NJ 1992/226 HOGE RAAD 5 oktober 1990, nr. 13 958 (Mrs. Snijders

NJ 1992/226
HOGE RAAD
5 oktober 1990, nr. 13 958
(Mrs. Snijders, Hermans, Boekman, Davids, Heemskerk; A-G Hartkamp; m.nt. WMK)
RvdW 1990, 167
BW (oud) art. 661; BW art. 5:16; 6:52
[Essentie] Zaaksvorming. Maatstaf. Opschortingsrecht.
Antonius vervaardigt in opdracht en voor rekening van Breda uit haar door Breda geleverd staal
voorwerpen "van een nieuwe soort'' (art. 661 BW).
Indien vaststaat dat Breda deze zaken voor zichzelf door Antonius heeft doen vormen uit de door
Breda daartoe ter beschikking gestelde materialen, brengt art. 661 naar zijn strekking
(overeenkomend met die van het nader uitgewerkte art. 5:16 lid 2 BW) mee dat Breda en niet
Antonius eigenares van de gevormde zaken is geworden. Of dit het geval is hangt af van wat in
het licht van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding van
partijen voortvloeit. Omstandigheden waarop het daarbij aankomt bij industriele fabricage.
Voor de vraag wie (naar art. 661 BW en nieuw recht) door zaaksvorming eigenaar wordt is in
beginsel de geringe waarde van de gebezigde materialen in verhouding tot die van de gebezigde
arbeid niet van belang.
De feitelijke vervaardiger van een produkt die daarvan geen eigenaar door zaaksvorming wordt
kan zich weliswaar de eigendom niet voorbehouden met werking tegen zijn opdrachtgever of
diens bank-zekerheidseigenaar, maar zal in de regel de nakoming van zijn verplichting tot
aflevering kunnen opschorten overeenkomstig art. 6:52 lid 2 BW tot de voldoening van wat hem
aan tegenprestaties toekomt, ook ter zake van uit hoofde van eerdere opdrachten reeds
vervaardigde en afgeleverde produkten. (Zie ook AA 1991/3, p. 260 (J.L.P. Cahen); NBW Kw.
1991/2, p. 56 (O.K. Brahn); red.)
[Tekst] Machinefabriek Breda NV, voorheen genaamd Backer en Rueb, te Breda, eiseres tot
cassatie, adv. Mr. M.H. van der Woude,
tegen
BV Machinefabriek Plaatwerkerij en Constructiefabriek St. Antonius, te Maasbracht, verweerster
in cassatie, adv. voorheen Mr. J.C. van Oven, thans Mr. E. Grabandt.
Hof:
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven luiden:
I: Als eerste en algemene grief tegen het vonnis van de rechtbank wenst appellante, verder te
noemen Breda, aan te voeren, dat de rechtbank de betekenis van het begrip loonwerk miskent.
II: Als tweede grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in de tweede
alinea van r.o. 3.3 ten onrechte heeft overwogen:
"Zelfs indien het pp. (...) vrij zou staan af te wijken van het bepaalde in art. 661 BW, dan nog is
niet gebleken, dat partijen zo'n afwijkende regeling ook daadwerkelijk zijn overeengekomen.''
III: Als derde grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in de derde
alinea van r.o. 3.3 ten onrechte heeft overwogen:
"Want niet valt in het hoofdstuk loonwerk in de aanvullende leveringsvoorwaarden - dat het hier
om loonwerk gaat is tussen pp. in confesso - te lezen, dat de eigendom van het door Antonius tot
stand gebrachte eindresultaat, door Breda c.s. werd behouden, respectievelijk verkregen.''
IV: Als vierde grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in de derde
alinea van r.o. 3.3 ten onrechte heeft overwogen:
"De bepaling, volgens welke Antonius voor verlies of beschadiging van goederen van de
opdrachtgever of derden na de behandeling en/of bewerking slechts aansprakelijk is ingeval van
grove nalatigheid of onoordeelkundige behandeling staat op zich niet in de weg aan een
eigendomsverkrijging van Antonius door zaaksvorming.''
V: Als vijfde grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in de vierde
alinea van r.o. 3.3 ten onrechte heeft overwogen:
"Juist indien pp. zouden beogen af te wijken van het bepaalde in art. 661 BW zodanig, dat de
opdrachtgever de eigendom van de te bewerken grondstof en het eindresultaat zou behouden,
dan zou daaromtrent een uitdrukkelijke contractuele bepaling of afspraak vereist zijn.''
VI: Als zesde grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in de vierde
alinea van r.o. 3.3 ten onrechte heeft overwogen:
"Los daarvan kan het beroep van Breda c.s. op haar behoud van eigendom niet slagen op grond
van haar eigen stelling, dat het oorspronkelijke plaatstaal in eigendom tot zekerheid was
overgedragen aan de Bank, alvorens Antonius het ter bewerking kreeg aangeboden.''
VII: Als zevende grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in de vijfde
alinea van r.o. 3.3 ten onrechte heeft overwogen:
"Breda c.s. heeft nog gewezen op de gedetailleerdheid van de aan Antonius verstrekte
werkbeschrijvingen en op de onbruikbaarheid van het eindproduct voor Antonius.
Het gaat hier echter om factoren die onder de bovenomschreven omstandigheden voor de
beantwoording van de vraag, of de algemene voorwaarden een afwijking opleveren van het
bepaalde in art. 661 BW niet relevant zijn''.
VIII: Als achtste grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in r.o. 3.4 ten
onrechte overweegt:
"Uit deze opgave blijkt niet, dat de 4 bochten en 5 venturies zijn verwerkt in of tot een nieuw
produkt. Zij zijn wellicht eniger mate gemodificeerd, de 4 bochten en 5 venturies gebleven, die
door Antonius aan Breda c.s. waren overgedragen. Niet is ook gesteld of gebleken, dat zij
bestanddeel van een ander goed zijn geworden.''
IX: Als negende grief wenst Breda tegen het vonnis aan te voeren dat de rechtbank in r.o. 3.5 ten
onrechte concludeert dat Antonius zich terecht op zaaksvorming heeft beroepen en als eigenares
gerechtigd is tot genoemde goederen.
4. De beoordeling
4.1. Het hof gaat uit van de feiten zoals deze door de rechtbank onder punt 3.1 van het beroepen
vonnis zijn weergegeven. (zie arrest HR onder 3.1; red.)
4.2. Het geschil tussen pp. betreft in de eerste plaats de vraag of Antonius door zaaksvorming
eigenaar is geworden van de rompen, bochten en venturies welke door haar uit de door Breda
aangeleverde platen staal werden vervaardigd. Pp. zijn het er overigens over eens dat bedoelde
rompen, bochten en venturies zijn aan te merken als voorwerpen van een nieuw soort als
bedoeld in art. 3:661 BW.
4.3. De rechtbank concludeert dat Antonius inderdaad door zaaksvorming eigenaar is geworden.
4.4. In de grieven een t/m zeven vecht Breda de overwegingen van de rechtbank aan die haar tot
deze conclusie hebben geleid, terwijl in grief negen de conclusie zelf wordt bestreden.
4.5. Naar aanleiding van deze grieven overweegt het hof het volgende.
4.5.1. Breda stelt zich op het standpunt dat voormeld art. 661 te dezen toepassing mist,
aangezien Antonius genoemde rompen, bochten en venturies uit de platen staal vervaardigde
ingevolge een met Breda gesloten overeenkomst tot uitvoering van loonwerk en bij loonwerk de
regel van art. 661 nooit van toepassing is omdat die regel onverenigbaar is met het karakter van
loonwerk. (Zie toelichting grief II). Immers bij loonwerk is sprake van onzelfstandige fabrikage en
wordt door de aannemer (i.c. Antonius) niet voor zichzelf, doch uitsluitend als verlengstuk van en
dus voor rekening en risico van de opdrachtgever (i.c. Breda) geproduceerd. (Zie toelichting grief
I).
4.5.2. Voor de vraag of Antonius ten aanzien van de door haar vervaardigde rompen enz. een
beroep kan doen op genoemd art. 661, acht het hof doorslaggevend de werkelijke
rechtsverhouding tussen pp. en de wijze waarop deze door hen tenuitvoer is gelegd, ongeacht
welke benaming pp. of een van hen daaraan heeft gegeven.
4.5.3. De onderhavige rechtsverhouding tussen pp. hield in:
a. dat Antonius van Breda opdracht kreeg 4 rompen te vervaardigen volgens specificaties,
vermeld in de opdracht, tegen een prijs per romp van f 300 (totaal dus f 1200) exclusief BTW,
zulks uit materiaal dat Breda ter beschikking stelde (zie produktie een conclusie van antwoord en
de door Antonius overgelegde rekening d.d. 18 nov. 1986);
b. dat Antonius van Breda opdracht kreeg 5 bochten te vervaardigen volgens specificaties,
vermeld in de opdracht, tegen een prijs van f 59 500 exclusief BTW (blijkens de rekening van
Antonius: 1 bocht van f 39 500 en 4 bochten van f 5000 per stuk), zulks uit materiaal dat Breda
ter beschikking stelde (zie produktie twee conclusie van antwoord en de door Antonius
overgelegde rekening d.d. 24 dec. 1986);
c. dat Antonius van Breda opdracht kreeg 6 venturies te vervaardigen volgens specificaties,
vermeld in de opdracht, tegen verschillende prijzen per venturie (totaal f 13 450 exclusief BTW),
zulks uit materiaal dat Breda ter beschikking stelde (zie produktie drie conclusie van antwoord en
de door Antonius overgelegde rekening d.d. 24 dec. 1986).
