechter gelegenheid om dit verzuim te herstellen.
De rechter bepaalt vervolgens het tijdstip van de mondelinge behandeling en roept verzoeker (en
belanghebbenden op (271-277). Daarbij wordt weer belang gehecht aan hoor en wederhoor.
Als het verzoekschrift door een advocaat wordt ingediend dan kan de belanghebbende in persoon of bij
advocaat verschijnen. Een verweerschrift moet echter ingediend en getekend zijn door de advocaat.
In het verweerschrift mag een zelfstandig verzoek worden gedaan, mits dit betrekking heeft
op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek, art. 282 lid 4 Rv. (eis van connectiviteit). Dit mag
zelfs mondeling, maar dan mag het door de rechter terzijde worden gesteld als het late tijdstip de
procesorde verstoort. De verzoeker mag dan de eis nog veranderen, waarbij geldt dat verandering of
vermeerdering schriftelijk moet geschieden. Mondelinge behandeling vindt bij voorkeur in één zitting
plaats. De Griffier maakt steeds proces verbaal.
De rechter kan bij tussenbeschikking bewijs bevelen. Ook kan de rechter incidenten voegen. Na
behandeling bepaalt de rechter de dag van de uitspraak. Dit is van belang omdat dan de termijn voor
appèl begint te lopen.
De uitspraak in een verzoekschriftprocedure is een beschikking.
De uitspraak kan een eindbeschikking, een tussenbeschikking of deelbeschikking zijn.
De inhoud van de beschikking moet aan vrijwel alle eisen van een vonnis voldoen.
31
Hoofdstuk 6 Bewijs
6.1 Wettelijke regeling
Het burgerlijke bewijsrecht omvat de regels met betrekking tot het opdragen, leveren en
waarderen van het bewijs in civiele zaken. Het maakt deel uit van het burgerlijk procesrecht en is
geregeld in de art. 149-207 Rv. De regels gelden voor dagvaardingprocedures en zijn bij
verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing, tenzij in het laatste geval de aard van de zaak
zich hiertegen verzet, art. 284 Rv.
De regels gelden niet in een kort geding en evenmin bij arbitrage en of scheidsgerecht (tenzij partijen
ander afspreken). Het EG heeft een bewijs verordening verder kent het internationale recht het haagse
bewijsverdrag.
6.2 Bewijs
Een feit noemt men bewezen als dit aan de rechter is aangetoond.
Van volledig bewijs spreekt men wanneer de rechter de betwiste feiten als bewezen acht. In geval van
onvolledig bewijs ontbreekt iets.
Niet voor alle feiten en rechten is bewijs vereist, slechts voor de feiten die door de wederpartij worden
betwist en tot beslissing in een zaak kunnen leiden.
De rechter mag slechts uitgaan van feiten die tijdens de procedure ter kennis komen aan zijn beslissing
ten grondslag leggen (art. 149 1e lid 1e zin).
Als feiten die tussen partijen vaststaan gelden:
1.
Feiten die zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, staan
zonder bewijslevering vast, art. 149 lid 1 Rv.
2.
Feiten die zijn gesteld en door de wederpartij zijn erkend, staan ook zonder bewijs
vast, art. 154 Rv.
3.
Processuele feiten (feiten die in het geding door de rechter zelf zijn waargenomen)
staan in dezelfde instantie vast, art. 149 lid 1 Rv.
4.
Notoire feiten en algemene ervaringsregels hoeven evenmin te worden bewezen, art.
149 lid 2 Rv/
5.
Het objectieve recht hoeft niet te worden bewezen. Over buitenlands recht kan de
rechter inlichtingen inwinnen, art. 67-68 Rv. Het is geen voorwerp van bewijs.
Overige gestelde feiten moeten worden bewezen. Dat geldt voor feiten, waaruit regels van
gewoonterecht kunnen worden afgeleid. Verder geldt dat naast feiten ook (subjectieve) rechten vatbaar
zijn voor bewijs (149-150).
Hoofdregel is dat partijen het bewijs leveren. De rechter kan daartoe verzoeken of opdragen. Ook kan hij
zelfstandig onderzoek instellen. Uit art. 24 en 149 volgt dat de feiten door de rechter niet ambtshalve
mogen worden aangevuld.
Verdeling van bewijs
De bewijslast is de verplichting van partijen om bewijs van bepaalde feiten te leveren. (objectief
rechtelijk systeem met correctiemogelijkheid voor redelijkheid en billijkheid)
De verplichting is niet afdwingbaar, maar lukt het niet om te bewijzen dan is partij wel in het nadeel
(bewijsrisico).
Hoofdregel van bewijslastverdeling 150 Rv:
De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de
bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en
billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.
Uit het materiële recht wordt afgeleid hoe de bewijslast moet zijn verdeeld. Daarbij kan of de hoofdregel
die een bepaald rechtsgevolg stelt bepalend zijn of juist de uitzondering.
Een partij wordt slechts belast met het bewijzen van positieve feiten. De rechter verdeelt het bewijs aan
de hand van de hoofdregel van art. 150 Rv: ‘wie stelt moet bewijzen’. Dus aan de bewijsplicht gaat de
stelplicht vooraf (art. 21).
Voor sommige gevallen is een andere wettelijke regeling gegeven. In aanvulling op art. 150 Rv
32
heeft de Hoge Raad de ‘omkeringsregel’ ontwikkeld, volgens welke regel de stelplicht en
bewijslast anders komen te liggen. Deze gelden voor een onrechtmatige daad en wanprestatie:
In de regel zal de aangesproken persoon in dat soort gevallen betogen dat de schade ook zou zijn
ontstaan wanneer hij zich niet aan wanprestatie of een onrechtmatige daad zou hebben schuldig gemaakt.
Hij zal dat dan echter aan moeten tonen.
Deze omkeringsregel geldt ook bij schending van verkeersnormen. De Hoge Raad heeft bepaald dat het
causale verband dan in beginsel gegeven is. Een soortgelijke benadering komt men tegen bij de
schending van veiligheidsnormen In het algemeen is voldoende dat het slachtoffer aannemelijk maakt
dat de normschending betrekking heeft op regels die naar hun aard strekken tot bescherming tegen het
gevaar van ongelukken dan wel dat de normschending dat gevaar in aanmerkelijke mate heeft verhoogd.
Verwezenlijkt het gevaar zich dan is het aan de aangesproken persoon om te bewijzen dat het naleven
van de betrokken regels de verwezenlijking van het gevaar (waarschijnlijk) niet had kunnen voorkomen.
De omkeringsregel is niet een voorbeeld van omkering van de bewijslast, maar een situatie waarin de
rechter de stelling van eiser dat er een causaal verband bestaat tussen schending van de norm en het
ontstaan van schade op voorhand bewezen acht. De gedaagde moet daarvan het tegenbewijs leveren.
Samenvattend:
Hoofdregel wie stelt moet bewijzen
Uitzondering 1: een bijzondere regel
- bijv. 6:99 BW : alternatieve causaliteit
- 6:195 BW: misleidende reclame
- 7:658 BW: schade werknemer
- 185 wegen verkeerswet
- De strekking van een wettelijke regeling, bijv. ontslagrecht.
Uitzondering 2: redelijkheid en billijkheid
De waardering van het bewijs
De waardering van het bewijs is in beginsel overgelaten aan de rechter, art. 152 lid 2 Rv. Hij bepaalt of
het bewijs al dan niet is geleverd.
Sommige middelen leveren dwingend bewijs op, bijv. onderhandse en authentieke aktes. De gelden als
dwingend bewijs van de daarin opgenomen partijafspraken. In de waardering van getuigenverklaringen
is de rechter vrij, en dat geldt ook voor deskundigenonderzoek.
De wederpartij van eiser mag tegenbewijs leveren, ook in geval van dwingend bewijs (151 2e lid). Een
aanbod van tegenbewijs hoeft niet te worden gespecificeerd.
Bewijsmiddelen en bewijsincidenten
Bewijs kan door alle middelen worden geleverd, tenzij in de wet anders is bepaald, art. 152
lid 1 Rv (open systeem van bewijsvoering). De bewijslevering gebeurt vaak in een bewijsincident.
Dit is het geval bij alle soorten bewijsmiddelen, behalve de schriftelijke bewijzen Ook zonder opdracht
kunnen partijen bewijs inbrengen, door deze bij akte of conclusie te overleggen.
Bewijsincidenten worden ingeleid door een tussenvonnis waarin de rechter bewijslevering of onderzoek
beveelt.
Bewijs kan onrechtmatig zijn, omdat het onrechtmatig verkregen. De vraag is of het in het civielrecht
kan worden toegelaten. Verder is nog relevant of rechtmatig verkregen bewijs in een civiele procedure
als bewijs onrechtmatig kan zijn.
▪
Er zijn de volgende bewijsmiddelen
Schriftelijk bewijs
Geschriften zijn alle dragers van verstaanbare leestekens, die in onderling verband een gedachte tot
uitdrukking brengen (843a, 843b).
Schriftelijk bewijs kan als volgt worden onderverdeeld:
33
-
-
-
▪
▪
▪
▪
Authentieke akten, deze gelden als dwingend bewijs tegen iedereen art. 157 lid 1 Rv. De
bewijskracht heeft een formeel aspect (bewijst dat de ambtenaar iets heeft verklaard) en een
materieel aspect (de gedane verklaring is juist). Een authentieke akte is opgemaakt door een
daartoe bevoegd persoon (notaris, ambtenaar). De bewijskracht van een authentieke akte komt
ook toe aan een grosse en een geheel afschrift. Een proces verbaal opgemaakt door de politie
geldt niet als authentieke akte.
Onderhandse akten, zijn op schrift en ondertekend, verder geen vormvereisten. Ze hebben
dwingende bewijskracht tussen partijen (materiële bewijskracht).
In een schuldbekentenis dient de gehele akte geschreven te zijn en moet het bedrag
uitgeschreven zijn, wil deze als dwingend bewijs worden beschouwd.
Art. 15a en 6:227 a-c BW geven regels voor een overeenkomst die door elektronisch verkeer
tot stand is gekomen.
Geschriften-niet-akten.
De bewijswaardering daarvan is aan de rechter.Als het geschrift het uiterlijk heeft van een
authentieke akte, dan behandelt de rechter het als zodanig, tenzij daarover tegenbewijs is
geleverd (zie art. 159 lid 1 Rv).
Bewijs door boekhouding
Volgens art. 2:10 BW dient elke ondernemer administratie te voeren zodanig dat te allen tijde zijn
rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
Het bestuur moet die boekhouding 7 jaar bewaren. Deze plicht tot administratie geldt ook als men een
bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent. Deze boekhouding kan echter ook als bewijs dienen. De rechter
waardeert dit bewijs.
Een partij kan de boekhouding bij conclusie of ter rolle aanbieden. De rechter kan ook openlegging van
de boekhouding bevelen (art. 162 Rv). Ook de wederpartij kan de rechter erom verzoeken.
Deskundigenbericht
Plaatsopneming of bezichtiging
Fotomateriaal, beeld- en geluidsdragers, bloedproef (niet in de wet opgenomen)
Getuigplicht en verschoningsrecht
Iedereen die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, heeft een getuigplicht, art. 165 1e lid Rv, dit is een
burgerplicht van openbare orde. Het 2e lid van dit artikel geeft aan wie verschoningsrecht hebben.
Twee categorieën getuigen kunnen zich beroepen op een verschoningsrecht:
▪ Familieleden, art. 165 lid 2 sub a en lid 3 Rv, in geval men een familielid aan een strafrechtelijke
beoordeling zou blootstellen.
▪ Personen die uit hoofde van hun functie geheimhoudingsplicht hebben (art. 165 lid 2 sub b RvP.
Als iemand zich beroept op zijn verschoningrecht dat heeft dat in de procedure het karakter van een
incident, leidend tot een vonnis waartegen beroep kan worden ingesteld.
De partij als getuige
Ook partijen hebben een getuigplicht, art. 164 Rv. De bewijskracht van zijn verklaring is beperkt, zie art.
164 lid 2 Rv. De partijgetuige kan zich niet beroepen op verschoningsrecht (m.u.v. een beroep op art.
165 3e lid Strafrechtelijke vervolging van naaste). Hij kan bij weigering echter niet vervolgd worden. De
rechter kan uit de weigering de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
Belangrijk verschillen tussen een partijgetuige en een getuige die geen partij is, is het verschoningsrecht
en de bewijskracht.
Bewijsaanbod en bewijsopdracht
Een partij kan in een conclusie een bewijsaanbod doen. Doet zij dit dan heeft zij in principe het recht om
de getuige te doen horen. Dus de rechter is verplicht dit bewijs te bevelen, art. 166 Rv. De rechter mag
slechts aan het aanbod voorbij gaan als hij dit voldoende en juist motiveert.
De rechter kan ook ambtshalve een getuigenverhoor bevelen.
Een bewijsaanbod in hoger beroep moet voldoende specifiek en ter zake dienende zijn. Na een
bewijsaanbod in eerste aanleg moet de partij in hoger beroep opnieuw een bewijsaanbod doen als hij
getuigen wil doen horen en wel een aanbod van bewijs door getuigen.
34
Als er geen bewijs is aangeboden, kan de rechter ook ambtshalve getuigenbewijs opdragen aan een
partij, maar hij is daartoe niet verplicht. Dat kan dus nadelig uitpakken voor een partij en de partij die
een aanbod nalaat neemt onnodig risico.
Het vonnis houdende een bewijsopdracht is een tussenvonnis. Het vermeldt voor welke feiten een bewijs
moet worden aangedragen. De rechtbank kan een rechter commissaris aanwijzen (of het Hof een
raadsheer commissaris) voor wie het verhoor zal plaatshebben. Verder wordt bepaald of partijen bij de
verhoren aanwezig moeten zijn.
Het getuigenverhoor en de contra-enquête
Het getuigenverhoor is geregeld in art. 166-185 Rv.
Heeft de rechter aan een van de partijen, bijv de eiser, het leveren van getuigenbewijs opgedragen, dan is
deze belast met het vinden en het oproepen van de getuigen. De oproeping vindt plaats per
deurwaardersexploot (dagvaarding) of per aangetekend schrijven (art 170 lid 1 Rv). De getuige is
verplicht te verschijnen en zijn verklaring af te leggen (art 172-173 Rv). Weigert hij dat dan is gijzeling
(max. 1 jaar) mogelijk.
De getuigen dient de eed of de belofte af te leggen, alvorens hij een verklaring aflegt. De rechter begint
met het stellen van vragen omtrent de te bewijzen feiten. De wederpartij en hun raadlieden kunnen ook
vragen stellen. Er wordt een proces-verbaal van de getuigenverklaring opgemaakt. Na voorlezing en evt.
toevoegingen wordt dit ondertekend door de getuige, de griffier en de rechter. De wederpartij van
degene die de getuigen heeft doen horen, heeft het recht om tegenbewijs te leveren door op zijn beurt
getuigen te laten horen (art 168 Rv: hoor en wederhoor, contra-enquête).
Rogatoire commissie
Bij een getuige die te ver woont (bijv. in het buitenland) , kan de rechter een rogatoire commissie
toelaten, art. 174-176 Rv. Dit is een opdracht of verzoek aan een andere (buitenlandse) rechter een
verhoor te houden of aan een consulair ambtenaar.
Wordt getuigenverhoor gelast in een lopende procedure, dan zal de partij die de getuige heeft
voorgebracht diens reis- en verletkosten moeten voorschieten, maar wordt hij tenslotte in het gelijk
gesteld, zullen deze kosten ten laste van de wederpartij worden gebracht (art 56 Rv).
Voorlopig getuigenverhoor
Met het oog op een civiele procedure kan, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van een
belanghebbende (bv. een mogelijk toekomstige partij) een voorlopig getuigenverhoor
worden bevolen, art. 186 Rv. (dit kan de rechter niet ambtshalve bevelen).
Dit kan worden bevolen hetzij wanneer gevaar van verlies van het bewijsmiddel bestaat, hetzij om
andere redenen (art 214-220 Rv). Het voorlopig getuigenverhoor wordt aangevraagd bij verzoekschrift.
Daarbij geldt dat het alleen kan worden toegelaten met het oog op een geding in het burgerlijk proces
(niet voor de strafrechter, tuchtrechter of administratieve rechter).
Een voorlopig getuigenverhoor kan ook (op verzoek van een partij) tijdens een geding worden bevolen.
Het geldt niet als een incident in het geding maar als een zelfstandige verzoekschriftprocedure.
Redenen voor een voorlopig getuigenverhoor:
- feiten liggen nog vers in geheugen
- onnodige debatten over feiten worden voorkomen
- bewijs wordt vastgelegd in proces verbaal en gaat niet verloren
- Partijen kunnen kansen in procedure beter beoordelen
- Een procedure kan worden voorkomen, omdat men schikt
- Kan duidelijkheid geven over wie de wederpartij is in het geding
- Is efficiënter, tussenvonnis en getuigenverhoren kunnen tijdens geding wellicht
achterwege blijven.
Deze voordelen gelden met name in verkeerszaken.
Het voorlopig getuigenverhoor kan aanleiding zijn tot misbruik van procesrecht. De rechter dient bij het
verzoek de rechtspositie van de verzoeker in de gaten te houden. Is er sprake van misbruik dan zal de
rechter, bij wie het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor wordt gedaan, dit verzoek
35
dienen af te wijzen. Afwijzing geschiedt ook bij het in strijd zijn met een goede procesorde of het
ontbreken van een belang bij de verzoeker.
