Privacy en de zieke werknemer

Privacy
Privacy en de zieke werknemer
Mr. I.J. de Laat
Zeer recent is door het College Bescherming Persoonsgegevens een rapport1 uitgebracht waaruit naar voren
is gekomen dat de Nederlandse burgers “zich over het algemeen redelijk bewust zijn van hun privacy, zonder
dat ze er erg bezorgd om zijn. Ze hechten een groot belang aan de wijze waarop met hun persoonsgegevens
wordt omgegaan maar ze ondervinden in de praktijk niet vaak inbreuken op hun privacy”. Bijna tegelijkertijd
is het proefschrift van Van der Helm verschenen over de privacybescherming van de zieke werknemer
waarin Van der Helm concludeert dat de huidige wet- en regelgeving onvoldoende is uitgerust om de
privacybescherming van de zieke werknemer te garanderen.2 In dit artikel zal ik ingaan op de privacy van de
werknemer in de fase van ziekmelding. Tevens zal ik bespreken wat de bevoegdheden van de werkgever zijn
in het kader van de controle op de naleving van de ziekteverzuimregels. Ik zal in dit kader onder meer recente
rechtspraak bespreken. De privacyaspecten van het verstrekken van persoonsgegevens aan een verzekeraar
alsmede in gerechtelijke procedures laat ik in deze bijdrage buiten beschouwing.
Wettelijk kader
In verschillende verdragen en in de Grondwet is de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. Artikel 8 Europees Verdrag voor de rechten van de mens en
de fundamentele vrijheden (‘EVRM’) en artikel 10 van de
Grondwet bepalen dat de werknemer – en dus ook de zieke
werknemer – ook op de werkvloer recht heeft op een zekere mate van privacy. Daarnaast zijn in de Wet bescherming persoonsgegevens (‘Wbp’) normen opgenomen die de
persoonlijke levenssfeer moeten beschermen. Deze wet is
tevens een belangrijke rechtsbron voor privacy in arbeidsverhoudingen. De Wbp bevat normen voor een behoorlijke
en zorgvuldige verwerking van persoonsgegevens. Artikel
8 is het kernartikel van de Wbp en bevat een opsomming
van de gronden voor toelaatbare gegevensverwerking. Echter, belangrijker voor de gegevensverwerking van de zieke
werknemer is het feit dat in paragraaf 2 van hoofdstuk 2
Wbp nadere regels zijn opgenomen over de verwerking
van bijzondere gegevens. De aard van deze bijzondere gegevens brengt met zich dat speciale regels gesteld worden,
aangezien verwerking ervan een grote inbreuk kan vormen
op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Hierbij
moet worden gedacht aan gegevens betreffende iemands
ras, politieke gezindheid of gezondheid. Van het verbod tot
1College Bescherming Persoonsgegevens, ‘Niets te verbergen en toch bang’,
Amsterdam, 2009, p. 43.
2Van der Helm, I. (2009), ‘De privacybescherming van de zieke werknemer’,
Diss. Universiteit Utrecht.
4
TAP_Artikel 1 4
het verwerken van bijzondere gegevens kan alleen ontheffing worden verleend indien de verwerking zijn grondslag
vindt in één van de artikelen 17 tot en met 23 Wbp. In
dit kader is vooral de bepaling ten aanzien van de verwerking van gezondheidsgegevens van belang. Op basis van
artikel 16 Wbp is het verboden om ‘gegevens betreffende
iemands gezondheid’ te verwerken, tenzij de verwerking
onder een van de in de Wbp genoemde uitzonderingen valt.
Onder gezondheidsgegevens worden blijkens de memorie
van toelichting alle gegevens bedoeld die de geestelijke of
lichamelijke gezondheid van een persoon betreffen: “Niet
alleen indien een bedrijfsarts vaststelt dat een werknemer
lijdt aan een psychosomatisch probleem is er sprake van
een ‘gegeven betreffende iemands gezondheid’, dit is ook
het geval indien een chef van een werknemer constateert
dat de werknemer lichamelijk gehandicapt is.”3 De uitzonderingen op het verbod om persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid te verwerken zijn opgenomen
in artikel 21 Wbp. In dit artikel is geregeld dat werkgevers
enkel gezondheidsgegevens mogen verwerken indien dit
noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke
voorschriften die voorzien in aanspraken die afhankelijk
zijn van de gezondheidstoestand van de werknemer danwel indien dit noodzakelijk is voor de re-integratie van
arbeidsongeschikte werknemers. Daarbij is van belang dat
gezondheidsgegevens alleen mogen worden verwerkt door
personen die uit hoofde van hun beroep of krachtens over-
3
Tweede Kamer 1997-1998, 25892, nr. 3, p. 108-109.
