(Voorontwerp) wet versterking bestuur

(Voorontwerp) wet versterking bestuur pensioenfondsen: een gemiste kans?
1
2
De wetgever heeft blijkens het Voorontwerp Wet Versterking pensioenfondsen ambitieuze
plannen ter verbetering van de corporate governance binnen pensioenfondsen.
In dit artikel probeer ik een antwoord te formuleren op de vraag in hoeverre het Voorontwerp
voldoet aan haar eigen doelstellingen en plaats ik naar aanleiding van ondermeer de internet
3
consultatie een aantal kritische kanttekeningen bij het Voorontwerp.
Inleiding en Achtergrond, Doelen
4
Bij brief van 23 maart 2010 stelde de toenmalige minister Donner - mede naar aanleiding
5
6
van (i) de rapporten van de Commissie Frijns en Goudswaard (ii) het wetsvoorstel van
Koşer Kaya en Blok tot wijziging van de Pensioenwet met betrekking tot een evenwichtige
7
samenstelling van de medezeggenschap in pensioenfondsen dat (a) er een noodzaak is tot
het versterken van de deskundigheid van (het bestuur) van pensioenfondsen (b) er een adequate vertegenwoordiging van alle risicodragers moet zijn en (c) dat de taken en bevoegdheden van de bij een pensioenfonds betrokken organen moeten worden gestroomlijnd. Dit
heeft uiteindelijk geleid tot het Voorontwerp dat op 27 september 2010 aan de Eerste Kamer
is aangeboden.
Gegeven ondermeer de toegenomen maatschappelijke belangstelling voor pensioenen, de
toenemende kwetsbaarheid voortkomende uit de vergrijzing (pensioenfondsen worden geduid als "ageing grants"), de toegenomen afhankelijkheid van pensioenfondsen van de financiële markten door het toegenomen risicoprofiel, de relatief geringe aandacht voor risicobeleid en de uitvoering van het beleggingsbeleid, de uitbesteding van het vermogensbeheer, de
verschuiving van het risicodragerschap richting deelnemers en gepensioneerden, alsmede
de onduidelijkheid over en overlap van taken en organen betrokken bij een pensioenfonds
formuleert de Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp vier doelstellingen in lijn met de
1
2
3
4
5
6
105/4365271.1
7
mr. E.S. de Bock, advocaat en partner Houthoff Buruma.
Hierna "Voorontwerp", (wijziging van de pensioenwet en enige andere wetten in verband met versterking van
het bestuur en de medezeggenschap bij pensioenfondsen en enige andere wijzigingen, Kamerstukken Tweede
Kamer 15-7-2011 en de brief van 1 juli 2011, nr. 2011 D36667 van minister Kamp aan de Tweede Kamer, alsmede de brief van minister Kamp aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I, 2010/11 (AV/PB/2011/11866).
http://internetconsultatie.nl/governance pensioenfondsen waarbij 33 reacties uit "het veld" openbaar zijn gemaakt.
Kamerstukken II 2009/10, 31573, nr. 17.
Rapport Commissie Beleggingsbeleid en risicobeheer (Commissie Frijns) d.d. 19 januari 2010. Zie brief ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer AV/BB/2010/998.
Commissie Toekomstbestendigheid aanvullende pensioenregelingen (Commissie Goudswaard), een sterke
tweede pijler d.d. 27 januari 2010.
Kamerstukken 31537.
visie van Donner. Deze passen ook in de discussie over het Pensioenakkoord. Allereerst
dient de deskundigheid van het bestuur van het pensioenfonds en de overige organen te
worden vergroot om in te kunnen spelen op de veranderende omgeving waarin pensioenfondsen zich thans en in de toekomst zullen bevinden. Ten tweede dient het interne toezicht
te worden versterkt om als tegenwicht van het pensioenfondsbestuur te dienen en ter ondersteuning van de noodzakelijk geachte versterking van deskundigheid. Ten derde beoogt het
Voorontwerp de (mede)zeggenschapsstructuur te wijzigen om tot een adequate vertegenwoordiging van alle risicodragers te komen. Tenslotte probeert het Voorontwerp een efficiency-slag te bewerkstelligen door een einde te maken aan de onduidelijkheid over en overlap
van taken van verschillende organen betrokken bij het pensioenfonds.
Kern Voorontwerp
8
a) 3 bestuursmodellen.
Het Voorontwerp introduceert allereerst een drietal bestuursmodellen waaruit de sociale
partners kunnen kiezen (artikel 99 Voorontwerp). Het gaat daarbij om het paritaire bestuursmodel, het externe bestuursmodel en het gemengde bestuursmodel. Het paritaire model lijkt
op ondergeschikte punten na sprekend op het bestaande bestuursmodel. Nieuw is dat het
streven naar meer diversiteit in pensioenfondsbestuur wordt benadrukt omdat is voorgeschreven dat (binnen een BPF en OPF) de belanghebbenden op een zo evenwichtig mogelijke wijze vertegenwoordigd dient te zijn (artikel 100 Voorontwerp). Ook is verduidelijkt dat de
verschillende geledingen vertegenwoordigers kunnen kiezen buiten hun eigen groep, inclusief "externe deskundigen" die dan namens één van de geledingen zitting zouden nemen in
het bestuur (artikel 100 Voorontwerp). Vernieuwender is het externe bestuursmodel waarbij
sprake is van tenminste twee bestuurders die niet directe vertegenwoordigers van de belanghebbenden bij het pensioenfonds zijn (artikel 101 Voorontwerp). Het gaat hier dus om
(betaalde) beroepsbestuurders, met dezelfde bevoegdheden als een paritair bestuur.
