Remedies bij wederzijdse nietnakoming

Remedies bij wederzijdse nietnakoming
Mr. M.N. Schelhaas en mr. M.M. Stolp*
1 Inleiding
Bij wederkerige overeenkomsten zijn de prestaties van beide
partijen op elkaar gericht. Degene die als eerste dient te presteren, verricht die prestatie in de verwachting dat zijn wederpartij
de daartegenover staande prestatie verricht. De adagia ‘quid pro
quo’ en ‘do ut des’ geven uiting aan dit grondbeginsel van wederkerige overeenkomsten: het ene voor het andere, of, ik geef met
de bedoeling dat jij ook geeft. Voor het geval dat een der partijen
niet nakomt,1 heeft de wet voorzien in een krachtig verweermiddel om ook de nakoming van de daartegenover staande verplichting tijdelijk uit te stellen: de partij die met niet-nakoming
wordt geconfronteerd, kan op grond van art. 6:52, 6:262 en
6:263 BW het opschortingsrecht inroepen. Het opschortingsrecht biedt slechts een tijdelijke oplossing en leidt er niet toe dat
de verbintenis van de opschortende partij definitief vervalt.
Zodra de wederpartij adequaat aan haar verplichtingen voldoet,
herleeft de opeisbaarheid van de verplichting van de opschortende partij.
Naast het belang als verweermiddel kan het opschortingsrecht voor de teleurgestelde schuldenaar nog in tweeërlei opzicht
van grote waarde zijn. Zo kan opschorting in de eerste plaats een
vorm van zekerheid verschaffen en wel omdat de schuldenaar
zich door opschorting kan indekken tegen het risico dat zijn
schuldeiser definitief in gebreke blijft en insolvabel wordt.
In de tweede plaats kan het opschortingsrecht functioneren
als een aansporing tot nakoming.2 De schuldeiser die niet
nakomt ontvangt door de werking van het opschortingsrecht
immers de tegenprestatie niet en moet aldus het met deze
(tegen)prestatie beoogde voordeel missen. Die tegenprestatie
wordt pas verricht en het voordeel wordt pas verkregen, zodra
hij zelf nakomt. Op deze wijze wordt de schuldeiser dus gestimuleerd om te presteren. Komt hij uiteindelijk in het geheel niet
na, dan staat de opschortende partij ter opheffing van het hierdoor geleden nadeel het gehele privaatrechtelijke arsenaal van
remedies ten dienste.
*
1.
2.
Mr. M.N. Schelhaas is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en tevens honorair
universitair hoofddocent aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht,
Universiteit Utrecht. Mr. M.M. Stolp is advocaat bij Stibbe te Amsterdam.
Onder omstandigheden kan ook de partij die als eerste moet presteren zich
op een opschortingsrecht beroepen, namelijk indien deze goede grond heeft
om te vrezen dat de wederpartij niet zal nakomen: zie art. 6:263 BW.
Vgl. o.m. R.J.Q. Klomp, Opschorting, doel en effect, in: E.M. Hoogervorst
et al., Doel en effect van civielrechtelijke sancties, BWKJ 2003, Kluwer:
Deventer 2003, p. 57 e.v.
M v V
2 0 0 9 ,
Een arrest van de Hoge Raad uit 20083 toont aan dat het
vorenstaande mechanisme niet goed lijkt te werken in de situatie
dat partijen tegelijkertijd dienen te presteren en beide partijen
op dat moment onafhankelijk van elkaar niet kunnen nakomen.
Welk der partijen kan zich dan nog op het opschortingsrecht
beroepen, wie kan de overeenkomst ontbinden, en welke partij
heeft recht op schadevergoeding? De Hoge Raad verschaft weliswaar enige duidelijkheid over het gebruik van het opschortingsrecht en laat vooral geen misverstand bestaan over de ontbindingsmogelijkheid in het geval van een wederzijdse tekortkoming, maar hij laat ook enige kwesties onbeantwoord. Het
arrest vormt voor ons de aanleiding om het privaatrechtelijke
systeem van remedies tegen het licht te houden. Wij concentreren ons daarbij op de vraag wat in onze visie dogmatisch gezien
de beste aanvliegroute is voor de bijzondere situatie dat beide
partijen onafhankelijk van elkaar op hetzelfde moment blijvend
onmachtig zijn hun prestatie te verrichten.4 Omwille van een
goed begrip vangen wij aan met een korte beschouwing over de
mogelijke remedies voor een tekortkoming.
2 Privaatrechtelijke remedies
De partij die geconfronteerd wordt met een wederpartij die haar
verplichtingen niet nakomt, staat een aantal remedies ten
dienste.5 De tijdelijke opschortingsmaatregel, die wij hiervoor
in de inleiding al kort karakteriseerden, behoort in wezen niet
tot het arsenaal van remedies, omdat dit geen blijvende oplossingen biedt. Zo blijft de overeenkomst ondanks de opschorting
in stand en wordt het nadeel dat de opschortende partij door de
tekortkoming lijdt door toepassing van de opschortingsmaatregel op generlei wijze opgeheven.
Ontbinding is daarentegen wél een blijvende oplossing en
zorgt ervoor dat de overeenkomst wordt beëindigd. De schuldeiser kan de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden
indien de wederpartij tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen (art. 6:265 BW). Een overeenkomst kan worden
ontbonden door een buitengerechtelijke verklaring, maar kan
ook door een geadieerde rechter worden bewerkstelligd. Het is
3.
4.
5.
HR 11 januari 2008, LJN BB7195, waarover o.m. M.E.C. Lok, Wie het
eerst hokt, hokt het best?, VrA 2008/2, p. 69 e.v.
Wij gaan zodoende niet in op de situatie waarin sprake is van gedeeltelijke,
onbehoorlijke nakoming, of waar het gaat om de niet-nakoming van ondergeschikte verbintenissen, of waar slechts sprake is van een tijdelijke onmogelijkheid van nakoming.