SDU uitgevers / Special 1, juni 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
10-06-2009 16:38:10
Privacy en de zieke werknemer
eenkomst tot geheimhouding zijn verplicht. Uitgangspunt
is dat gezondheidsgegevens ten behoeve van werknemers
door een arts van de Arbo-dienst worden verwerkt. Naast
de in artikel 21 Wbp geregelde uitzonderingen, kent artikel 23 Wbp nog een aantal algemene ontheffingsgronden.
Zo mogen gezondheidsgegevens wel worden verwerkt
met de uitdrukkelijke toestemming van de zieke werknemer. Indien de uitdrukkelijke toestemming als grond voor
gegevensverwerking wordt gehanteerd, dient rekening te
worden gehouden met het feit dat in internationaal en nationaal verband de vraag wordt gesteld of een werknemer
– gezien de gezagsrelatie met de werkgever – wel in vrijheid
toestemming kan geven.
Andere wet- en regelgeving die betrekking heeft op de
privacy van de zieke werknemer is onder meer de Wet op
de geneeskundige behandelingsovereenkomst (‘WGBO’).
Hier kom ik later nog op terug. Voor de zieke sollicitant
is de Wet op de medische keuringen (‘WMK’) van belang.
In deze wet is onder meer geregeld dat keuringen alleen
mogen plaatsvinden als aan de vervulling van de functie
bijzondere eisen mogen worden gesteld op het punt van
medische geschiktheid. Daaronder is begrepen de gezondheid en veiligheid van de keurling zelf en van derden. In het
selectieproces mogen geen vragen worden gesteld of inlichtingen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand
van de sollicitant of diens ziekteverzuim bij vorige werkgevers. Het privacyrecht van de zieke sollicitant geldt echter
niet onverkort. Artikel 7:678 lid 2 onderdeel a BW bepaalt
dat een werknemer op staande voet kan worden ontslagen
als hij bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever
valse inlichtingen heeft verstrekt. Het begrip ‘valse inlichtingen’ wordt ruim uitgelegd: een dringende reden wordt
ook aangenomen als de sollicitant tijdens een sollicitatie
een ziekte verzwijgt waarvan hij weet dat deze hem ongeschikt maakt voor de functie.4
Vaststellen van het recht op loondoorbetaling
Welke informatie moet de zieke werknemer verstrekken?
Op het moment dat de werknemer zich bij zijn werkgever
ziek meldt, zal hij bepaalde informatie aan de werkgever
moeten verstrekken. In de meeste gevallen zal de werkgever
in de door hem opgestelde – en aan de ondernemingsraad
ter instemming voorgelegde5 – ziekteverzuimregels hebben
geregeld welke informatie de werknemer dient te verstrekken. De werkgever mag echter niet onbeperkt om informatie van de werknemer vragen. Het recht op privacy van de
zieke werknemer in deze eerste fase komt tot uitdrukking
bij de toepassing van het systeem van loondoorbetaling bij
ziekte zoals geregeld in de artikelen 7:629 en 7:629a BW.
HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507 (Mijnals). Zie ook: D.J. Rutgers, Disfunctioneren door arbeidsongeschiktheid – aanstelling, re-integratie en
ontslag in: Verhulp e.a. , Disfunctioneren en wangedrag van werknemers,
Deventer: Kluwer 2008, p. 127 - 130.
5Artikel 27 lid 1 onder d WOR.
4
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK Special 1, juni 2009 / SDU uitgevers
TAP_Artikel 1 5
De werkgever is op grond van artikel 7:629 lid 6 BW enkel
geoorloofd om het loon op te schorten indien de werknemer zich niet houdt aan de door de werkgever schriftelijk
gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken
van de inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht
op loon vast te stellen. Deze regeling impliceert dat er door
de werknemer gegevens aan de werkgever moeten worden
verstrekt over zijn ziekte. De wet zegt niet wat de controlevoorschriften precies mogen inhouden maar stelt wel duidelijke beperkingen. Immers, het moet gaan om redelijke
voorschriften, wat impliceert dat de werkgever niet om die
gegevens mag vragen die onnodig belastend voor de werknemer zijn. Uit de memorie van toelichting volgt dat met
de voorwaarde dat de voorschriften ‘redelijk’ moeten zijn,
is beoogd de werknemer te beschermen tegen onnodige en
onaanvaardbare inbreuken.6 Er zijn echter tevens door de
regering mededelingen gedaan dat deze voorschriften dienen om vast te stellen of de werknemer ziek is én voldoet
aan de voorwaarden van loondoorbetaling.7 Hieruit zou
volgens Van der Helm8 afgeleid kunnen worden dat de
voorschriften wellicht toch een ruimere strekking zouden
kunnen hebben dan alleen om vast te stellen of de werknemer ziek is. Voor zover dit al juist zou zijn, is de wetgever
mijns inziens duidelijk dat de voorschriften die de werkgever geeft zo moeten zijn ingericht dat de bescherming van
de persoonlijke levenssfeer van de werknemer zoveel mogelijk gewaarborgd is.9 Daarnaast moet de werkgever bij
het geven van voorschriften tevens rekening houden met de
bepalingen van de Wbp. Niet alleen geldt in dit kader een
verbod op het verwerken van gezondheidsgegevens door de
werkgever zelf, ook is in dit kader in de memorie van toelichting bij artikel 21 Wbp benadrukt dat een werknemer
niet meer informatie aan de werkgever hoeft te verschaffen
dan deze nodig heeft om vast te stellen of zijn werknemer
recht op loondoorbetaling heeft.10 Hier aan wordt toegevoegd dat dit bijvoorbeeld met zich brengt dat in het geval
de werknemer zich ziek meldt, hij zijn werkgever de aard
en de oorzaak van de ziekte niet behoeft mede te delen.