Tenslotte sluit de introductie van het gemengde bestuursmodel nauw aan bij het one tier
9
board-systeem dat al onderdeel uitmaakt van het reguliere vennootschapsrecht. Hier dienen
er tenminste twee uitvoerende (beroeps)bestuurders (zonder binding met een geleding) te
zijn naast niet-uitvoerende bestuurders die directe vertegenwoordigers van belanghebbenden bij het pensioenfonds zijn (artikel 101, juncto 102 Voorontwerp). Voor de zetelverdeling
ten aanzien van niet-uitvoerende bestuurders is aansluiting gezocht bij het model voor de
zetelverdeling van pensioengerechtigden en werknemers in het paritaire bestuursmodel,
waarbij de pensioengerechtigden steeds vertegenwoordigd zijn. De bestuurders dienen een
8
105/4365271.1
9
In dit artikel ga ik niet in op de voorgenomen wijzigingen van de Wet verplichte beroepspensioenregeling.
Wet van 6 juni 2011 tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van
regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 275.
2/13
taakverdeling te maken waarbij het toezicht uiteraard in handen dient te zijn van de nietuitvoerende bestuurders. Niet-uitvoerende bestuurders dienen natuurlijke personen te zijn.
Voorzitter van het bestuur moet noodzakelijkerwijs een niet-uitvoerende bestuurder zijn. In
de statuten kan worden bepaald dat één of meerdere bestuurders kunnen besluiten over
aangelegenheden die tot hun specifieke taak behoren. Helemaal nieuw is het one tier boardsysteem niet nu aanbeveling C5 van de Stichting van de Arbeid inzake goed pensioenfondsbestuur al verduidelijkte dat het interne toezicht kon worden vormgegeven door de systematiek van een one tier board.
10
b) Extra bestuursparticipatie pensioengerechtigden
Ten tweede wordt de mogelijkheid tot bestuursparticipatie van pensioengerechtigden uitgebreid. Ex artikel 100 PW heeft een OPF thans de keuze tussen het instellen van een deelnemersraad waarin vertegenwoordigers van pensioengerechtigden zitting hebben of een
bestuur waarin vertegenwoordigers van pensioengerechtigden zitting hebben als het aantal
pensioengerechtigden tenminste 1000 personen bedraagt of tenminste 10% bedraagt van de
som van de deelnemers en de pensioengerechtigden met een minimum van 25 pensioengerechtigden. Dit "keuzerecht" wordt ook geïntroduceerd voor een BPF (artikel 103 Voorontwerp). Teneinde te voorzien in een "evenwichtige samenstelling" van het bestuur blijft het zo
dat bij een BPF deelname van gepensioneerden in het bestuur ten koste gaat van de werknemersgeleding nu werknemersvertegenwoordigers en vertegenwoordigers van de gepensioneerden evenveel zetels dienen te hebben als vertegenwoordigers van werkgeversverenigingen. Bij een OPF kunnen de werknemersvertegenwoordigers meer zetels hebben dan de
werkgeversvertegenwoordigers, althans tezamen met de pensioengerechtigdenvertegenwoordigers. Op grond van artikel 104 Voorontwerp geldt wel dat vertegenwoordigers van
pensioengerechtigden maximaal 50% van de zetels in het paritaire bestuur kunnen hebben
tenzij het aantal deelnemers minder bedraagt dan 10% van de som van de deelnemers en
pensioengerechtigden (artikel 104 Voorontwerp).
c) Versterking intern toezicht: RvT of VC
Nieuw is dat een BPF verplicht wordt een Raad van Toezicht (RvT) in te stellen, behoudens
indien sprake zou zijn van een one tier board. Een OPF krijgt de keuze tussen instelling van
een RvT of een jaarlijkse visitatie (thans 3 jaarlijks) door een Visitatiecommissie (VC).
10
105/4365271.1
11
11
De
Daartoe dient dan een scheiding te worden aangebracht in de functie, taken en verantwoordelijkheden tussen
het dagelijks bestuur en het algemeen bestuur die moet worden vastgelegd in de statuten van de stichting.
Thans bestaat de mogelijkheid voor een VC, het instellen van een afzonderlijk orgaan voor intern toezicht, de
systematiek van de one tier board of de audit commissie, zie Aanbevelingen STAR Goed pensioenfondsbestuur
3/13
reden voor het verschil zou schuilen in de beweerdelijk "grotere afstand" tussen werkgevers
en werknemers enerzijds en het BPF anderzijds. De audit commissie verdwijnt. Opvallend is
dat een BPF zonder one tier board een RvT moet instellen terwijl het OPF nu kan kiezen
voor een jaarlijkse VC. De RvT/VC moet tenminste bestaan uit drie onafhankelijke personen
die geen binding hebben met enige achterban. De RvT en VC moeten toezicht houden op
het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in het pensioenfonds. De VC
moet tenminste belast zijn met toezicht op adequate risicobeheersing door het bestuur en
legt verantwoording af aan de deelnemersraad, het belanghebbendenorgaan (waarover hierna meer) of de werkgever en in het jaarverslag. De RvT moet bovendien toezien op evenwichtige belangenbehartiging door het bestuur en legt op haar beurt verantwoording af aan
de deelnemersraad, het belanghebbendenorgaan of de werkgever en in het jaarverslag.