4.5.4. Antonius heeft onweersproken gesteld dat met betrekking tot voormelde, door haar
vervaardigde specifieke voorwerpen er sprake is van een zeer hoge toegevoegde waarde, omdat
de kosten van het door Breda ter beschikking gestelde materiaal aanzienlijk lager zijn dan de
door Antonius gemaakte produktiekosten van de rompen enz. Hieruit volgt dat de waarde in het
ekonomisch verkeer van de door Breda bestelde rompen enz. voornamelijk, althans in hoofdzaak
wordt bepaald door de kosten van fabrikage, welke Antonius voor eigen rekening en risico heeft
uitgevoerd.
4.5.5. Het onder 4.5.3 en 4.5.4 overwogene houdt naar 's hofs oordeel in dat Antonius de
vervaardiging van de rompen enz. niet voor rekening en voor risico van Breda ter hand heeft
willen nemen en heeft genomen, maar voor eigen rekening en risico, en op die basis met Breda
een prijs heeft afgesproken die deze voor het vervaardigde produkt - uiteraard zonder de
materiaalkosten - zou betalen.
4.5.6. Breda heeft haar andersluidende standpunt in genen dele aannemelijk gemaakt. Uit de
hierboven onder 4.5.3 genoemde produkties blijkt niet dat pp. bij de onderhavige opdrachten hun
rechtsverhouding ten aanzien van de vervaardiging, levering en betaling van de door Antonius
gefabriceerde produkten anders hebben willen regelen en hebben geregeld, dan in de gevallen
dat het materiaal (stalen platen) niet door Breda gratis ter beschikking wordt gesteld, maar door
Antonius zelf wordt ingekocht. Breda heeft zulks ook op geen enkele wijze betoogd.
Evenmin heeft Breda op enigerlei wijze gesteld of aannemelijk gemaakt dat tussen pp. in de
uitvoering van de opdrachten van Breda aan Antonius op enigerlei wijze onderscheid werd
gemaakt, al naargelang het betrof een opdracht met betrekking tot door Breda zelf ter
beschikking gesteld materiaal dan wel door Antonius in te kopen materiaal, zulks met het oog op
de eigendomsverkrijging van de door Antonius te vervaardigen voorwerpen. Er is derhalve ook
geen reden om op die basis aan te nemen dat Antonius in het ene geval wel en in het andere
geval niet voor eigen rekening en risico de nieuwe voorwerpen produceerde.
4.5.7. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de rechtsverhouding tussen pp., zoals deze door
hen is geregeld en uitgevoerd, niet wettigt aan te nemen dat Breda zelf door middel van de door
haar ingeschakelde Antonius de rompen enz. heeft vervaardigd, zodat art. 3:661 BW toepassing
zou missen.
4.6. De rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat gemeld art. 661 van toepassing is en
dat Antonius zich daarop kan beroepen.
Grief negen faalt derhalve.
4.7. Met betrekking tot de overige grieven overweegt het hof voorts nog het volgende.
4.7.1. De rechtbank stelt weliswaar vast dat de overeenkomst tussen pp. loonwerk betreft, doch
die benaming ontleent de rechtbank aan de aanvullende leveringsvoorwaarden, alwaar onder het
kopje loonwerk een aantal voorschriften zijn opgenomen die op de onderhavige rechtsverhouding
van toepassing zijn. Uit het gebruik van die benaming mag bepaald niet worden afgeleid dat de
rechtbank daarmee de rechtsverhouding van pp. heeft willen karakteriseren als een opdracht tot
vervaardiging van nieuwe voorwerpen voor rekening en risico van Breda. Uit het vonnis blijkt dat
de rechtbank dat juist niet heeft willen doen, zodat de conclusies die Breda uit het gebruik van de
term "loonwerk'' door de rechtbank wil trekken volkomen misplaatst zijn. De grieven I tot en met
III falen derhalve.
4.7.2. Grief IV faalt ook. Aan de omstandigheid dat Antonius haar aansprakelijkheid voor verlies
of beschadiging van goederen van de opdrachtgever ook voor de periode na de behandeling
en/of bewerking - in beginsel - heeft uitgesloten, kan Breda geen argument ontlenen voor haar
standpunt. Het betreft hier een regeling van aansprakelijkheid met betrekking tot goederen die
ook na de behandeling en/of bewerking eigendom van de opdrachtgever zijn. Dat is met de
onderhavige goederen juist niet het geval.
Het feit dat Antonius voorts heeft bedongen dat reststukken in haar bezit blijven, zegt niets over
de vraag voor wiens rekening en risico Antonius de nieuwe voorwerpen produceerde.
4.7.4. Grief V faalt ook. Waar de voorwaarden voor haar toepasselijkheid zijn vervuld, vindt art.
3:661 BW toepassing en kan die toepassing niet verhinderd worden door een andersluidende
contractuele afspraak tussen pp.
Pp. kunnen echter wel hun rechtsverhouding zodanig inrichten en uitvoeren, dat de voorwaarden
voor toepasselijkheid van art. 661 niet worden vervuld en alsdan vindt uiteraard art. 661 geen
toepassing.
In casu hebben pp., gelijk hoger overwogen, hun rechtsverhouding met betrekking tot de
vervaardiging van de onderhavige voorwerpen niet zodanig ingericht en uitgevoerd, dat art. 661
toepassing mist.
4.7.5. Grief VI is weliswaar juist, doch richt zich tegen een overweging ten overvloede. Zij heeft
dus geen gevolg.
4.7.6. Grief VII faalt, omdat gedetailleerde werkbeschrijvingen en de onbruikbaarheid van het
eindprodukt voor Antonius niet doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag voor wiens
rekening en risico Antonius heeft geproduceerd.
4.8. Het geschil tussen pp. betreft voorts de vraag of de eigendom van de door Antonius
gefabriceerde 4 bochten en 5 venturies voor deze verloren is gegaan, doordat na levering
daarvan aan Breda de voorwerpen door Breda zijn verwerkt.
4.9. De rechtbank heeft naar 's hofs oordeel op juiste gronden geconcludeerd dat de eigendom
daarvan voor Antonius niet verloren is gegaan.
Grief VIII faalt dus ook.
4.10. Nu alle grieven falen dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd en dient Breda als
de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding. (enz.)
Cassatiemiddelen:
I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot
nietigheid leidt, doordat het hof heeft overwogen als in de r.o. van het arrest a quo weergegeven
en het op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van het arrest omschreven, en wel om een
of meer van de navolgende redenen, voor zover nodig in onderling verband en samenhang
gelezen.
Hoewel, zoals het hof in r.o. 4.5.3 vaststelt (alsmede blijkens r.o. 4.1 als vaststaand aanneemt),
Antonius van Breda opdracht kreeg om ten behoeve van en voor rekening van Breda de rompen,
bochten en venturies in kwestie te vervaardigen uit materiaal dat Breda daartoe ter beschikking
stelde (zonder dit materiaal aan Antonius in eigendom over te dragen), beslist het hof
desniettemin, zulks in strijd met het recht (vgl. art. 661 BW en art. 5.2.12 NBW), dat Antonius
door zaaksvorming eigenares is geworden van deze door haar ingevolge vorenbedoelde
opdracht voor Breda vervaardigde voorwerpen.
II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming tot
nietigheid leidt, doordat het hof heeft overwogen als in de rechtsoverwegingen van het arrest a
quo weergegeven en het op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van het arrest
omschreven, en wel om een of meer van de navolgende redenen, voor zover nodig in onderling
verband en samenhang gelezen.
Inleiding
Indien Breda niet reeds uit hoofde van het feit, dat zij opdracht heeft gegeven aan Antonius tot
het vervaardigen van de litigieuze goederen uit aan Breda toebehorend materiaal, eigenares is
geworden van die goederen, geldt dit toch zeker omdat Antonius deze goederen - zoals Breda
heeft gesteld - voor rekening en risico van Breda heeft vervaardigd.
Het hof lijkt in r.o. 4.5.2 t/m 4.7.2 en r.o. 4.7.6 inderdaad te dezen als beslissend criterium te
beschouwen of ingevolge der pp. rechtsverhouding Antonius in opdracht en voor rekening en
risico van Breda de nieuwe voorwerpen heeft geproduceerd.
Het hof komt dan, met name in r.o. 4.5.7, tot de conclusie, dat Antonius de zaken weliswaar in
opdracht van Breda, doch niet voor dier laatste rekening en risico heeft vervaardigd. In het
onderhavige middel wordt opgekomen tegen de motivering die het hof aan dit oordeel ten
grondslag heeft gelegd.