Voor de beoordeling van de loondoorbetalingsverplichting
is de oorzaak van de ziekte niet van belang en de werknemer moet daarom met het oog op de bescherming van zijn
persoonlijke levenssfeer een antwoord op die vraag zonder
gevolgen schuldig kunnen blijven, zo volgt uit de memorie
van toelichting.11 Door het College Bescherming Persoonsgegevens wordt zelfs het standpunt ingenomen dat het feit
dat het verbod tot het verwerken van gezondheidsgegevens
door de werkgever enkel niet geldt wanneer dit geschiedt
met de ‘uitdrukkelijke toestemming’ van de werknemer,
maakt dat de werkgever zelfs niet mag informeren naar de
6 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p. 21 en 59.
7 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p. 61-62.
8Van der Helm, I. (2009), ‘De privacybescherming van de zieke werknemer’,
Diss. Universiteit Utrecht, p. 169.
9 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p. 62.
10 Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 113.
11 Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 113.
5
10-06-2009 16:38:10
Privacy
aard en oorzaak van de ziekte.12 Dit zou er immers toe kunnen leiden dat er geen sprake meer is van een geheel vrijwillige mededeling van de werknemer aangezien het enkele
informeren door de werkgever kan worden gezien als het
uitoefenen van enige aandrang. Dit geldt temeer nu in het
algemeen niet snel wordt aangenomen dat de werknemer
in de (gezags-)relatie tot zijn werkgever in vrijheid zijn wil
heeft kunnen uiten. In theorie is de privacybescherming van
de zieke werknemer mijns inziens voldoende geregeld. De
vraag is echter in hoeverre de werknemer zich bewust is
van deze uitgangspunten en de werkgever zich ook daadwerkelijk aan de uitgangspunten houdt.
lid 2 BW de mogelijkheid het netto doorbetaalde salaris
op deze derde te verhalen. De grondslag voor deze gegevensverwerking is niet de hiervoor genoemde wettelijke
plicht maar artikel 8 onderdeel f Wbp kan een mogelijke
grondslag bieden in het kader van het regresrecht. Dit betekent dat van geval tot geval het gerechtvaardigd belang
van de werkgever moet worden gewogen ten opzichte van
het privacybelang van de werknemer.15 Met Van der Helm
ben ik van oordeel dat de werknemer in het algemeen niet
een groot privacybelang heeft de werkgever deze informatie niet te verstrekken.16 Hierbij is mijns inziens vooral van
belang dat het hier niet-medische informatie betreft.
Voor de gegevens die door de werkgever wel mogen worden verwerkt, geldt onverkort dat deze gegevens onder een
van de gronden van artikel 8 Wbp moeten vallen. Dit komt
er op neer dat de Wbp de werkgever verplicht om niet meer
gegevens te verwerken dan die gegevens die noodzakelijk
zijn voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (artikel 8 onderdeel b Wbp), om een wettelijke verplichting na
te komen (artikel 8 onder c Wbp) danwel voor de bedrijfsvoering waarbij rekening dient te worden gehouden met de
fundamentele rechten en vrijheden van de zieke werknemer
(artikel 8 onderdeel f Wbp).13 Hierbij kan worden gedacht
aan de gegevens van de verblijfsplaats van de werknemer,
de vermoedelijke duur van het verzuim en informatie in het
kader van de overdracht van de werkzaamheden van de
zieke werknemer. In uitzonderlijke gevallen kan er tevens
een goede grond zijn om gegevens over de aard en oorzaak
in het personeelsdossier op te nemen. Deze situatie doet
zich voor indien er binnen de organisatie met de gezondheidsbelang van de individuele werknemer rekening moet
worden gehouden, bijvoorbeeld in het geval het noodzakelijk is dat men op de werkvloer op de hoogte is van het feit
dat een bepaalde werknemer last heeft van astma, epilepsie
of suikerziekte.14
Wat zijn de bevoegdheden van de bedrijfsarts?