Daarnaast staat de RvT het bestuur "met raad terzijde". De RvT richt zich bij de vervulling
van haar taak naar de belangen van de deelnemers, gewezen deelnemers, aanspraakgerechtigden, pensioengerechtigden en de werkgever en waakt voor een evenwichtige vertegenwoordiging (zie artikel 106 jo. 107 Voorontwerp). Bovendien krijgt de RvT een aanzienlijk
aantal goedkeuringsrechten ten aanzien van het jaarverslag en de jaarrekening, de ABTN
(art. 145 PW), de profielschets voor de benoeming van bestuurders, ten aanzien van het
bestuursbeleid inzake beloningen en (voor zover sprake is van het paritaire model) ook ten
aanzien van de vaststelling van een kortetermijnherstelplan of een langetermijnherstelplan
(art. 138 PW), de overdracht van verplichtingen van het pensioenfonds of overname van
verplichtingen door het pensioenfonds, de liquidatie van het pensioenfonds, de samenvoeging van pensioenfondsen en de omzetting in een andere rechtsvorm. Tenslotte moet de
RvT eventueel disfunctioneren van het bestuur aan de deelnemersraad, het belanghebbendenorgaan en degenen die het bestuur benoemen melden. Nieuw is dat deskundigheidseisen worden gesteld aan de RvT. De leden van de RvT moeten deskundig zijn "ten aanzien
van de uitoefening van het toezicht binnen het pensioenfonds" (artikel 108 Voorontwerp).
Nieuw is ook dat de statuten moeten bepalen welk bestuursmodel het pensioenfonds heeft
gekozen en hoe het interne toezicht is geregeld, althans voor zover sprake is van een OPF
met een paritair of extern bestuur omdat daar nog de keuzemogelijkheid bestaat tussen een
VC of een RvT.
d) Verplichte deelnemersraad of belanghebbendenorgaan
Echt vernieuwend is de verplichte instelling voor een deelnemersraad, niet alleen bij BPF
conform de PW maar ook bij een OPF voor zover sprake is van een paritair of gemengd model. In dit kader wordt het verantwoordingsorgaan dat nu nog verplicht is op basis van de
principes voor goed pensioenfondsbestuur afgeschaft en worden de verantwoordelijkheden
105/4365271.1
C5 (waarbij uit onderzoek van de SER is gebleken dat de meeste fondsen hebben gekozen voor een visitatiecommissie die eens in de drie jaar het functioneren van het bestuur kritisch beschouwd).
4/13
overgeheveld naar de deelnemersraad. De adviesrechten van het verantwoordingsorgaan
over het vaststellen en wijziging van de vergoedingsregeling voor bestuursleden, het wijzigen
van beleid ten aanzien van de VC, de vorm, inrichting en samenstelling van het interne toezicht, het vaststellen en wijzigen van de interne klacht- en geschillenprocedure en het vaststellen en wijzigen van het communicatie- en voorlichtingsbeleid worden overgeheveld naar
de deelnemersraad (artikel 115a Voorontwerp). De deelnemersraad kan daarnaast advies
uitbrengen over het voorgenomen besluit tot: (a) het nemen van maatregelen van algemene
strekking, (b) de wijziging van de statuten en reglementen, (c) de vaststelling van het jaarverslag, de jaarrekening, de ABTN en het langetermijnherstelplan, (d) vermindering van pensioenaanspraken en rechten ex artikel 134 PW, (e) het vaststellen en wijzigen van het toeslagbeleid, (f) de gehele of gedeeltelijke overdracht van verplichtingen van het
pensioenfonds of de overname van verplichtingen door het pensioenfonds, (g) de liquidatie
van het pensioenfonds, (h) het sluiten, wijzigen of beëindigen van de uitvoeringsovereenkomst, (i) het terugstorten van premie of het geven van premiekorting (j) de samenvoeging
van pensioenfondsen, alsmede (k) het omzetten van het pensioenfonds in een andere
rechtsvorm. Nieuw is dat het streven naar diversiteit tot uitdrukking wordt gebracht door te
bepalen dat de leden een zo evenwichtig mogelijke afspiegeling van de geledingen moeten
zijn. Nieuw is ook dat de deelnemersraad het bestuur (sic!) adviseert naar aanleiding van
een melding van de RvT of VC over disfunctioneren van het bestuur. Ook hier geldt is dat bij
verkiezingen niet alleen belanghebbendenverenigingen maar ook individuele deelnemers,
gewezen deelnemers en pensioengerechtigden kandidaten kunnen voordragen. Ook zijn de
vroegere representativiteitseisen die gesteld worden aan voordragende verenigingen (artikel
109 Voorontwerp) geschrapt.
Voor het externe bestuursmodel wordt een nieuw medezeggenschapsorgaan in het leven
geroepen namelijk het belanghebbendenorgaan. Het belanghebbendenorgaan dient te worden samengesteld uit vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en pensioengerechtigden. De verhouding tussen de diverse geledingen is gelijk aan die van het paritaire bestuur bij een OPF of BPF. De taken van het belanghebbendenorgaan lijken sprekend op die
van de deelnemersraad. Het belanghebbendenorgaan heeft echter extra bevoegdheden.