Zie voor een overzicht M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en
nakoming (diss. RUN), Kluwer: Deventer 2007, p. 3-4.
n u m m e r
3
57
niet nodig dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.6
Voor zover nakoming nog mogelijk is, is de verzuimregeling van
toepassing en dient de schuldeiser zijn wederpartij in de regel in
gebreke te stellen om hem de gelegenheid te bieden om binnen
een redelijke termijn alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen
(art. 6:265 lid 2 jo. art. 6:80 e.v. BW).7
De schuldeiser kan ook schadevergoeding eisen, althans voor
zover de tekortkoming aan de schuldenaar toerekenbaar is
(art. 6:74 BW). Ook hier is de verzuimregeling van toepassing:
indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, dient de schuldenaar in de regel nog een mogelijkheid te worden gegund om
alsnog adequaat na te komen. Deze schadevergoedingsvordering
kan worden gecombineerd met een vordering tot ontbinding of
nakoming. De schadevergoeding die dan wordt gevorderd,
betreft aanvullende schadevergoeding, zoals vergoeding voor
vertragingsschade. Ook kan de schuldeiser vervangende schadevergoeding eisen. In dit geval beoogt de schadevergoeding de
waarde van de toegezegde prestatie geheel te vervangen. Voor
zover nakoming nog mogelijk was, kan slechts vervangende
schadevergoeding worden geëist indien de schuldenaar in verzuim is én de schuldeiser verklaart dat hij schadevergoeding in
plaats van nakoming vordert. Pas na ontvangst van deze omzettingsverklaring is de oorspronkelijke verbintenis vervangen door
een schadevergoedingsverbintenis.8
Tegen de achtergrond van dit overzicht komen wij thans tot
de vraag welke remedies partijen kunnen inroepen in de bijzondere situatie dat zij beide, onafhankelijk van elkaar, niet kunnen
nakomen. Wij beantwoorden deze vraag aan de hand van het
arrest van de Hoge Raad uit 2008, waar een dergelijke gelijktijdige niet-nakoming de inzet van het geschil was.
3 De Hoge Raad over opschorting, ontbinding en
wederzijdse niet-nakoming
3.1 De feiten
In de zomer van 2005 koopt Hartendorp (‘koper’) een huis van
Kooij (‘verkoper’) op Terschelling. De koopprijs bedraagt
€ 480.000. De koopovereenkomst wordt in juli 2005 gesloten.
De woning is ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst
6.
7.
8.
58
De schuldenaar kan zich tegen een ontbindingsvordering verweren door te
stellen en te bewijzen dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of
geringe betekenis deze ontbinding niet rechtvaardigt: art. 6:265 lid 2 BW.
Dat zal slechts in uitzonderingssituaties aan de orde zijn. De Hoge Raad
vaart hierin een terughoudende koers. Zie uitvoerig hierover: Stolp 2007,
p. 207 e.v.
Het verzuim treedt overigens zonder ingebrekestelling in, indien een fatale
termijn wordt geschonden, indien de verbintenis tot schadevergoeding niet
tijdig wordt nagekomen, of indien de schuldeiser uit een mededeling van
de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis
zal tekortschieten: zie art. 6:83 BW. Voorts volgt uit de jurisprudentie dat
er in aanvulling op deze niet-limitatieve opsomming een verscheidenheid
aan gevallen bestaat waarin de maatstaven van redelijkheid en billijkheid
kunnen meebrengen dat geen ingebrekestelling nodig is en de tekortschietende schuldenaar zonder meer in verzuim geraakt. Zie uitvoerig over deze
rechtspraak: Stolp 2007, p. 73-81.
Bij een blijvende onmogelijkheid wordt de desbetreffende verbintenis van
rechtswege omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding. Omzetting
vindt overigens niet plaats indien dit gezien de ondergeschikte betekenis
van de tekortkoming niet wordt gerechtvaardigd (vgl. art. 6:87 lid 2 BW).
M v V
2 0 0 9 ,
in gebruik door huurders. Partijen spreken af dat de woning vrij
van huur zal worden opgeleverd. In de koopovereenkomst is een
gebruikelijk financieringsvoorbehoud opgenomen en een eveneens gebruikelijke contractuele boete van 10% van de koopprijs.
Partijen komen overeen dat de koopovereenkomst op 7 september 2005 zal worden gepasseerd.
Op 5 september 2005, dus twee dagen voor de overeengekomen leveringsdatum, bericht de raadsvrouw van de koper dat
deze de financiering (nog) niet heeft rond gekregen. Zij verzoekt
de leveringsdatum met enige maanden te verzetten. Dit verzoek
wordt niet ingewilligd. Een week nadien ontvangt koper een
ingebrekestelling, waarin hij in de gelegenheid wordt gesteld om
een week nadien bij de notaris te verschijnen om de levering
alsnog te laten plaatsvinden.
In de tussentijd ontdekt koper dat contrair aan hetgeen partijen afspraken, de woning nog niet is ontruimd. Koper stelt
verkoper hiervan in kennis. Een week nadien bericht verkoper
de koper dat hij de koopovereenkomst ontbindt, nu koper ten
tweeden male niet bij de notaris is verschenen en kennelijk de
financiering niet heeft kunnen rond krijgen. Voorts vordert verkoper betaling van de contractuele boete, alsmede – voor zover
nodig – aanvullende schadevergoeding. Koper antwoordt op
zijn beurt met het verzenden van een ingebrekestelling en met
het gunnen van een termijn van een week om alsnog te voldoen
aan de verplichting de woning vrij van huur op te leveren. Na
ommekomst van deze termijn entameert koper een kort geding,
waarin hij overdracht van de onroerende zaak, alsmede betaling
van de contractuele boete vordert. Koper adstrueert zijn vordering door te betogen dat de verkoper buiten machte was om het
huis vrij van huur te leveren en dus zelf in (schuldeisers)verzuim
verkeerde. Koper heeft zich daarom ten aanzien van de nakoming van zijn eigen verplichting op zijn opschortingsrecht
beroepen en is nooit tekortgeschoten. Verkoper was daarom niet
bevoegd om de koopovereenkomst te ontbinden. Op zijn beurt
wijst de verkoper de beschuldigende vinger naar de koper: de
koper was juist in verzuim omdat hij de financiering niet rond
kreeg.
Het gaat zodoende om het geval waarin beide partijen gelijktijdig, namelijk ten tijde van het passeren van de akte, moeten
presteren en daartoe op het beslissende tijdsstip onafhankelijk
van elkaar niet in staat waren. De verkoper heeft buitengerechtelijk ontbonden, terwijl de koper nakoming vordert en zich ter
afwering van de ontbinding op opschorting beroept.
De vraag die moet worden beantwoord is welke partij zich
op zijn opschortingsrecht mag beroepen, zodat zij vervolgens
ook de overeenkomst kan ontbinden en schadevergoeding kan
vorderen. Rechtbank en hof stellen dat de verkoper de opschortingsbevoegdheid toekomt, waarop de koper cassatieberoep
instelt.