Na de ziekmelding door de werknemer, zal de werkgever
de bedrijfsarts op de hoogte stellen van de ziekmelding en
de informatie die hij in dit kader reeds van de werknemer
heeft ontvangen. Immers, de werkgever is op grond van de
Arbeidsomstandighedenwet17 verplicht zich bij specifieke
taken op het gebied van preventie en bescherming, waaronder het begeleiden van arbeidsongeschikte werknemers, arbeidsgezondheidskundig onderzoek en de aanstellingskeuring, bij te laten staan door een gecertificeerde Arbodienst
of een BIG-geregistreerde bedrijfsarts. Afhankelijk van de
met de werkgever gemaakte afspraken zal de bedrijfsarts
vervolgens – op een met de werkgever afgestemd moment
– contact opnemen met de zieke werknemer en informeren
naar de aard en de oorzaak van de ziekte. De werknemer
is op basis van artikel 7:660a BW alsmede op basis van
artikel 7:629 lid 6 BW in principe verplicht deze informatie
aan de bedrijfsarts te verstrekken. In principe, omdat strikt
genomen de werknemer kan besluiten geen informatie aan
de bedrijfsarts te verstrekken. Dit kan echter verstrekkende
consequenties hebben voor de loondoorbetaling. In de memorie van toelichting bij artikel 7:629 lid 6 BW is immers
vermeld dat het verstrekken van medische informatie aan
de bedrijfsarts als een redelijk controlevoorschrift kan worden gezien.18 Voor wat betreft de omvang van de informatieplicht is nog van belang dat de Wbp vereist dat alleen
gegevens verwerkt mogen worden die noodzakelijk zijn
voor de bedrijfsarts om zich een goed oordeel te kunnen
vormen over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
Daarnaast verplicht artikel 33 Wbp de bedrijfsarts de zieke
werknemer te informeren over zijn identiteit en de doeleinden van de gegevensverwerking.
Ten slotte kan de werkgever er in een tweetal gevallen belang bij hebben om te weten wat de niet-medische oorzaak
van de ziekte is. Allereerst mag de werkgever de werknemer
wel vragen of de ziekte veroorzaakt is door een arbeidsongeval. Indien dit het geval is, is de werkgever op grond
van artikel 9 van de Arbowet verplicht dit te melden aan
de arbeidsinspectie. Deze wettelijke plicht levert vervolgens
op basis van artikel 8 onderdeel c Wbp een grondslag om te
registreren dat er sprake was van een arbeidsongeval. Het
tweede geval waarin de werkgever er belang bij kan hebben te weten wat de niet-medische oorzaak van de ziekte
is, is in het geval er sprake is van een ongeval waarbij een
eventueel aansprakelijke derde is betrokken. In een dergelijk geval heeft de werkgever op grond van artikel 6:107a
12College bescherming persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’,
Den Haag, 2008, p. 75-76.
13College Bescherming Persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’,
Den Haag, 2008, p. 73.
14College Bescherming Persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’,
Den Haag, 2008, p. 76.
6
TAP_Artikel 1 6
Naast de door de werknemer zelf te verstrekken informatie, kan de situatie zich voordoen dat de bedrijfsarts de
werknemer lichamelijk zal willen onderzoeken. Een grond
hiervoor kan zijn dat de bedrijfsarts moet kunnen vaststellen of de werknemer arbeidsongeschikt is. Een lichamelijk
15College Bescherming Persoonsgegevens, ‘De zieke werknemer en privacy’,
Den Haag, 2008, p. 80.
16Van der Helm, I. (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer,
Diss. Universiteit Utrecht, p. 177.
17Artikel 14 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet.