Klachten
1.1. In r.o. 4.5.4 overweegt het hof, zonder enige motivering, dat Antonius de fabricage voor
eigen rekening en risico heeft uitgevoerd. Dit oordeel is, omdat iedere motivering ontbreekt,
onbegrijpelijk.
1.2. Althans is dit oordeel onbegrijpelijk om de hieronder, in onderdelen 2.3 en 2.4 uiteengezette
redenen.
2. In r.o. 4.5.5 overweegt het hof, dat het onder 4.5.3 en 4.5.4 overwogene naar zijn oordeel
inhoudt, dat Antonius de vervaardiging van de rompen etc. niet voor rekening en risico van Breda
ter hand heeft willen nemen en heeft genomen, doch voor eigen rekening en risico, en op die
basis met Breda een prijs heeft afgesproken die deze voor het vervaardigde produkt - uiteraard
zonder de materiaalkosten - zou betalen.
2.1. Onbegrijpelijk is hoe uit het in de r.o. 4.5.3 en 4.5.4 overwogene zou volgen, dat Antonius de
voorwerpen in kwestie voor eigen rekening en risico heeft vervaardigd. Het hof heeft in r.o. 4.5.4
slechts geponeerd, dat Antonius de fabricage voor eigen rekening en risico heeft uitgevoerd.
2.2. Indien het hof bedoelt dat de omstandigheid dat de waarde in het economisch verkeer van
de door Breda bestelde rompen enz. voornamelijk althans in hoofdzaak wordt bepaald door de
kosten van fabricage, als zodanig maakt dat niet aannemelijk is, dat Antonius de goederen voor
rekening en risico van Breda heeft willen vervaardigen en dat op deze grond aangenomen moet
worden dat Antonius dit ook niet heeft gedaan, is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende
gemotiveerd. Voor de vraag voor wiens rekening en risico de produktie is geschied is niet
beslissend de omstandigheid, dat de kosten van fabricage in sterke mate de waarde van de
goederen in het economisch verkeer bepalen, noch dat deze kosten relatief hoog zijn. Bepalend
is slechts der pp. overeenkomst en hoe ingevolge deze overeenkomst het risico verdeeld is. In 's
hofs overwegingen blijft ook onduidelijk welk risico Antonius dan op zich heeft willen nemen en
heeft genomen.
2.3. Wat het tussen pp. overeengekomene betreft staat vast, dat Antonius in opdracht van Breda
voor deze laatste de goederen in kwestie vervaardigde, van materiaal daartoe door Breda ter
beschikking gesteld, zulks tegen een van tevoren afgesproken, vaste prijs, als aangegeven in 's
hofs r.o. 4.5.3. Derhalve kan niet gezegd worden, dat Antonius voor eigen rekening en risico
produceerde. Antonius was verzekerd van de prijs die zij voor haar prestatie zou ontvangen.
Antonius produceerde de goederen voor rekening en risico van Breda, te wiens bate, c.q. laste
immers de uiteindelijke verkoopwinst resp. -verlies van de door Breda verder te verwerken
goederen zou komen. In dit licht is onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 4.5.4 en 4.5.5
overweegt, dat Antonius de vervaardiging van de rompen enz. voor eigen rekening en risico ter
hand heeft genomen.
2.4. Althans is dit oordeel in r.o. 4.5.5 onbegrijpelijk omdat Breda er herhaaldelijk op heeft
gewezen (zie conclusie van antwoord p. 2, laatste alinea, p. 3, eerste alinea en laatste alinea, p.
4, eerste alinea, pleitnotities, p. 7 midden en memorie van grieven, p. 7, toelichting ad grief IV),
dat de produktie ingevolge de - naar het hof in r.o. 4.7.1 vaststelt -, te dezen toepasselijke
bepaling in de aanvullende algemene voorwaarden van Antonius betrekking hebbend op
"Loonwerk'' voor rekening van Breda geschied is. Breda heeft erop gewezen, dat zij ingevolge die
bepaling het risico droeg van vormafwijkingen ten gevolge van het warmtebehandelingsprocede
bij gloeiwerk alsmede het risico van verlies of beschadiging van het materiaal en de nieuw
gevormde zaken door toeval alsook door verkeerde behandeling door Antonius, behoudens in het
geval van grove nalatigheid of onoordeelkundige behandeling en/of bewerking door Antonius.
Ook volgens Antonius zelf tekende zij zich vrij voor geval er in de vervaardiging van de goederen
iets mis zou gaan (zie pleitnotities p. 3 midden en memorie van antwoord ad Grief IV p. 5, eerste
twee alinea's). In dit licht is onbegrijpelijk danwel onvoldoende gemotiveerd hoe het hof kon
oordelen, dat desniettemin Antonius voor eigen rekening en risico produceerde.
2.5. Althans is onbegrijpelijk wat het hof bedoelt wanneer het in de r.o. 4.5.4, 4.5.5, 4.5.6, 4.7.1,
4.7.2 en 4.7.6 spreekt over het door Antonius voor "eigen rekening en risico'' danwel voor
"rekening en risico van Breda'' vervaardigen van de goederen. Niet duidelijk is om welk risico waarop dit risico betrekking heeft - het volgens het hof gaat.
3.1. Onbegrijpelijk is waarom tegen Breda's stelling, dat de goederen voor haar risico werden
vervaardigd, pleit, dat - zoals het hof in r.o. 4.5.6 overweegt - uit de onder 4.5.3 genoemde
produkties niet blijkt dat pp. bij de onderhavige opdrachten hun rechtsverhouding ten aanzien van
de vervaardiging, levering en betaling van de door Antonius gefabriceerde produkten anders
hebben willen regelen en hebben geregeld, dan in de gevallen dat het materiaal (stalen platen)
niet door Breda gratis ter beschikking wordt gesteld, maar door Antonius zelf wordt ingekocht en
dat Breda zulks ook op geen enkele wijze heeft betoogd.
Deze overweging is al om deze reden onbegrijpelijk en niet ter zake, dat het best wel eens zou
kunnen zijn dat ook in het door het hof bedoelde geval - vervaardiging in opdracht, materiaal
ingekocht door Antonius - der pp. rechtsverhouding met zich zou brengen, dat de opdrachtgever
Breda door zaaksvorming eigenaar van de zaken wordt (vgl. expliciet art. 5.2.12 lid 2 NBW).
Immers ook dan is mogelijk dat geconcludeerd moet worden, dat Antonius niet voor zichzelf,
doch voor Breda fabriceert en dat er geen sprake van kan zijn, dat het door Antonius bedongen
eigendomsvoorbehoud effect sorteert.
3.2. Bovendien is r.o. 4.5.6 onbegrijpelijk, omdat in het hoofdstuk omtrent Loonwerk in de
aanvullende algemene voorwaarden van Antonius, - welk artikel te dezen toepasselijk is, zoals
het hof in r.o. 4.7.1 heeft vastgesteld - juist een afwijkende regeling is getroffen t.a.v. het risico bij
de bewerking door Antonius van door de opdrachtgever, in dit geval Breda, aan haar ter
beschikking gestelde materialen.
3.3. Vervolgens vult het hof op ongeoorloofde wijze de feiten aan, althans bezigt het hof een
onbegrijpelijk argument, door in r.o. 4.5.6 te overwegen, dat Breda evenmin op enigerlei wijze
gesteld of aannemelijk heeft gemaakt dat tussen pp. in de uitvoering van de opdrachten van
Breda aan Antonius op enigerlei wijze onderscheid werd gemaakt, al naar gelang het betrof een
opdracht met betrekking tot door Antonius zelf ter beschikking gesteld materiaal dan wel door
Antonius in te kopen materiaal, zulks met het oog op de eigendomsverkrijging van de door
Antonius te vervaardigen voorwerpen.
In het debat tussen pp. is immers in het geheel geen sprake geweest van opdrachten vanwege
Breda m.b.t. door Antonius te kopen materiaal. Het hof neemt, zonder dat daartoe enige
grondslag in der pp. stellingen te vinden is, aan dat Breda ook opdrachten aan Antonius placht te
geven, waartoe niet Breda, doch Antonius het materiaal aanschafte. Het is dan ook onbegrijpelijk
dat het hof een gevolgtrekking meende te kunnen verbinden aan het niet gebleken zijn van enig
verschil in de uitvoering van de opdrachten, al naar gelang het ene dan wel het andere geval zich
voordeed.
3.4. Voorts is onbegrijpelijk waaruit uit het (veronderstelde) feit dat pp. in de feitelijke uitvoering
van de opdrachten geen onderscheid maakten - zulks met het oog op de eigendomsverkrijging
van de door Antonius vervaardigde goederen - al naar gelang het betrof door Breda ter
beschikking gestelde materiaal danwel door Antonius ingekocht materiaal, geconcludeerd zou
kunnen worden, dat Antonius dus ook in dat laatste geval voor eigen rekening en risico de
nieuwe voorwerpen produceerde.
Onduidelijk is op welk onderscheid het hof hier ziet en hoe dit onderscheid zich zou moeten
manifesteren.