3.2 De parlementaire geschiedenis in de visie van de
advocaat-generaal
A-G Huydecoper brengt haarscherp in kaart waar de onverkorte
toepassing van de wettelijke bepalingen op de situatie van een
wederzijdse gelijktijdige tekortkoming in het onderhavige geval
n u m m e r
3
toe zal leiden.9 Vaststaat dat beide partijen op een fataal moment
moeten presteren. Achteraf blijkt dat beide partijen dat niet
kunnen. Ten aanzien van beide partijen geldt daarom, zo rekent
de advocaat-generaal voor, dat een fatale termijn ex art. 6:83 sub
a BW is verstreken, en dat elk der partijen van rechtswege in
verzuim is geraakt. Dat betekent dat jegens elk der partijen ontbinding en schadevergoeding zou kunnen worden gevorderd.
Dit wordt echter voorkomen indien een beroep op de opschortingsregels mogelijk zou zijn. In dat geval kunnen beide partijen
zich immers tegen de aan hen verweten tekortkoming verweren
met een beroep op de tekortkoming van de andere partij. Op het
eerste gezicht lijkt toepassing van de opschortingsregels mogelijk. Voor inroeping van zowel art. 6:52 BW als art. 6:262 BW
is immers slechts vereist dat een der partijen haar verbintenis
niet nakomt (art. 6:262 BW), althans dat de opschortende partij
een opeisbare vordering heeft op de ander (art. 6:52 BW).10 In
de onderhavige situatie zou dat het geval zijn.
Rechtmatige gebruikmaking van het opschortingsrecht leidt
ertoe dat bij de wederpartij schuldeisersverzuim intreedt en dus
dat de opschortende partij niet in verzuim kan geraken (art. 6:59
en 6:61 lid 2 BW). Welnu, indien bij een gelijktijdige tekortkoming beide partijen zich op opschorting kunnen beroepen, dan
ontstaat een onoplosbare situatie: geen der partijen is in verzuim
en geen der partijen kan zich op ontbinding beroepen. Dit zou
tot het (onzes inziens) wonderlijke resultaat leiden dat de overeenkomst in stand blijft, terwijl geen der partijen kan nakomen.
In de parlementaire geschiedenis van de opschortingsregeling is aandacht besteed aan het lot van het opschortingsrecht in
‘gevallen van gelijk oversteken’. Voorafgaande aan de inwerkingtreding van de huidige regeling is gediscussieerd over de
vrees van de vaste Commissie voor Justitie dat de opschortingsregeling aanleiding zou geven tot oeverloze discussies, omdat
beide partijen zich op het standpunt zouden kunnen stellen dat
de wederpartij niet nakomt. De regeringscommissaris meende
dat dit in de praktijk niet tot problemen aanleiding zal geven:
‘Voor de vraag wie in gevallen van gelijk oversteken – niet
de enige gevallen – mag opschorten, is beslissend bij wiens
wederpartij de nakoming het eerst hokt. In de praktijk is dat
vrijwel altijd duidelijk omdat die wederpartij dan zal zeggen
waarom zij niet nakoming (bij voorbeeld omdat zij pretendeert dat de haar aangeboden prestatie niet deugt of misschien omdat zij ontkent zelfs maar geboden te zijn). De
vraag of bevoegdelijk wordt opgeschort, gaat dan op in de
vraag of de wederpartij haar verweer terecht voert. Men mag
dus aannemen dat het ontstaan van een impasse academisch
geval is (…). De regeringscommissaris wijst erop dat de regel,
dat degene bij wiens wederpartij de nakoming het eerst hokt
mag opschorten en die wederpartij niet, uit de wettekst van
het gewijzigd ontwerp zelf volgt. Krachtens art. 6.1.7.2
[thans art. 6:59] raakt de wederpartij immers, doordat zij de
9. Zie nr. 17-19 van zijn conclusie.
10. Indien dit het geval is, kan de schuldenaar krachtens art. 6:262 BW zijn
‘daartegenover staande’ verplichting opschorten, terwijl art. 6:52 BW
bepaalt dat opschorting kan bij een vordering die ‘voldoende samenhang’
heeft.
M v V
2 0 0 9 ,
eerst genoemde partij grond tot opschorting geeft, zelf in
schuldeisersverzuim. Zij zal daarom krachtens art. 6.1.6A.3
[thans art. 6:54]aanhef en onder a haar eigen opschortingsrecht verliezen.’11
De parlementaire debatten bij de Eerste Kamer laten eenzelfde
benadering zien.12 Uit de parlementaire geschiedenis volgt
zodoende dat voor de vraag welke partij een rechtsgeldig beroep
op de opschortingsbevoegdheid toekomt, moet worden nagegaan bij wie de nakoming het eerst ‘hokt’. Immers, het is déze
partij die blijkens de parlementaire toelichting geen beroep kan
doen op het opschortingsrecht.
Onverkorte toepassing van deze redenering op de onderhavige situatie bekoort A-G Huydecoper allerminst. In de eerste
plaats wijst de advocaat-generaal erop dat niet is vast te stellen
aan welke zijde de nakoming het eerste hapert.13 In de tweede
plaats ziet de advocaat-generaal geen grondslag voor een regel op
grond waarvan degene die als laatste bemerkt dat hij niet kan
presteren maar evengoed op het beslissende moment niet kan
nakomen, zich op de voordelen van het opschortingsrecht kan
beroepen:
‘Volgens mij valt er geen rechtsgrond aan te wijzen die rechtvaardigt dat de partij waar, achteraf bezien, het eerst problemen bij de nog niet verschuldigde nakoming blijken te
bestaan, tegenover de wederpartij waarbij soortgelijke problemen later (maar nog vóór de datum van opeisbaarheid)
opkomen, ten achter zou worden gesteld. Er bestaat geen
regel: “het eerste ontstane probleem gaat voor”.’
Terecht wijst de advocaat-generaal erop dat een dergelijke oplossing ook niet werkbaar zou zijn, omdat hierdoor de zorgvuldige
partij zou worden bestraft: een zorgvuldige partij bemerkt
immers doorgaans eerder dat hij niet zal kunnen presteren en
zal dit ook eerder melden. Dat zou ertoe leiden dat jegens hem
een opschortingsrecht kan worden ingeroepen en niet tegen de
partij die pas op het laatste moment bemerkt dat hij niet zal
nakomen of dit pas op het laatste moment meldt. Dit kan vervolgens tot gevolg hebben dat een zorgvuldige partij eerder schadevergoedingsplichtig wordt dan haar minder nauwkeurige
wederpartij. De advocaat-generaal concludeert dan ook dat er
bij wederzijdse wanprestatie in het geheel geen beroep op een
opschortingsrecht mogelijk is.