18 Kamerstukken II 1995/96, 24439, nr. 3, p. 62.
SDU uitgevers / Special 1, juni 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
10-06-2009 16:38:11
Privacy en de zieke werknemer
onderzoek zal daarom alleen mogen plaatsvinden indien
de door de werknemer verstrekte informatie onvoldoende
is om vast te stellen of de werknemer arbeidsongeschikt
is. Zowel op basis van het toestemmingsvereiste uit de
WGBO19 als op basis van het grondrecht op lichamelijke
integriteit20 kan de werknemer weigeren mee te werken
aan een dergelijk lichamelijk onderzoek. Ook dit kan echter conseqenties hebben voor de werknemer aangezien dit
kan leiden tot het opschorten van de loondoorbetaling
door de werkgever indien de bedrijfsarts als gevolg van de
weigering onvoldoende informatie heeft om de arbeidsongeschiktheid vast te stellen. Een andere mogelijkheid voor
de bedrijfsarts is om de behandelend arts van de betreffende werknemer om medische gegevens te vragen. Het is
de behandelend arts gezien zijn beroepsgeheim ex artikel
7:457 BW echter slechts toegestaan dergelijke gegevens te
verstrekken indien de zieke werknemer hiervoor toestemming heeft verleend. De KNMG heeft in dit kader een
richtlijn21 opgesteld waarin onder meer de gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en behandelend arts nader wordt
uitgewerkt. In deze richtlijn is bijvoorbeeld geregeld dat de
gegevensverstrekking door de behandeld arts zich dient te
beperken tot relevante informatie van feitelijke aard en dat
de verstrekking schriftelijk dient te gebeuren.22
Nadat de bedrijfsarts zich een oordeel heeft gevormd over
de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, zal hij de
werkgever adviseren over de aanspraak op loondoorbetaling. Bij deze advisering is de bedrijfsarts gebonden aan
het medisch beroepsgeheim23 en mag hij daarom alleen de
voor de werkgever relevante en noodzakelijke informatie
verstrekken. Dit medisch beroepsgeheim ziet niet alleen op
de medische informatie die de bedrijfsarts heeft verkregen
maar op alle informatie die de werknemer hem als geheim
heeft toevertrouwd. De bedrijfsarts moet de werknemer
vooraf informeren over deze gegevensverstrekking.24 Door
het CBP wordt steeds strenger gecontroleerd of bedrijfsartsen zich wel aan de op hen rustende verplichtingen houden. Zo heeft het CBP op 26 maart 2009 bekend gemaakt
een last onder dwangsom op te leggen aan een Arbodienst
uit Lelystad die volgens het CBP medische gegevens van
45 werknemers van een bedrijf heeft doorgespeeld aan de
werkgever.25
19Artikel 7:450 BW.
20Artikel 11 Grondwet.
21 KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en
re-integratie, 2006.
22 KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en
re-integratie, 2006, p.14.
23Artikel 88 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. Zie
ook H.J.J Leenen en J.K.M. Gevers, ‘Rechten van mensen in de gezondheidszorg’, Houten/Diegem, 2000, p. 225.
24 KNMG Code Gegevensverkeer en samenwerking bij arbeidsverzuim en
re-integratie, 2006, p.8.
25 Brief van CBP aan Tredin BV, 26 maart 2009.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK Special 1, juni 2009 / SDU uitgevers
TAP_Artikel 1 7
Second opinion
Indien werkgever en werknemer van mening verschillen
over de vraag of de werknemer daadwerkelijk ziek is en de
werkgever de loonbetaling heeft opgeschort, kan de werknemer een loonvordering instellen. Op basis van artikel
7:629a lid 1 BW dient de werknemer bij de instelling van
de loonvordering een deskundigenoordeel van het UWV
over te leggen. Ook indien de werknemer niet voornemens
is een loonvordering te starten, kan een deskundigenoordeel van het UWV worden gevraagd. Het UWV kan relatief
eenvoudig aan de benodigde (medische) informatie komen
omdat de werkgever, de arbodienst en de werknemer op
basis van de wet SUWI verplicht zijn aan UWV de gegevens
te verstrekken die UWV nodig heeft voor de uitvoering van
de wettelijke taken.26 De uitvoering van een wettelijke taak
is vervolgens een van de gronden genoemd in artikel 8 Wbp
die gegevensverwerking rechtvaardigt. Ook medische gegevens mogen door UWV worden verwerkt omdat deze vallen
onder artikel 21 lid 1 sub f Wbp, te weten de uitvoering van
de loondoorbetaling bij ziekte. Op grond van zowel artikel
21 Wbp als 7:629a BW moet de deskundige van het UWV
die medische gegevens verwerkt een arts zijn. Op grond van
artikel 7:629a lid 4 BW kan deze arts inlichtingen inwinnen
bij de behandelend arts van de werknemer onder de voorwaarde dat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer
niet onevenredig wordt geschaad. Het is de vraag of deze
bepaling bedoeld is als een wettelijke verplichting voor de
behandelend arts die het beroepsgeheim doorbreekt. De
heersende leer27 lijkt te zijn dat wordt aangenomen dat dit
inderdaad het geval is. Dit zou betekenen dat de behandelend arts zonder toestemming van de patiënt gegevens aan
de UWV-arts kan verstrekken. Hierbij is wel van belang
dat de behandelend arts de gegevens alleen mag verstrekken als de persoonlijke levenssfeer niet onevenredig wordt
geschaad. Desalniettemin wordt door deze regeling mijns
inziens het beroepsgeheim van de behandelend arts als verwoord in artikel 7:457 BW wel op zeer eenvoudige wijze
en zonder voldoende rechtvaardiging doorbroken. Ik zou
me dan ook kunnen voorstellen dat de behandelend arts uit
oogpunt van zorgvuldigheid toch de toestemming van de
werknemer vraagt alvorens tot gegevensverstrekking aan
UWV over te gaan. Uit de kamerstukken volgt dat wel is
voorgesteld om de verstrekking afhandelijk te maken van
de toestemming van de werknemer maar de regering achtte
dit niet noodzakelijk aangezien “In de verslaglegging van
de second opinion zonder toestemming van de werknemer
geen medische of andere vertrouwelijke gegevens mogen
worden overlegd.”28
26Artikel 54 lid 1 en 3 SUWI. Vgl. ook Van der Helm, I (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p. 259 e.v.