Deze overweging is ook onbegrijpelijk omdat de ideeen die mogelijk bij pp. bestonden omtrent de
eigendomsverhoudingen, in het bijzonder omtrent de vraag wie eigenaar was van de nieuw
gevormde zaken en of daarvan de eigendom nog door juridische levering aan Breda diende te
worden verschaft, niet beinvloed konden worden, althans niet noodzakelijkerwijs behoefden te
worden door het antwoord op de vraag voor wiens rekening en risico Antonius de nieuwe
voorwerpen produceerde. Noch kunnen of behoeven die ideeen en het daaruit eventueel
voortvloeiende onderscheid in de uitvoering van de opdrachten van betekenis te zijn voor het
antwoord op voormelde vraag.
4. In r.o. 4.7.2 geeft het hof een onbegrijpelijke, althans onvoldoende gemotiveerde beslissing op
Grief IV.
In de toelichting op Grief IV heeft Breda erop gewezen dat uit het hoofdstuk Loonwerk in de
Aanvullende Leveringsvoorwaarden van Antonius blijkt dat de litigieuze rompen, bochten en
venturies voor risico van Breda vervaardigd werden en dat hieruit geconcludeerd kan worden dat
Antonius voor Breda maakte en dan ook de eigendom van de litigieuze zaken niet verkregen
heeft. In haar conclusie van antwoord p. 2, laatste alinea en p. 3 bovenaan, heeft Breda de te
dezen relevante passages uit voornoemde algemene voorwaarden geciteerd. Het ging haar
daarbij, anders dan het hof in r.o. 4.7.2 overweegt, niet, althans niet op zich om het feit dat
Antonius haar aansprakelijkheid voor verlies of beschadiging van goederen van de opdrachtgever
voor de periode na de behandeling en/of bewerking - in beginsel - heeft uitgesloten. Breda heeft
zich op de inhoud van deze exoneratieclausule beroepen, omdat deze de aansprakelijkheid van
Antonius beperkt voor geval Breda schade zou lijden door verlies of beschadiging van het door
Breda ter beschikking gestelde materiaal. Aldus heeft Antonius het betoog van Breda ook
begrepen, blijkens haar reactie in haar pleitnotities op p. 3: "Is materiaal in haar oorspronkelijke
vorm (zoals bijvoorbeeld in casu het plaatstaal) ter beschikking gesteld, dan tekent Antonius zich
vrij voor het geval dat er in het totale produktieproces iets misgaat en er, opnieuw, materiaal moet
worden verbruikt.'' en haar memorie van antwoord ad Grief IV, eerste twee alinea's (p. 5): "Breda
blijft ten onrechte stellen dat de uitsluiting c.q. beperking van aansprakelijkheid door Antonius
voor aan haar voor uitvoering van opdrachten, door derden (waaronder ook opdrachtgevers)
geleverde goederen (materiaal) tot gevolg heeft dat Antonius geen eigendom van de
vervaardigde goederen kan krijgen.''
Het hof heeft derhalve de evidente strekking van Grief IV miskend en daarmee een
onbegrijpelijke uitleg aan Grief IV gegeven. Voorts heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg onbegrijpelijk in zijn beperktheid - gegeven aan de exoneratieclausule in kwestie, een uitleg die
bovendien afwijkt van de uitleg die pp. daaraan eenstemmig heeft gegeven, zodat het hof op dit
punt gezegd kan worden in strijd met art. 48 Rv te hebben beslist.
5. In r.o. 4.7.6 verwerpt het hof grief VII, omdat gedetailleerde werkbeschrijvingen en de
onbruikbaarheid van het eindprodukt voor Antonius niet doorslaggevend zijn voor het antwoord
op de vraag voor wiens rekening en risico Antonius heeft geproduceerd. 's Hofs oordeel is
onvoldoende gemotiveerd, omdat deze twee factoren mede van betekenis kunnen zijn voor de
vraag of Antonius als zelfstandig ondernemer en voor eigen risico de goederen in kwestie heeft
vervaardigd.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen Antonius - heeft bij exploot van 4 maart 1987 eiseres
tot cassatie te zamen met twee mede-bewindvoerders - verder te noemen Breda dan wel Breda
c.s. - onder betekening van een gelegd revindicatoir beslag gedagvaard voor de Rb. Breda en
gevorderd Breda c.s. te veroordelen de in het p.-.v. van beslaglegging genoemde goederen aan
Antonius terug te geven op verbeurte van een dwangsom van f 1000 per dag en het revindicatoir
beslag van waarde te verklaren.
Nadat Breda c.s. tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 19
jan. 1988 de vordering van Antonius ten aanzien van Breda toegewezen en tegen de medebewindvoerders afgewezen met bepaling dat aan dwangsommen niet meer zal kunnen worden
verbeurd dan f 100 000 en het revindicatoir beslag van waarde verklaard.
Tegen dit vonnis heeft Breda hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch.
Bij arrest van 14 sept. 1988 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
(...)
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:
- In opdracht en voor rekening van Breda heeft Antonius in 1986 werkzaamheden verricht,
bestaande in het maken van rompen, bochten en venturies, uit hoofde van een tussen hen
bestaande rechtsverhouding die inhield:
a. dat Antonius van Breda opdracht kreeg 4 rompen te vervaardigen volgens specificaties,
vermeld in de opdracht, tegen een prijs per romp van f 300 (totaal dus f 1200) exclusief BTW,
zulks uit materiaal dat Breda ter beschikking stelde;
b. dat Antonius van Breda opdracht kreeg 5 bochten te vervaardigen volgens specificaties,
vermeld in de opdracht, tegen een prijs van f 59 500 exclusief BTW (blijkens de rekening van
Antonius: 1 bocht van f 39 500 en 4 bochten van f 5000 per stuk), zulks uit materiaal dat Breda
ter beschikking stelde;
c. dat Antonius van Breda opdracht kreeg 6 venturies te vervaardigen volgens specificaties,
vermeld in de opdracht, tegen verschillende prijzen per venturie (totaal f 13 450 exclusief BTW),
zulks uit materiaal dat Breda ter beschikking stelde.
- Genoemde rompen, bochten en venturies zijn door Antonius aan Breda "overgedragen''.
- Ter zake van deze werkzaamheden heeft Antonius aan Breda een drietal fakturen verzonden ad
respectievelijk f 1440 d.d. 18 nov. 1986, ad f 76 740 d.d. 24 dec. 1986 en ad f 16 140 d.d. 24 dec.
1986.
- Genoemde fakturen zijn onbetaald gebleven, ondanks herhaalde aanmaning en sommatie.
- Bij beschikking van de rechtbank van 23 febr. 1987 is aan Breda voorlopige surseance van
betaling verleend.
- Op de overeenkomst tussen pp. zijn van toepassing de zogenaamde FME-voorwaarden en de
aanvullende leveringsvoorwaarden van Antonius.
- Art. VIII lid 2 FME-voorwaarden luidt als volgt.
"Onverminderd het in het vorige lid en het in art. VII, derde lid gestelde, gaat de eigendom van de
goederen eerst op de opdrachtgever over, wanneer al het aan de opdrachtnemer ter zake van de
levering - al dan niet met montage - van deze goederen verschuldigde met inbegrip van rente en
kosten is voldaan.''
- De aanvullende leveringsvoorwaarden bevatten de volgende passage:
"Alle goederen worden geleverd onder eigendomsvoorbehoud tot dat betaling is geschied van
alle huidige en toekomstige vorderingen op de opdrachtgever met inbegrip van rente en kosten.
Ons eigendomsrecht strekt zich ook uit tot de nieuwe goederen die door verwerking van onze
toelevering - onder - voorbehoud ontstaan. De opdrachtgever vervaardigt de nieuwe goederen
voor ons en houdt ze voor ons onder toezicht onder uitsluiting van eigen eigendomsrecht.''
Voorts komt in die leveringsvoorwaarden de volgende passage voor:
"Loonwerk - de opdrachtgever zorgt voor tijdige toelevering - op zijn kosten - van het te bewerken
materieel en de benodigde technische informatie. Het materiaal dient met normale
bewerkingstoeslagen, in correcte toestand en met de op bij te leveren certificaten aangegeven
mechanische en chemische eigenschappen ter beschikking te worden gesteld. Indien niet anders
overeengekomen blijven reststukken, spanen enz. in ons bezit. Bij gloeiwerk kunnen wij geen
verantwoording dragen voor vormafwijkingen die het gevolg zijn van het
warmtebehandelingsproces. Alle kosten die ontstaan tengevolge van fouten in het toegezonden
materiaal of gebrekkige technische informatie zijn voor rekening van de opdrachtgever. Voor
verlies of beschadiging van goederen van de opdrachtgever of derden voor, tijdens of na de
behandeling en/of bewerking in ons bedrijf, zijn wij - onverminderd het bepaalde hierboven ten
aanzien van gloeiwerk - alleen aansprakelijk indien verlies of beschadiging het gevolg is van
grove nalatigheid of onoordeelkundige behandeling en of bewerking enerzijds. Wij zijn dan
gehouden de kostprijs van deze goederen te vergoeden of voor herstel zorg te dragen, te onzer
keuze. Tot enige verdergaande verplichting of schadevergoeding zijn wij nimmer gehouden.''
- De door Breda aan Antonius geleverde platen staal waren door Breda voor de levering in
eigendom tot zekerheid overgedragen aan diens bank.