3.3 Het oordeel van de Hoge Raad
De Hoge Raad stelt voorop dat het opschortingsrecht niet komt
te vervallen op de enkele grond dat de andere partij de overeenkomst feitelijk eerder ontbindt of eerder nakoming vordert. De
Hoge Raad stelt daarmee buiten twijfel dat een rechtsgeldig
beroep op opschorting niet behoeft te worden gedaan voordat
de wederpartij een overeenkomst heeft ontbonden dan wel een
vordering tot nakoming heeft ingesteld. Het gaat immers om
een verweermiddel, dat derhalve ook in stelling kan worden
11. PG Boek 6, p. 203.
12. PG Boek 6, p. 210.
13. Zie onder nr. 21 van zijn conclusie.
n u m m e r
3
59
gebracht nadat de wederpartij nakoming heeft gevorderd of de
overeenkomst feitelijk heeft ontbonden. Onder verwijzing naar
HR 8 maart 2002, NJ 2002, 199 oordeelt de Hoge Raad dat
(r.o. 3.4.2):
‘(…) een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds
kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de
schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt’.
De Hoge Raad gaat vervolgens in op de in de parlementaire
debatten opgeroepen vraag welke partij zich kan beroepen op
opschorting. Zoals hiervoor aangegeven, komt uit deze debatten
naar voren dat beslissend is bij wiens wederpartij de nakoming
het eerst ‘hokt’. Volgens de Hoge Raad (r.o. 3.5.3) is hierbij echter:
‘(…) niet onder ogen gezien het zich hier voordoende geval
dat partijen gehouden zijn tot “gelijk oversteken”, maar
onafhankelijk van elkaar op het beslissende tijdstip geen van
beide kunnen nakomen. In een zodanig geval moet worden
aangenomen (zoals ook volgt uit hetgeen is opgemerkt in
Parl.Gesch. Boek 6, blz. 1003) dat beide partijen op grond
van de tekortkoming in de nakoming van de prestatie van
de ander bevoegd zijn tot ontbinding. Het doet er dan niet
toe bij welke partij de nakoming het eerst hokt, omdat de
beantwoording van die vraag slechts zin heeft indien (ten
minste) een van beide partijen wel tot nakoming in staat is,
maar die nakoming opschort vanwege het niet presteren van
de andere partij.’
Opvallend is dat de Hoge Raad in deze overweging niet veel
woorden wijdt aan de bevoegdheid tot opschorting, maar zich in
wezen beperkt tot de mogelijkheid tot ontbinding. De Hoge
Raad concludeert dat beide partijen bij een gelijktijdige wederzijdse tekortkoming kunnen ontbinden, maar oordeelt niet
expliciet dat een opschortingsbevoegdheid niet openstaat.
Impliciet ligt dit evenwel besloten in zijn oordeel dat beide partijen kunnen ontbinden. Zou een der partijen zich immers op
een opschortingsrecht kunnen beroepen, dan betekent dat
noodzakelijkerwijs dat ook slechts een partij (te weten: de
opschortende partij) kan ontbinden. Bovendien knoopt de
Hoge Raad aan bij de passage in de parlementaire geschiedenis
waar voor het bestaan van de opschortingsmogelijkheid in het
geval beide partijen betogen dat de andere partij niet nakomt,
beslissend werd geacht waar de prestatie het eerst ‘hokt’. De
Hoge Raad oordeelt immers dat dit er niet toe doet, nu de desbetreffende passage uit de toelichting niet ziet op de situatie dat
partijen op het beslissende tijdstip van ‘gelijk oversteken’ onafhankelijk van elkaar geen van beide kunnen nakomen. Oftewel,
bij een gelijktijdige wederzijdse tekortkoming kan, zo valt uit het
oordeel van de Hoge Raad af te leiden, geen der partijen zich op
opschorting beroepen en kan elk der partijen de overeenkomst
ontbinden.
De Hoge Raad motiveert slechts summierlijk waarom het
opschortingsrecht door geen der partijen kan worden uitgeoefend. De vraag laat zich daarom stellen hoe dit oordeel dogma-
60
M v V
2 0 0 9 ,
tisch is in te passen in het systeem van remedies: is dit inderdaad
de juiste aanvliegroute, en zo ja, waarom leent het opschortingsrecht zich dan niet voor de situatie van wederzijdse tekortkomingen? Verder is in cassatie niet de vraag voorgelegd wat het
lot is van de overige remedies bij een wederzijdse tekortkoming,
die in plaats van of gelijktijdig met ontbinding kunnen worden
ingeroepen. Kunnen, bijvoorbeeld, beide partijen (aanvullende
en/of vervangende) schadevergoeding vorderen van de andere
partij en kunnen zij ook beiden aanspraak maken op de contractuele boete? In het navolgende gaan wij hier nader op in.
4 Opschorting en wederzijdse niet-nakoming
Zoals wij in de inleiding al kort hebben aangegeven, moet de
bevoegdheid tot opschorting worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering
die hij op zijn schuldeiser heeft.14 De schuldenaar die geconfronteerd wordt met een schuldeiser die zijnerzijds niet (behoorlijk) nakomt, maar die van de schuldenaar nakoming dan wel
ontbinding en/of schadevergoeding vordert, kan (elk van) deze
vorderingen met een beroep op het opschortingsrecht afweren.
Het inroepen van opschorting heeft namelijk tot gevolg dat de
opeisbaarheid van de verbintenis van de schuldenaar wordt ‘uitgeschakeld’. Aldus kan de schuldeiser geen nakoming (meer)
verlangen. Nu de schuldenaar door opschorting bewerkstelligt
dat zijn verbintenis niet-opeisbaar wordt, voorkomt hij bovendien dat hij zich, door niet te presteren, schuldig maakt aan een
tekortkoming. Omdat de wet in art. 6:74 BW voor schadevergoeding en in art. 6:265 BW voor ontbinding een tekortkoming
vereist, leidt de uitoefening van het opschortingsrecht er dus toe
dat de schuldeiser ook de remedies van ontbinding en schadevergoeding uit handen wordt genomen.15
Het is juist dit karakter van de opschortingsbevoegdheid als
verweermiddel dat naar onze mening van cruciaal belang is bij
beantwoording van de vraag of een opschortingsmogelijkheid
bestaat in het bijzondere geval dat beide contractspartijen niet
tot nakoming in staat zijn. Zo menen wij dat het in strijd is met
de aard van het verweermiddel indien een contractspartij de nietnakoming van de wederpartij zou kunnen aanvatten om de
nakoming van de eigen verbintenis op te schorten, terwijl vaststaat dat zij de op haar rustende verbintenis niet kan nakomen.