27Van Slooten 2008, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:629a BW, aant. 3, en Van der
Helm, I. (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer, Diss. Universiteit Utrecht, p. 261. Zie anders: Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbl.),
art. 7:629a, aant. 7.
28 Kamerstukken I 1995/96, 24439, nr. 134b, p.51.
7
10-06-2009 16:38:11
Privacy
Controle op het ziekteverzuim, hoe ver mag de werkgever gaan?
Nadat door werkgever met inachtneming van het advies
van de bedrijfsarts is vastgesteld dat de werknemer arbeidsongeschikt is en er een recht op loondoorbetaling bestaat,
kunnen in een later stadium twijfels ontstaan over de vraag
of de werknemer daadwerkelijk ziek is en zich houdt aan
de ziekteverzuimvoorschriften. Zoals hiervoor reeds omschreven kunnen door de werkgever op basis van artikel
7:629 lid 6 en artikel 7:660 en 7:660a BW ziekteverzuimregels worden opgesteld. Controlevoorschriften over de
naleving van deze ziekteverzuimregels kunnen hier onderdeel van uitmaken. Er is echter onduidelijkheid over wat de
wettelijke grondslag is voor de bevoegdheid van de werkgever om de werknemer te controleren op diens gedrag.
Van der Helm stelt zich op het standpunt dat de arbeidsrechtelijke regeling de werkgever geen duidelijke bevoegdheid geeft om controle uit te oefenen op de naleving van de
zieke werknemer van voorschriften of het gedrag van de
werknemer zelf.29 Hij is van mening dat de wettelijke bevoegdheid voorschriften op te stellen, strikt genomen niet
tevens de bevoegdheid inhoudt om tot controle op naleving
van deze voorschriften over te gaan. Dit standpunt is mijns
inziens juist. Dit betekent dat – net als in andere gevallen
waarin de werkgever het gedrag van de werknemer wenst
te monitoren – het EVRM en de Wbp het toetsingskader
vormen voor de rechtmatigheid van het handelen van de
werkgever. Aangezien het gaat om het vaststellen of de
werknemer arbeidsongeschikt is, is het uitgangspunt dat
de bedrijfarts de controle op het ziekteverzuim uitvoert.
De vraag is of de werkgever zelf ook een gedeelte van de
controle op het ziekteverzuim op zich mag nemen. De kantonrechter te Lelystad heeft in dit kader geoordeeld dat het
door de werkgever natrekken van informatie bij het ziekenhuis, proberen in contact te komen met de huisarts van de
zieke werknemer en laten posten van een medewerker bij
de praktijk van de huisarts moet worden aangemerkt als
onbetamelijk en een inbreuk op de privacy van de werknemer.30 Dit klemt temeer, aldus de kantonrechter, waar de
controlerende taak wettelijk is opgedragen aan een onafhankelijke derde. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid
dat de werkgever een beperkte rol zou moeten hebben bij
de controle op het ziekteverzuim.
Controle op het verzuim door privédetective
In sommige gevallen zet de werkgever een privédetective in
om te laten controleren of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is dan wel de ziekteverzuimregels naleeft.
Het is de vraag of dit geoorloofd is. Recentelijk heeft de
kantonrechter te Delft in uitspraken van 9 februari 2007
(tussenvonnis)31 en 7 december 2007 (eindvonnis)32 beslist
dat opnamen gemaakt door de medewerkers van een detec29Van der Helm, I (2009), De privacybescherming van de zieke werknemer,
Diss. Universiteit Utrecht, p. 141.
30 Kantonrechter Lelystad, 3 oktober 2001, «JAR» 2001/226.
31Rechtbank ’s-Gravenhage 9 februari 2007, LJN: BC2228.