- De door Antonius uit de platen staal vervaardigde rompen, bochten en venturies moeten worden
beschouwd als "voorwerpen van een nieuwe soort'' in de zin van art. 3:661 BW.
3.2. Antonius heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat zij door zaaksvorming op grond
van art. 661 eigenares is geworden van de door haar vervaardigde rompen, bochten en venturies
en dat zij die eigendom na de aflevering daarvan aan Breda heeft behouden. Breda heeft
daartegenover betoogd dat Antonius haar werkzaamheden heeft verricht op basis van loonwerk
en de betreffende zaken derhalve niet voor zichzelf heeft vervaardigd, maar voor Breda, zodat
Antonius de eigendom van die zaken nimmer heeft verkregen.
De rechtbank heeft het betoog van Breda verworpen. Het hof heeft de daartegen gerichte grieven
ongegrond geoordeeld. Daartegen richten de middelen een reeks klachten.
3.3. De middelen, in onderling verband gelezen, treffen doel. Het betoog van Breda in dit geding
komt er op neer dat Breda de betreffende zaken voor zichzelf door Antonius heeft doen vormen
uit de door Breda daartoe ter beschikking gestelde materialen. Indien komt vast te staan dat dit
geval zich hier inderdaad voordoet, brengt art. 661 naar zijn strekking - overeenkomend met die
van het nader uitgewerkte art. 5:16 lid 2 NBW - mee dat Breda en niet Antonius eigenares van de
gevormde zaken is geworden. Of dit geval zich voordoet, zal afhangen van hetgeen in het licht
van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen partijen
voortvloeit. Bij een industriele fabricage - zoals hier aan de orde is -, zal het daarbij aankomen op
de vraag wie beslissende invloed had op de wijze van produktie en de definitieve vorm van het
produkt en wie in het kader van die rechtsverhouding het risico droeg ter zake van verliezen
wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het produkt.
In verband daarmee is in de onderhavige zaak - behalve hetgeen reeds in de hiervoor onder 3.1
opgesomde omstandigheden besloten ligt - ook van belang dat in 's hofs r.o. 4.7.6 tot
uitgangspunt is genomen dat door Antonius gewerkt werd volgens gedetailleerde beschrijvingen
van Breda en dat het eindprodukt voor Antonius zelf onbruikbaar was. Hiervan uitgaande moet
worden aangenomen dat het hof de volgende omstandigheden als juist heeft aanvaard dan wel
de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten:
a. dat Antonius, voor een vaste prijs voor de door Breda nauwkeurig voorgeschreven fabricage
per produkt, de produkten uit door Breda ter beschikking gesteld materiaal in opdracht en voor
rekening van Breda heeft gemaakt;
b. dat Antonius ter zake van bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het
produkt geen risico liep, doch slechts een commercieel verantwoorde prijs voor haar eigen
werkzaamheden had te bedingen;
c. dat het risico ter zake van schade bij het fabricageproces blijkens de hiervoor in 3.1
aangehaalde clausule met opschrift "Loonwerk'', hoe men deze ook uitlegt, in belangrijke mate op
Breda werd gelegd.
In het licht van dit een en ander berust 's hofs oordeel dat Antonius van de voormelde zaken door
zaaksvorming eigenares is geworden hetzij op een met het voorgaande niet verenigbare en dus
onjuiste rechtsopvatting, hetzij op een gedachtengang die zonder nadere redengeving niet
begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat het hof in zijn r.o. 4.5.4 grote betekenis toekent aan
de omstandigheid dat hier sprake was van een zeer hoge toegevoegde waarde, omdat de kosten
van het door Breda ter beschikking gestelde materiaal aanzienlijk lager waren dan de door
Antonius gemaakte produktiekosten van de voorwerpen. In zoverre is het hof in elk geval van een
onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, nu - in afwijking van het bepaalde in art. 571 van de Code
Civil, dat noch in de huidige art. 661 e.v. BW, noch in het NBW is overgenomen - voor de vraag
wie door zaaksvorming eigenaar wordt in beginsel de geringe waarde van de gebezigde
materialen in verhouding tot die van de gebezigde arbeid niet van belang is. Voorts heeft het hof
in het licht van het voorgaande in elk geval onvoldoende inzicht gegeven in wat het voor ogen
heeft gehad bij de woorden "voor eigen rekening en risico'' in de r.o. 4.5.4 en 4.5.5, waar die
woorden zijn betrokken op de "uitvoering van de fabricage'', onderscheidenlijk "het ter hand willen
nemen en hebben genomen'' door Antonius van de vervaardiging van de voorwerpen, waarbij
komt dat het hof blijkens zijn r.o. 4.1 is uitgegaan van de vaststelling van de rechtbank dat - zoals
hiervoor in 3.1 ook is aangestipt - Antonius de betreffende werkzaamheden heeft verricht "in
opdracht en voor rekening'' van Breda.
In het midden kan blijven wat zou gelden in het geval dat de produkten niet van door Breda
geleverd materiaal, maar van door Antonius zelf ingekocht materiaal zouden zijn vervaardigd, nu
dit door het hof in zijn r.o. 4.5.6 ter sprake gebrachte geval zich hier niet voordoet.
Wel verdient nog aandacht dat, in geval de feitelijke vervaardiger van een produkt op grond van
toepassing van de hiervoor weergegeven maatstaf geen eigenaar van dat produkt door
zaaksvorming wordt, hij zich weliswaar niet de eigendom van dit produkt zal kunnen
voorbehouden met werking tegen zijn opdrachtgever of diens bank aan wie op het produkt een
zekerheidsrecht is verleend, maar hij aldus toch niet van elke zekerheid voor de betaling van de
door hem voor zijn werkzaamheden bedongen tegenprestaties zal zijn verstoken, nu hij in de
regel de nakoming van zijn verplichting tot aflevering van de produkten, overeenkomstig het
bepaalde in art. 6:52 lid 2 NBW, zal kunnen opschorten tot de voldoening van hetgeen hem aan
tegenprestaties toekomt, ook ter zake van uit hoofde van eerdere opdrachten reeds vervaardigde
en afgeleverde produkten.
3.4 Het voorgaande brengt mee dat 's hofs arrest niet in stand kan blijven en dat aan de hand
van het voorgaande het voormelde betoog van Breda opnieuw moet worden onderzocht.
4. Beslissing
De HR:
vernietigt het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch van 14 sept. 1988;
verwijst de zaak naar het Hof Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Antonius in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde
van Breda begroot op f 539 aan verschotten en f 3000 voor salaris.
[Mening] Conclusie A-G mr. Hartkamp:
1. De verweerster in cassatie, Antonius, heeft in opdracht van eiseres tot cassatie, Breda, uit door
laatstgenoemde aangeleverde (aan een derde in eigendom toebehorende) platen staal nieuwe
voorwerpen in de zin van art. 661 BW (zaaksvorming) vervaardigd. De vraag is nu wie eigenaar
van die voorwerpen is geworden.
Omtrent het partijen verdeeld houdende geschilpunt en de vaststaande feiten blijkt uit het vonnis
van de rechtbank het volgende:
"2. Het geschil
Eiseres, hierna te noemen Antonius, vordert veroordeling van gedaagden, hierna te noemen
Breda c.s. tot teruggave van de hierna onder 3.1 genoemde in revindicatoir beslag genomen
goederen, op straffe van een dwangsom, alsmede vanwaardeverklaring van het revindicatoir
beslag. Breda c.s. betwisten, kort gezegd, dat Antonius van genoemde goederen eigenares is.
3. De beoordeling
3.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet danwel onvoldoende gemotiveerd betwist staat
tussen partijen het navolgende vast:
- In opdracht en voor rekening van Breda c.s. heeft Antonius in 1986 werkzaamheden verricht,
bestaande in het vervaardigen van rompen, bochten en venturies uit door Breda c.s.
aangeleverde platen staal.
- Genoemde rompen, bochten en venturies zijn door Antonius aan Breda c.s. overgedragen.
- Terzake van deze werkzaamheden heeft Antonius aan Breda c.s. een drietal facturen
verzonden ad resp. f 1440 d.d. 18 nov. 1986, ad f 76 740 d.d. 24 dec. 1986 en ad f 16 140 d.d.
24 dec. 1986.
- Genoemde facturen zijn tot op heden onbetaald gebleven, ondanks herhaalde aanmaning en
sommatie.
- Bij beschikking van deze rechtbank van 23 febr. 1987 is aan Breda c.s. voorlopige surseance
van betaling verleend.
- Op de overeenkomst tussen partijen zijn van toepassing de zgn. FME-voorwaarden en de
aanvullende leveringsvoorwaarden van Antonius.
- Art. VIII lid 2 FME-voorwaarden luidt als volgt: "Onverminderd het in het vorige lid en het in art.
VII derde lid gestelde, gaat de eigendom van de goederen eerst op de opdrachtgever over,
wanneer al het aan de opdrachtnemer terzake van de levering - al dan niet met montage - van
deze goederen verschuldigde met inbegrip van rente en kosten is voldaan.''