De procedure bij voorlopig getuigenverhoor
De partij dient een verzoekschrift in bij de aangewezen rechter (187), met omschrijving van de feiten en
rechten die men wil bewijzen. Voordat de rechter beschikt wordt de wederpartij (indien bekend)
gehoord. Deze kan ook een verweerschrift indienen.
De toegewezen voorziening is niet voor hoger beroep vatbaar. De afgewezen voorziening wel, tenminste
voor zover het wetsartikel op grond waarvan de beschikking is gegeven ten onrechte is toegepast.
De verzoeker dient de wederpartij van het verzoek (schriftelijk: exploot of aangetekend) op de hoogte te
stellen.
De regels van getuigenverhoor zijn van toepassing (art 217 Rv).
Gewaakt dient er voor te worden als de mogelijke wederpartij als getuige wordt opgeroepen. Deze geldt
dan als partijgetuige met de daarbij behorende rechtsgevolgen.
Ten aanzien van de bruikbaarheid van het voorlopig getuigenverhoor bepaalt art. 192 dat als alle partijen
bij het verhoor aanwezig waren de verklaringen dezelfde bewijskracht hebben als die welke in een
gewoon verhoor zijn afgelegd. De competente rechter is in beginsel de rechtbank.
Deskundigenonderzoek
Wanneer een der partijen daar om verzoekt of als de rechter behoefte heeft aan een deskundig oordeel
over de geschilpunten, kan hij voorlichting door een of meer deskundigen gelasten. Dit wordt in een
interlocutoir vonnis gegeven.
Een verzoek om zo’n onderzoek is geheel aan het oordeel van de rechter en een partij kan niet klagen als
de rechter aan een verzoek om onderzoek voorbij gaat.
De rechter benoemt de deskundige(n) (geen beroep tegen deze benoeming) en hun opdracht is in het
interlocutair vonnis omschreven. De deskundige kan zijn aansprakelijkheid t.o.v. partijen beperken en
voorwaarden stellen.
De procedure is beschreven in art. 194-200. Beëdiging van de deskundige is geen voorwaarde.
Deskundigen stellen hun onderzoek hetzij onder leiding van de rechter, hetzij zelfstandig in (art 223 Rv).
De deskundige is voor zijn onderzoek gewoonlijk op medewerking van partijen vereist. Van een partij
mag niet worden verlangd gegevens te verschaffen voor tegenbewijs tegen zichzelf. Bij het onderzoek
dat door de deskundige wordt verricht, dient hij partijen zo veel mogelijk te betrekken (art 223 lid 5 Rv).
Na afloop van hun onderzoek brengen de deskundigen rapport aan de rechter uit (art 221 Rv). Het
honorarium, verschuldigd aan deskundigen ter zake van hun werkzaamheden komt voor rekening van de
gedingvoerende partijen.
Het deskundigenrapport dient ter voorlichting aan de rechter. Het is geen bewijsmiddel al kan het
daaraan bijdragen. De rechter beslist.
Een partij kan ook verzoeken aan de rechter om deskundigen te horen die niet door hem zijn benoemd
(200).
Evenals een voorlopig getuigenverhoor bestaat er ook een voorlopig deskundigen onderzoek.
Plaatsopneming
Dit is een bezichtiging door de rechter van een plaatselijke situatie buiten het gerechtsgebouw (art 226
Rv). Deze kan op verzoek van partijen of ambthalve plaatsvinden. De gerechtelijke schouw wordt bij
tussenvonnis bevolen. De procedure is vermeld in 201 (zie ook art. 202-207 Rv).
Op dezelfde wijze als getuigenverhoor wordt gehouden, kan voorlopige plaatsopneming, bezichtiging of
een voorlopig deskundigenbericht plaatsvinden (art 227-232 Rv).
Gerechtelijke plaatsopneming en bezichtiging zijn, behalve schriftelijk bewijs, getuigenbewijs en
deskundigenbericht, ook bewijsmiddelen.
36
Hoofdstuk 7 Incidenten
Een incident is een tussenkomend voorval in een procedure dat de gewone loop daarvan ophoudt. De
meest voorkomende incidenten zijn bewijsincidenten.
Veel incidenten beginnen met een incidentele conclusie of een hoofdconclusie. Andere worden
ambthalve gegeven door de rechter die een tussenvonnis geeft. Een incident dat op initiatief van de
rechter ontstaat, is het verzoek om inlichtingen over buitenlands recht of EG-mededingingsrecht (art 67,
68).
In de art. 208-224 Rv wordt de regeling gegeven van incidentele vorderingen zoals vrijwaring, voeging,
tussenkomst, voorlopige voorziening, zekerheidsstelling proceskosten.
De art. 208-209 geven enkele procedureregels. Incidentele vorderingen worden ingesteld bij dagvaarding
of een incidentele conclusie.
De wederpartij krijgt gelegenheid om een conclusie van antwoord in het incident te nemen. Conclusies
van repliek en dupliek worden vrijwel altijd overgeslagen, en slecht incidenteel toegestaan.
Incidentele vorderingen worden zo mogelijk tegelijk gesteld. Daarop wordt vooraf beslist. Een
incidentele conclusie hoeft niet afzonderlijk van een andere conclusie te zijn, maar kan worden
opgenomen in de conclusie van de hoofdzaak.
7.1 Vrijwaring of gedwongen tussenkomst (210-216)
Soms kan een partij er belang bij hebben een derde in de procedure te betrekken. Gedaagde is
bijvoorbeeld van oordeel dat indien hij inderdaad veroordeeld wordt, hij het recht heeft dat nadeel op een
ander af te wentelen.
Vader staat borg voor lening zoon Jan (30.000€). Jan komt in de problemen en vader wordt gedaagd om de
resterende schuld van 26.000€ te voldoen. Vader roept Jan in vrijwaring op zodat hij bij een veroordeling in een
vrijwaringsprocedure meteen de veroordeling van Jan kan bewerkstelligen.
Bij vrijwaring wordt een derde onvrijwillig in de rechtsstrijd betrokken. Door oproeping in vrijwaring
ontstaat een afzonderlijke procedure.
De verplichting tot vrijwaring vloeit voort uit overeenkomst of wet en bestaat daarin dat de waarborg
een andere persoon ( “de gewaarborgde”) beschermt tegen acties van derden. De waarborg moet de
gewaarborgde vrijhouden van nadelige gevolgen van het verliezen van de hoofdzaak.
Zowel eiser als gedaagde kan een derde in vrijwaring oproepen. De betreffende partij moet dit verzoek
in incidentele conclusie met redenen omkleden.
Voor het oproepen van een partij in vrijwaring gelden de volgende eisen:
De vordering tegen de waarborg moet afhankelijk zijn van de vordering in de hoofdzaak.
De incidentele conclusie moet gemotiveerd zijn. Welke gronden voldoende zijn, is niet
wettelijk bepaald.
De wet onderscheidt twee soorten vrijwaring:
▪
De zakelijke vrijwaring, art. 212-213 Rv, daarbij gaat het om vrijwaring wegens uitwinning van
een goed (voorbeelden zijn 3:188 verdeling van een gemeenschap of 7:15, 16 betreffende
koop). Een processueel verschil (met eenvoudige vrijwaring) is dat bij zakelijke vrijwaring de
waarborg de hoofdzaak van de gewaarborgde mag overnemen, waarbij laatstgenoemde wel als
partij in het geding blijft (art. 212). Overname kan van belang zijn in geval op de waarborg de
verplichting rust om aan de gewaarborgde processuele bijstand te verlenen. Gevolgen van
overneming staan in art. 213. Bijzonder is dat het tegen de waarborg gewezen vonnis tegen de
gewaarborgde ten uitvoer kan worden gelegd.
▪
Eenvoudige of persoonlijke vrijwaring, art. 214 Rv, hierbij gaat het om vrijwaring van de
gevolgen van een veroordeling wegens een persoonlijk recht (voorbeeld 7:866 BW regres van
de borg op de hoofdschuldenaar of andere gevallen waarin regres wordt uitgeoefend).
Bij eenvoudige vrijwaring mag de waarborg zich in de hoofdzaak slechts voegen aan de zijde
van de gewaarborgde zonder de zaak van hem over te nemen. In plaats van te voegen mag de
waarborg ook tussenkomen.
37
Wordt in een hoofdzaak en een vrijwaringszaak tegelijkertijd recht gedaan en wordt de eis in beide
zaken toegewezen, dan heeft de gewaarborgde, die in de hoofdzaak is veroordeeld, dadelijk zelf een
executoriale titel tegen de waarborg om zodoende op de waarborg verhaal te kunnen halen.
In plaats van een derde in vrijwaring op te roepen kan een procespartij ook het einde van het geding
afwachten en daarna een afzonderlijke procedure voeren om verhaal te zoeken op de waarborg.
Meteen oproepen heeft echter voordelen:
1.
de Waarborg kan steun verlenen aan gewaarborgde (in zakelijke vrijwaring verplicht).
2.
Men kan de gewaarborgde niet verwijten dat hij de waarborg onkundig heeft gelaten.
3.
De zaak kan worden overgenomen.
4.
De waarborg kan gedagvaard worden voor de rechter waar de hoofdzaak dient.
5.
Tegenstrijdige vonnissen worden voorkomen.
6.
In beginsel wordt in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak tegelijkertijd recht gedaan.
Volgens 210 lid 1 kan de gedaagde zonder meer de waarborg dagvaarden. Hij heeft daarvoor geen
voorafgaand rechterlijk verlof nodig, tenminste als dit gebeurt voor de dag waarop de hoofdzaak moet
dienen ( er zijn dan twee zaken ter rolle, die kunnen worden gevoegd). Laat gedaagde deze termijn om
de waarborg te dagvaarden verlopen, dan heeft hij wel rechterlijk verlof nodig. Hij dient daartoe een
gemotiveerde incidentele conclusie te nemen voor alle weren, waarin hij de rechter toestemming vraagt
om de waarborg te dagvaarden. Er ontstaat een incidentele procedure, welke de eiser in de hoofdzaak
kan bestrijden. Staat de rechter de oproeping van de waarborg toe dan dagvaardt de gewaarborgde de
waarborg (art. 210 4e lid). Zo mogelijk worden de zaken door dezelfde rechter behandeld. Bij een
aardzaak kan het dus voorkomen dat beide zaken naar de kantonrechter worden verwezen.
Een vordering tot oproeping in vrijwaring kan niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. De
opgeroepene zou anders van een instantie worden beroofd.
Hoofdzaak en vrijwaringszaak zijn twee zelfstandige procedures die niet tussen dezelfde procespartijen
worden gevoerd. De vrijwaringszaakprocedure is beschreven in art. 210-216 Rv.
De appellabiliteit van een in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis hangt niet af van de vordering in
de hoofdprocedure, maar van de vordering in de vrijwaringsprocedure waarover vonnis is gewezen.
De waarborg voegt zich door dit uitdrukkelijk in een conclusie in de hoofdzaak te verklaren.
In geval van voeging wordt een der partijen gesteund, terwijl bij tussenkomst zowel tegen de eiser als
tegen de gedaagde wordt gesteld.
Meestal is het de gedaagde die iemand in vrijwaring roept. De conclusie van antwoord van een gedaagde
kan echter voor een eiser aanleiding geven om een derde in te schakelen.
7.2 Voeging en tussenkomst
Bij voeging mengt een derde zich vrijwillig in de rechtsstrijd om één van de partijen te
steunen. Hij dient dan aan te tonen dat hij een belang heeft bij de beslissing die in het nadeel is van de
partij aan wiens zijde hij zich wil voegen.
Bijv. partij procedeert tegen belastingadviseur. Staat wil zich voegen omdat, als belasting inspecteur wordt
veroordeeld tot schadevergoeding, hij regres zal nemen om Staat. De Hoge Raad is van oordeel dat Staat zich kan
voegen (HR 22 mei 1992, NJ 1992, 512).
Bij tussenkomst stelt een partij zich juist tegen zowel eiser als gedaagde. De derde moet
aan tonen dat er benadeling of verlies dreigt van een aan hem toekomend recht. De procedure is geregeld
in art. 217-219 Rv.
Bijv. Van Werven en Van Veen procederen over het eigendomsrecht van een belendend perceel. Bos meent dat hij
rechthebbende is en wil tussenkomst als derde.
38
De incidentele vorderingen tot voeging of tussenkomst wordt door de derde ingesteld bij incidentele
conclusie voor of op de roldatum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding is genomen
(218).
De conclusie vermeldt:
a. de voornaam, de naam en de woonplaats van degene die de vordering instelt;
b. de vordering en de gronden waarop zij berust;
c. in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen
Partijen kunnen vervolgens antwoorden waarop de rechter beslist of tussenkomst of voeging is
toegestaan.
In cassatie is geen plaats voor een vordering tot tussenkomst, maar wel voor een vordering tot voeging
(Heijmans Holding-Van der Spek HR 14 maart 2008 NJ 2008, 168).
7.3 Verwijzing (220-222)
Indien twee verwante zaken ieder bij een andere civiele rechter aanhangig zijn, kan een partij
verwijzing van de laatst aangebrachte zaak (de jongere zaak) vorderen. Dit kan ook in geval de zaak
verknocht is aan een zaak die reeds bij een andere gewone rechter van gelijke rang aanhangig is.
Men spreekt van Litispendentie indien twee zaken tussen dezelfde partijen over hetzelfde onderwerp
aanhangig zijn bij verschillende gewone rechters van gelijke rang. Men spreekt van connexiteit in geval
van verknochte zaken, in welk geval niet de eis wordt gesteld dat de zaken tussen dezelfde partijen
aanhangig zijn.
Verwijzing is ook mogelijk indien één der zaken bij de kantonrechter in behandeling is en de andere
niet. Verwijzing wegens samenhang kan voorts op grond van de artt. EEX 21-23 en 27-30
executieverordening ook voor gerechten van verschillende landen.
De vordering van eiser moet vóór het antwoord van gedaagde worden gedaan, de vordering van
gedaagde vóór al zijn weren in de conclusie van antwoord. Zie art. 220-221 Rv.
Na verwijzing dient de zaak nog bij de andere rechter aanhangig te worden gemaakt. Dit gebeurt door de
meest gerede partij die de andere partij bij exploot oproept. Partijen kunnen ook in onderling overleg op
een terechtzitting aanbrengen. Aan de rechter hoeft geen voeging meer te worden gevraagd, dit is echter
overbodig; voeging is het gevolg van de verwijzing.
Voeging (niet verwarren met voeging van een derde)
Voeging kan worden gevorderd als twee verwante zaken voor dezelfde partijen bij dezelfde rechter
aanhangig zijn. Dit geschiedt op incidentele vordering, waarbij verknochtheid van belang is.
Voeging van zaken is een maatregel van orde. De voeging kan worden gevorderd door partijen of
ambtshalve door de rechter worden gedaan. Zie art. 222 Rv.
Als voeging gewenst is dan kan het verzoek daartoe (218 Rv) worden aangebracht bij conclusie vóór of
op de roldatum waarop de laatste conclusie in het geding is genomen.
Voordelen zijn doelmatigheid en het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken.
Ook appèlprocedures (bijv. vonnis in kort geding en vonnis van rechtbank) kunnen gevoegd worden.
7.4 Voorlopige voorzieningen
Bij een provisionele vordering vordert een partij de rechter een voorlopige voorziening te
treffen voor de duur van de procedure (bijv. een voorschot op schadevergoeding). Deze vordering moet
verband houden met de hoofdvordering. Zie art. 223 Rv.
Voor de procedure van een voorlopige voorziening gelden de regels van 208 en 209. De eiser kan om
een voorlopige procedure vragen in de dagvaarding tegelijk met de hoofdvordering (doorgaans eist hij
ook uitvoering bij voorraad). De gedaagde alleen bij incidentele conclusie.
Een rechter die uitspraak doet in de hoofdzaak is echter niet aan de voorlopige beslissing in het
provisionele vonnis gebonden.
39
7.5
Schorsing en hervatting van het geding (225-228)
Een geding kan volgens art. 225 worden geschorst op de volgende gronden:
a. De dood van een partij
b. Verandering van de persoonlijke staat van een partij (meerderjarig worden, onder curatele
stelling).
c. Het ophouden van de rechtsbetrekking waarin partij het geding voerde door rechtsopvolging
onder algemene titel of een andere oorzaak (verlies van de hoedanigheid van lasthebber, curator,
voogd).
In advocaatzaken vindt van rechtswege schorsing plaats bij:
d. de dood van de advocaat
e. Als de advocaat zijn hoedanigheid als advocaat verliest.
Als een partij zijn advocaat herroept wordt een zaak niet geschorst. De partij moet een andere advocaat
stellen als het een advocaatzaak betreft.
In de gevallen a t/m c kan een procedure worden geschorst. Schorsing kan plaatsvinden op initiatief van
de belanghebbende (de partij waar de schorsingsoorzaak zich voordoet) en dient betekend te worden aan
de wederpartij. Schorsing kan ook plaatsvinden door een daartoe strekkende akte ter rolle.
Schorsing kan niet meer plaatsvinden nadat de dag van de uitspraak is bepaald.
Na schorsing kan de rechtszaak worden hervat op één van de manieren van art. 227 Rv (voor a,b,c) en in
de gevallen d,e gebeurt hervatting volgens art. 228 Rv. Hervatting gebeurt in de stand waarin het geding
zich bevond vor de schorsing.
NB. De opsomming van art 225-226 is niet limitatief. Er zijn andere schorsingsoorzaken, zoals
faillietverklaring, wraking, voeging. De regels van art. 225-228 zijn hier niet van toepassing.