32Rechtbank ’s-Gravenhage 7 december 2007, LJN: BC2229.
8
TAP_Artikel 1 8
tivebureau op grond waarvan kon worden geconcludeerd
dat de werknemer zijn ziekte had voorgewend, niet als onrechtmatig verkregen bewijs kon worden gezien. Dit omdat
het naar het oordeel van de kantonrechter ging om opnames die enkel waren gemaakt om hetgeen door de medewerkers van het detectivebureau was waargenomen vast te
leggen en dus niet om opnamen met een verborgen camera
zoals bedoeld in artikel 441b van het Wetboek van Strafrecht. Voorts was van een niet toelaatbare inbreuk op het
recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer geen
sprake, omdat het beelden betrof die op de openbare weg
zijn gemaakt en die uitsluitend de werknemer weergaven
op momenten dat hij zich op de openbare weg bewoog. Het
ontslag op staande voet wegens misleiding van zijn werkgever en het voorwenden van arbeidsongeschiktheid hield
dan ook stand. De werknemer werd zelfs veroordeeld in de
kosten van het onderzoek van de werkgever, waaronder het
maken van de video-opnames. De Rechtbank Amsterdam
oordeelde vergelijkbaar in een zaak waar de werkgever, de
gemeente Amsterdam, een werkneemster had laten observeren – waarbij tevens foto’s en video-opnamen werden gemaakt – nadat zij meerdere malen re-integratiegesprekken
had afgezegd omdat naar eigen zeggen haar lichamelijke
klachten haar noopten het bed te houden dan wel omdat de
gesprekken te inspannend zouden zijn.33 Uit de observaties
bleek dat werkneemster wel in staat was haar hond uit te
laten, boodschappen te doen en andere activiteiten te verrichten. De rechtbank oordeelde dat de privacy van werkneemster wel was geschonden, maar dat dit echter nog niet
wil zeggen dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft
gehandeld. Daarbij achtte de rechtbank van belang dat de
observaties specifiek waren gericht op het toetsen van de
redenen van werkneemster om afspraken af te zeggen. In
dit licht waren de observaties gerechtvaardigd en proportioneel, alsmede in overeenstemming met de wet en in een
democratische samenleving noodzakelijk in het belang van
het economisch welzijn van het land.
Voornoemde uitspraken zijn in lijn met het arrest van het
Hof Den Bosch uit 1992.34 Hoewel het in dit arrest niet
ging om cameratoezicht, maar enkel om het inschakelen
van een privédetective, kan uit dit arrest – ook al wordt
geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aangenomen –
wel worden geconcludeerd dat de normen voor het toelaatbaar achten van het inschakelen van privédetectives en het
gebruik van camera’s in de loop van de tijd zijn versoepeld.
In deze zaak vorderde een werknemer dat zijn werkgeefster zou worden verboden een inbreuk te maken op zijn
recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in het
bijzonder hem te doen schaduwen en hem te doen volgen.
Voorts vorderde de werknemer dat het rapport waarin de
bevindingen van de privédetective waren opgenomen niet
verder verwerkt zouden mogen worden. Het hof concludeerde dat het in beginsel een onevenredige en ongepaste
33Rechtbank Amsterdam 8 augustus 2007, «JAR» 2007/262.
34 Hof ’s-Hertogenbosch 2 december 1992, «JAR» 1992/147.
SDU uitgevers / Special 1, juni 2009 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
10-06-2009 16:38:11
Privacy en de zieke werknemer
maatregel was om buiten de werknemer om aan een privédetectivebureau opdracht te geven onderzoek te doen naar
de gegrondheid van de berichten over de activiteiten van de
werknemer gedurende diens ziekteverlof. Als goed werkgeefster had de werkgeefster dit behoren na te laten. Het
hof oordeelde dat het in de rede leek te liggen dat bij de
normale verhoudingen een onderzoek naar aanleiding van
concrete klachten begint met een gesprek met de werknemer zelf. Vervolgens had enige controle op de juistheid van
werknemers mededelingen door de werkgever zelf moeten
worden verricht. Controle door een detectivebureau was
volgens het hof slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere
omstandigheden waarin tegen de werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen
welke een onderzoek buiten de betrokkene om noodzakelijk maken, aldus het hof. Desalniettemin onderschreef –
wat mijns inziens, gezien voorgaande overwegingen, niet
voor de hand ligt – het hof het oordeel van de president
van de Rechtbank Maastricht dat niet was vast komen te
staan dat er sprake is van een inbreuk op het recht van
de werknemer op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. De president overwoog in dit kader dat er geen sprake is van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer aangezien de aan de privédetective
verstrekte opdracht enkel zag op het onderzoeken van de
door de werknemer te verrichten werkzaamheden, het onderzoek zich over een betrekkelijk korte periode van drie
weken heeft uitgestrekt, alsmede aangezien er geen grond
was om aan te nemen dat er bij het onderzoek technische
hulpmiddelen waren benut. Van doorslaggevende betekenis achtte de president dat de ingevolge de opdracht waar
te nemen en waargenomen situaties niet daadwerkelijk
de persoonlijke levenssfeer van de werknemer betroffen.