De aanvullende leveringsvoorwaarden bevatten de volgende passage: "Alle goederen worden
geleverd onder eigendomsvoorbehoud totdat betaling is geschied van alle huidige en
toekomstige vorderingen op de opdrachtgever met inbegrip van rente en kosten. Ons
eigendomsrecht strekt zich ook uit tot de nieuwe goederen die door verwerking van onze
toelevering - onder - voorbehoud ontstaan. De opdrachtgever vervaardigt de nieuwe goederen
voor ons en houdt ze voor ons onder toezicht onder uitsluiting van eigen eigendomsrecht.''
- De door Breda c.s. aan Antonius geleverde platen staal waren door Breda voor de levering aan
Antonius in eigendom tot zekerheid overgedragen aan de bank.
3.2. Antonius stelt zich, kort gezegd, op het standpunt, dat zij door zaaksvorming ex art. 3:661
BW eigenares is geworden van de door haar vervaardigde rompen, bochten en venturies en dat
zij daarvan de eigendom heeft behouden, ook na de overdracht van deze goederen aan Breda
c.s. Breda c.s. stelt daar, kort gezegd, tegenover, dat Antonius haar werkzaamheden heeft
verricht op basis van loonwerk resp. loonfabricage en dat op grond van zowel het principe van
loonwerk/loonfabricage als op grond van hetgeen daaromtrent in de aanvullende voorwaarden is
bepaald, door Antonius nimmer eigendom is verkregen ...
3.3. Partijen zijn het er - blijkens hun uitlatingen ten pleidooie - over eens, dat de door Antonius
uit de platen staal vervaardigde rompen, bochten en venturies als voorwerpen van een nieuwe
soort, als bedoeld in art. 3:661 BW moeten worden beschouwd ...''
2. In r.o. 3.2 refereert de rechtbank aan hetgeen in Antonius' aanvullende voorwaarden over
loonwerk is bepaald. De desbetreffende passage luidt als volgt:
"Loonwerk - De opdrachtgever zorgt voor tijdige toelevering - op zijn kosten - van het te
bewerken materieel en de benodigde technische informatie. Het materiaal dient met normale
bewerkingstoeslagen, in correcte toestand en met de op bij te leveren certificaten aangegeven
mechanische en chemische eigenschappen ter beschikking te worden gesteld. Indien niet anders
overeengekomen blijven reststukken, spanen enz. in ons bezit. Bij gloeiwerk kunnen wij geen
verantwoording dragen voor vormafwijkingen die het gevolg zijn van het
warmtebehandelingsproces. Alle kosten die ontstaan tengevolge van fouten in het toegezonden
materiaal of gebrekkige technische informatie zijn voor rekening van de opdrachtgever. Voor
verlies of beschadiging van goederen van de opdrachtgever of derden voor, tijdens of na de
behandeling en/of bewerking in ons bedrijf, zijn wij - onverminderd het bepaalde hierboven ten
aanzien van gloeiwerk - alleen aansprakelijk indien verlies of beschadiging het gevolg is van
grove nalatigheid of onoordeelkundige behandeling en of bewerking enerzijds. Wij zijn dan
gehouden de kostprijs van deze goederen te vergoeden of voor herstel zorg te dragen, te onzer
keuze. Tot enige verdergaande verplichting of schadevergoeding zijn wij nimmer gehouden.''
3. De rechtbank heeft de vordering van Antonius toegewezen. Zij baseerde de
eigendomsverkrijging van Antonius op art. 661 BW (luidende: "Hij, die van eene niet aan hem
toebehoorende stof een voorwerp van eene nieuwe soort maakt, wordt eigenaar van dat
voorwerp, mits hij den prijs der stof betale, en, zoo daartoe gronden zijn, de kosten, schaden en
interessen vergoede.'') op grond van de overweging dat indien partijen zouden beogen af te
wijken van het in dat artikel bepaalde, zodanig dat de opdrachtgever de eigendom van de te
bewerken grondstof en het eindresultaat zou behouden, daaromtrent een uitdrukkelijke
contractuele bepaling of afspraak vereist is, waarvan i.c. niet is gebleken.
4. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd op grond van een gedachtengang die zich als volgt laat
samenvatten:
a. Voor de vraag of Antonius een beroep kan doen op art. 661 is doorslaggevend de werkelijke
rechtsverhouding tussen partijen en de wijze waarop deze door hen ten uitvoer is gelegd,
ongeacht welke benaming partijen of een van hen daaraan heeft gegeven (r.o. 4.5.2);
b. De onderhavige rechtsverhouding hield in dat Breda aan Antonius opdracht gaf volgens
specificaties, vermeld in de opdracht, rompen, bochten en venturies te vervaardigen uit door
Breda ter beschikking gesteld materiaal voor een afgesproken prijs (r.o. 4.5.3);
c. De waarde van het eindprodukt wordt voornamelijk, althans in hoofdzaak bepaald door de
kosten van fabricage, welke Antonius voor eigen rekening en risico heeft uitgevoerd (r.o. 4.5.4);
d. Het sub b en c gestelde houdt in dat Antonius de fabricage niet voor rekening en risico van
Breda, doch voor eigen rekening en risico heeft verricht;
e. Niet blijkt dat partijen bij de opdrachten of bij de uitvoering daarvan onderscheid hebben willen
maken al naar gelang Breda het materiaal ter beschikking stelde dan wel Antonius dit moest
inkopen, zodat er geen reden is om op die grond aan te nemen dat Antonius in het ene geval wel
en in het andere niet voor eigen rekening en risico produceerde (r.o. 4.5.6);
f. De conclusie is dat der partijen rechtsverhouding niet wettigt aan te nemen dat Breda zelf door
middel van Antonius heeft vervaardigd, zodat art. 661 toepassing zou missen (r.o. 4.5.7).
In r.o. 4.7 laat het hof nog enige overwegingen volgen, die voor zover nodig hierna nog aan de
orde zullen komen.
5. Breda valt 's hofs arrest in cassatie aan, daartoe (tijdig) 2 cassatiemiddelen voorstellend. Het
eerste middel verwijt het hof het recht te hebben geschonden door te beslissen dat Antonius door
zaaksvorming eigenares is geworden van de geproduceerde goederen, hoewel zij produceerde in
opdracht van Breda en met door Breda ter beschikking gesteld (en niet aan Antonius in eigendom
overgedragen) materiaal. Het tweede middel komt met vele rechts- en (voornamelijk)
motiveringsklachten tegen 's hofs redenering en conclusie op. Nu aldus (bijna) ieder onderdeel
van 's hofs redenering wordt bestreden, lijkt het mij overzichtelijker haar zelfstandig te bespreken
dan de middelen precies te volgen. Ik stel voorop dat zij mij in hoofdzaak gegrond voorkomen,
zodat 's hofs arrest m.i. moet worden vernietigd.
6. Zowel de rechtbank als het hof betrekken art. 661 alleen op de feitelijke vervaardiger, zodat het
artikel toepassing mist indien niet deze doch de opdrachtgever als eigenaar van het produkt moet
worden beschouwd. Dit uitgangspunt lijkt mij niet juist. Met Van der Grinten, WPNR 5240 (1973),
p. 517 en Asser-Beekhuis II (1990), nr. 80, geef ik er de voorkeur aan art. 661 eveneens van
toepassing te achten wanneer men het nieuwe voorwerp niet zelf maakt, doch het voor zichzelf
door een ander (uit materiaal van een derde) doet maken. Aldus stemt het artikel in zoverre
overeen met art. 5.2.12 lid 2 (art. 5:16), dat bepaalt:
"Indien iemand voor zichzelf een zaak vormt of doet vormen uit of mede uit een of meer hem niet
toebehorende zaken, wordt hij eigenaar van de nieuwe zaak, tenzij de kosten van de vorming dat
wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen.''
Dit is ten dele slechts van theoretisch belang, daar de bestreden opvatting niet uitsluit de
opdrachtgever als eigenaar aan te merken. Doch het is ook van praktisch belang, o.m. omdat
daarvoor niet, zoals de rechtbank aannam, een uitdrukkelijke contractuele bepaling of afspraak
vereist is, waarbij van art. 661 wordt afgeweken. Deze gedachte staat m.i. op gespannen voet
met het karakter van dwingend recht dat eigen is aan bepalingen van zakenrecht in het
algemeen, en aan bepalingen omtrent originaire eigendomsverkrijging in het bijzonder.
7. Onder art. 661 en art. 5:16 lid 2 valt m.i. dus de vraag of (ik laat mede-eigendom
duidelijkheidshalve buiten beschouwing) A eigenaar wordt indien hij produceert met materiaal van
wederpartij B of van een derde C, alsmede de vraag of B eigenaar wordt indien wederpartij A
produceert met materiaal van een derde C.
Daarentegen wordt door die bepalingen niet bestreken de vraag of A eigenaar wordt indien hij
met eigen materiaal produceert voor B, noch die, of B eigenaar wordt indien hij zijn eigen
materiaal door A laat bewerken: hier kan immers van A resp. B niet gezegd worden dat hij een
zaak vormt resp. doet vormen uit hem niet toebehorende zaken.