7.6
Doorhaling op de rol of royement
Doorhaling van de zaak welke op de rol is geplaatst. De procedure wordt beëindigd zonder dat er een
uitspraak wordt gedaan door de rechter, dit gebeurt in gevallen dat partijen een schikking overeen komen
of waarin eenvoudig wordt overeengekomen om niet verder te procederen (art. 246248 Rv). Alle partijen moeten dit vragen. Is echter alleen eiser verschenen dan kan op diens verzoek de
zaak worden geroyeerd, zelfs voor dat verstek aan de gedaagde is verleend.
Doorhaling is een louter administratieve handeling, waaraan de wet geen rechtsgevolgen verbindt. Op
verzoek van een der partijen kan de zaak opnieuw op de rol worden geplaatst.
Ook de rechter kan een zaak van de rol afhalen, ambtshalve, indien partijen geen blijk geven het geding
te willen voortzetten.
7.7
Wraking en verschoning van rechters
Een partij kan om wraking verzoeken als er redenen zijn om aan te nemen dat een rechter
vooringenomen is. Een partij kan dan denken nadeel te ondervinden en hij kan die rechter wraken. Zo
nodig kan daarmee de rechter worden vervangen (art. 36). Dit is mede ter voorkoming van
belangenverstrengeling. Ook de rechter kan zich van een zaak onthouden en verschoning verzoeken (art.
40). Het verzoek tot wraking geschiedt bij gemotiveerd verzoekschrift (of mondeling ter zittting, De
zaak wordt dan direct na het verzoek geschorst). Een rechter kan er zich bij neerleggen. Anders dient een
besluit van een meervoudige wrakingskamer te volgen neergelegd in een beschikking.
40
Hoofdstuk 8 Rechtsmiddelen
Inleiding
Met een rechtsmiddel kan een rechterlijke beslissing bij dezelfde rechter (verzet, verzet door derden,
herroeping) of een hogere rechter (hoger beroep / appèl, cassatie) worden aangetast.
Ook derden kunnen tegen een vonnis opkomen, bijv. derden verzet en cassatie in belang der wet.
De rechtsmiddelen vormen een gesloten systeem.
Er zijn twee soorten:
1.
Gewone rechtsmiddelen: verzet, hoger beroep en cassatie. Instelling hiervan leidt tot
schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Dit kan worden opgeheven door een vonnis
uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
2.
Buitengewone rechtsmiddelen: derden-verzet en herroeping. Instelling hiervan leidt
niet tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Als zodanig is cassatie in belang der wet ook een
buitengewoon rechtsmiddel.
Als een vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, dan staat geen gewoon rechtsmiddel meer open. Het
kan nog wel met een buitengewoon rechtsmiddel worden aangetast.
8.1
Verzet
In Nederland is men niet verplicht te verschijnen. Men loopt daarmee wel het risico dat de vordering aan
de eiser wordt toegewezen. Er wel wetsbescherming tegen verstek. Indien de gedaagde bij verstek is
veroordeeld, kan hij daartegen in beginsel altijd in verzet, art. 143 Rv. (indien niet veroordeeld kan
gedaagde na verstekvonnis niet in verzet, hij kan wel in hoger beroep verschijnen als de oorspronkelijke
eiser appèl aantekent). Verzet kan worden beschouwd als voortzetting van het geding. Het is een middel
voor gedaagde om alsnog voor de rechter te verschijnen en zijn verweer naar voren te kunnen brengen.
Verzet is alleen mogelijk voorzover een vonnis een eindvonnis is. Verzet tegen beschikkingen is alleen
mogelijk als het in de wet uitdrukkelijk is toegestaan.
De eiser heeft geen verzetmogelijkheden; hij kan wel in hoger beroep als hij door het verstekvonnis is
bezwaard, bijv. omdat zijn eis niet ten volle is toegewezen.
Samenloop van verzet en hoger beroep is geregeld in art. 335 Rv. Als eiser voor een verzet van
gedaagde in hoger beroep komt vervalt het recht van gedaagde op verzet maar hij kan dan wel in appèl
verschijnen en zijn verdediging voeren.
Samenloop van verzet en cassatie is geregeld in art. 401b en c Rv.
Voor verzet vatbare uitspraken
In beginsel is tegen alle verstekvonnissen verzet mogelijk; doorgaans betreft het eindvonnissen. Een
tussenvonnis is zeldzaam omdat gedaagde dan immers het verstek nog kan zuiveren.
Tegen een verstekvonnis bij de voorzieningenrechter kan men bij deze rechter in verzet komen (259).
Tegen een verstekvonnis tot onteigening is verzet mogelijk zoals geregeld in art. 143 e.v., het moet
echter binnen 8 dagen (art. 51 onteigeningswet).
Ook tegen een in hoger beroep bij verstek gewezen arrest kan men in verzet komen. Dat geldt ook voor
cassatie maar dan alleen op gronden zoals genoemd in art. 425 Rv (binnen 14 dagen na betekening).
De verzettermijn begint:
▪
Door betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon;
▪
Door het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit blijkt dat het vonnis of
de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend is. (art. 143 lid 2 Rv). Handelingen van de
raadsman, buiten het geding, gelden niet als zodanig.
▪
Indien de voornoemde gevallen zich niet voordoen dan geldt de dag waarop het vonnis ten
uitvoer wordt gelegd art. 143 lid 3 Rv.
Na berusting in het vonnis kan men niet meer in verzet komen.
De verzetsprocedure
Opposant: de partij die in verzet komt.
41
Geopposeerde: diens wederpartij
Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding (eisen van art. 146).
Het exploot van verzet geldt vervolgens als conclusie van antwoord (art. 147). Daarbij is
bewijsaandraagplicht van toepassing (art. 128 lid 5) maar ook het 3e lid van 128, dat betekent dat de
opposant volgens de regels van concentratie alle excepties en antwoord ten principale in de dagvaarding
moet opnemen. Hij mag daarbij ook een eis in reconventie stellen.
Het dagvaardingsexploot van verzet geldt als conclusie van antwoord, art. 147 Rv.
De dagvaarding moet worden betekend volgens de artt 45-66. Vaak benut men art. 63. De instantie
wordt heropend. De conclusie van antwoord in verzet is gelijk te stellen met de conclusie van repliek in
een geding op tegenspraak in eerste aanleg.
De conclusie van repliek in verzet is gelijk te stellen met een conclusie van dupliek.
Daarna kunnen pleidooien volgen en wordt vonnis gewezen.
Voor de procedure gelden naast de regels van art. 143-148 Rv ook de regels van art. 125-135 Rv.
De partij die niet verschenen is in een geding draagt de kosten die zijn veroorzaakt door het niet te
verschijnen, ook als hij in verzet in het gelijk wordt gesteld.
Verschijnt geopposseerde niet dan kan geen verstek meer tegen hem worden verleend. Hij is immers niet
als gedaagde te beschouwen. Een vonnis is een verzetsprocedure is een vonnis op tegenspraak waarvoor
de regels van hoger beroep en cassatie gelden.
8.2
Hoger beroep (7e titel boek 1 Rv)
Het rechtsmiddel hoger beroep vloeit voort uit het hoofdbeginsel van onderzoek in twee
instanties. In hoger beroep wordt de hele zaak van de rechter in eerste instantie overgeheveld naar de
appèlrechter en in volle omvang opnieuw beoordeeld (devolutieve werking).
De appellant (de ‘eiser’ in hoger beroep) mag naast zijn grieven tegen de beslissing ook
hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan, aanvullen en verbeteren. De oorspronkelijke eiser
mag zijn eis of gronden daarvan wijzigen, art. 130 Rv. De verweerder kan in hoger beroep nieuw
principaal verweer voeren. Ook getuigenverhoor is opnieuw toegelaten, tenzij een partij daar in eerste
aanleg voorgoed van heeft afgezien.
De positieve zijde van de devolutieve werking is dat de in eerste aanleg nog niet behandelde punten door
de appèlrechter moeten worden behandeld, of een verweer dat niet is onderzocht dient te onderzoeken.
De negatieve zijde is dat de rechter moet uitgaan van het appèl zoals het is ingesteld (tantum devolutum
quantum appellatum). Uitzondering is dat de rechter de juistheid van de uitspraak ambtshalve dient te
toetsen aan wetsvoorschriften van openbare orde.
De oorspronkelijke eiser kan zijn grieven slechts richten op dat deel van de vordering dat is afgewezen.
De wederpartij kan echter tegen de toewijzing incidenteel appèl aantekenen.
Het gaat dan om de incidenteel appelant tegen de incidenteel geïntimeerde. Om de partijen in het
oorspronkelijk hoger beroep te onderscheiden spreekt men dan van principaal hoger beroep, ingesteld
door de principaal appelant.
Vatbaarheid voor hoger beroep
In principe alle vonnissen in eerste aanleg.
Hoofdregel is dat de appellant een belangheeft. Hoger beroep staat alleen open als de vordering in eerste
aanleg een beloop had van ten minste €1750, tenzij in de wet anders is bepaald, art. 332 lid 1 Rv.
Het betreft de vordering waarover de rechter heeft beslist (dus evt. verandering van eis meegenomen).
Bij objectieve cumulatie geldt de totale waarde van de vorderingen.
Bij subjectieve cumulatie vindt geen optelling plaats.
Bij eisen in conventie en reconventie geldt alleen de waarde van de conventie als de reconventie bijv.
ontbinding van een koopovereenkomst betreft.
Komt daar echter schadevergoeding bij dan worden de vorderingen bij elkaar opgeteld. De
tegenvordering is dan een zelfstandige vordering met eigen beloop.
In zaken die niet van openbare orde zijn kunnen partijen overeenkomen niet in hoger beroep te gaan.
In onteigeningszaken staat hoger beroep niet open tegen het vonnis van de rechtbank, maar wel tegen
nietigverklaring van de dagvaarding of ontzegging van de eis.
42
Tegen een verstekvonnis kan de eiser in eerste aanleg alleen in hoger beroep als zijn vordering geheel of
ten dele is afgewezen.
Berusting
Indien een partij in een vonnis heeft berust, uitdrukkelijk of stilzwijgend, is hij niet-ontvankelijk
in een tegen dat vonnis ingesteld appèl, art. 334 Rv. Incidenteel appèl is nog wel
mogelijk, art. 339 lid 3 Rv.
Berusting betekent dat men afziet van het recht om een rechtsmiddel in te stellen. Men kan berusten door
het ondertekenen van een akte maar ook stilzwijgend. Niettemin stelt de Hoge Raad wel stringente eisen
aan de berusting, deze moet ondubbelzinnig zijn gebleken.
Bovendien blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad (2007) dat de Hoge Raad bij berusting niet
ambtshalve onontvankelijkheid kan uitspreken. De werende partij heeft het recht op verweer.
De appèltermijn
De regeling omtrent de appèltermijn is neergelegd in art. 339-341 Rv. Hoofdregel is een
termijn van 3 maanden, te rekenen vanaf de dag dat het bestreden vonnis is gewezen (uitgesproken). Die
termijn geldt voor het principaal beroep. Het hoger beroep wordt ingesteld door het uitbrengen van een
dagvaarding bij de wederpartij.
Uitzonderingen in de appèltermijn zijn:
- Een appèl door de geïntimeerde (incidenteel appèl)
- Als de termijn eindigt in een weekend of op erkende feestdag
- De partij tijdig cassatie instelt, maar het vonnis niet voor cassatie vatbaar is.
- erfgenamen van een overleden partij
- Het regime van art. 337: appèl van een tussenvonnis kan alleen tegelijk met het eindvonnis.
Hoger beroep van tussenvonnissen en deelvonnissen
Men kan tegen een provisioneel vonnis in hoger beroep gaan. Ook hier geldt de appèltermijn. Is deze
termijn verstreken dan kan na het eindvonnis binnen de termijn in beroep worden gegaan.
Tussentijds hoger beroep tegen andere tussenvonnissen is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft
bepaald (art. 337 Rv). Als de rechter een hoger beroep van een tussenvonnis toestaat kan men niet
tegelijk met het eindvonnis voor de tweede maal hoger beroep instellen tegen het bewuste tussenvonnis.
Dat geldt ook als de geïntimeerde incidenteel beroep in stelt tijdens het hoger beroep van het
tussenvonnis.
In een tussenvonnis wordt geen eindbeslissing genomen, tenzij de rechter nadrukkelijk bepaalt dat er een
dictum is. Men spreekt dan over een deelvonnis.
Schorsende kracht en uitvoerbaarheid bij voorraad
Hoger beroep heeft schorsende werking, art. 350 lid 1 Rv. Een dwangsom wordt niet verbeurd en er
wordt geen lijfsdwang toegepast. Als er een appèl plaatsvindt tegen een tussenvonnis wordt de procedure
in eerste aanleg in de regel geschorst. Maar als de rechter in die procedure toch een eindvonnis wijst is
dit vonnis niet van rechtswege nietig, wel vernietigbaar door de hogere rechter.
Uitzonderingen op de schorsende kracht van het appèl zijn:
1. Reeds gelegd beslag
2. Een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard
3. Hoger beroep ingesteld met gebruikmaking van de tweede termijn (art. 350 lid 2 Rv)
Het instellen van hoger beroep
De tweede titel van Boek I Rv is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, art. 353 Rv.
In principe wordt hoger beroep door een van de partijen ingesteld tegen de processuele wederpartij.
(In geval van overlijden door of tegen de erfgenamen).
Hoger beroep wordt ingesteld door een dagvaarding. De datum van het exploot is de datum van appèl.
43
De dagvaarding moet voldoen aan de eisen van de dagvaarding in eerste aanleg. De middelen die
grondslag zijn van het beroep hoeven echter niet te worden aangegeven, art. 343 Rv. Wel dient het hoger
beroep goed omschreven te zijn.
In het petitum vordert de appellant dat het vonnis (of meerdere vonnissen) ten dele of geheel wordt
vernietigd en hij omschrijft welke beslissing hij verlangt. De appellant dient zijn grieven tegen het
vonnis (en evt. de tussenvonnissen) te omschrijven.
Een hoger beroep ingesteld tegen een vonnis waarin beslissing zijn genomen in conventie en reconventie
betreft in beginsel het gehele vonnis.
Voor de betekening van het appèlvonnis geschiedt betekening vaak zoals geregeld in art. 63.
Na betekening wordt de zaak aanhangig gemaakt door inschrijving op de rol van een enkelvoudige
kamer. De appellant kan bij de griffier het appèl doen aantekenen, zodat voorkomen wordt dat
tenuitvoerlegging tegen derden kan plaatsvinden.
De verdere procedure en het grievenstelsel
Het grievenstelsel houdt in dat het hoger beroep de grieven behandelt en de inhoud van het hoger
beroep wordt dus door de grieven bepaald (= grievenstelsel).
De procedure is nagenoeg gelijk aan de procedure in eerste aanleg, met als verschil dat er geen recht op
repliek en dupliek is. Beide partijen kunnen slechts één conclusie nemen, art. 347 lid 1 Rv. De appellant
neemt een conclusie van eis met daarin zijn grieven (bezwaren) en de grondslag daarvan, de memorie
van grieven. De geïntimeerde (de ‘gedaagde’ in hoger beroep) neemt een conclusie van antwoord, de
memorie van antwoord.
De appellant hoeft niet het woord grieven te gebruiken, maar hij moet wel aan de rechter duidelijk
maken welke gronden hij aanvoert tegen het vonnis van de eerste rechter. Als hij dat onvoldoende doet
wordt hij niet ontvankelijke verklaard in hoger beroep.
De appèlrechter mag niet meer in gaan op nieuwe grieven die bij het pleidooi naar voren worden gebracht, tenzij de wederpartij expliciet instemt en geen bezwaar heeft dat deze in het geding worden
betrokken.
De geïntimeerde komt met zijn conclusie van antwoord, in de praktijk de memorie van antwoord
genoemd. Bovendien kan hij incidenteel appèl instellen. Ook daarin moeten grieven worden aangevoerd.
De principaal heeft (meestal na uitstel) weer recht daarop te antwoorden in een memorie van antwoord
in incidenteel appèl.
Na de conclusies kunnen pleidooien volgen, waarna aan de rechter arrest kan worden gevraagd.
Eiswijziging in hoger beroep
Wijziging van eis is ook in hoger beroep toegestaan (129-130).
De oorspronkelijke gedaagde mag ook nieuw verweer ten principale voeren, tenzij dit in eerste aanleg is
‘gedekt’, art. 348 Rv. (een verweer is gedekt als verweerder dit in eerste aanleg heeft prijsgegeven). Dit
wil zeggen dat bewust afstand is gedaan van het recht een bepaald verweer te voeren.
Incidenteel appèl
Een incidenteel appèl is een beroep van de geïntimeerde ingesteld in de conclusie van antwoord tijdens
de appèlprocedure. Het gaat dus om een appèl in het principaal hoger beroep ingesteld door de appellant,
waarbij de geïntimeerde een in het nadeel van hem genomen beslissing door de lagere rechter bestrijdt.
Als de lagere rechter ten aanzien van een bepaald punt geen beslissing heeft genomen is er geen
noodzaak om op dit punt incidenteel appèl te doen. Geïntimeerde kan er dan naar verwijzen.
De geïntimeerde kan in zijn memorie van antwoord grieven richten tegen beslissingen (ten gunste van de
appellant) van de rechter in eerste aanleg, art. 339 lid 3. Rv. Vormvoorschriften zijn niet gegeven, maar
de grieven van een incidenteel appellant moeten aan de zelfde eisen voldoen als het principaal appèl.