Allereerst omdat de statuten bepaalde besluiten kunnen onderwerpen aan goedkeuring van
het belanghebbendenorgaan en ten tweede omdat artikel 115c Voorontwerp een groot aantal
voorgenomen besluiten onderwerpt aan de voorafgaande goedkeuring van het belanghebbendenorgaan, naast het adviesrecht van het belanghebbendenorgaan dat grotendeels parallel loopt met de adviesrechten van de deelnemersraad. Het adviesrecht ziet op maatregelen van algemene strekking, wijziging van de statuten, vaststelling van het jaarverslag, de
jaarrekening, de ABTN, het langetermijnherstelplan, de vergoeding van bestuurders, de vorm
en inrichting van het interne toezicht, de klachtenprocedure en het communicatiebeleid. Het
105/4365271.1
goedkeuringsrecht ziet op het strategisch beleggingsbeleid, de premie, het vaststellen en
5/13
wijzigen van het toeslagbeleid, het terugstorten van premie of het verlenen van premiekorting, de vermindering van pensioenaanspraken ex artikel 134 PW, de samenvoeging van
pensioenfondsen, de gehele of gedeeltelijke overdracht van verplichtingen van het pensioenfonds of de overname van verplichtingen door het pensioenfonds, de liquidatie van het pensioenfonds, het sluiten, wijzigen of beëindigen van een uitvoeringsovereenkomst, het wijzigen van een rechtsvorm en de overeenkomst van uitbesteding. Wel geldt hier dat het
ontbreken van goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid in tact laat. Conform het
bepaalde in artikel 113, 114 en 115 PW vermeldt het Voorontwerp verder dat niet alleen aan
de deelnemersraad maar ook aan het belanghebbendenorgaan moet worden medegedeeld
of het advies van de deelnemersraad of het belanghebbendenorgaan wordt gevolgd en
waarom daar eventueel van wordt afgeweken. Het fonds moet mededeling doen over de
verplichting tot het opstellen van een kortetermijnherstelplan of een langetermijnherstelplan,
de aanstelling van een bewindvoerder of over de beëindiging van een situatie waarin een
bewindvoerder is benoemd. Niet alleen de deelnemersraad maar ook het belanghebbendenorgaan moet kunnen beschikken over afdoende voorzieningen voor zover redelijkerwijs
noodzakelijk voor de vervulling van de wettelijke taken.
Het Voorontwerp sluit feitelijk aan bij het initiatief voor het wetsvoorstel van de leden Koşer
Kaya en Blok maar kent wel een maximum voor het aantal zetels dat de pensioengerechtigden kunnen bezetten binnen het bestuur en kent geen beroepsrecht toe aan een minderheid
van de deelnemersraad.
e) Restvoorstellen
Pensioenfondsen zullen onder het Voorontwerp aandacht moeten besteden aan de wijze
waarop zij in hun beleggingsbeleid rekening houden met het milieu en het klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen, alsmede het voornemen tot oprichting van een pensioenfonds binnen 6 weken aan DNB moeten melden. Tenslotte gaat het Voorontwerp in op de
regelgeving als bedoeld in artikel 143 PW ten aanzien van een beheerste en integere bedrijfsvoering voor wat betreft het beheerst beloningsbeleid. In het Besluit FTK (paragraaf 8)
zullen nadere regels worden opgenomen naar analogie van het Besluit Prudentiële Regels
WFT, hetgeen inhoudt dat een beloningsbeleid moet worden gehanteerd dat niet aanmoedigt
tot het nemen van meer risico's dan voor het pensioenfonds aanvaardbaar is met het oog op
de soliditeit van het fonds.
Commentaar
De minister van SZW heeft de gelegenheid geboden om voor 22 augustus 2011 te reageren
op het Voorontwerp. Het "veld" heeft van die mogelijkheid ruimhartig gebruik gemaakt blij-
105/4365271.1
kens de 33 reacties die te lezen zijn op www.internetconsultatie.nl. De reacties geven (bijna
6/13
vermakelijk) inzicht in de pensioenbranche omdat veel reacties vooral door lobby-achtige
motieven te lijken zijn ingegeven. Begrijpelijkerwijs pleiten de werkgevers
12
voor meer in-
vloed van de werkgevers, pensioenverenigingen voor meer invloed van de gepensioneer13
den , DNB voor meer toezicht
14
etc. etc. Lezenswaardig is het rapport van de werkgroep van
de vereniging voor pensioenjuristen dat in samengevatte vorm inmiddels is gepubliceerd in
15
P&P .
Bestuursmodellen
In de Pensioenwet is de pensioenovereenkomst gedefinieerd als hetgeen tussen werkgever
en werknemer is overeengekomen betreffende pensioen. Het gaat dus simpelweg om een
arbeidsvoorwaarde, waarbij begrijpelijkerwijs het primaat ligt bij de sociale partners. Daardoor heeft het pensioenfonds steeds meer het karakter gekregen van een reguliere opdrachtnemer. Juist in de verhouding opdrachtgever (sociale partners: werknemers/werkgevers) en opdrachtnemer (pensioenfonds) is het de vraag waarom het paritaire
bestuursmodel is gehandhaafd. Dat klemt temeer indien het Pensioenakkoord wordt ingevoerd. Immers, dan is vooral de deelnemer risicodrager en beperkt de rol van de werkgever
zich voor wat betreft de uitvoering toch vooral tot de betaling van een (gemaximeerde) premie. Blijkens de Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp is de positie van de werkgever
ook wel heroverwogen maar deze heroverweging heeft zich beperkt tot de samenstelling van
de deelnemersraad, waarbij er uiteindelijk voor gekozen is de werkgever geen plek daarin te
geven. Enerzijds is daarvoor aangevoerd dat dit juist voortvloeit uit de gewijzigde risicoverdeling en anderzijds wordt het onnodig en onwenselijk geacht dat alle geledingen op alle
niveaus meepraten. Als deze lijn consistent zou zijn doorgetrokken is het maar de vraag –
ook gegeven de wens tot versterking van de deskundigheid – waarom het paritaire bestuursmodel is gehandhaafd.