Evenmin is m.i. een probleem van zaaksvorming de vraag of B eigenaar wordt van het produkt
dat A in zijn (B's) opdracht uit A's eigen materiaal vormt. Algemeen wordt aangenomen dat B
daarvan pas eigenaar wordt indien het produkt hem is geleverd; vgl. o.m. Asser-Kamphuisen, p.
435, Asser-Thunnissen (1988), nr. 561, Pitlo-Brahn (1987), p. 158. Evenzo het Duitse en
Zwitserse recht; Zie par. 651 BGB en Kommentar zum Schweiz. Zivilgesetzbuch, IV (1977), p.
1008. In Frankrijk wordt hierover anders gedacht (zie Encyclopedie Dalloz, III, Contrat
d'entreprise (B. Boubli), nr. 78, met verwijzing naar Cass. 1 aug. 1950, Bull. civ. I, nr. 184), maar
dit hangt m.i. samen met de regel dat in het Franse recht de overeenkomst zelf de eigendom doet
overgaan. Weliswaar lijkt uit de letter van art. 5:16 lid 2 anders voort te vloeien, doch het is m.i.
niet aannemelijk dat het artikel op dit punt het geldende recht beoogt te wijzigen. Het verband
met lid 1 leidt m.i. tot een andere conclusie: nu lid 1 uitgaat van de veronderstelling dat iemand
een zaak vormt uit eens anders materiaal, en lid 2 het begrip "vormen'' uitbreidt tot "doen
vormen'' (waarbij de uitzondering ten opzichte van lid 1 schuilt in het element "voor zichzelf''), zal
gedacht zijn aan het geval dat het materiaal noch toebehoort aan degene die vormt, noch aan
degene die doet vormen, doch aan een derde.
Op de niet door art. 661 (art. 5:16 lid 2) bestreken gevallen kom ik terug in nr. 9 sub e (in verband
met r.o. 4.5.6 van 's hofs arrest). De onderhavige procedure betreft wel door die artikelen
bestreken gevallen: nu A (Antonius) in opdracht van B (Breda) heeft geproduceerd uit materiaal
van C (de bank aan wie het staal in fiduciaire eigendom was overgedragen), is zowel de vraag of
A, als de vraag of B eigenaar is geworden er een van zaaksvorming.
8. De volgende vraag is wanneer nu aangenomen moet worden dat iemand "voor zichzelf doet
vormen'', met als gevolg dat hij, en niet de feitelijke maker, eigenaar van het nieuwe voorwerp
wordt. In de parlementaire geschiedenis bij art. 5:16 wordt hierover o.m. het volgende opgemerkt:
"Geschiedt de vormgeving in opdracht, met materialen van een ander dan de opdrachtgever, dan
wordt de opdrachtgever eigenaar van de gevormde zaak (...), onverschillig of degene die de
arbeid verricht al dan niet ondergeschikte van de opdrachtgever is; men zie de woorden "doet
vormen'' in het artikel'' (Parl. Gesch. Boek 5, p. 109).
"De woorden "voor zichzelf'' drukken uit dat het tweede lid niet van toepassing is op degene die
de zaak in opdracht van een ander vervaardigt ...'' (t.a.p., p. 112).
Het is m.i. duidelijk dat volgens deze regel niet Antonius, die immers in opdracht van Breda heeft
geproduceerd (als aannemer in de zin van art. 1637b BW), eigenares van de vervaardigde
nieuwe voorwerpen is geworden, doch Breda. Het komt mij voor dat deze regel ook het geldende
recht weergeeft; zie Hof Den Bosch 24 dec. 1913, NJ 1914, p. 167, Rb. Rotterdam 25 okt. 1916,
NJ 1918, p. 522, Hof Den Haag 13 dec. 1926, W 11 704, Hof Amsterdam 1 mei 1968, NJ 1971,
411. Evenzo o.m. Asser-Kamphuisen, p. 435, Asser-Thunnissen (1988), nr. 561 en Pitlo-Brahn
(1987), p. 159. Evenzo de heersende leer in Duitsland; Zie Soergel/Muhl, par. 950, Rz. 5, Munch.
Komm. (Quack), par. 950, Rz. 33, Staudinger/Wiegand, par. 950, Rz. 38, Palandt/Bassenge, par.
950, Anm. 3a. In de Zwitserse doctrine is de vraag omstreden; zie Komm. zum Schweiz.
Zivilgesetzbuch, IV (1977), p. 1008 v.
Wat de opvatting van Brahn betreft, vermeld ik nog dat uit zijn opstel in de Kisch-bundel (1975),
p. 37 e.v. en uit zijn lezing Toelevering van voorwerpen onder eigendomsvoorbehoud bij
industriele fabricage (1984) lijkt te volgen dat hij het wenselijker zou achten om, ongeacht
contractuele afspraken, de feitelijke producent als eigenaar aan te merken, doch het schijnt mij
toe dat hij hierbij niet zozeer aan de opdrachtnemer-producent denkt, als wel aan degene die
produkten vervaardigt met materialen die hem onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. Die
problematiek, waarover in Nederland (vgl. o.m. Mezas, Eigendomsvoorbehoud naar huidig en
komend Nederlands recht, 1985, p. 82 e.v., Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud, 1985, p.
105 e.v., Fikkers, WPNR 5844, 1987), maar vooral in Duitsland veel is gepubliceerd, laat ik hier
buiten beschouwing. Ik vermeld slechts dat het nieuwe BW de opvatting van Brahn op dit punt
heeft gevolgd; zie Parl. Gesch. Boek 5, p. 111. Zie voor een overzicht van de Duitse opvattingen
o.m. Wadle, Juristische Schulung 1982, p. 477 e.v. en Staudinger/Wiegand, ad par. 950 BGB.
9. De opdrachtnemer die produkten vervaardigt uit door de opdrachtgever ter beschikking gesteld
materiaal wordt dus zowel naar huidig als naar nieuw recht in beginsel niet door zaaksvorming
eigenaar van die produkten. Waarom heeft het hof i.c. anders beslist? Ik loop de in nr. 4 vermelde
schakels in 's hofs redenering langs.
a. (r.o. 4.5.2). Dit uitgangspunt acht ik juist.
b. (r.o. 4.5.3). Het hof overweegt - als uitwerking van a - dat van de zojuist genoemde situatie
sprake is.
c. (r.o. 4.5.4). M.i. is het feit dat de waarde in het economisch verkeer voornamelijk, althans in
hoofdzaak wordt bepaald door de kosten van fabricage niet voldoende om de voor opdracht
geldende regel te doorbreken. Zou dit anders zijn, dan zou er van die regel weinig overblijven,
zeker in een tijd waarin de kosten van met bewerking gemoeide arbeid vaak zo veel hoger zijn
dan die van de grondstof. Trouwens, het hof overweegt niets over de precieze
waardeverhouding; bovendien zal die wel verschillen bij de drie soorten produkten waarom het
i.c. gaat (zie nr. 1).
Het hof vervolgt na "kosten van fabricage'' met de zinsnede "welke Antonius voor eigen rekening
en risico heeft uitgevoerd''. Wat het hof hiermee bedoelt is mij niet duidelijk. Wat "rekening''
betreft: in de door het hof overgenomen feitelijke vaststellingen van de rechtbank (zie nr. 1),
overweegt deze (eerste streepje) dat Antonius "in opdracht en voor rekening van Breda ...'' heeft
geproduceerd. In dat licht had het hof m.i. nader moeten motiveren wat het (hier en in schakel d)
met "voor rekening van Antonius'' bedoelde.
Wat "risico'' betreft: dit begrip komt men in discussies over de vraag wie eigenaar door
zaaksvorming wordt, vaker tegen; zie bijv. Hof Amsterdam, b.a., Asser-Beekhuis II, nr. 80 (waar
overigens niet geheel duidelijk is of en in hoeverre wordt onderscheiden tussen de gevallen van
opdracht en van eigendomsvoorbehoud) en de geciteerde Duitse literatuur, met name Munch.