Daartoe valt ten eerste te wijzen op de omstandigheid dat er geen
goede grond bestaat voor opschorting als de schuldenaar de verbintenis welke hij beoogt op te schorten sowieso al niet kan
nakomen; in wezen valt er dan niets op te schorten. Hierop lijkt
ook de Hoge Raad te doelen waar hij overweegt dat de beantwoording van de vraag bij welke partij de nakoming het eerst
14. Aldus reeds – in navolging van MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 207 – HR
8 maart 2002, NJ 2002, 199 alsmede HR 11 januari 2008, LJN BB1795
(r.o. 3.4.2). Zie voorts in plaats van velen: Asser/Hartkamp/Sieburgh 6-I,
nr. 287 en Asser-Hartkamp 4-II, nr. 538 en 541.
15. Zoals in het voorgaande al aan de orde is gekomen, verliest de schuldeiser
die zijn schuldenaar grond voor opschorting geeft overigens evenzeer zijn
opschortingsrecht. Immers, rechtmatige gebruikmaking van het opschortingsrecht leidt ertoe dat bij de schuldeiser (schuldeisers)verzuim intreedt,
wat weer aan een beroep op verzuim van de opschortende partij in de weg
staat (art. 6:59 BW en art. 6:61 lid 2 BW). Bovendien bepaalt art. 6:54
onder a BW dat in geval van schuldeisersverzuim geen bevoegdheid tot
opschorting bestaat.
n u m m e r
3
hokt (om zodoende te kunnen bepalen welke partij de opschorting kan inroepen) slechts zin heeft indien (ten minste) een van
beide partijen wel tot nakoming in staat is. Gesteld zou derhalve
kunnen worden dat nu opschorting in geval van (wederzijdse)
onmogelijkheid van nakoming zinloos is, een beroep hierop naar
het oordeel van de Hoge Raad geen nut heeft en daarom buiten
beschouwing kan en moet blijven.
Wij onderschrijven deze visie. Niettemin zouden wij nog een
stap verder willen gaan: wij menen dat op principiële en dogmatische gronden de opschortingsmogelijkheid in algemene zin
voor geen der partijen openstaat. Wij bepleiten dat de ene partij
de niet-nakoming van zijn wederpartij niet moet kunnen aanvatten om de opschortingsbevoegdheid uit te oefenen, indien zij
niet in staat is haar eigen verbintenis na te komen. Zou dit anders
zijn, dan zou deze partij de niet-nakoming van de wederpartij
immers kunnen gebruiken om te maskeren dat zij (ook) tekortschiet. Immers, door het inroepen van de opschortingsbevoegdheid wordt, zo bleek, de verbintenis van de schuldenaar nietopeisbaar, waardoor de schuldenaar kan voorkomen dat hij zich
door niet te presteren schuldig maakt aan een tekortkoming.
Ingeval de schuldenaar weet dan wel redelijkerwijs behoort te
weten dat hij niet (tijdig en correct) zal kunnen nakomen, zou
het inroepen van de opschorting naar onze mening dan ook in
feite kunnen neerkomen op misbruik van bevoegdheid (vgl.
art. 3:13 BW).16 Bij een dergelijke onmogelijkheid van nakoming waarvan de debiteur zich bewust is, wordt de opschorting
door de schuldenaar namelijk louter gebruikt om te beletten dat
deze onmogelijkheid van nakoming tot een tekortkoming verwordt om zodoende de schuldeiser de pas af te snijden. Laatstgenoemde komt door de opschorting immers in schuldeisersverzuim en kan daarom niet overgaan tot toepassing van de
remedies van ontbinding en/of schadevergoeding, dit terwijl
vaststaat dat de schuldenaar niet in staat is zijn verbintenis jegens
de schuldeiser na te komen.
Wij voegen hieraan nog toe dat er in de situatie dat het de
schuldenaar onmogelijk is na te komen evenmin behoefte
bestaat aan de twee functies van het opschortingsrecht. Daarmee
komt bij gelijktijdige tekortkoming (ook) de ratio aan het
opschortingsrecht te ontvallen.17 Zoals gezegd, kan de opschorting dienen als pressiemiddel om de wederpartij tot (behoorlijke) nakoming aan te sporen, zodat zij de opgeschorte prestatie
van de schuldenaar kan verkrijgen. Nu bij de wederzijdse nietnakoming zoals in het arrest uit 2008 aan de orde was, noch de
schuldenaar noch de schuldeiser in staat is de prestatie te verrichten, ontvalt deze (prikkel)werking aan het opschortingsrecht. Hetzelfde geldt voor de functie van de opschorting als
zekerheidsmiddel. De functie bestaat eruit dat de schuldenaar
door zijn prestatie onder zich te houden, zich kan beschermen
16. Evengoed zou onzes inziens evenwel verdedigd kunnen worden dat de uitoefening van de opschortingsbevoegdheid in de situatie waarin beide partijen onafhankelijk van elkaar niet tot nakoming in staat zijn, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2
BW). Zie nader over de verhouding tussen art. 3:13 BW en art. 6:248 lid 2
BW: M.M. Stolp, Grenzen aan de uitoefening van bevoegdheden in de
contractuele sfeer: meten met twee maten?, in: T. Hartlief en C.J.J.M. Stolker (red.), Contractvrijheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 501-515.
17. In vergelijkbare zin Lok 2008, p. 81.
M v V
2 0 0 9 ,
tegen het risico van insolventie van de wederpartij indien zij
definitief tekortschiet in de nakoming van haar verbintenis. In
het bijzondere geval waarin geen van beide partijen de verbintenis kan nakomen en dus geen prestaties uitgewisseld kunnen
worden, speelt dit zekerheidsaspect van de opschorting evenmin
een rol. Geconstateerd kan derhalve worden dat toepassing van
het verweermiddel van de opschorting in het bijzondere geval
dat partijen van weerszijden niet kunnen nakomen, geenszins in
overeenstemming is met de ratio ervan. Integendeel: onverkorte
toepassing van de opschortingsregeling in de situatie dat partijen
onafhankelijk van elkaar geen van beide kunnen nakomen, leidt
tot een hoogst onbevredigende uitkomst. Hoewel dit niet expliciet uit de tekst van art. 6:52 BW, art. 6:262 BW of art. 6:263
BW volgt, komt de schuldenaar die niet in staat is zijnerzijds na
te komen géén beroep toe op deze opschortingsrechten. Nu in
de zaak die heeft geleid tot het hier besproken arrest van de Hoge
Raad uit 2008 beide partijen – onafhankelijk van elkaar – niet
kunnen nakomen, betekent dit dat aan geen van hen een
opschortingsrecht toekomt. Dat dit niet zonneklaar uit de wet
volgt, lijkt ermee te maken te hebben dat deze bijzondere situatie,
zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen, ‘simpelweg’ niet door
de wetgever onder ogen is gezien bij de regeling van de opschortingsrechten.