Een incidenteel appèl wordt vaak voorwaardelijk ingesteld, omdat de geïntimeerde alleen belang heeft
bij zijn appèl als het principaal appèl succes heeft. Een geïntimeerde mag incidenteel beroep instellen
nadat de termijn verstreken is en zelfs nadat hij heeft berust in het vonnis in eerste aanleg.
Een geïntimeerde is niet beperkt in zijn incidenteel beroep door het appèl van de principaal appellant.
Dat betekent dat bij incidenteel appèl is toegestaan bij:
44
-
objectieve cumulatie over alle vorderingen
Conventie en reconventie
Tussen- en eindvonnissen
Primaire en subsidiaire vorderingen
Twee onderhoudsuitkeringen in één beschikking.
Incidenteel appèl kan zich niet richten:
Op tegenstanders bij subjectieve cumulatie die geen principaal appèl tegen geïntimeerde hebben
ingesteld.
Bij voeging van zaken die eigen zelfstandigheid hebben gehouden.
De uitspraak
De appèlrechter kan een tussenarrest of eindarrest wijzen. Hij beoordeelt de juistheid van de grieven en
toetst de aangevallen uitspraak ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
Voor het overige mag hij niet buiten de grieven omgaan. Wel moet hij de rechtsgronden aanvullen. Ook
moet hij rekening houden met feiten die na het vonnis in eerste aanleg hebben plaatsgevonden.
Algemene regel is dat de appellant in civiele zaken er niet “slechter” van mag worden.
De algemene regeling over vonnissen (229-245) is van overeenkomstige toepassing op arresten in hoger
beroep. Het vonnis van de lagere rechter kan worden bekrachtigd of vernietigd.
Na bekrachtiging van een tussenvonnis wordt de zaak in beginsel verwezen naar de rechter in eerste
aanleg die dan uitspraak in de hoofdzaak moet doen. Op verlangen van partijen (prorogatie) of als zaak
al vergevorderd is kan de appèlrechter de zaak aan zich trekken en uitspraak doen.
Na vernietiging van een tussenvonnis kan de appèlrechter de zaak terugverwijzen of de zaak aan zich
houden. Na vernietiging van een eindvonnis is geen terugwijzing mogelijk. Uitgezonderd de gevallen
waarin een uitspraak is vernietigd waarin de eerste rechter zich onbevoegd heeft verklaard.
Hoger beroep tegen beschikkingen (358-362)
Op grond van art. 358 lid 2 Rv is tegen een eindbeschikking hoger beroep mogelijk, tenzij er
is berust in de uitspraak. Hoger beroep dient te worden ingesteld binnen drie maanden. Hoger beroep
tegen een beschikking kan worden ingesteld door:
1.
De verzoeker;
2.
De in eerste aanleg verschenen belanghebbenden;
3.
Andere belanghebbenden (niet in eerste aanleg verschenen), binnen 3 maanden nadat de
beschikking bekend is geworden.
Hoger beroep wordt ingesteld door middel van een beroepschrift, ondertekend door advocaat, ter griffie.
Het beroepsschrift moet (anders dan de appèldagvaarding) de gronden waarop het berust vermelden. Dit
op straffe van onontvankelijkheid (tenzij de gronden niet bekend konden zijn wegens vertraging in het
bekend worden van de beschikking). De termijn is zeer strikt en wordt slechts verlengd als de Griffie de
beschikking te laat heeft verzonden of als appellant redelijkerwijs daar geen kennis van heet kunnen
nemen.
De procedure is nader geregeld in art. 258-362 Rv.
Verder geldt art. 34 tot verplichting van aanlevering stukken.
De appèlrechter mag na vernietiging van de eindbeschikking de zaak niet ter afdoening verwijzen naar
de rechter in 1e aanleg, maar moet de zaak aan zich houden.
Uitsluiting van een hogere voorziening
Bij sommige soorten beschikkingen is iedere hogere voorziening wettelijk uitgesloten (zie bv.
art. 188 Rv). Dat geldt echter niet als de beschikking is gegeven buiten het voor dat type beschikkingen
wettelijke kader of met schending van een fundamenteel rechtsbeginsel.
(= doorbreking rechtsmiddelenverbod)
8.3 Cassatie (398-429 Rv)
Cassatie is in beginsel alleen mogelijk als alle andere rechtsmiddelen – indien beschikbaar –
45
zijn benut, zie art. 398 Rv.
Doelen van cassatie:
- Bevordering rechtseenheid
- Bevordering rechtsontwikkeling
- Toezicht op deugdelijkheid rechtspraak
Er is bij de Hoge Raad een aparte kamer voor burgerlijke rechtspraak.
In cassatie vindt geen nieuw feitenonderzoek plaats. Alleen rechtsvragen zijn voorwerp van
onderzoek. De cassatiegronden zijn limitatief in de wet ongenoemd, art. 79 lid 1 RO. Deze zijn:
Cassatiegronden
1.
Verzuim van vormen: de belangrijkste zijn hier de motiveringsklachten, waaronder een gebrek
aan motivering, maar ook onbegrijpelijkheid of tegenstrijdigheden in de motivering..
2.
Schending van het recht of wel rechtsklachten, waaronder verkeerde toepassing van de wet en
internationale overeenkomsten, ongeschreven regels, en door een bestuursorgaan bekend
gemaakte regels omtrent uitoefening van beleid.
Ten aanzien van niet appellabele vonnissen en beschikkingen van kantonrechters worden in art. 80 RO
enkele gronden gegeven:
▪ het niet inhouden van de gronden waarop het vonnis of de beschikking berust
▪ het niet in het openbaar gedaan zijn van het vonnis of, voorzover rechtens vereist, de beschikking
▪ onbevoegdheid
▪ overschrijding van rechtsmacht.
Sinds een arrest in 2007 is ook een grond dat fundamentele rechtsbeginselen zijn overschreden.
Voor cassatie vatbare uitspraken
- In eerste en hoogste ressort gewezen uitspraken. Daaronder vallen vonnissen van de kantonrechter
niet hoger dan €1750,= vonnissen gewezen volgens art. 96, waar partijen hoger beroep hadden
voorgehouden; vonnissen waartegen geen appel openstond, zoals onteigening.
- In hoger beroep gewezen uitspraken
- Sinds september 2007 staat ook cassatie open tegen pachtzaken.
Een partij kan alleen in cassatie gaan als geen gewoon rechtsmiddel openstaat of heeft opengestaan.
Beroep in cassatie is niet meer mogelijk als de cassatietermijn is verstreken of als in de
uitspraak is berust, art. 402 en 404 Rv.
De HR behandelt ook cassatiezaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba.
Sprongcassatie
Sprongcassatie volgt direct na het geding in eerste aanleg en is alleen mogelijk als:
1. er een appellabel vonnis op tegenspraak is, én
2. partijen na dit vonnis zijn overeengekomen dat zij het hoger beroep zullen overslaan.
Samenloop
Een partij die hoger beroep instelt tegen een uitspraak waarvoor dat niet openstaat, verspeelt zijn recht
op cassatie omdat dan daarvoor de termijn zal zijn overschreden. Beter is om alvast in cassatie te gaan,
omdat dan bij afwijzing een tweede appèltermijn gaat lopen.
In een verstekzaak is het mogelijk dat de verstekpartij nog in verzet komt terwijl diens wederpartij in
cassatie gaat. De defaillant kan dan wel in cassatie zijn verweer stellen en van zijn kant incidenteel beroep
stellen. Hij verliest dan zijn bevoegdheid om in verzet te komen. Gaat hij in verzet dan vervalt het geding bij
de HR en wordt de verzetsprocedure behandeld waarna weer opnieuw cassatie mogelijk is.
De termijn
De standaard cassatietermijn is drie maanden, art. 402 Rv. In bepaalde gevallen zijn andere
termijnen vastgesteld. Wanneer bijv. de appèltermijn korter is, is de termijn voor cassatie het dubbele
van deze termijn (bijv. bij sprongcassatie in kort geding 2 X 4 weken).
Een incidenteel cassatieberoep van verweerder kan (vergelijkbaar bij hoger beroep) na de cassatietermijn
worden gedaan.
46
Erfgenamen en rechtsverkrijgenden van de in het ongelijkgestelde partij krijgen na overlijden een
nieuwe termijn (403 2e lid).
Bij een deeluitspraak geldt de cassatietermijn van 3 maanden.
Voor tussenvonnissen geeft art. 401a een bijzondere regeling die gelijk is aan de regeling van art. 337.
Voor een provisioneel vonnis geldt de normale termijn. Is deze termijn verstreken dan kan na het
eindvonnis binnen de termijn in cassatie worden gegaan.
Schorsende werking en uitvoerbaarheid bij voorraad
Beroep in cassatie heeft schorsende werking, art. 404 Rv. Door het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te
verklaren wordt deze schorsende kracht ontnomen. Door een incidentele conclusie kan een
belanghebbende partij alsnog voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis vorderen (234-235).
De procedure
Voor de cassatiedagvaarding gelden dezelfde vormvoorschriften als voor de dagvaarding in
eerste aanleg. De eis en gronden worden vervangen door de cassatiemiddelen (art. 407 lid 2
Rv). Deze moeten correct zijn omschreven en de eiser dient zich daarbij te baseren op de wettelijke
cassatiegronden. Een petitum is niet vereist, maar doorgaans verzoek men om vernietiging van de
uitspraak. Aanvulling of uitbreiding van de in de dagvaarding voorgestelde middelen wordt in de regel
niet toegelaten.
Men moet aangeven tegen welke van de vonnissen men beroep in cassatie instelt. Verzuim daarvan heeft
geen nietigheid ten gevolge maar kan tot onontvankelijkheid leiden.
Procesvertegenwoordiging in cassatie geschiedt door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 407 lid 3 en
409 lid 1 Rv). Op de procedure is verder een groot deel van de tweede titel van Boek I Rv van
overeenkomstige toepassing, art. 418a Rv. Ook gelden de bepalingen 1-77 van de eerste titel, waarin
algemene regels voor gerechtelijke procedures worden gegeven.
De zaak moet worden ingeschreven op de rol van de burgerlijke kamer van de Hoge Raad. De rol-zitting
vindt plaats bij een enkelvoudige kamer. Als verweerde niet verschijnt wordt verstek verleend.
Eiser krijgt dan gelegenheid voor schriftelijke toelichting, waarna conclusie van de procureur-generaal
volgt en het arrest wordt gewezen.
In cassatie wordt geen conclusie van eiser genomen. Wel wordt verweerder in de gelegenheid gesteld
een conclusie van antwoord te nemen (uitstel max. 4 weken, 411). Deze conclusie is eenvoudig of kan
bestaan in een conclusie tot referte. In deze conclusie kan hij tevens (voorwaardelijk) incidenteel
cassatieberoep instellen, art. 410 Rv. (doet hij dat niet dan vervalt het recht). Eiser krijgt dan 4 weken
voor de conclusie van antwoord.
In het cassatiegeding kunnen zich ook exceptie en incidenten voordoen (zie 234, 235, 411, 414, 415).
Na conclusie van antwoord van beide partijen krijgen zijn uitstel van 4 weken voor schriftelijke
toelichting. Hierna worden ter rolzitting door partijen gelijktijdig schriftelijke toelichtingen genomen,
art. 412 jo.408a lid 5 Rv. Soms wordt hierna pleidooi gehouden.
Daarna wordt een dag bepaald voor de conclusie van de procureur-generaal, die volgens art. 44 2e lid
steeds moet worden gehoord. Deze heeft het karakter van een advies aan de Hoge Raad, 418 Rv.
Partijen kunnen een keer op het advies van de procureur-generaal reageren, per brief. Daarna volgt
uitspraak ter rolle van een enkelvoudige kamer.
Het arrest
De Hoge Raad bepaalt zich bij zijn onderzoek tot de middelen waarop het beroep steunt. Dat zou
betekenen dat ambtshalve cassatie in civiele zaken niet kan. Uitzondering is echter een vraag aan het
EHvJ, wanneer een nationale rechter zich onbevoegd heeft verklaard.
Men ziet soms dat de Hoge Raad de rechtsmiddelen gegrond acht maar de bestreden beslissing in stand
laat. Dit geschiedt dan met rechtsgronden die niet in de cassatiemiddelen zijn aangevoerd. De Hoge
Raad vult dan ambtshalve verweren aan.
Dit dient niet te worden verward met een novum in cassatie. Daarmee wordt bedoeld een nieuw feit,
nieuwe bewering of omstandigheid.
47
In cassatie is de Hoge Raad gebonden aan hetgeen eerder in het geding was vastgesteld. Als feitelijk
worden beschouwd overeenkomsten, getuigenverklaringen, gedingstukken en processuele gedragingen.
Toch kan een feitelijke beslissing worden gecasseerd op grond van een onbegrijpelijke motivering.
Een zuiver rechtsoordeel hoeft geen motivering, dit is juist of onjuist.
De Hoge Raad heeft de bevoegdheid om bepaalde cassatie klachten met een korte motivering af te doen,
als hij bepaalt dat de klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen.
De Hoge Raad is bevoegd om in de cassatie uitspraak te oordelen over de verdeling van kosten.
De Hoge Raad kan in zijn uitspraak:
- de eiser niet-ontvankelijk verklaren,
- het beroep verwerpen
- de uitspraak van de lagere rechter vernietigen.
In het laatste geval doet de HR in beginsel zelf recht, art. 420-424 Rv. Regelmatig wordt dan de
uitspraak van de rechter in eerste aanleg bekrachtigd.
Als nog over feiten moet worden beslist dan kan de HR zelf recht doen of de zaak verwijzen, art. 421422 Rv. Naar welke rechter dit moet, is geregeld in art. 422a en 423 Rv.
wanneer de vernietigde uitspraak was gewezen door een rechtbank, naar het gerechtshof van het ressort
en wanneer de vernietigde uitspraak was gewezen door een gerechtshof, naar een ander gerechtshof.
Indien is verwezen naar de appèlrechter, duurt het geding voort en moet deze rechter het geding zonder
te verwijzen zelf afdoen, art.424 Rv. De rechter naar wie is verwezen, is steeds gebonden aan de
uitspraak van de Hoge Raad, 424 Rv.
Indien een arrest van de Hoge Raad bij verstek is gewezen, is verzet niet mogelijk, tenzij er
een situatie als in art. 425 Rv aan de orde is.
Cassatie in belang der wet
De Hoge Raad kan een zaak beslissen in het belang der wet. De cassatie wordt ingesteld door de
procureur-generaal bij de Hoge Raad (78 RO). Cassatie in het belang der wet kan onder meer worden
ingesteld indien partijen niet zelf tegen een uitspraak in cassatie gaan, maar de procureur-generaal de aan
de orde zijnde rechtsvraag wel belangrijk genoeg acht om daarover een uitspraak van de Hoge Raad te
krijgen. Hiervoor bestaan geen termijn.
Veelal wordt cassatie in het belang der wet ingesteld als het gaat om actuele rechtsvragen of
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid. Een arrest van de Hoge Raad waarin een uitspraak van
de lagere rechter in het belang der wet wordt gecasseerd, heeft geen rechtsgevolgen voor de partijen die
bij de uitspraak waren betrokken.
Cassatie van beschikkingen
De regeling voor beroep in cassatie tegen beschikkingen (de verzoekschriftprocedure) is
geregeld in art. 426-429 Rv. De termijn is doorgaans 3 maanden, tenzij de appèltermijn korter is.
Een dergelijk cassatieberoep wordt ingesteld bij een (door een advocaat van de HR getekend)
verzoekschrift met omschrijving van de middelen.
Het beroep kan worden ingesteld door alle personen die in één van de vorige instanties zijn verschenen,
en door nauw bij de zaak betrokken belanghebbenden die buiten hun schuld niet zijn verschenen.
Tegen een tussenbeschikking kan alleen tegelijk met de eindbeschikking in cassatie worden gegaan,
tenzij de rechter anders heeft bepaald.
De anderen dan de verzoeker, die in de vorige instantie zijn verschenen krijgen van de griffier een
afschrift van het verzoekschrift en zij kunnen daar binnen drie weken na toezending op reageren. Als dat
gebeurt krijgt de verzoeker ook weer 3 weken.
In deze procedure bestaat geen recht op pleidooi, art. 428 Rv, wel kan de Hoge Raad een toelichting van
de advocaten bevelen. Na de conclusie van de procureur-generaal geeft de Hoge Raad zijn beschikking.
8.4 Herroeping
48
Herroeping kan door een partij worden gevorderd en is gericht tegen een uitspraak die in
kacht van gewijsde is gegaan. De gewone rechtsmiddelen hoeven niet te zijn uitgeput. De drie
gronden voor herroeping staan vermeld in art. 382 Rv.
Het vonnis: ▪ berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd, (hieronder valt ook
verzwijgen van feiten.
▪ berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is
vastgesteld,
▪ de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door
toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.
De (procedurele) regels staan in art. 383-391 Rv. De procedure begint met een dagvaarding en verloopt
verder als een dagvaardingsprocedure.
Herroeping van beschikkingen is eveneens mogelijk (390-391), tenzij de aard van de beschikking zich
daar tegen verzet.
8.5 Verzet door derden (376-380 Rv)
Een derde kan onder bepaalde voorwaarden door middel van derdenverzet opkomen tegen
een vonnis dat reeds is gewezen. Het is een buitengewoon rechtsmiddel.