Uit eerder onderzoek is gebleken dat de meeste ondernemingen een overduidelijke voorkeur
hebben voor het klassieke ondernemingsrechtelijke model ten opzichte van een one tier
16
board . Het belangrijkste argument voor een one tier board is natuurlijk de betrokkenheid
van het toezicht bij de dagelijkse leiding. De vraag is echter of er dan nog voldoende afstand
blijft tot het "executive" bestuur en of er wel sprake is van voldoende onafhankelijkheid, hetgeen juist het belangrijkste argument is voor een two tier systeem. Beide systemen kunnen
12
13
14
15
105/4365271.1
16
Reactie Pensioenfederatie d.d. 22/8/2011 met kenmerk D/11/5058/MH
Zie bijvoorbeeld reactie Pensioengerechtigden politie, BPPol d.d. 21/8/2011
Reactie DNB d.d. 22/8/2011 met het kenmerk 2011/561259
Commentaar studiegroep Vereniging van Pensioenjuristen op Voorontwerp verstrekking pensioenfondsen,
Pensioen en Praktijk 2011 nummer 9.
A. de Bos en M. Lückerath – Rovers, Nationaal Commissarissenonderzoek 2009, zie hierover W.J.L. Calkoen,
Discussie over Commissarissen en belang van de Chairman, Ondernemingsrecht 2010/4.
7/13
ongetwijfeld goed werken en er is mijns inziens geen aanleiding om een pensioenfonds wat
dit betreft anders te behandelen dan een "klassieke onderneming".
Een belangrijke lacune in het Voorontwerp is dat er niet wordt geregeld hoe bestuurders
worden benoemd en ontslagen. Het zou logisch zijn indien schorsing en ontslag van bestuurders óf plaatsvindt door het bestuur zelf (het systeem van coöptatie) óf door de Raad
van Toezicht. In haar reactie op het Voorontwerp geeft DNB aan dat het wenselijk zou zijn
dat ook het bestuur de bevoegdheid zou hebben om benoemingen van nieuwe bestuurders
af te wijzen bij gebrek aan voldoende deskundigheid. Dat is een interessante gedachte maar
het is toch slecht voorstelbaar dat een bestuurder wel de deskundigheidstoets van DNB passeert maar door het bestuur van het fonds zelf onvoldoende deskundig wordt geacht. De
VVPJ heeft gepleit voor een vierde model, namelijk een paritair bestuur waarin externe deskundigen worden opgenomen. Dat model wordt gezien als "the best of both worlds" omdat
enerzijds de invloed van sociale partners nog steeds voelbaar is en anderzijds het fonds
direct door professionals moet worden aangestuurd. Als er daadwerkelijk zoveel goeds van
externe bestuurders te verwachten valt dan had het juist voor de hand gelegen om het bestuur van een pensioenfonds op te dragen aan louter externe deskundigen en het toezicht in
handen te leggen van de sociale partners. Het is ook jammer dat het Voorontwerp niet regelt
hoe een keuze voor een bepaald bestuursmodel moet worden gemaakt, wie deze keuze uiteindelijk maakt en waarom aan de deelnemersraad bijvoorbeeld geen adviesrecht is toegekend ten aanzien van de keuze voor een bepaald bestuursmodel. Wat ook niet erg helder is
is de bepaling van artikel 102 lid 4 Voorontwerp. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke
personen. Dat creëert ogenblikkelijk het vermoeden dat uitvoerende bestuurders rechtspersonen mogen zijn, terwijl het dagelijkse beleid van een pensioenfonds ex artikel 107 lid 1
Voorontwerp door 2 natuurlijke personen moet worden bepaald. Is het dan mogelijk om een
bestuur te hebben bestaande uit 5 personen, waarvan 3 rechtspersonen?
Deskundigheid
Het is natuurlijk winst dat het voorontwerp de mogelijkheid van externe deskundigen in het
paritaire bestuursmodel expliciteert maar het Voorontwerp verplicht tot niets. Het is ook winst
dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om onafhankelijk bestuur te formeren bestaande uit
beroepsbestuurders maar opnieuw verplicht het Voorontwerp tot niets.
De Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp heeft weliswaar de mond vol over het versterken van de deskundigheid maar doet daar eigenlijk weinig mee. Daar waar DNB heeft
aangedrongen op verbreding van de deskundigheidstoets gaat het Voorontwerp niet veel
verder dan dat te zijner tijd de PW zal worden aangepast conform de voorgenomen wijzigin-
105/4365271.1
gen van de Wet op het Financieel toezicht die de huidige deskundigheidstoets wil doen ver-
8/13
17
vangen door de bestaande toets voor bestuurders en commissarissen . De WFt zal straks
uitgaan van het criterium van "geschiktheid" maar noch in het Voorontwerp noch in de Memorie van Toelichting wordt hard gemaakt wat onder deze geschiktheid dient te worden verstaan. Enige objectieve maatstaf ontbreekt. Van groot belang is ook dat weliswaar verscherpte deskundigheidseisen zullen worden gesteld aan de bestuurders maar niet aan de
VC, de deelnemersraad en het belanghebbendenorgaan. Mijns inziens terecht heeft DNB
aangedrongen op een verdere versterking van het interne toezicht door aan te dringen op
ondermeer een deskundigheidseis voor de leden van de visitatiecommissie maar bovendien
stelt DNB ook dat het toezicht voldoende wettelijke taken en bevoegdheden in het kader van
"checks and balances" dient te krijgen. Ik zou zelf menen dat aan de RvT ook het enquêterecht moet worden gegund voor het geval sprake is van disfunctioneren zodat geen afhankelijkheidssituatie ontstaat ten aanzien van de deelnemersraad. DNB meent dat in dat kader
18
een meldingsplicht aan DNB ook een nuttige rol kan vervullen .