Nu in het voorgaande is gebleken dat geen der partijen een
beroep toekomt op de opschortingsbevoegdheid, betekent dit
dat aan weerszijden sprake is van een tekortkoming. Daarmee
zijn we aanbeland bij de vraag in hoeverre de remedies van ontbinding en schadevergoeding kunnen worden toegepast.
5 Ontbinding en wederzijdse niet-nakoming
Zoals hiervoor al is aangehaald, kan uit het arrest van de Hoge
Raad worden afgeleid dat bij een gelijktijdige wederzijdse tekortkoming geen der partijen zich op opschorting kan beroepen,
maar elk der partijen wel de overeenkomst kan ontbinden. Zo
heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat beide partijen op
grond van de tekortkoming van de ander bevoegd zijn tot
ontbinding.18 Daartoe wordt verwezen naar een passage uit de
parlementaire geschiedenis op art. 6:265 lid 1 BW. Voor zover
hier van belang, luidt deze als volgt:19
‘Hebben beide partijen zich over een tekortkoming in de
nakoming door de wederpartij te beklagen, dan hebben beide partijen ook recht op ontbinding en zal deze intreden
door de verklaring van de meest gerede partij. In de meeste
gevallen echter zal datgene wat thans als de tweede wanprestatie wordt aangeduid, naar het ontwerp geen tekortkoming
opleveren, daar het het karakter draagt van een geoorloofde
opschorting van nakoming. Is er echter geen sprake van een
opschorting van nakoming, maar van een tekortkoming, die
niet door een nadere nakoming kan worden hersteld, dan
kan deze, ook al volgt zij een tekortkoming vanwege de
wederpartij, wel degelijk grond voor ontbinding opleveren.’
18. In deze zin reeds eerder Hartkamp: in zijn conclusie onder nr. 7 voor HR
10 augustus 1992, LJN ZC 0673, alsmede in Asser-Hartkamp 4-II, nr. 542.
19. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 1003.
n u m m e r
3
61
De overweging dat beide partijen met een beroep op de tekortkoming van de andere partij de overeenkomst kunnen ontbinden, komt ons alleszins juist voor. Het feit dat de partij die ontbinding verlangt ook van haar kant tekortschiet, dient hieraan
niet in de weg te staan. Bedacht moet namelijk worden dat dit
feit voor beide partijen opgaat; er wordt immers wederzijds
tekortgeschoten. Afwijzing van de mogelijkheid tot ontbinding
wegens de eigen tekortkoming zou meebrengen dat partijen
gebonden blijven aan een overeenkomst die zij allebei niet kunnen nakomen. Zoals A-G Huydecoper terecht opmerkt, is deze
‘impasse van onbepaalde duur weinig aantrekkelijk’ en dient zij
te worden vermeden.20 Voorts komt het ons voor dat de afwijzing van de mogelijkheid tot ontbinding in geval van een wederzijdse tekortkoming niet te rijmen valt met de aard van ontbinding. Ontbinding heeft namelijk betrekking op het ruilkarakter
van de overeenkomst: als de een niet presteert, moet de ander
zich kunnen bevrijden. Deze mogelijkheid tot bevrijding als de
wederpartij niet presteert, moet (blijven) bestaan, ongeacht of
de partij die zich wenst te bevrijden zelf ook tekortgeschoten is.
Het kan dan ook worden toegejuicht dat de Hoge Raad thans
een heel duidelijk en juist oordeel heeft geveld: in geval van een
wederzijdse tekortkoming kunnen beide partijen ontbinden.
Ten aanzien van de vraag of in geval van wederzijdse tekortkoming het mogelijk is wettelijke schadevergoeding en contractuele boete te vorderen, ligt de kwestie evenwel gecompliceerder.
Nu deze kwestie in cassatie niet aan de orde is gesteld, heeft de
Hoge Raad zich hierover helaas niet uitgelaten; in de volgende
paragrafen zullen wij aangeven wat naar onze mening heeft te
gelden.
6 Wettelijke schadevergoeding en wederzijdse nietnakoming
Op het eerste gezicht lijkt art. 6:74 BW wellicht ruimte te bieden
voor een schadevergoedingsvordering, ook in het geval van een
wederzijdse gelijktijdige tekortkoming. Op grond van deze bepaling bestaat immers een verplichting tot schadevergoeding bij
‘iedere tekortkoming in de nakoming’, tenzij deze tekortkoming
niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Aan deze vereisten is in de door ons geschetste situatie voldaan, nu immers
vaststaat dat beide partijen geheel en toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen. Toch menen wij
dat geen der partijen in geval van wederzijdse gelijktijdige tekortkoming aanspraak kan maken op schadevergoeding.
Daartoe stellen wij voorop dat, zoals onder in paragraaf 2 al
werd aangehaald, schadevergoeding ex art. 6:74 BW als bijzonder kenmerk heeft dat zij aanvullend en vervangend van aard
kan zijn. Wanneer de teleurgestelde contractant overgaat tot het
vorderen van vervangende schadevergoeding, wordt de oorspronkelijke verbintenis van de tekortschietende wederpartij
omgezet in een verbintenis tot schadevergoeding (vgl. art. 6:74
BW jo. art. 6:87 BW). Dit betekent dat de tekortschietende
partij niet langer de prestatie zelf moet verrichten, maar de vervangende waarde van de prestatie dient te vergoeden. Deze vorm
van schadevergoeding vervangt dus als het ware de (vordering
20. Zie onder nr. 32 van zijn conclusie voor HR 11 januari 2008, LJN BB 7195.
62
M v V
2 0 0 9 ,
tot) nakoming. Aldus wordt het nadeel opgeheven dat bestaat
uit de tekortkoming zélf (het niet verkrijgen van de correcte
prestatie). Bij de vordering tot vergoeding van aanvullende schade gaat het daarentegen om het vereffenen van het nadeel dat
het gevolg is van de (toerekenbare) tekortkoming (de aanvullende schade), waarbij gedacht kan worden aan vertragingsschade,
maar ook aan bijkomende schade.