Vereist is dat derde moet zijn benadeeld en dat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. In sommige
gevallen staat het verzet voor derden niet open, met name als voeging of tussenkomst in het geding
mogelijk was geweest.
Het middel wordt ingezet door een dagvaarding waarbij alle bij het geding betrokken partijen worden
opgeroepen. De procedure wordt gevoerd zoals die in eerste aanleg.
Er is geen termijn gesteld voor verzet door derden, dus de algemene verjaringstermijn is geldend.
Wanneer derden verzet plaatsvindt wordt, indien de rechter van oordeel is dat het belang van derde is
geschaad, het vonnis verbeterd, tenzij onsplitsbaarheid speelt en alleen vernietiging mogelijk is.
Derdenverzet is niet mogelijk tegen beschikkingen.
49
Hoofdstuk 9
9.1
Enige bijzondere procedures
De schadestaatprocedure
Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het
vonnis begroot, voor zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is,
spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. De term ‘begroten’ geeft aan
dat het niet nodig is dat de rechter de schade exact moet kunnen bepalen. Dit betekent dus dat wanneer
het de rechter onmogelijk is om de schade vast te stellen, noch langs de weg der gewone
bewijsmiddelen, noch ex aequo et bono(wat rechtvaardig en goed is), hij de zaak kan verwijzen naar de
schadestaat.
Een schadestaatprocedure is dus een vervolgprocedure. Daarin wordt het schadebedrag bepaald,
dat gedaagde op grond van het eindvonnis (van de voorafgaande procedure) verplicht is te voldoen,
tenminste als dat bedrag niet in het voorafgaande vonnis (waarin aansprakelijkheid is bepaald) is
vastgesteld. Deze procedure, welke wordt beschouwd als een tenuitvoerlegging van een eerder vonnis
waardoor de instantie wordt voortgezet, is geregeld in art. 612-615b Rv. Bevoegd in de
schadestaatprocedure is de rechter die in eerste instantie over de hoofdzaak heeft geoordeeld.
612 Rv is van toepassing als er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. Een beperking
op deze regel heeft de HR gegeven in het arrest Jewlal- General accident. Buiten deze regeling vallen
schadevergoedingsverplichtingen uit hoofde van een rechtshandeling, zoals een
schadeverzekeringsovereenkomst.
De schadestaatprocedure sluit aan bij afdeling 10 van Titel 1 van Boek 6 (6:95 – 110) en kan (in
beginsel) uitsluitend toepassing vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit
wanprestatie, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking, een – primaire – verplichting tot
schadevergoeding voorvloeit en de verplichting niet wordt nagekomen.
De eiser in de hoofdzaak moet i.v.m. een schadestaatprocedure stellen dat hij schade heeft geleden. Het
bestaan van schade in de hoofdzaak moet aannemelijk gemaakt worden.
Schadestaatprocedure is een afzonderlijk geding waarbij, i.g.v. afwezigheid van gedaagde, verzet kan
worden verleend.
De procedure begint met betekening aan de wederparij van een staat van schadespecificatie. In hetzelfde
exploot wordt roldatum en tijdstip meegedeeld. Veder gelden de gewone dagvaardingsregels. De
procedure verloopt zoals een procedure in eerste aanleg. Daarin kan bewijs worden opgedragen.
Het is eiser toegestaan schadeposten voor het eerst in de schadestaat te vermelden.
Ten slotte wordt een eindvonnis gewezen.
De hoofdprocedure en de schadestaatprocedure gelden als twee procedures. In de tweede kan dus verstek
worden verleend ook als eiser in de eerste procedure wel is verschenen. Appèl in de eerste procedure
legt de tenuitvoerlegging van het vonnis (dus de schadestaatprocedure) stil.
9.2
Rechtspleging in zaken va personen- en familierecht
Nagenoeg alle zaken van personen- en familierecht worden beslecht volgens verzoekschrift-procedures
(uitzonderingen zijn 1:49 en 1:89 BW). Op deze procedures zijn de regels 261-291 Rv van toepassing,
alsmede de voor sommige zaken de bijzondere regels, die zijn neergelegd in art.
798-813 Rv. (6e titel 3e boek)
Deze bijzondere regeling geldt voor: alimentatie, curatele, onder bewindstelling, mentorschap, adoptie,
gezag over minderjarigen, onder toezichtstelling, ontheffing en ontzetting ouderlijke macht, omgang,
informatie en consultatie, opheffing van gemeenschap van goederen, handlichting en akten van de
burgerlijke stand. De absolute bevoegdheid van de rechter is per onderwerp vermeld in boek 1 BW.
Verzoeker, belanghebbenden, en anderen
In de artikelen 798-813 betreffende personen- en familierecht onderscheidt men:
- De verzoeker (dit is niet altijd de belanghebbende)
50
- De belanghebbenden
- Andere belanghebbenden
Onder belanghebbende wordt verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks
betrekking heeft (798). Tot deze rechten behoren ook alle rechten die de burger toekomen op grond van
EVRM en IVBPR.
Het verzoekschrift moet de namen en, voor zover bekend, de voornamen en de woonplaats van de
belanghebbenden, bevatten, alsmede van anderen wier verklaring in verband met de beoordeling van het
verzoek van betekenis kan zijn. Bewijsstukkenmoet meteen met het verzoekschrift worden overlegd
(799). De rechter roept vervolgens via de griffier de belanghebbenden (en evt. andere belanghebbenden)
op voor de mondelinge behandeling (800). Deze ontvangen van de griffie een afschrift van het
verzoekschrift (800 en 805).
Enkele bijzondere procedureregels
- Alle zaken van personen en familierecht geschieden achter gesloten deuren
- In alimentatiezaken is er gelegenheid om eerst een verweerschrift in te dienen voor de mondelinge
behandeling. Gebeurt dat niet in de daarvoor in de oproep gestelde termijn dan kan de rechter de
mondelinge behandeling achterwege laten (801).
- De dag van de uitspraak van de beschikking wordt na behandeling meegedeeld aan de verschenen
personen.
- Hoger beroep kan worden ingesteld door verzoeker en degenen die een afschrift van de beschikking
hebben ontvangen, binnen 3 maanden na de uitspraak. Door andere belanghebbenden 3 maanden na
de betekening.
- Het rechtsmiddel verzet is afgeschaft.
- Tegen een aantal beschikkingen (genoemd in 807) staat geen hoger beroep of cassatieberoep open, tenzij
dit gebeurt in het belang der wet ( het betreft tijdelijk mentorschap en bewind, taken voogd e.d.)
- De art. 808-813 betreffen zaken met minderjarige kinderen. Daarbij neemt in de regel een
kinderrechter deel aan de behandeling van de zaak.
9.3
Rechtspleging in scheidingszaken
Het BW onderscheidt:
- Echtscheiding (verzoek beide partijen)
- Scheiding van tafel en bed (grond: duurzame ontwrichting)
- Ontbinding huwelijk na scheiding tafel en bed.
De eerste en de derde verschillen bijna niet van elkaar.In het laatste geval spreek de rechter echter
ontbinding uit op verzoek van een van de echtgenoten, als de scheiding 3 jaar heeft geduurd of als
tenminste een jaar sprake is van wangedrag van een van de echtgenoten.
Als een van de echtgenoten een verzoek in dient kan de ander zich verweren, bijv dat geen duurzame
ontwrichting bestaat. De verzoeker moet dan bewijzen. Ook kan verweer komen omdat ten gevolge van
een scheiding een pensioenuitkering verloren gaat. Dan moet een billijke regeling worden getroffen en
partijen kunnen een overeenkomst sluiten over de alimentatieregeling.
Rechtsmacht en rechtsbevoegdheid
In internationale gevallen wordt de rechtsmacht geregeld door EG-verordening 2201/2003. Ook art. 4 Rv
geeft een regeling. Indien de rechtsmacht vast staat geldt voor de relatieve bevoegdheid 262 Rv en 269
als geen van partijen een woon of verblijfplaats in Nederland hebben, terwijl men Nederlander is.
Procedure, nevenvoorzieningen, hoger beroep
Voor de rechtspleging in scheidingszaken gelden eveneens bijzondere regels, zie art. 815-820 Rv. Ook
bestaat hiervoor een aparte regeling voor een voorlopige voorziening, zie art. 821-828 Rv.
De procedure is een verzoekschriftprocedure dus die regels zijn van toepassing (261-291) tenzij de
regels van 815-828 anders bepalen.
Het verzoekschrift moet worden gedaan door een advocaat en de vermelde stukken van 815 bevatten.
Sinds 2009 is een ouderschapsplan (815) verplicht. Verder kan het verzoekschrift een verzoek om
nevenvoorzieningen bevatten. Deze kunnen ook later in de procedure, zelfs in hoger beroep worden
51
aangevuld. Als het verzoek door een partij gebeurt dient men zorg te dragen voor een afschrift daarvan
aan de andere partij, door betekening binnen 14 dagen.
In beginsel is er mondelinge behandeling, deze kan achterwege blijven in de in 818 1e lid genoemde
gevallen. Als een van de echtgenoten niet verschenen is wordt hoger beroep gegund volgens art. 820.
Conservatoire maatregelen
Met verlof van de voorzieningenrechter kunnen conservatoire maatregelen worden genomen, in gevallen
waarin gegronde vrees voor verduistering bestaat (768-770).
Voorlopige voorzieningen
Een scheidingsprocedure kan soms langer dan een jaar duren. Het kan wenselijk zijn een voorlopige
voorziening te treffen. Bij een voorlopige voorziening neemt de rechter een voorlopige beslissing over
die dingen waarover men het niet eens kan worden. Zo'n beslissing van de rechter over een voorlopige
voorziening geldt alleen tijdens de procedure. Tegen een uitspraak over een voorlopige voorziening kan
men niet in hoger beroep gaan.
Een voorlopige voorziening kan worden getroffen voor:
• het toevertrouwen van de kinderen aan een van de ouders, de zorgregeling of de omgang van de
ouder die niet het gezag uitoefent met de minderjarige kinderen;
• de alimentatie voor de partner en de kinderen;
• het gebruik van de echtelijke woning en gemeenschappelijke spullen.
De voorlopige voorziening kan voor of tijdens de procedure worden aangevraagd, tot het tijdstip in art
821. De bevoegde rechter is de rechtbank, of indien in de hoofdzaak appèl is gedaan het Hof.
Tegen een voorlopige voorziening is geen hoger beroep of cassatiemogelijk.
Inschrijving
Beschikkingen tot echtscheiding en tot ontbinding van het huwelijk moeten in de
registers van de burgerlijke stand worden ingeschreven.
9.4 verlof tot tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis
Beslissingen, door vreemde rechters gegeven en buiten Nederland verleden authentieke akten kunnen
niet in Nederland ten uitvoer worden gelegd. De gedingen kunnen opnieuw bij de Nederlandse rechter
worden behandeld en afgedaan (431).
Uitzonderingen worden gegeven in de art. 985-994. Deze artikelen (ingevoerd in 1964) worden
aangeduid met “de Exequaturwet”. Zij zijn overigens niet geldend voor uitspraken van rechtsprekende
internationale organen.
Een buitenlandsvonnis kan in Nederland wel uitvoerbaar zijn krachtens een wet of verdrag. Er is dan
verlof van een Nederlandse rechter nodig (exequatur).
Men spreekt in dit kader van erkenning en tenuitvoerlegging van een vonnis. De executieverdragen
regelen beide, alleen voor tenuitvoerlegging is verlof van een Nederlandse rechter nodig.
Voor de tenuitvoerlegging van beslissingen in een van de EU staten gelden de regels van 985-990 niet
indien zij onder EU verdragen verordeningen vallen. De uitspraken gedaan op de Nederlandse Antillen
kunnen in het gehele koninkrijk ten uitvoer worden gelegd.
De exequaturprocedure
In een exequaturprocedure wordt verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging van een
buitenlands vonnis door middel van een verzoekschrift ( art. 985 Rv), ingediend door een advocaat. De
rechtbank is absoluut bevoegd. Relatief bevoegd is de rechtbank in de woonplaats van de wederpartij.
Zowel vonnissen van scheidsmannen als van buitenlandse rechters worden steeds aan het beginsel van
hoor en wederhoor getoetst voordat verlof voor tenuitvoerlegging wordt gegeven.
Er is geen mogelijkheid voor een verweerschrift, maar wel een verplichting voor de rechtbank tot
verhoor van de wederpartij (degene tegen wie de tenuitvoerlegging zal plaatsvinden).
De rechtbank geeft de beschikking met bekwame spoed, deze is van rechtswege uitvoerbaar bij
voorraad. Verzet tegen de beschikking is niet mogelijk. Wel staat hoger beroep open, termijn een maand.
Ook authentieke akten kunnen krachtens verdrag of wet uitvoerbaar zijn in Nederland. De art. 985-992
zijn van toepassing. Hier is de voorzieningenrechter bevoegd.
52
Hoofdstuk 10 Arbitrage en bindend advies
Arbitrage is geschilbeslechting door arbiters, op grond van een overeenkomst tussen de
betrokken partijen. Blijkens art. 17 Gw is dit toegestaan (slechts ‘tegen zijn wil’).
Algemene regels voor arbitrage:
Voor arbitrage is een wettelijke en contractuele grondslag vereist.
De wettelijke regeling voor arbitrage is te vinden in het 4e boek Rv. Art. 1020-1076.
arbitrage kan een geschil betreffen, maar is ook buiten geschil mogelijk, bijv. de vaststelling
van een hoedanigheid van zaken, hoogte van schadevergoeding, of aanvulling en wijziging van
een rechtsbetrekking. De arbiter heeft hier meer bevoegdheden dan een rechter (filling the
gaps).
Wel geldt pacta sunt servanda.
Conflictbemiddeling en Mediation
Verschil met arbitrage is vooral dat de mediator geen beslissing neemt, maar dat overlaat aan partijen.
Sinds 2007 kunnen gerechten doorverwijzen naar een mediator.
De plaats van arbitrage
Volgens de wet (art. 1073) zijn de art. 1020-1073 van toepassing.
De plaats waar de arbitrage plaatsvindt is bij overeenkomst vastgesteld en anders wordt deze door het
scheidsgerecht bepaald.
Als dat niet is gebeurd geldt de plaats waar de uitspraak is gedaan.
De overeenkomst tot arbitrage
Er dient een arbitrageovereenkomst te zijn, deze kan zowel voor (arbitragebeding) als na (compromis)
een geschil worden gesloten, art. 1020 lid 2. Daarvan dient schriftelijk bewijs te zijn.
Niet alleen geschillen die de overeenkomst betreffen zijn vatbaar voor arbitrage maar ook geschillen die
de rechtsbetrekking betreffen.
Een beperking wordt gegeven door het 3e lid van 1020: De overeenkomst tot arbitrage mag niet leiden
tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan.
Ook is arbitrage niet toegestaan in zaken van personen- en familierecht, art. 1020 lid 3 Rv.
Ook in bepaalde gevallen als het beslissingen over vermogensrechten betreft heeft de rechter exclusieve
bevoegdheid, denk aan huurzaken, pachtzaken, faillissement, surseance van betaling.
Als een partij zich in een geding bij de rechter wil beroepen op een arbitrage overeenkomst dan moet hij
dat voor alle weren doen. Dus uiterlijk in de eerste conclusie. De rechter zal zich (behoudens art. 1022)
onbevoegd verklaren. Ondanks dat kan de rechter wel voorlopige voorzieningen treffen of verlof tot
conservatoir beslag geven.
Als partijen arbitrage buiten Nederland zijn overeengekomen is art.1074 van toepassing.
Wanneer een schuldvordering is overgedragen (cessie of subrogatie) dan behouden de schuldeiser en
schuldenaar de aanspraak op arbitrage.
De benoeming van arbiters
De benoeming van arbiters geschiedt volgens art. 1023-1028 Rv. In beginsel kan iedere
handelingsbekwame persoon tot arbiter worden benoemd. De benoemingsprocedure staat in
art. 1027 Rv.
Een arbiter gaat bij benoeming een rechtsbetrekking van contractuele aard aan. Het is een overeenkomst
van opdracht (7:400), die de arbiter schriftelijk moet aanvaarden.
In art. 1029-1032 staan de regels voor beëindiging van de opdracht. De opdracht eindigt met een
arbitraal eindvonnis dat neergelegd dient te worden bij de griffie (1058 2e lid).
Een arbiter of de secretaris kan gewraakt worden.
53
De voorzieningenrechter heeft een aantal taken betreffende de arbitrage. Tegen zijn beschikkingen
daarin staat geen voorziening open.
Het geding voor arbiters
De procedure is aan een aantal regels gebonden, zie art 1036-1048 Rv.
Het geding is aanhangig vanaf het tijdstip zoals bepaald in 1024-1025. Een partij kan in persoon
verschijnen en mag zich laten bijstaan. Bij vertegenwoordiging is een volmacht nodig.
De partijen worden op voet van gelijkheid behandeld. Het principe van hoor en wederhoor is geldend.
De arbiter kan bewijs opdragen. Een partij kan geen verzet aantekenen als hij niet is verschenen. Daarom
moet de arbiter alvorens eindvonnis te doen, goed nagaan of partij juist is opgeroepen.
De geldende regels van bewijsrecht gelden niet voor arbitrage en de arbiter is vrij deze toe te passen,
tenzij bij overeenkomst partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht kan verhoor van
getuigen bevelen of een deskundige advies uit laten brengen.
Andere incidenten in de procedure kunnen zijn: comparitie van partijen, verzoek om inlichtingen,
voeging, tussenkomst, oproep in vrijwaring, eis in reconventie. Als een verschenen verweerder zich wil
beroepen op onbevoegdheid van het scheidsgerecht dan dient hij dit voor alle weren te doen.