Ook maakt het Voorontwerp geen onderscheid tussen de deskundigheidseisen die gesteld
zouden worden aan de non-executive directors bij de one tier board en de eisen die gesteld
worden aan de executive directors. Ik vraag mij sterk af (gegeven de belangen van de diverse geledingen) of het in de praktijk veel zal voorkomen dat er onafhankelijke bestuurders die
daadwerkelijk deskundig zijn zitting zullen nemen in een paritair bestuursmodel en of veel
pensioenfondsen gebruik zullen maken van de mogelijkheden van een one tier board c.q.
professioneel bestuur bestaande uit louter onafhankelijke beroepsbestuurders. De pensioenbranche laat zich naar mijn inschatting tot op zekere hoogte kenschetsen door een zekere
mate van behoudenheid waarbij werkgevers en werknemers - gewend aan het paritaire model - niet snel de bereidheid zullen hebben hun lot geheel of gedeeltelijk in handen te leggen
van professionele beroepsbestuurders die ook nog voor een extra kostenpost zullen zorgen.
Ik acht daarom de kans vrij groot dat de meeste pensioenfondsen in de praktijk zullen vasthouden aan het paritaire model zodat er van de wens om de deskundigheid te vergroten in
de praktijk niet veel overblijft anders dan een verscherpte deskundigheidstoets door DNB.
Intern toezicht
Het tweede doel van het Voorontwerp was de versterking van het interne toezicht. Ook hier
zet het Voorontwerp wel een stap in de goede richting maar gaat het mijns inziens niet ver
genoeg. De verplichte instelling van een RvT bij een paritair of extern bestuursmodel bij een
BPF valt toe te juichten. Waarom een OPF zou mogen kiezen uit een RvT of een jaarlijkse
visitatie is volstrekt mistig. Uit een onderzoek van de SER uit 2009 blijkt dat bij de meeste
fondsen het interne toezicht thans door een VC wordt uitgevoerd. Het feit dat aan een OPF
de mogelijkheid wordt geboden te volstaan met een jaarlijkse visitatie staat haaks op het
17
105/4365271.1
18
Zie Kamerstukken 2-2010-11, 32786 nr. 2 voorstel tot wijziging van de Wet op het Financieel toezicht.
Reactie DNB d.d. 22/8/2011, kenmerk 2011/561259, waarin wordt verduidelijkt dat afdoende slagkracht voor de
RvT essentieel is.
9/13
geconstateerde gebrekkige toezicht door een VC waarbij het maar zeer de vraag is of een
jaarlijkse visitatie (in plaats van driejaarlijks) het toezicht op een adequaat niveau weet te
brengen, temeer nu er geen deskundigheidseisen worden gesteld en de VC niet constant bij
het fonds betrokken is. Het feit dat beweerdelijk bij een BPF de werkgevers en werknemers
meer op afstand staan dan bij een OPF maakt niet dat bij een OPF minder behoefte zou bestaan aan daadwerkelijk toezicht. De Memorie van Toelichting vermeldt verder dat bij een
BPF de individuele werkgever geen afzonderlijke afspraken kan maken met het fonds in de
uitvoeringsovereenkomst. Dat betekent dat bij een gebrekkig functioneren van het fonds alle
werkgevers met "dezelfde gebakken peren zitten", maar waarom dat de mogelijkheid van
een milder toezicht zou rechtvaardigen blijft onhelder. Dat een VC met een jaarlijkse visitatie
ook maar enigszins daadwerkelijk toezicht kan houden op "het beleid van het bestuur en op
de algemene gang van zaken in het pensioenfonds" (artikel 106 lid 6 Voorontwerp) is niet
aannemelijk. Als dat adequaat toezicht vormt zou dat impliceren dat bij een reguliere B.V. of
N.V. een RvC eenmaal jaarlijks kan volstaan met een visitatie. Ook inhoudelijk klopt er niet
veel van de nieuwe vormgeving van het interne toezicht. Weliswaar bepaalt artikel 106 lid 2
Voorontwerp dat de RvT de taak heeft toezicht te houden op het beleid en de algemene
gang van zaken in het pensioenfonds maar moet anderzijds worden geconstateerd dat de
RvT nauwelijks middelen krijgt om dat toezicht daadwerkelijk in te vullen. Terecht heeft de
VvPJ erop gewezen dat er geen of onvoldoende samenhang bestaat tussen artikel 106
Voorontwerp en artikel 115a Voorontwerp. Hoe het goedkeuringsrecht van de RvT zich verhoudt tot de adviesrechten van de deelnemersraad is niet uitgewerkt.