Deze constatering is van belang voor de reden waarom naar
onze mening geen schadevergoeding kan worden gevorderd
indien partijen wederzijds toerekenbaar tekortschieten.
Voor de vordering van vervangende schadevergoeding geldt
namelijk dat in dit verband cruciaal is dat de overeenkomst in
stand blijft: tegenover de (omgezette) vervangende schadevergoedingsverbintenis blijft de oorspronkelijke verbintenis van de
teleurgestelde contractant immers bestaan.21 Zoals gezegd,
vormt de vordering tot vervangende schadevergoeding als het
ware een surrogaat van de nakomingsvordering. Nu partijen
wederzijds niet kunnen nakomen, zou het vorderen van vervangende schadevergoeding dus inhouden dat een contractspartij
wegens wanprestatie van de wederpartij (in plaats van nakoming
van de oorspronkelijke verbintenis) nakoming van de omgezette
schadevergoedingsverbintenis vordert, terwijl zij zelf niet in
staat is haar (‘daartegenover staande’) verbintenis na te komen.
Goed beschouwd, is toekenning van deze schadevergoedingsvariant bij wederzijdse niet-nakoming derhalve strijdig met het
wederkerigheidskarakter (het fundament) van de (per definitie
wederkerige) overeenkomst. Het komt ons daarom voor dat de
uitoefening van deze schadevergoedingsremedie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet
worden.
Daarentegen impliceert het vorderen van aanvullende schadevergoeding níet dat de overeenkomst blijft voortbestaan, noch
is zij daarop gericht. Sterker nog, uit art. 6:277 BW volgt expliciet
dat ook die (aanvullende) schade in aanmerking komt voor vergoeding die het gevolg is van het feit dat de overeenkomst (toerekenbaar) niet wordt nagekomen, maar wordt ontbonden
(typische ontbindingsschade).22 Niettemin zijn wij van mening
dat ook het vorderen van aanvullende schadevergoeding ingeval
partijen wederzijds toerekenbaar tekortschieten niet mogelijk
is, zij het dat de reden hiervoor een andere is dan bij de vervangende schadevergoedingsremedie. Problematisch voor aanvullende schadevergoeding in geval van wederzijdse gelijktijdige
tekortkoming is namelijk dat art. 6:74 BW (jo. art. 6:277 BW)
vereist dat de schade door de tekortkoming is veroorzaakt (het
conditio sine qua non-verband) en dat volgens deze bepalingen
als schade voor vergoeding in aanmerking komt het zogenoemde
positief belang: de schuldeiser dient in een toestand te worden
gebracht als had de tekortkoming nimmer plaatsgevonden of,
met andere woorden, als ware de verbintenis correct nagekomen
21. Weliswaar bepaalt art. 6:87 BW dat bij een vordering tot vervangende
schadevergoeding ‘de verbintenis (wordt) omgezet’ en dus een einde neemt,
maar dit ziet slechts op de verbintenis waarvoor vergoeding wordt gevraagd.
Bij een wederkerige overeenkomst staat hier nog een verbintenis tegenover.
Deze verbintenis blijft voortbestaan.
22. De vraag of de schade het gevolg is van de tekortkoming dan wel van de
ontbinding wordt daarmee dus irrelevant.
n u m m e r
3
dan wel de overeenkomst niet ontbonden.23 In navolging van
Hartkamp24 en Huydecoper25 menen wij dat als beide partijen
onafhankelijk van elkaar (toerekenbaar) geheel tekortschieten
in de nakoming van de verbintenis, niet voldaan zal zijn aan de
vereisten dat de schade veroorzaakt is door de tekortkoming van
de wederpartij.26 Immers, bij het wegdenken van de tekortkoming van de wederpartij zou de overeenkomst door de tekortkoming aan de ‘eigen’ zijde evenmin correct zijn nagekomen. De
wederzijdse niet-nakoming heeft met andere woorden tot gevolg
dat schade (het positief belang) en causaal verband ontbreekt.
Van het vorderen van aanvullende schadevergoeding kan in dat
geval dus geen sprake zijn.
Rest ons nog na te gaan wat dient te gelden indien partijen
contractueel afwijken van het wettelijk schadevergoedingsregime door in de overeenkomst een boetebeding op te nemen. Kan
nakoming van dit beding worden gevorderd ingeval men zelf
ook tekortschiet?
7 Contractuele boete en wederzijdse niet-nakoming
Het staat partijen vrij om, in afwijking van art. 6:74 BW e.v., zélf
te bepalen welk bedrag de tekortschietende partij aan zijn wederpartij dient te betalen. Op grond van art. 6:91 BW e.v. is dit
bedrag in principe slechts verschuldigd bij een toerekenbare
tekortkoming, komt dit bedrag in beginsel in de plaats van de
wettelijke schadevergoeding en zijn normaliter de regels
omtrent het verzuim van toepassing. Partijen kunnen echter van
art. 6:91 BW e.v. afwijken. Vaak wordt in het contract dan ook
bepaald dat een contractuele boete verschuldigd is bij elke
tekortkoming, toerekenbaar of niet, en dat de verzuimregeling
toepassing mist.
Het is de vraag of een contractuele boete ook verschuldigd
raakt indien beide partijen onafhankelijk van elkaar geheel
tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen. Deze
vraag is in feite slechts aan de orde indien een contractuele boete
niet wederkerig is (oftewel: hij sanctioneert slechts de tekortkoming van een der partijen), of indien de contractuele boete
ertoe leidt dat partijen niet hetzelfde bedrag dienen te betalen.
Immers, in geval van een wederkerige contractuele boete kunnen
de verschuldigde boetes als het ware tegen elkaar worden weggestreept. In de andere gevallen (geen wederkerige boeteclausule
of de boetes betreffen verschillende bedragen) kan de geldigheid
van het boetebeding bij een gelijktijdige wederzijdse tekortkoming evenwel een onbevredigende uitkomst opleveren, die in de
23. Bij een vordering tot vervangende schadevergoeding lijkt dit causaliteitsverweer niet op te gaan, daar deze vorm van schadevergoeding een financiële
vervanging behelst van de prestatie van de wederpartij. Deze vervangende
waarde betreft de schade, welke per definitie veroorzaakt is door de tekortkoming van de wederpartij.