Het arbitraal vonnis
De uitspraak van de arbiters, waarbij zij gebonden zijn aan de maatstaven van art. 1054 Rv, is
een vonnis, zie art. 1049 Rv. Tussenvonnis en deelvonnis zijn mogelijk
Het is niet toegestaan als dwangbemiddelaar op te treden en een schikking op te leggen die door partijen
niet wordt aanvaard.
Bij arbitrage buiten het geschil zal de beoordeling voornamelijk feitelijk zijn.
Het scheidsgerecht mag over haar eigen bevoegdheid oordelen. Het eindoordeel komt echter toe aan de
rechter.
Het scheidsgerecht is bevoegd de hoofdovereenkomst nietig te verklaren, te vernietigen of te ontbinden.
De wet geeft geen regels over de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring, dwangsom, wijze van
beslissing, vorm en inhoud van het vonnis (1057), depot ter griffie.
In dit vonnis kan ook een minnelijke schikking zijn opgenomen, art. 1069 Rv.
Het scheidsgerecht moet er zorg voor dragen dat een afschrift van het vonnis zo snel mogelijk bij
partijen komt en dat het vonnis ter griffie wordt neergelegd.
Tot 30 dagen nadat het vonnis is neergelegd zijn verbeteringen en aanvullingen van het vonnis mogelijk
(1060-1061).
Een arbitraal kort geding
Naast arbitrage in een hoofdzaak kan een partij naar de voorzieningenrechter stappen voor een kort
geding. Art. 1051 biedt echter ook de mogelijkheid tot een arbitraal kort geding (niet verwarren met
spoedarbitrage). Dat is vergelijkbaar met het kort geding voor de overheidsrechter. Partijen moeten het
scheidsgerecht of de voorzitter daartoe bevoegdheid verlenen. Een kort geding leidt tot een voorlopige
voorziening – en dus niet tot een definitieve beslissing ten gronde.
Verlof tot tenuitvoerlegging
Het arbitraal vonnis krijgt pas executoriale kracht doordat de voorzieningenrechter verlof
hiertoe verleent. De voorzieningenrechter kan dit verlof ook weigeren te verlenen, zie art.
1062-1063 Rv. Het verlof wordt niet ambthalve gegeven, maar een der partijen moet daartoe het verzoek
doen.
Het verlof is een beschikking. De partijen ontvangen een afschrift in executoriale vorm.
Indien arbitraal hoger beroep open staat wordt het verlof alleen gegeven als:
- het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was
- de appèltermijn is verstreken
- afstand van hoger beroep is gedaan.
Tegen exequatur staan geen rechtsmiddelen open. Wel tegen weigering daarvan. De gronden van
weigering staan in art. 1063.
54
Rechtsmiddelen tegen arbitrale vonnissen
Arbitraal hoger beroep is mogelijk als partijen daarin bij overeenkomst hebben voorzien. De termijn is 3
maanden na het depot ter griffie.
Vernietiging van een arbitraal vonnis door de rechter is slechts beperkt mogelijk en alleen indien
arbitraal hoger beroep niet mogelijk is en het vonnis niet gewezen is in arbitraal hoger beroep.
Herroeping van het vonnis kan slechts plaats vinden op een of meer van de navolgende gronden:
het vonnis berust geheel of ten dele op na de uitspraak ontdekt bedrog, door of met medeweten
van de wederpartij in de arbitrale procedure gepleegd;
het vonnis berust geheel of ten dele op stukken die na de uitspraak blijken vals te zijn;
een partij heeft na de uitspraak stukken die op de beslissing van het scheidsgerecht van invloed
zouden zijn geweest en door toedoen van de wederpartij zijn achtergehouden, in handen
gekregen.
Herroeping geschiedt voor het in 1068 2e lid aangeduide gerechtshof. Het is gewone
dagvaardingprocedure. De tenuitvoerlegging wordt niet geschorst maar het hof kan op verzoek van een
partij de executie schorsen. Als de vordering tot herroeping slaagt wordt het arbitraal vonnis vernietigd.
De vordering tot vernietiging (1064-1067)
De vordering tot vernietiging wordt ingesteld bij dagvaarding, bij de rechtbank waar het vonnis werd
gedeponeerd. Betreft het een tussenvonnis dan kan dat alleen tegelijk met een eindvonnis.
De termijn is geregeld in 1064, strikt genomen zijn er twee termijnen, één 3 maanden na de dag van
deponering bij de griffie, en een na de betekenis van het vonnis met het exequatur.
De gronden voor vernietiging zijn limitatief opgenoemd in art. 1065 lid 1 Rv.
- een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt;
- het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regelen samengesteld (of onbevoegd);
- het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (bijv. wijst meer toe dan werd
gevorderd);
- het vonnis is niet overeenkomstig het in artikel 1057 bepaalde ondertekend of niet met redenen
omkleed;
- het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, strijdt met de openbare orde of de goede zeden
(bijv. als fundamentele rechtsregels zijn geschonden).
De vordering tot vernietiging heeft geen schorsende kracht, tenzij de rechter dit op verzoek van een
partij beslist, art. 1066 Rv. Door onherroepelijk geworden vernietiging wordt de gewone rechter weer
bevoegd, art. 1067 Rv.
Is er sprake van buitenlandse arbitrage dan gelden de art. 1074-1076. Ook hier geldt dat
tenuitvoerlegging pas mogelijk is na verlof daartoe van de voorzieningenrechter van de rechtbank. Van
belang is hier het Verdrag van New York, waarin is vastgelegd wanneer verlof kan worden geweigerd.
Bindend advies
Partijen kunnen overeenkomen dat over een tussen hun bestaand of mogelijk te ontstaan
geschil door een derde zal worden beslist, wiens uitspraak zal hebben te gelden als bindend
advies. Bindend advies berust niet op de wet en heeft slechts de kracht van een overeenkomst.
Bij niet nakoming van de overeenkomst kan men dat aan de rechter voorleggen.
Op het eerste zicht lijkt dit heel sterk op een arbitraal vonnis maar er is een heel groot verschil. Een
bindend advies wordt a.h.w. uitgesproken door een particuliere rechter en is daarom geen vonnis.
Aangezien een dergelijk advies geen vonnis is kan het ook niet vatbaar worden geacht voor
tenuitvoerlegging.
55
De basis van een bindend advies is een overeenkomst tussen de twee partijen die verklaren zich te
binden aan het advies. Deze overeenkomst wordt ook nog wel eens de vaststellingsovereenkomst
genoemd (titel 7.15 BW).
De regeling m.b.t bindend advies (titel 7.15 BW) is summier en niet zo uitgebreid als die bij arbitrage.
Maar vaak wordt de beslechting van een geschil bij bindend advies overeengekomen door middel van
een beding in de algemene voorwaarden (wat vaak het geval is inzake consumentengeschillen). Wanneer
één van de partijen het bindend advies niet nakomt kan de andere partij de rechter inschakelen. Deze zal
dan een vonnis wijzen dat voorzien is van een exequatur. Dit levert dan wel een executoriale titel op.
In Nederland kan men de vaststellingsovereenkomst terugvinden in het Burgerlijk Wetboek, boek 7,
artikel 900.
Er is een onderscheid in een
▪
Zuiver bindend advies: een contractuele aanvulling van een door partijen bestaande
overeenkomst door een derde.
▪
Onzuiver bindend advies: het beslissen van een geschil, bijv. over de uitvoering van een
overeenkomst of wanprestatie. Het advies is dan eigenlijk te beschouwen als een vonnis van
een particuliere rechter.
56
Hoofdstuk 11
Executie- en beslagrecht
11.1 Het executierecht
Tenuitvoerlegging (executie) is een taak van de Staat, waarmee bepaalde ambtenaren, de deurwaarders,
zijn belast. De Staat oefent die taak niet ambtshalve uit, maar alleen op verzoek van de rechthebbende.
Het executierecht bevat de wettelijke regels over dwangmiddelen en de manier waarop deze
door de Staat kunnen worden toegepast, teneinde de rechten die in een executoriale titel zijn
vastgesteld, te verwerkelijken.
De regeling staat met name in Boek II Rv en Boek 3 titel 11 BW.
Ook het faillissementsrecht is een deel van het executierecht. Het faillissement legt beslag op het gehele
vermogen ten behoeve van gezamenlijke schuldeisers. Het heeft zowel conservatoire als executoriale
werking. De wet regelt het in de Faillissementswet. Door faillietverklaring komt een einde aan de
tenuitvoerlegging door schuldeisers op het vermogen van de schuldenaar en vervallen de beslagen van
rechtsweg (art.33 2e lid Fw).
Middelen
De wetgever heeft aan de schuldeiser het recht gegeven voor het vonnis, zelfs voor de procedure,
conservatoire maatregelen te treffen: maatregelen tot behoud van de rechten die pas na het vonnis
kunnen worden uitgeoefend.
4 soorten conservatoire beslagen:
1.
De conservatoire verhaalbeslagen. A heeft een geldvordering op B en legt beslag op diens
goederen om deze na een toewijzend vonnis te verkopen ten einde zich op de opbrengt te
verhalen ( 702 Rv)
2.
Het conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken of levering van goederen 730-737 Rv.
3.
Het conservatoir maritaal beslag 768-769 Rv.
4.
Het conservatoir bewijsbeslag.
Hiernaast bestaan andere conservatoire maatregelen, zoals verzegeling, boeldelbeschrijving,
gerechtelijke bewaring, en onder bewindstelling (zie ook boek III).
Tenuitvoerlegging onder dwang
Vaak is voor tenuitvoerlegging een vervolgprocedure nodig, zoals schadestaatprocedure, of procedure
tot zekerheidsstelling van een bepaald bedrag.
Soms wordt een beschikking uitgevoerd zonder dwang, het betreft constitutieve vonnissen. Ook bij
declaratoire vorderingen kan niet van tenuitvoerlegging worden gesproken.
Alleen condemnatoire vonnissen zijn vatbaar voor tenuitvoerlegging onder dwang
Dwangexecutie vindt meestal plaats op grond van een executoriale titel (een bevoegdelijk opgemaakte
akte die aan persoon het recht verschaft om die met dwang ten uitvoer te leggen)
Executoriale titels zijn:
- De grossen van vonnissen
- De grossen van rechterlijke beschikkingen
- De grosse van een authentieke akte
- Het proces verbaal van een schikking
- Bevelschriften
- Het proces verbaal ter verificatie van een faillissement
- Arbitraal vonnis
- Beslissing van een buitenlandse rechter met exequatur
- Strafvonnis (art. 554 Sr)
- Strafvonnis van OvJ
57
- Dwangbevel belastingen
- Besluit tot terugvordering Bijstand
- In enkele gevallen hebben hypotheekhouder of pandhouder het recht van parate executie
Reële executie
Dit is de tenuitvoerlegging waardoor het resultaat volkomen gelijk is aan de situatie waarin vrijwillig
zou zijn nagekomen, zie art. 3:297 BW (verbeuring van dwangsommen valt daar dus niet onder).
“Indien een prestatie door tenuitvoerlegging van een executoriale titel wordt afgedwongen, heeft dit
dezelfde rechtsgevolgen als die van een vrijwillige nakoming van de uit die titel blijkende verplichting
tot die prestatie”. In de regels 299 en 300 BW worden middelen gegeven die de rechter daarbij van
toepassing kan verklaren.
Reële executie van een geldvordering plegen te geschieden door executoriaal beslag.
Daartoe dient de schuldenaar aan de schuldeiser gegevens te bieden over zijn vermogen en
inkomenspositie (zie 475g).
Als het niet om een geldbedrag gaat dan zijn er andere middelen (zie boven), zoals een handeling door
iemand anders laten verrichten (bouw, sloop, etc.), of het verplichting van afgifte van goederen.
De wet geeft aan welke bevoegdheden de deurwaarder heeft bij welke goederen.
Ter inleiding van de executie kan de deurwaarder beslag leggen, dat kan ook onder derden, als die de
goederen in bezit hebben.
In geval van een weigering van levering van een onroerend goed kan een vonnis van de rechter de akte
van verklaring vervangen. Is een partij het niet eens met het vonnis dan kan hij een rechtsmiddel
instellen, dit dient binnen 8 dagen te gebeuren (433).
Samenvatting van directe en indirecte executie middelen
Met directe middelen verkrijgt men het resultaat dat men had gehad als de veroordeelde zelf had
gepresteerd: - Uitwinning door executoriaal beslag en verkoop
- Machtiging van de rechter om zelf de verplichting uit te voeren
- De sterke arm, bijv. bij onteigening (444, 444a, 595, 812,813)
- Vonnis dat de akte van verklaring vervangt (bijv. bij de levering van een roerende
zaak art. 3:300BW ) (555-558)
- executie tot afgifte ter ontruiming van onroerende zaken (art. 555-558 Rv)
- Onder zich nemen door de deurwaarder en afgeven aan de gerechtigde
Indirect:
-
lijfsdwang
dwangsom
Ook in het personenrecht en belastingrecht bestaan mogelijkheden van reële executie.
Als bij de executie bijstand nodig is door de politie of het leger, wordt deze verleend. Dit
wordt ‘de sterke arm’ genoemd.
Executie en verhaal van een geldvordering plegen te geschieden door executoriaal beslag gevolgd door
verkoop van de beslagen goederen en voldoening aan de executant uit de opbrengst (grondslag 3:276
BW, verhaalsrecht).
Executoriaal beslag is mogelijk op:
- roerende zaken die geen registergoederen zijn (491-500),
- rechten aan toonder of order
- onder derden
- afgifte van roerende zaken die geen registergoederen zijn
- op onroerende zaken,
- op schepen en luchtvaartuigen.
Het recht van parate executie, een verhaalsrecht zonder executoriale titel, komt in enkele
gevallen voor. Dit geldt bijv. voor de hypotheekhouder en pandhouder.
58
Personen bij de executie betrokken
tenuitvoerleggende schuldeiser = executant
= beslaglegger / arrestant (in geval van beslag)
veroordeelde
= geëxecuteerde
= beslagene/ gearresteerde (in geval van beslag)
Verder kunnen derden betrokken zijn. Zij kunnen zich verzetten als hun belangen worden geschaad.
De deurwaarder is de ambtenaar belast met de tenuitvoerlegging (434) ook in geval van lijfsdwang (591
e.v.).
Een deurwaarder kan zich laten bijstaan door twee getuigen en hij kan in beslag genomen zaken in
gerechtelijke bewaring geven.
Executoriale verkoop is de taak van de deurwaarder. Bij onroerend goed gebeurt dat ten overstaan van
de notaris.
De tenuitvoerlegging kan aanleding zijn voor geschillen, waardoor de rechter erbij betrokken raakt.
11.2
Algemene regels van het executierecht
Tenuitvoerlegging kan alleen geschieden op de grosse van vonnissen en beschikkingen. De
grosse moet vóór executie worden betekend aan de partij tegen wie deze zich zal richten (art.
430 lid 3 Rv).
Als de vordering is overgedragen op een nieuwe schuldeiser, moet deze overgang van rechten aan de
geëxecuteerde zijn betekend (431a)
Tenuitvoerlegging tegen derden
Tegen derden kan een vonnis alleen worden geëxecuteerd indien is voldaan aan de voorwaarden van art.
432 Rv, tenzij het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
De deurwaarder
Zodra de executoriale titel aan de deurwaarder is overhandigd, is hij gemachtigd tot het doen van de
gehele executie, art. 434 Rv. Voor lijfsdwang is een aparte machtiging nodig.
Authentieke akten
Op grond van art. 430 Rv hebben authentieke akten dezelfde executoriale kracht als
rechterlijke vonnissen, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan (waaronder bestaande vorderingen of,
indien dat niet mogelijk is door de aard van de vordering, een bestaande rechtsverhouding).
Indirecte dwangmiddelen kunnen bij authentieke akte niet aan een prestatie worden verbonden (art. 585
en 611a Rv).
Beslag op alle goederen
De executant heeft voor zijn beslag een vrije keuze uit de goederen die voor beslag vatbaar
zijn en waarop hij zijn vordering mag verhalen, art. 435 lid 1 Rv.
Beslag mag niet worden gelegd op goederen, bestemd voor de openbare dienst (436).
Als executie van een goed is toegestaan dan geldt dat ook voor de executie van een beperkt recht op of
een aandeel in een zodanig goed (437).
Als beslag wordt gelegd op het goed van een ander dan is de beslaglegger verplicht het beslag binnen
acht dagen aan de ander te betekenen; die ander kan zich dan binnen 8 dagen tegen het beslag verzetten.
Executiegeschillen
In een executiegeschil is alleen de executie voorwerp van geschil, niet de hoofdzaak.
Voor alle executiegeschillen (met uitzondering van de execution par suite d’instance) gelden de regels
van 438 Rv. e.v.
Het 1e lid van 438 regelt de absolute en relatieve competentie. De rechtbank is bevoegd. Vaak ook wordt
een dergelijk geschil voorgelegd aan de voorzieningenrechter in kort geding (2e lid). Dit kan ook door de
deurwaarder worden gedaan, art. 438 lid 4 Rv.
In beginsel wordt de executie door een aanhangig geschil niet geschorst, art. 479e lid 2 Rv.
Een vonnis tot opheffing van het beslag is constitutief. Het leent zich niet voor tenuitvoerlegging. Als
een dergelijk vonnis echter is gedaan en uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard dan gaat de werking
onmiddellijk in.