Het Voorontwerp regelt ook niet wat er dient te gebeuren indien sprake is van een geschil
tussen bestuur en RvT. Dat is opvallend omdat voor het belanghebbendenorgaan wel is
vastgelegd dat de statuten dienen te voorzien in een regeling voor geschillen over goedkeuring van besluiten door het belanghebbendenorgaan. Ook aan de Raad van Toezicht zijn
echter belangrijke goedkeuringsrechten toegekend (artikel 106 lid 3 en 4 Voorontwerp). Het
Voorontwerp zwijgt echter over een geschillenregeling en legt zelfs de verplichting niet op
om deze statutair vast te leggen.
Feitelijk leidt het Voorontwerp vaak tot dubbele medezeggenschap. Het Voorontwerp gaat
immers uit van opname van pensioengerechtigden in het bestuur (artikel 103 Voorontwerp).
Een pensioenfonds met een paritair of gemengd bestuur wordt ook verplicht een deelnemersraad in te stellen. Feitelijk is dus sprake van dubbele medezeggenschap. Tevergeefs
19
heeft de Pensioenfederatie gepleit voor het afschaffen van de deelnemersraad .
105/4365271.1
19
Reactie Pensioenfederatie d.d. 22/8/2011 met kenmerk D/11/5058/MH.
10/13
Zowel in het kader van de toegenomen wens tot deskundigheid als in het kader van de
stroomlijning van taken en organen had het mijns inziens voor de hand gelegen om alle pensioenfondsen te verplichten tot instelling van een onafhankelijke raad van toezicht, tenzij
gekozen zou zijn voor een one tier board.
Het is ook een gemiste kans dat het Voorontwerp niet ingaat op de medezeggenschap bij
verzekerde regelingen. Bij verzekerde pensioenregelingen komen de pensioengerechtigden
maar mager aan bod. Natuurlijk bestaat er instemmingsrecht ex artikel 27 WOR ten aanzien
van een besluit omtrent de regeling met betrekking tot een pensioenverzekering maar in de
OR hebben pensioengerechtigden geen zitting, terwijl het hoorrecht ex artikel 22 PW van
een vereniging van gepensioneerden niet veel om het lijf heeft. Blijkens evaluatie uit juni
2010 is het hoorrecht niet of nauwelijks van de grond gekomen en wordt het ook maar mond20
jesmaat toegepast . Het hoorrecht stelt inhoudelijk ook niets voor. Een mogelijke oplossing
zou zijn om pensioengerechtigden bij verzekerde regelingen ook een advies- en beroepsrecht toe te kennen conform de thans geldende regeling voor de deelnemersraad en de toekomstige regeling voor het belanghebbendenorgaan.
21
Ten aanzien van de PPI, een pensi-
oeninstelling uit een andere lidstaat van pensioenfonds met ontheffing geldt dat de
medezeggenschap ook grote lacunes vertoont. Weliswaar heeft de OR instemmingsrecht ten
aanzien van het voornemen van werkgever om een pensioenovereenkomst bij een dergelijke
uitvoerder onder te brengen, dat neemt niet weg dat nadat eenmaal is ingestemd de medezeggenschap feitelijk tot stilstand komt omdat wijziging of intrekking van de regeling niet
onder de reikwijdte van het instemmingsrecht valt.
Hierboven is er al op gewezen dat de RvT een meldingsrol heeft bij het eventuele disfunctioneren van het bestuur. Allereerst is op geen enkele wijze ingevuld wat onder disfunctioneren
moet worden verstaan. Bovendien moet de deelnemersraad ex artikel 115a lid 4 en 115c lid
4 Voorontwerp vervolgens advies uitbrengen aan het volgens de RvT disfunctionerende bestuur. Natuurlijk kan de deelnemersraad uiteindelijk via de OK wel het een en ander afdwingen maar erg praktisch is het niet.
Het wekt ook bevreemding dat de RvT toezicht moet houden op de evenwichtige belangenbehartiging door het bestuur maar dat dit voor de VC niet is vastgelegd. Als een OPF kiest
voor een VC is niet alleen sprake van een "mildere" vorm van toezicht maar ook van toezicht
dat niet eens hoeft te letten op een evenwichtige belangenbehartiging.
20
105/4365271.1
21
Bijlage bij kamerstukken II 2009-2010, 28294, nr. 41, Bureau Bartels, Medezeggenschap Pensioengerechtigden
bij rechtstreeks verzekerde regelingen.
Zie hierover M. Heemskerk, OR en Pensioen, VU Expertisecentrum Pensioenrecht 1010.
11/13
Bij het externe bestuursmodel is het belanghebbendenorgaan het enige orgaan dat bij het
reilen en zeilen van een pensioenfonds betrokken is anders dan de beroepsbestuurders. Het
aantal rechten dat aan het belanghebbendenorgaan is toegekend is in dat kader gering. Relatief weinig besluiten zijn onderworpen aan goedkeuring van het belanghebbendenorgaan
(artikel 115c lid 10 Voorontwerp).
Doordat voor bepaalde bestuursbesluiten voorafgaande goedkeuring van het belanghebbendenorgaan nodig is begint het belanghebbendenorgaan wel op een medebeleidsbepaler te
lijken terwijl er geen deskundigheidseisen worden gesteld aan de leden van het belanghebbendenorgaan.