24. Zie onder nr. 7 van zijn conclusie voor HR 10 augustus 1992, LJN ZC 0673.
25. Zie onder nr. 43 van zijn conclusie voor HR 11 januari 2008, LJN BB7195.
26. Het standpunt van Lok 2008, p. 82, is onduidelijk, waar hij stelt dat het
causaal verband ‘waarschijnlijk’ ontbreekt, maar dat het niet-nakomen door
beide partijen leidt tot ‘afzonderlijke schadevergoedingsverbintenissen’.
Wij zien niet goed in dat het feit dat – uiteraard – afzonderlijke schadevergoedingsverbintenissen bestaan en dat één der partijen een hogere schade
lijdt dan de ander, leidt tot het feit dat wél sprake zou zijn geweest van
causaal verband. Het gaat er onzes inziens om dat die schade óók geleden
zou zijn indien de wederpartij aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan.
M v V
2 0 0 9 ,
eerste plaats kan worden voorkomen door uitleg van de contractuele boete. Indien aannemelijk gemaakt kan worden dat
partijen niet de bedoeling hebben gehad om een contractuele
boete in werking te laten treden indien beide partijen tekortschieten, dan is het boetebeding immers in het geheel niet van
toepassing.
Indien echter duidelijk is dat partijen wél hebben beoogd
dat een contractuele boete opeisbaar is indien beide partijen zich
schuldig maken aan een tekortkoming, dan is een dergelijke
contractuele boete in principe opeisbaar. Omdat geen der partijen zich in onze visie op een opschortingsrecht kan beroepen
(zie par. 4), schieten beide partijen op het beslissende moment
– blijvend – tekort. Dat is doorgaans voldoende voor de opeisbaarheid van de contractuele boete.27 Naar onze mening dient
een dergelijke, verstrekkende, contractuele boete in beginsel te
worden gehandhaafd. Partijen zijn immers tevoren overeengekomen dat zij een contractuele boete verschuldigd zouden raken
bij een tekortkoming, ook als sprake zou zijn van een gelijktijdige
wederzijdse tekortkoming. Wij zien geen principiële reden om
als uitgangspunt inbreuk te maken op de contractsvrijheid. Wel
menen wij dat een dergelijke boeteclausule bij een wederzijdse
tekortkoming onder bepaalde omstandigheden terzijde zou moeten worden geschoven. In navolging van A-G Huydecoper28
denken wij dan bijvoorbeeld aan de volgende situatie. Een partij
weet dat zij op het beslissende moment net als haar wederpartij
zal tekortschieten. Haar wederpartij heeft haar ingelicht dat zij
niet zal nakomen, maar zijzelf zwijgt over haar eigen tekortkoming. Zij spreekt haar wederpartij vervroegd, met gebruikmaking van art. 6:80 BW (anticipatory breach), aan tot betaling van
de contractuele boete. De contractuele boete laat zij doorlopen.
Pas later blijkt dat zijzelf evenmin kon nakomen. In een dergelijk
geval menen wij dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is om zich op de opeisbaarheid van
deze contractuele boete te beroepen. Voorts denken wij aan het
geval dat het niet gaat om een wederkerige boeteclausule, maar
om een boeteclausule die slechts een van de tekortkomingen der
partijen sanctioneert. Dit leidt er immers toe dat, ofschoon beide
partijen tekortschieten, slechts op een der partijen een betalingsverplichting zou komen te rusten. Dit lijkt ons niet billijk.
Omdat het ons in deze situatie echter niet zozeer gaat om de
onredelijkheid van de hoogte van de boete, maar om de onredelijkheid van het inroepen van de boete, denken wij dat de route
van art. 6:248 lid 2 BW zuiverder is dan het matigen van de boete
uit hoofde van art. 6:94 BW.29
27. Zo is bijvoorbeeld een conditio sine qua non-vereiste (er moet schade zijn
geleden door een tekortkoming) in de meeste boeteclausules niet opgenomen, omdat boeteclausules erop zijn gericht om zo veel mogelijk discussie
over het bestaan en de omvang van de schade te voorkomen. Het door ons
in par. 5 geopperde conditio sine qua non-verweer heeft derhalve geen
invloed op de opeisbaarheid van een contractuele boete.
28. Zie onder nr. 43 van zijn conclusie voor HR 11 januari 2008, LJN BB7195.
29. Art. 6:94 BW laat naar onze mening de werking van art. 6:248 lid 2 BW
onverlet. Zie nader H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. UU), Deventer: Kluwer 2004, p. 74-79 en o.m. met
betrekking tot art. 6:233 sub a BW en art. 6:258 BW: HR 25 juni 1999,
AD 3069 (Vereniging voor Effectenhandel/CSM); HR 25 februari 2000,
LJN AA4942 (FNV/Frans Maas); HR 14 juni 2002, LJN AE0659 (Bramer/Hofman Beheer).
n u m m e r
3
63
8 Conclusies
Bij de totstandkoming van de regels over opschorting, ontbinding en schadevergoeding voor het huidige Burgerlijk Wetboek
is onvoldoende aandacht besteed aan de situatie dat beide partijen op hetzelfde moment moeten presteren, maar onafhankelijk van elkaar blijvend tekortschieten in de nakoming van hun
verbintenis. Naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad
uit 2008, hebben wij geanalyseerd welke mogelijkheden partijen
ten dienste staan. Wij menen op dogmatische gronden dat geen
der partijen zich op een opschortingsrecht kan beroepen: bij een
gelijktijdige wederzijdse tekortkoming valt er simpelweg niets
op te schorten, terwijl ook de rationes van de opschortingsbevoegdheid hier geen opgeld doen. Een vordering tot (aanvullende en/of vervangende) schadevergoeding is evenmin mogelijk,
terwijl het opeisen van een contractuele boete geregeld zal afstuiten op de uitleg van het beding en/of de beperkende werking
van redelijkheid en billijkheid. Uit onze analyse blijkt dat uit het
privaatrechtelijk arsenaal van remedies ontbinding de enige
remedie is die elk der partijen onder alle omstandigheden ten
dienste staat. Dit leidt ertoe dat de overeenkomst zonder verdere
consequenties ten einde komt, zonder dat een der partijen een
gunstiger positie verwerft. Gezien het feit dat beide partijen
gelijktijdig, blijvend tekortschieten, is dat wat ons betreft een
alleszins bevredigende uitkomst.
64
M v V
2 0 0 9 ,
n u m m e r
3