59
Als het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd dan herleeft het beslag. Dan moet echter verandering
van in de rechtstoestand van het beslagen goed tijdens de periode dat het beslag was opgeheven worden
eerbiedigd.
Samenvattend
Bij beslagrecht zijn de volgende punten van belang:
▪
wat voor een soort beslag is het? Executoriaal of conservatoir;
▪
wat is het voorwerp van beslag? Bijv. roerende zaken, bankrekening;
▪
waar – op welke plaats – moet beslag worden gelegd? Dit is van belang voor de competentie
van de rechter;
▪
de ‘aard’ van de beslaglegger. Bijv. huurder, verhuurder, echtgenoot;
▪
de ‘aard’ van de beslagene. Bijv. vreemdeling, derde.
11.3 Executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn
Het gaat hier om executie tot verhaal van een vordering door beslag en verkoop en om executie tot
afgifte van een roerende zaak.
Executoriaal beslag op roerende zaken
Executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn ( let op dit omvat stoffelijke zaken
en vermogenrechten), is geregeld in art.
439-474 Rv.
1.
Betekening van de executoriale titel aan de schuldenaar.
2.
Deurwaardersexploot: Voor dat beslag wordt gelegd moet bij deurwaardersexploot bevel
worden gedaan om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen (1e daad van executie
). De woonplaats die in het exploot wordt gekozen is die waar het kantoor van de
deurwaarder is.
Betekening en het bevel gebeuren doorgaans in één exploot.
3.
Indien de schuldenaar niet voldoet, wordt na twee dagen bij een exploot beslag gelegd volgens
art. 440 Rv. De deurwaarder moet nauwkeurig omschrijven waarop beslag werd gelegd.
4.
Een proces verbaal moet binnen 3 dagen overlegd worden aan de geëxecuteerde.
5.
Gerechtelijke bewaring:
Contant geld, effecten en bepaalde andere zaken worden in gerechtelijke bewaring gegeven
(art. 445-446 Rv). Op deze in gerechtelijke bewaring gegeven goederen zijn de regels 854-861
van toepassing.
De kosten van bewaring zijn voor de executant die ze weer kan verhalen op de geëxecuteerde.
Beslag is niet toegestaan op goederen bestemd voor openbare dienst (436) of persoonlijke
goederen of goederen die men nodig heeft voor zijn beroep (447-448).
De deurwaarder heeft voorzover nodig en redelijk toegang tot elke plaats. Het beslag kan
daarom ook bij een derde worden gelegd (444a en 461d). Op deze derde rusten op grond van
art. 444a enkele verplichtingen (zie 444b). De derde kan zich verzetten tot het tijdstip van de
verkoop.
6.
Openbare verkoop: Na het beslag worden de zaken verkocht zoals is geregeld in art. 462-474
Rv. Dit mag in beginsel niet voor vier weken te rekenen vanaf de dag van de betekening aan de
geëxecuteerde. Als deze termijn niet in acht wordt genomen is de koop geldig, maar wel kan
schadevergoeding verplicht worden.
Belangrijke rechtsgevolgen van een beslag;
1. Na het beslag verrichte rechtshandelingen met betrekking tot de zaak kunnen in beginsel geen nadeel
meer toebrengen aan de rechten van de beslaglegger. Een uitzondering hierop is de bescherming van
de derde te goeder trouw.
2. De baten die de zaak na het beslag opbrengt, vallen ook onder het beslag (art. 455 Rv)
Meer beslagen en rangregeling
60
Een tweede beslag op dezelfde zaak is mogelijk, art. 457 Rv, ook indien dit een conservatoir
beslag is. De 2e beslaglegger moet de deurwaarder in kennis stellen door het beslag te betekenen, en evt,
ook degene die de zaak in gerechtelijke bewaring heeft. Er is dus geen derden beslag onder de
deurwaarder.
De beslaglegger met het oudste executoriale beslag verkoopt de zaak, art. 458 Rv. Blijft deze in gebreke
dan elke volgende beslaglegger de zaak verkopen.
Met name bij een bezitsloos pandrecht kan het voorkomen dat iemand beslag legt op een zaak waarop
pandrecht rust. Dat staat aan beslag niet in de weg.Wel kan de pandhouder de executie overnemen en
executeren volgens het pandrecht.
In aale gevallen dient de opbrengst van de verkoop onder de schuldeisers te worden verdeeld op de
manier als geregeld in art. 480-490d Rv.
Indien er geen overeentemming is tussen de betrokkenen dan kan een rangregeling door de rechter
commissaris plaatsvinden.
Executoriaal beslag onder derden
De art. 475-479a geven een regeling voor executoriaal derdenbeslag, waarop ook de algemene regels
van 430-438b Rv van toepassing zijn. Art. 475 Rv geeft de gevallen waarin derdenbeslag is toegestaan.
Er kan beslag worden gelegd op derden als de geëxecuteerde daarop een vordering mocht hebben of de
verwachting bestaat dat hij deze uit een reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen.
Het gaat hier om vorderingen op zaken (vermogensbestanddelen, of wel alle vorderingen die recht geven
op enige vermogenswaarde). Let op: een vorderingsrecht op een registergoed valt onder iemands
vermogen, het registergoed zelf niet, zolang dit niet is geleverd.
Het beslag vervalt niet al de derde in faillissement komt (wel bij faillissement van de geëxecuteerde).
Let op:
Er is een onderscheid in derdenbeslag in:
- een vordering waarvoor: de beslaglegger heeft een vordering op de schuldenaar
- een vordering waarop beslag wordt gelegd: de beslaglegger legt beslag op een vordering die de
schuldenaar heeft op een derde.
Ook op toekomstige vorderingen kan derdenbeslag worden gelegd, art. 475 lid 1 Rv.
Uitgesloten van derdenbeslag zijn de zaken en vorderingen in art. 475a lid 1 en 2 Rv, het gaat hier om
vorderingen uit hoofde van een ziektekostenverzekering of van een pensioenspaarregeling dan wel uit
hoofde van een ondernemingsspaarregeling voor een oudedagsverzorging. Vorderingen die recht geven
op iets anders dan betaling van een geldsom vallen slechts onder het beslag, voor zover zij in het exploot
uitdrukkelijk zijn omschreven.
Verklaring door derde en afwikkeling
Het beslag wordt gelegd doordat de deurwaarder een exploot betekent aan de derde. Dit
exploot moet daarna aan de geëxecuteerde worden betekend (art. 475i Rv). De derde heeft op
grond van art. 476a Rv een inlichtingenplicht en doet vier weken na het beslag verklaring van de
vorderingen welke door het beslag zijn getroffen.
Vervolgens is de derde verplicht hetgeen de geëxecuteerde schuldig is ter beschikking te stellen.
(geldsom vermeerderd met executiekosten). De executie verloopt vervolgens volgens de vaste regels.
Als de derde niet meewerkt kan een gerechtelijke procedure volgen, leidend tot een vonnis.
De beslaglegger kan de executie slechts voortzetten onder derden als de vordering opeisbaar is.
De opeenvolgende stappen voor executoriaal beslag onder derden:
61
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Er is een vordering ontstaan.
Er is een vonnis
De deurwaarder legt beslag bij derde (art. 475)
Het executoriaal beslag dient binnen 8 dagen aan de schuldenaar te worden betekend
(475i).
Een verzetsprocedure kan worden ingesteld waardoor executie wordt geschorst (476)
Als geen verzet dan executoriale fase
Verklaringsplicht derde
Afgifte van het geld door derde.
Rechtsgevolgen van derdenbeslag
Ook hier geldt dat de beslaglegger is beschermd tegen rechtshandelingen van de geëxecuteerde
betreffende het beslagen goed. Dus de geëxecuteerde kan de goederen niet cederen, verpanden of met
vruchtgebruik bezwaren.
Verder geldt dat indien de derde-beslagene in weerwil van het beslag heeft betaald of afgegeven, dit van
onwaarde is en niet tegen de executant kan worden ingeroepen (art. 475 lid 1 sub a en 475h
lid 1 Rv). De executant kan de executie voortzetten alsof er niet was betaald.
Uitzondering is dat geen beslag gelegd meer kan worden als (475 1e lid) van de derde verwacht mocht
worden dat hij zou betalen en de betaling niet meer kon intrekken. Wordt de derde gedwongen om aan
de beslaglegger te betalen dan heeft hij een vordering op de beslagdebiteur en dat brengt grote
risicosplitsing met zich mee.
Meer derdenbeslagen
Zijn er meerdere beslagen onder een derde gelegd en is de opbrengst van de vorderingen of zaken
voldoende dan kan deze onder de schuldeisers worden verdeeld. Als er onvoldoende opbrengst is dat
geef 478 Rv. en regeling. De deurwaarder die het oudste executoriale beslag heeft gelegd, is bevoegd om
het beslagene te innen voor de gezamenlijke beslagleggers.
De opbrengst wordt verdeeld volgens de art. 480-490d.
Derdenbeslag op bankrekening of loon
Bij beslag op een bankrekening is het saldo van dat moment betrokken.
Een veelvoorkomend derdenbeslag is loonbeslag. Bij loonbeslag vallen ook de komende loontermijnen
onder het beslag. Dit omdat sprake is van een bestaande rechtsverhouding. Iets vergelijkbaars zien we
ook bij huur en pachttermijnen.
Bij loonbeslag (ook bij uitkeringen) geldt een beslagvrije voet, wat inhoudt dat niet op het volledige loon
van de werknemer beslag mag worden gelegd. Zie hiervoor art. 475b-475g Rv.
Voor loonbeslag wordt aangenomen dat voor de in het beslag bedoelde werkzaamheden een
redelijke vergoeding is verschuldigd, art. 479a Rv.
Derdenbeslag is in beginsel ook onder de Staat of andere openbare lichamen toegestaan, art.
479 Rv. Voor executie in onderhoudszaken (levensonderhoud verschuldig krachtens Boek 1 BW)
geldt een vereenvoudigd derdenbeslag, art. 479b-479g Rv. Daarmee kan eenvoudig alimentatiebeslag
worden gelegd.
Beslag bij de schuldeiser zelf
Het is ook mogelijk dat de schuldeiser beslag onder zichzelf legt op vorderingen die de schuldenaar op
hem heeft. Daarmee wordt voorkomen dat de schuldenaar de vordering vervreemdt of bezwaart.
Beslag op sommenverzekering
Voor derdenbeslag op rechten uit een sommenverzekering gelden de regels van art.
479ka -479kc Rv. En voor levensverzekering 479l 479r.
Hoewel bij executoriaal beslag onder de schuldeiser zelf de schuldeiser als het ware ook de
derde is, is een dergelijk beslag geen derdenbeslag. Zie art. 479h-k en 724 Rv.
62
Het beslag wordt gelegd onder de verzekeraar, voor zover de hierboven genoemde regels daar niet van
afwijken.
De executant heeft twee rechten:
het doen afkopen van de verzekering
de begunstiging te wijzigen ten behoeve van de geëxecuteerde.
De executant moet dit bij exploot meedelen, de geëxecuteerde krijgt dan twee plus vier weken de
gelegenheid om de verzekering te belenen om langs die weg zijn schuld te voldoen.
Executie tot afgifte van roerende zaken (491-500)
1. betekening van de executoriale titel
2. bevel om de titel te voldoen
3. De deurwaarder neemt de zaak onder zich (indien mogelijk) en draagt over aan de executant.
De wet geeft in 493-496 aan hoe bepaalde soort zaken dienen te worden afgegeven.
Het kan zijn dat er meerdere beslagen tot verkrijging van afgifte worden gelegd. In art. 497 is
samenloop van geregeld. Bij samenloop van een beslag tot verkrijging van afgifte met een ander beslag,
al of niet van dezelfde aard, kan de meest gerede partij zich overeenkomstig artikel 438 tot de rechter
wenden. Wordt op een zaak zowel beslag tot verkrijging van afgifte gelegd als tot verhaal van een
geldvordering, dan geldt het beslag tot verkrijging van afgifte zo nodig tevens als een als tweede gelegd
executoriaal beslag tot verhaal van de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens uitblijven
van de afgifte.
De schuldeiser met recht op afgifte moet dan genoegen nemen met een schadevergoeding.
11.4 Executie op onroerende zaken
Executoriaal beslag op een onroerende zaak (eb op een beperkt recht of een aandeel daarin) is geregeld
in art. 502-558 Rv, Executoriaal beslag kan worden gelegd om een geldvordering of een in geld
bepaalbare vordering te verhalen, art. 504a Rv.
Na een bevel volgens art. 502 wordt beslag gelegd door de deurwaarder bij een proces-verbaal (zie
504), dat in de openbare registers wordt ingeschreven. Vanaf dan geldt het beslag
Een afschrift van de inschrijving moet binnen 3 dagen aan de geëxecuteerde worden betekend.
Opbrengsten van de onroerende zaak vallen na inschrijving in beginsel ook onder het beslag, zie art. 507
en ook art. 507a Rv.
Belangrijke rechtsgevolgen zijn:
▪
Rechtshandelingen met betrekking tot de zaak die de beslagene na de inschrijving
heeft verricht, kan hij niet tegen de beslaglegger inroepen, dus de beslaglegger wordt
beschermd. De rechtshandelingen zijn op zich wel geldig maar kunnen niet tegen de
beslaglegger worden ingeroepen en deze kan de zaak vrij van lasten verkopen.
▪
Rechtshandelingen die hij vóór de inschrijving zijn verricht, kunnen wel tegen de
beslaglegger worden ingeroepen, met uitzondering van economische
eigendomsoverdracht. (art. 502 lid 2 Rv).
▪
Art. 505 lid 3 Rv regelt het geval waarin voor de inschrijving van het beslag een notariële akte
tot levering of bezwaring is verleden, maar nog niet is ingeschreven in de registers. De
verkrijger krijgt dan nog een dag de tijd, waarna het beslag niet werkt tegenover de nieuwe
verkrijger. Dat wil zeggen dat ook een hypotheekhouder zijn rechten t.o.v de beslaglegger kan
uitoefenen.
Indien niet is voldaan aan de eisen van 505 3e lid, dan kan de vervreemding of bezwaring niet
tegen de beslaglegger worden ingeroepen en de beslaglegger kan verhaal op zijn vordering op
de nieuwe eigenaar uitoefenen.
▪
Als de schuldenaar failliet wordt verklaard vervalt het beslag. Heeft de schuldenaar echter na
het beslag een hypotheek afgesloten ten behoeve van een andere schuldeiser dan werkt art. 502
2e lid niet ten gunste van de hypotheekhouder. Deze is dan geen separatist.
63
▪
▪
▪
▪
▪
De executant die veiling en gunning voor faillietverklaring heeft doen plaatsvinden kan het
verkochte goed niet meer rechtsgeldig aan de veilingkoper leveren, de executie is immers niet
voltooid en het beslag vervalt.
Wanneer beslag is gelegd op een onroerende zaak en andere schuldeisers willen delen in de
executie opbrengst dan moeten zij beslag leggen op de zaak of op de koopprijs na executoriale
verkoop.
In geval van cumulatie van beslagen, wordt de executie gedaan door degene die als eerste
zijn beslag heeft laten inschrijven. De executie geschiedt door executoriale verkoop, waarvoor
de regels zijn neergelegd in art. 514-529 Rv. Nadat de executoriale verkoop is afgerond, gaan
eventuele hypotheken teniet, vervallen alle beslagen en vervallen verscheidene beperkte
rechten, zie art. 517, 526 Rv en 3:273 BW. Dit heet zuivering. Na executoriale verkoop
moeten de ingeschreven beslagen in de registers worden doorgehaald, zie art. 513a Rv en art.
3:28-29 BW. Een procedurele regeling voor verdeling van de opbrengst staat in art. 551-553 Rv.
Tot de executoriale verkoop kan een derde zich verzetten. Hij doet dit door middel van een
dagvaarding aan geëxecuteerde en executant. Het betreft hier een executie geschil waarop 438
van toepassing is. Verzet heeft geen schorsende werking.
executoriale verkoop geschiedt ten overstaan van een notaris. Van toepassing zijn de art. 514529.
Een met een hypotheek belast registergoed wordt na executoriale verkoop vrij van andere
beperkte rechten aan de koper opgeleverd (526 Rv, 3:273 BW). Alle beslagen vervallen. Deze
moeten worden doorgehaald in de registers.
De koper kan op vertoon van een proces verbaal de onroerende zaak laten ontruimen.
De opbrengst wordt verdeeld tussen de executant en andere schuldeisers die op de zaak beslag
hebben gelegd.
Voor het beslag gevestigde hypotheken
Een beslaglegger kan voor het leggen van beslag in de registers nagaan of er hypotheek op een
onroerend goed rust. Een door hypotheek gedekte vordering gaat boven het beslag. De beslaglegger
moet de inschrijving van zijn beslag aan de hypotheekhouder(s) laten betekenen, art. 508 Rv.
Als er één hypotheekhouder is mag deze de executie overnemen. Dit recht komt ook toe aan de
hypotheekhouder die het hoogste in rang is.
Executie door een hypotheekhouder
De hypotheekhouder heeft de bevoegdheid tot parate executie ( 3:248 en 268). Dit is het recht van
openbare verkoop zonder dat eerst executoriaal beslag behoeft te worden gelegd en een rechterlijk
vonnis behoeft te worden uitgelokt. De hypotheekhouder kan dit recht ook in faillissement uitoefenen.
De verkoop dient in het openbaar te geschieden.
Voor executie door een hypotheekhouder gelden bijzondere regels (art. 3:268-273 BW en art. 544-548
Rv).