Het adviesrecht van het belanghebbendenorgaan wordt ondersteund door het beroepsrecht
ex artikel 217 PW. Als het bestuur het advies van het belanghebbendenorgaan niet volgt kan
de Ondernemingskamer een beslissing nemen. Hoe het echter zit met het passeren van het
goedkeuringsrecht van het belanghebbendenorgaan lijkt onduidelijk. Gegeven het feit dat het
Voorontwerp expliciet bepaalt dat het ontbreken van goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aantast lijkt het erop dat aan de goedkeuringsrechten relatief weinig gewicht toekomt
Vertegenwoordiging risicodragers
Bij de brief van de minister van SZW uit 2009 had deze laten weten dat er geen medezeggenschap van pensioengerechtigden nodig is indien deze reeds in het bestuur vertegenwoordigd zijn.
22
Het Voorontwerp besteedt veel aandacht aan de adequate vertegenwoordiging van risicodragers maar gaat op geen enkele wijze in op de vraag wie daaronder moet worden verstaan
en over de positie van slapers zwijgt het Voorontwerp in alle toonaarden. Om te beginnen is
opvallend dat de positie van deelnemers en pensioengerechtigden (althans in het paritaire
en gemengde bestuursmodel) wordt verstevigd omdat zowel een OPF (anders dan thans) als
een BPF een deelnemersraad moeten instellen. De deelnemersraad bestaat uit deelnemers
en pensioengerechtigden naar rato van hun onderlinge getalsverhoudingen. De positie van
gepensioneerden wordt hierdoor verbeterd omdat gepensioneerden voor zover deze ook
deelnemen aan het bestuur op twee wijzen invloed krijgen in het pensioenfonds. Primair
vanwege hun bestuursdeelname en subsidiair vanwege hun positie in de deelnemersraad.
Daar komt nog bij dat in de deelnemersraad geen sprake is van een maximum percentage
dat aan pensioengerechtigden toekomt terwijl dat in het bestuur anders is. Onder het nieuwe
Pensioenakkoord en ook in het kader van een CDC-regeling is het natuurlijk de vraag of en
in hoeverre de werkgevers wel gezien moeten worden als risicodrager. Immers veelal beperkt de rol van de werkgever zich tot het betalen van een premie. Ook is opvallend dat het
belanghebbendenorgaan voor het externe model een samenstelling heeft waarin de getals-
105/4365271.1
22
Brief van minister van SZW van 4 december 2009, Tweede kamer, pagina 3.
12/13
verhoudingen tussen werkgevers, werknemers en gepensioneerden conform het paritaire
model plaatsvindt. In het belanghebbendenorgaan is de werkgever dus altijd vertegenwoordigd terwijl dat niet het geval is in de deelnemersraad.
Stroomlijning
Het is de vraag of het nu wel echt efficiënter wordt. Natuurlijk is het aardig dat het verantwoordingsorgaan wordt geschrapt maar de taken zijn overgeheveld naar de deelnemersraad
c.q. het belanghebbendenorgaan.
Conclusie
Het Voorontwerp zet belangrijke stappen teneinde de door de minister geformuleerde doelstellingen te bereiken maar schiet daarbij tekort. Wat betreft de deskundigheidseisen is het
goed dat deze worden aangescherpt en ook aan de RvT worden gesteld maar het is een
gemiste kans dat geen deskundigheidseisen worden gesteld aan de deelnemersraad, het
belanghebbendenorgaan en de VC. Bovendien is de maatstaf voor de deskundigheidseisen
niet bepaald. Alleen in het gemengde model lijkt het interne toezicht adequaat te worden
geregeld voor zover men abstraheert van de risico's die een tier board nu immers in zich
draagt gegeven het feit dat toezicht en uitvoering door elkaar heen gaan lopen. Het keuzerecht voor een OPF van VC is onbegrijpelijk evenals het feit dat de VC slechts jaarlijks visiteert en niet een vast toezichtsorgaan vormt. Voor wat betreft de evenwichtige vertegenwoordiging zet het Voorontwerp belangrijke stappen. Immers in het belanghebbendenorgaan
zijn sociale partners inclusief gepensioneerden vertegenwoordigd. Er zal sprake zijn van een
zwaardere vertegenwoordiging van deelnemers en pensioengerechtigden in de deelnemersraad. Daar staat echter tegenover dat voor de werkgever geen rol in de deelnemersraad is
weggelegd maar dat de werkgever die niet als risicodrager kan worden geduid onverminderd
betrokken blijft bij het bestuur. In dit kader mag ook niet worden vergeten dat bij een OPF er
altijd de facto belangrijke afhankelijksrisico's zullen bestaan omdat veel bestuurders uit de
achterliggende onderneming afkomstig zijn en derhalve in een zekere afhankelijkheidsrelatie
ten opzichte van hun werkgever verkeren. Alleen op het punt van de stroomlijning lijkt het
Voorontwerp echt belangrijke stappen te zetten door opheffing van het verantwoordingsorgaan en deze taken onder te brengen bij de deelnemersraad, respectievelijk het belanghebbendenorgaan. Dat laatste heeft echter wel tot nadeel dat deze organen minder dan het verantwoordingsorgaan een echte verantwoordingstaak zullen hebben omdat deze organen ook
betrokken zijn bij het meer dagelijkse reilen en zeilen van het fonds gegeven hun adviesrechten en/of goedkeuringsrechten. Het is de hoop dat de minister het nagenoeg unisono kritische commentaar op het Voorontwerp meeneemt in een verbeterd voorstel van de wet. Er is
105/4365271.1
derhalve nog veel werk aan de winkel.
13/13