Vervolgens oordeelde het hof wel dat het rapport niet in
de door werkgeefster gehouden persoonsregistratie mocht
worden opgenomen, nu de gegevens onrechtmatig waren
verkregen.
Geen van de hiervoor omschreven uitspraken zijn mijns
inziens in lijn met de regelgeving ter bescherming van de
privacy van de zieke werknemers. Allereerst is het de werkgever noch de privédetective geoorloofd om gezondheidsgegevens te verwerken wat zij gezien de zeer ruime omschrijving van het begrip ‘gezondheidsgegevens’ wel doen.
Uit de gedragscode voor particuliere beveiligingsorganisaties volgt dat er vanuit wordt gegaan dat onderzoeksbureaus bevoegd zijn om gezondheidsgegevens te verwerken
aangezien zij in opdracht handelen van de werkgever die
hiertoe tevens bevoegd is.35 Met Heida ben ik van oordeel
dat deze redenering niet juist is nu geen van beide partijen
hiertoe bevoegd is.36 Daarnaast is er mijns inziens in alle
gevallen sprake van een schending van de eerbiediging van
de persoonlijke levenssfeer, zelfs al gaat het om opnames
die gemaakt zijn op de openbare weg. Ten slotte kan ik
mij in het licht van het voorgaande wel vinden in het hiervoor omschreven uitgangspunt van het Hof Den Bosch
dat bij normale verhoudingen een onderzoek naar aanleiding van concrete klachten begint met een gesprek met de
werknemer zelf, alvorens opsporingsmiddelen in te zetten.
Daarnaast moeten er naar mijn mening duidelijke criteria
worden opgesteld die gehanteerd kunnen worden bij het
bepalen in welke situaties het inzetten van opsporingsmiddelen ook daadwerkelijk geoorloofd is, waarbij er rekening
moet worden gehouden met het uitgangspunt dat de bedrijfsarts de aangewezen persoon is voor het uitvoeren van
dergelijke controles.
Conclusie
Al met al moet worden geconcludeerd dat op het eerste
gezicht de privacy van de zieke werknemer redelijk goed
geregeld lijkt. Indien er beter wordt gekeken, blijkt dat er
nog wel enkele onvolkomenheden zijn. Zo is er bijvoorbeeld wel een wettelijke grondslag voor het verwerken van
bepaalde gezondheidsgegevens in het kader van de vaststelling van het recht op loondoorbetaling, maar is hierin enkel
geregeld dat de werkgever redelijke voorschriften moet opstellen ten aanzien van de door de werknemer te verstrekken informatie. Dit is niet verder uitgewerkt en discussie
zou kunnen ontstaan over de vraag wat onder redelijke
voorschriften moet worden verstaan. Daarnaast wordt
door de bepaling in artikel 7:629a lid 4 BW, die ziet op
de gegevensverstrekking door de behandelend arts aan het
UWV, het beroepsgeheim relatief gemakkelijk doorbroken
indien er vanuit wordt gegaan dat voor deze gegevensverstrekking geen toestemming van de werknemer noodzakelijk is. Met betrekking tot de controle op het ziekteverzuim
volgt uit de jurisprudentie een andere lijn dan op basis van
de geldende wet- en regelgeving voor de hand zou liggen.
Zo mag volgens de jurisprudentie de werkgever de werknemer controleren, waar nodig door de inzet van privédetectives en camera’s, zonder dat dit consequenties heeft voor
(de bewijspositie van) de werkgever. Dit terwijl er mijns
inziens geen wettelijke grondslag is voor deze controle en
– voor zover de controle al geoorloofd is – de bedrijfsarts
dergelijke controles zou moeten uitvoeren.
Over de auteur
mr. I.J. de Laat is als advocaat verbonden aan Kennedy
van der Laan te Amsterdam.
35 Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus, 2003, p. 25.
36R.A. Heida, ‘Twijfel aan medische beperkingen: video-observaties en
deskundigenbericht’, ArbeidsRecht 2008-8/9, p. 3-8.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK Special 1, juni 2009 / SDU uitgevers
TAP_Artikel 1 9
9
10-06-2009 16:38:14