De eerste hypotheekhouder stelt bij exploot evt. andere hypotheekhouders op de hoogte. Bij stagnatie
kunnen zij de voorzieningenrechter verzoeken de executie te mogen overnemen.
Bij een parate executie geschiedt in het openbaar. Er bestaat de mogelijkheid van onderhandse verkoop.
Deze kan doorgaans een betere opbrengst geven. De hypotheekhouder moet daartoe een verzoek richten
aan de voorzieningenrechter (3:251 of 268). Let wel een onderhandse verkoop is geen gewone verkoop:
de regels van zuivering en de rangregeling blijven van toepassing.
Regels voor onderhandse verkoop staan in art. 547 en 548 Rv.
Ontruiming
De executie kan ook zijn gericht op de (gedwongen) ontruiming van een onroerende zaak.
De procedure hiervoor is neergelegd in art. 555-558 Rv. Het ontruimingsvonnis van de rechter
is zowel met als zonder machtiging als bedoeld in art. 3:299 BW reëel executabel.
11.5 Lijfsdwang
64
Op verlangen van de schuldeiser kan de rechter de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan,
art. 585 Rv. In deze bepaling is tevens aangegeven van welke titels tenuitvoerlegging bij
lijfsdwang is toegestaan (sub a en b). In de art. 587 en 588 Rv zijn beperkingen gegeven:
lijfsdwang geschiedt alleen als ‘laatste redmiddel’ en alleen als de schuldenaar in staat is aan
zijn verplichting te voldoen. De tenuitvoerlegging is geregeld in art. 591-599 Rv.
11.6
Dwangsom
Een dwangsom is een op vordering van de schuldeiser in een rechterlijke uitspraak vastgestelde
geldsom, die de veroordeelde aan de wederpartij dient te betalen als hij niet aan de hoofdveroordeling
(oorspronkelijke verplichting) van de uitspraak voldoet. De hoofdveroordeling kan niet zijn de betaling
van een geldsom (uitgezonderd penningen die behoren aan een organisatie).
De dwangsom hangt vaak samen met een rechterlijk bevel (anderszins) of verbod (zie art. 611a lid 1
Rv). Volgens 611i kan ook bij arbitrale uitspraak een dwangsom worden opgelegd. De hoogte van de
dwangsom wordt met name bepaald door effectiviteit ervan.
De dwangsom kan alleen op vordering van partij worden toegewezen; de rechter heeft daarin
discretionaire bevoegdheid. De rechter heeft bovendien grote vrijheid bij het vaststellen van de inhoud
en termijn van de dwangsom.
Een dwangsom wordt vaak gevorderd in een kort geding en het gaat meestal om een vordering waarbij
reële executie weinig kans heeft van slagen. Dus een doen of een laten.
De dwangsom wordt meestal in het burgerlijk vermogensrecht toegepast al kan dat ook daarbuiten als de
aard van de rechtsverhouding zich er niet tegen verzet (3:326 BW). Zo heeft de HR besloten dat ook bij
verplichting tot getuigenverhoor een dwangsom kan worden gelast.
Volgens het Benelux-Gerechtshof (BenGH), dat oordeelt over vragen van uitleg over de wettelijke
regeling, werd vastgesteld dat dwangsommen ook mogelijk zijn bij familierechtelijke
hoofdverplichtingen. Geen dwangsom mag worden opgelegd aan een arbeider om bedongen arbeid te
verrichten (7:659 BW).
Een dwangsom kan ook niet worden opgelegd ten gunste van een derde die gen partij is in het geding.
Het verbeuren van dwangsommen en tenuitvoerlegging
Het verbeuren van dwangsommen houdt in dat deze verschuldigd worden door niet nakoming
van de verplichting (overtredingen of nalatigheden) van de hoofdveroordeling.
De dwangsom kan pas worden verbeurd na betekenis van het vonnis, waarbij deze werd vastgesteld.
Bovendien kan een termijn gelden.
Indien door een rechtsmiddel de executie in het algemeen wordt geschorst, wordt ook de
executie van de dwangsom geschorst. In geval van hoger beroep, moet bij bekrachtiging van het vonnis
dit opnieuw worden betekend.
Voor het verbeuren van een dwangsom hoeft het vonnis nog niet in kracht van gewijsde te zin gegaan.
Het vonnis hoeft daarvoor niet uitvoerbaar bij voorraad te zijn verklaard. Als echter naar aanleiding van
het rechtsmiddel het vonnis wordt vernietigd, zijn verhaalde dwangsommen onverschuldigd betaald,
zodat deze kunnen worden teruggevorderd.
Er wordt bovendien vanuit gegaan dat de partij door dreiging heeft moeten meewerken aan het vonnis
dat vernietigd werd, zodat sprake kan zijn van onrechtmatig handelen en verplichting tot
schadevergoeding.
Is de dwangsom veroordeling uitgesproken in kort geding terwijl in de hoofdzaak nadien een andere
beslissing door de rechter wordt genomen dan is in de tussenliggende periode de veroordeling tot een
dwangsom gewoon van kracht.
Gedurende een faillissement van de veroordeelde kan de dwangsom niet worden verbeurd.
Tenuitvoerlegging
Meestal heeft de dwangsom het beoogde effect. Komt de veroordeelde echter zijn verplichtingen niet na
dan kan tenuitvoerlegging volgen, door beslaglegging en verkoop van goederen van de geëxecuteerde.
65
De tenuitvoerlegging kan alleen tegen de veroordeelde partij zelf. Niet op een rechtsopvolger. Daarvoor
dient een nieuwe titel te worden verkregen. De eiser kan echter de vordering wel overdragen (cederen)
bijv. bij overdracht van een onderneming (6:142 BW).
Dwangsommen kennen een verjaringstermijn van 6 maanden, art. 611g Rv.
Onmogelijkheid van nakoming, executiegeschillen en kwijtschelding
Als de veroordeelde niet aan de hoofdverplichting kan voldoen, kan hij bij de rechter die de
dwangsom heeft opgelegd, vorderen dat de dwangsom wordt opgeheven, opgeschort of
verminderd, art. 611d Rv.
Nagegaan wordt of de veroordeelde naar redelijkheid en billijkheid zich voldoende heeft ingespannen
om aan de hoofdverplichting te voldoen.
Ook kan een geschil bestaan of de veroordeelde al dan niet voldoende aan de hoofdverplichting heeft
voldaan of over aan welk deel van de verplichting is voldaan en of de dwangsom naar evenredigheid
werd verbeurd. De rechter kan in zo’n geval de veroordeling opnieuw moeten uitleggen.
Net als iedere schuld kan een schuld van een dwangsom worden kwijtgescholden. Evt. geldt dat een
verbintenis tot betalen van een dwangsom deelbaar is.
Een verbod om door te gaan met een onrechtmatige handelwijze kan vervallen als zich een
rechtvaardigheidsgrond voordoet. In twist hierover kan de rechter beslissen.
11.7 Conservatoire beslagen: middelen tot bewaring van recht (730-737)
Doel van conservatoir beslag is bewaren van rechten voordat een executoriale titel is verkregen.
In de art. 700-710a Rv staan algemene bepalingen voor conservatoire beslagen.
Deze zijn van toepassing op de volgende afdelingen van titel vier die zich richt op conservatoir beslagen,
die nog weer verbijzonderingen hebben.
De gehele regeling betreffende conservatoir beslagen is een aanvulling op de regeling van executoriale
beslagen (zie 702 dat de regels van executoriaal beslag van toepassing verklaart)..
Voor een conservatoir beslag geldt dat verlof van de voorzieningenrechter is vereist, art. 700 Rv. Hoger
beroep tegen de beschikking tot verlof is niet toegelaten, wel tegen een weigering daarvan. Bij dit verlof
moet de rechter de termijn bepalen waarbinnen de eis in de hoofdzaak moet zijn ingesteld, art.700 lid 3
Rv.
De rechter kan ook stellen dat door de beslaglegger tot een bepaald bedrag zekerheid gesteld moet
worden voor evt. schade door het beslag (6:51 BW is van toepassing).
Een conservatoir beslag kan tussentijds door de rechter worden opgeheven, zie 705 2e lid.
Het beslag wordt gelegd door middel van een beslagexploot, waarin het verlof van de rechter is vermeld.
Beslag kan ook worden gelegd op een aandeel in een goed of een beperkt recht, art. 707 Rv.
In art. 704 wordt beschreven wat er met het beslag gebeurt als in geval van toewijzing of afwijzing van
de hoofdzaak.
Als de eis is toegewezen dan gaat het conservatoir beslag onder voorwaarden overgaan in een
executoriaal beslag, art. 704 Rv. De belangrijkste voorwaarde is dat de beslaglegger een executoriale
titel moet hebben verkregen, die voor tenuitvoerlegging vatbaar is.
Is de hoofdzaak afgewezen dan vervalt het beslag van rechtswege, als het vonnis in de kracht van
gewijsde is gegaan.
Aansprakelijkheid van de beslaglegger
De beslaglegger is aansprakelijk als achteraf blijkt da het beslag ten onrechte was, ook al heeft de
beslaglegger niet lichtvaardig gehandeld. Hij is aansprakelijk voor schadevergoeding uit onrechtmatige
daad.
Gerechtelijke bewaring en onderbewindstelling.
Dit zijn twee andere conservatoire maatregelen die bestaan naast het beslag :
▪
Gerechtelijke bewaring, art. 709 Rv (Let op: dit betreft het conservatoir beslag, de regels van
446 executoriaal beslag zijn in dit geval niet van toepassing)
66
▪
Op verzoek van degene die verlof vraagt tot het leggen van conservatoir beslag op roerende
zaken kan de voorzieningenrechter die het verlof geeft of heeft gegeven bevelen dat zij tevens
ter bewaring zullen worden afgegeven aan een door de voorzieningenrechter aan te wijzen
bewaarder. Dit gebeurt als gevaar bestaat dat goederen aan het beslag worden onttrokken.
Nadere regels staan in 853-861. Ook een bezitloos pandhouder kan zo’n bewaring aanvragen.
Onderbewindstelling is geregeld in art. 710 Rv.
Deze wordt op vordering van een partij in een kort geding uitgesproken, en betreft goederen
waarover een geschil bestaat aan wie zij toekomen. De maatregel houdt geen verband met een
beslag en bedoelt juist een beslag overbodig te maken.
Bij wie wordt beslagen?
▪
Conservatoir beslag onder de schuldenaar
Dit beslag tot verhaal van een geldvordering kan worden gelegd op roerende zaken, rechten aan
toonder en order (435, 708).
De eiser moet aantonen dat er gegronde vrees (711) bestaat voor verduistering van goederen.
In de art. 714-717 is conservatoir beslag op aandelen geregeld.
De opeenvolgende stappen voor beslag onder de schuldenaar:
1.
De vordering is ontstaan, de schuldeiser maant en de schuldenaar betaalt niet.
2.
Schuldeiser vraagt verlof aan voorzieningenrechter, vrees verduistering (711).
3.
De voorzieningenrechter verleent verlof na summier onderzoek (700 3e lid) en bepaalt
termijn.
4.
De deurwaarder legt beslag conform art. 702
5.
Binnen 8 dagen na 3 wordt eis in hoofdzaak gesteld.
6.
na executoriale titel (vonnis) in de hoofdzaak gaat conservatoir beslag over in
executoriaal beslag (704).
7.
Uitwinning (462-474).
▪
Conservatoir beslag onder derden (art.718 Rv e.v.)
Conservatoir beslag onder derden kan worden gelegd op de goederen die in 475 genoemd,
namelijk roerende goederen die geen registergoed zijn.
Het gebeurt bij exploot waarin de hoofdzaak wordt vermeld, termijn, en betekening van een
afschrift van de dagvaarding.
De opeenvolgende stappen voor conservatoir beslag onder derden:
1. Er is een vordering ontstaan
2. De schuldeiser vraagt verlof aan voorzieningenrechter (700), vermelding van plaats war
de zaken zich bevinden, woonplaats schuldenaar, woonplaats derde.
3. De deurwaarder legt beslag bij derde art. 702.
4. Binnen 8 dagen moet eis in de hoofdzaak worden gesteld (700 3e lid).
5. Binnen 8 dagen na instelling hoofdzaak betekening aan derde (721)
6. Vonnis in hoofdzaak, betekening titel aan beslagene en derde (704 jº 722). Overgang van
conservatoire fase naar executoriale fase
7. Verklaringsplicht derde
8. Afgifte van het geld door derde.
▪
Conservatoir beslag onder de schuldeiser
Verschillende typen beslagen
Conservatoir beslag op onroerende zaken
67
Met verlof van de voorzieningenrechter kan conservatoir beslag gelegd worden op een bepaalde in het
verlof omschreven onroerende zaak.
Algemeen van toepassing is 702, deze wordt nader gespecificeerd in 726. ook 505 is van belang. Indien
de eis in de hoofdzaak niet binnen de overeenkomstig artikel 700, derde lid, bepaalde termijn is
ingesteld, is de beslaglegger verplicht de inschrijving van het beslag in de openbare registers onverwijld
te doen doorhalen op straffe van schadevergoeding (727).
Conservatoir beslag tot afgifte van goederen
In het nieuwe executie en beslagrecht is het mogelijk geworden om beslag te leggen op goederen om de
afgifte daarvan zeker te stellen. Dit wordt geregeld in de art. 730-737. Het gaat dus niet om een
geldvordering en de gerechtigde heeft nog geen executoriale titel.
Wanneer het gaat om roerende zaken die geen registergoederen zijn dan is dit de voorfase van een
executie tot afgifte (491-500 van toepassing) als de executoriale titel tot afgifte strekt.
Het werkgebied van dit beslag is echter ruimer dan in de art. 491-500 wordt beschreven. Het betreft
namelijk het recht op levering van een goed (3:89- 96 BW), waaronder roerende zaken, onroerende
zaken, registergoederen, vorderingsrechten op naam, en aandelen in deze goederen. Verder ook levering
of vestiging van beperkte rechten op goederen.
Als de levering van een goed anders plaatsvindt dan door afgifte dan kan nl. geen executoriaal beslag
plaatsvinden. Het conservatoir beslag kan dan niet volgens 704 in een executoriaal beslag overgaan.
Levering zal moeten geschieden via een vonnis dat volgens 3:300 BW in de plaats van de leveringsakte
treedt. Om te voorkomen dat het beslag eindeloos blijft liggen is dit volgens 735 1e lid zes maanden van
kracht of totdat de levering voltooid is.
Het beslag kan ook worden gelegd door een recht op afgifte ten gevolge van ontbinding van een
verbintenis of bij verdeling van een gemeenschap.
Eveneens bij Actio Pauliana als hoofdvordering, met de bijzonderheid dat het goed dan juist weer in het
vermogen van de schuldenaar terugkeert.
Conservatoir vreemdelingenbeslag
Conservatoir beslag kan ook worden gelegd ten laste van een schuldenaar die geen bekende woonplaats
(1:10-15 BW) in Nederland heeft, terwijl de goederen zich wel in Nederland bevinden (zie art. 765-767
Rv). Art. 765 meldt dat beslag kan worden gelegd overeenkomstig de voorgaande artikelen, vrees voor
verduistering behoeft niet te worden aangetoond. Uitzonderlijk hier is echter dat bij gebreke van een
andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen de eis in de hoofdzaak kan worden
ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot beslag heeft verleend (767).
Dat betekent dat de rechtsmacht en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter berusten op het gelegde
beslag (forum arresti). Als de beslaglegger zelf in Nederland woont dan wijst art. 109 de bevoegde
rechter aan. Art. 767 is echter niet van toepassing als een verdrag een bevoegde rechter in het buitenland
aanwijst en op grond van die beslissing in exequatur in Nederland kan worden verkregen.
Bij derdenbeslag geldt nog een bijzondere voorwaarde voor de rechtsmacht. De goederen waarop beslag
zal worden gelegd dienen in het verzoekschrift uitdrukkelijk te zijn omschreven.
Conservatoir maritaal beslag
De verdeling van een huwelijksgemeenschap na echtscheiding verloopt lang niet altijd probleemloos.
Het gevaar bestaat dat de (gewezen) echtgenoten goederen aan de gemeenschap onttrekken door ze
bijvoorbeeld te verbergen of te vervreemden. De wet biedt hiervoor het middel van het maritaal beslag
(art. 768 e.v. Rv).Als gevolg van het beslag wordt het de beslagen echtgenoot verboden om goederen
aan de huwelijksgemeenschap te onttrekken. Onttrekkingen die desondanks plaatsvinden worden - in
beginsel - door het beslag geblokkeerd.
Steeds is verlof van een voorzieningenrechter nodig en de verzoeker moet vrees voor verduistering
aantonen.
De algemene regels van 700-710 zijn van toepassing.
Bijzonderheden:
- Nieuwe schuldeisers blijven verhaalsrecht houden op goederen van de gemeenschap.
68
-
De echtgenoot die de gemeenschap heeft benadeeld moet schadevergoeding betalen.
Het maritaal beslag vervalt niet bij faillietverklaring van een van de partijen, immers executie door
schuldeisers wordt niet in de weg gestaan.
Het beslag vervalt nadat verzoek tot opheffing van de gemeenschap of de scheiding is toegewezen en
de boedel is verdeeld.
Is maritaal beslag gelegd op een onroerende zaak dan is 505 3e lid niet van toepassing. Dus een koper
of hypotheekhouder wordt niet beschermd ten opzichte van de echtgenoot die maritaal beslag heeft
gelegd.
Wilma Caris
11 maart 2011
69