Komm. cit., Rz. 28 en 33, Staudiger cit., Rz. 34 en 38. Verhelderend is dat m.i. zonder nadere
uitleg niet. Met de term risico kan van alles bedoeld zijn. Juridisch duidt risico in de eerste plaats
op de vraag of de opdrachtnemer c.q. aannemer recht op de tegenprestatie heeft indien hij door
overmacht niet presteert, bijv. omdat het werk of de zaak waarop of waaraan het werk moet
worden verricht, teniet gaat. Dit risico is in beginsel voor de aannemer; zie o.m. art. 1642 en 1643
BW, Asser-Thunnissen, nrs. 516 e.v. en de toelichting op art. 7.12.7 (p. 1071 e.v.). Het lijkt mij
niet dat het hof op dit begrip risico heeft gedoeld, nu het onderzoekt wat de onderhavige
rechtsverhouding inhoudt; maakt men ernst met dit begrip risico, dan zou de aannemer in
beginsel steeds eigenaar moeten worden. "Risico'' kan ook wel worden gebruikt ter aanduiding
van aansprakelijkheid, maar ook dat zal niet bedoeld zijn, nu die i.c. door Antonius uitgesloten
was (r.o. 4.7.2). Maar ook risico in meer economische zin helpt ons m.i. niet verder, nu immers
beide partijen risico dragen. Breda heeft de produkten besteld en een prijs toegezegd; zij draagt
dus wat bij Staudinger het "Herstellungs- und Verwendungsrisiko'' wordt genoemd. Antonius
draagt daarentegen het risico van "Verlust aus fehlgeschlagener Produktion oder aus
versehentlich zu aufwendiger also unwirtschaftlicher Produktion'' (Munch. Kommentar). Typisch
voor de onderhavige overeenkomst is dit alles niet; bovendien wijzen de criteria in verschillende
richting. Tenslotte bevat het arrest ook geen aanwijzingen dat het hof heeft gedacht aan factoren
als de relatie tussen de beide bedrijven in het algemeen, bijv. in hoeverre Antonius afhankelijk
was van Breda of omgekeerd. Is dus de term "risico'' erg onduidelijk, ik zou er ook geen
voorstander van zijn om overwegingen van deze aard beslissend te achten voor de
zaakvormingsvraag; het gaat hier immers om factoren die voor derden vaak moeilijk kenbaar zijn,
en die dus niet bevorderlijk zijn voor de bij eigendomsvragen gewenste duidelijkheid en zekerheid
in het rechtsverkeer. Vgl. ook Brahn, Kisch-bundel, p. 45, Mezas, a.w., p. 86.
d. (r.o. 4.5.5). Deze overweging, zo zij al zelfstandige betekenis heeft, stuit bij mij op dezelfde
bezwaren als sub c uiteengezet.
e. (r.o. 4.5.6). In nr. 7 heb ik uiteengezet dat de vraag of Antonius eigenaar zou zijn geworden
van de produkten, indien zij zelf het materiaal had ingekocht, geen vraag van zaaksvorming in de
zin van art. 661 BW oplevert. Hetzelfde geldt, zoals daar ook werd vermeld, voor de eventuele
eigendomsverkrijging door Breda. In het veronderstelde geval zou Antonius zelf eigenaar
geworden zijn van de produkten; voor eigendomsverkrijging door Breda zou een levering nodig
zijn geweest. Zou het hof dat anders zien, dan zou m.i. van een onjuiste rechtsopvatting sprake
zijn. Hiervan uitgaande is een vergelijking tussen beide gevallen, in dier voege dat aan het ene
een argument wordt ontleend ter beoordeling van het andere, onjuist. Het lijkt mij veeleer
aannemelijk dat contractanten die dit verschil doorzien, hun rechtsverhouding juist wel anders
willen regelen; zo zal bijv. de opdrachtgever, die zijn zakenrechtelijke positie wil versterken indien
de opdrachtnemer met eigen materiaal produceert, er goed aan doen om bij het sluiten van de
overeenkomst bij voorbaat levering c.p. van het produkt (terstond nadat dit gereed is gekomen) te
bedingen.
f. (r.o. 4.5.7). Uit het voorgaande vloeit voort dat de schakels b-e m.i. de conclusie niet kunnen
dragen.
10. Ik concludeer dat het hof op ontoereikende gronden de vordering van Antonius heeft
toegewezen. In beginsel wordt een opdrachtnemer die nieuwe zaken vervaardigt uit hem niet
toebehorende materialen, geen eigenaar door zaaksvorming, omdat hij niet "voor zichzelf'' vormt.
I.c. betekent dit dat Breda eigenaar is geworden (die m.i. "voor zichzelf heeft doen vormen''), dus
niet de fiduciaire eigenaar van het materiaal; overigens is dit strikt genomen in deze procedure
niet van belang.
Op deze regel zijn m.i. uitzonderingen mogelijk, afhankelijk van de omstandigheden van het
geval. Ik denk bijv. aan de verhouding tussen de waarde van het materiaal en die van de
geproduceerde zaken (zoals opgemerkt acht ik hetgeen het hof daarover in r.o. 4.5.4 overweegt
niet afdoende, doch dat kan anders zijn, bijv. bij de vervaardiging van een zeer waardevol
kunstwerk uit een relatief goedkope grondstof); aan de vrijheid die de opdrachtnemer heeft bij de
vormgeving (i.c. niet van belang omdat Breda gedetailleerde werkbeschrijvingen heeft verschaft,
zie r.o. 4.7.6); aan afspraken tussen partijen over de afzet van de geproduceerde zaken (de
opdrachtnemer kan hiertoe bij bepaalde franchise- of licentiecontracten bevoegd zijn en terzake
in meerdere of mindere mate het commerciele risico dragen); en wellicht, in afwijking van
hetgeen ik in nr. 9 sub c betoogde, ook de relatie tussen de bedrijven of bepaalde risicoregelingen, etc.
11. Over de middelen kan ik na het voorgaande kort zijn.
De aan middel I ten grondslag liggende stelling acht ik in beginsel gegrond, doch behoudens de
aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als vermeld onder 10. Het middel kan dus op
zichzelf niet tot cassatie leiden.
Van middel II acht ik gegrond de onderdelen 1.1, 1.2-2.5, 3.1, eerste alinea, 3.2 en 3.4, eerste en
tweede alinea. De onderdelen 4 en 5 behoeven geen behandeling. Na eventuele vernietiging en
verwijzing kunnen de daarin aangestipte kwesties opnieuw aan de orde komen bij de beoordeling
of Antonius al dan niet "voor zichzelf'' heeft gevormd.
De conclusie strekt ertoe dat uw Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak ter verdere
behandeling en beslissing zal verwijzen naar een ander hof.
Noot:
1. De juridische problematiek
Het gaat hier om een kwestie van zaaksvorming die voor het onderhavige geschil geregeld is in
art. 661 BW en voor het BW van 1992 in art. 5:16. De Hoge Raad anticipeert in zijn uitspraak van
voor 1992 heel duidelijk op deze regeling van art. 5:16 en geeft daarmede dus ook voor na 1992
richtlijnen (onderdeel 3.3, eerste alinea).
In hoofdzaak komen hier twee problemen aan de orde:
a. wie is eigenaar van de in opdracht - en met materialen - van een ander gemaakte nieuwe
zaken?
b. indien de opdrachtgever niet aan zijn verplichtingen voldoet, mag de bewerker de goederen
dan zolang onder zich houden; ook als de opdrachtgever eigenaar is (gebleven)?
2. Zaaksvorming
In onderdeel 3.1 geeft het arrest een duidelijke uiteenzetting van de feitelijke casus als basis voor
de gerezen problematiek.
In hoofdzaak zijn de van belang zijnde punten aldus samen te vatten:
Breda geeft Antonius opdracht om uit door Breda aan Antonius afgeleverde platen staal voor
rekening van Breda en volgens specificaties van Breda rompen, bochten en ventures te
vervaardigen, voorwerpen van een nieuwe soort in de zin van (oud) BW art. 661.
De platen staal waren tevoren door Breda aan haar bank tot zekerheid fiduciair overgedragen. Na
vervaardiging werden de rompen etc. door Antonius aan Breda "overgedragen'', waarbij
toepasselijk de FME-voorwaarden, die aan dergelijke leveringen een eigendomsvoorbehoud
verbinden.
De Hoge Raad constateert dat als de opdrachtgever de nieuwe zaken heeft doen vormen uit
daartoe afgeleverde materialen deze nieuwe zaken eigendom zijn van de opdrachtgever
krachtens de strekking van (oud) BW art. 661, overeenkomend met die van het nader uitgewerkte
art. 5:16 lid 2 NBW. Door deze constatering is dit arrest dus evenzeer van belang voor het
nieuwe recht en met name voor de uitleg van art. 5:16 lid 2.
Nu art. 5:16 NBW het geval regelt waar iemand voor een ander danwel voor zichzelf een zaak
vormt of doet vormen is het dus van belang te weten welke criteria voor dit onderscheid gelden.
Het criterium of Antonius voor zich heeft gevormd of juist voor Breda heeft gevormd of heeft doen
vormen legt de Hoge Raad terecht bij de rechtsverhouding tussen partijen, die bij industriele
fabricage bepaald wordt door de mate van invloed op de wijze van produktie en de definitieve
vorm en door het berusten van het risico voor het produkt bij de opdrachtgever c.q. bij de
bewerker.
De Hoge Raad wijst als maatstaf daarbij met name aan de onderlinge verhouding tussen de
(geringe) waarde van het gebezigde materiaal en de waarde van de gebezigde arbeid.
Blijkens onderdeel 3.3 acht de Hoge Raad dus de rechtsverhouding tussen partijen beslissend,
maar de Raad voegt daaraan toe, dat dit gezien moet worden in het licht van de daarop
betrekking hebbende verkeersopvattingen, daarmede de invulling van die rechtsverhouding
duidelijk objectiverend. Hiermede kiest de Hoge Raad terecht voor een eigen goederenrechtelijk
effect betreffende de zaaksvorming die de onderlinge contractuele verhouding wel als grondslag
neemt, maar daaraan een eigen gevolg verbindt, als dat nodig is om de wijze van
eigendomsverkrijging een algemeen geldende grondslag te geven. Opgemerkt zij, dat men deze
verkeersopvatting eveneens vindt in de goederenrechtelijke vraag of iets bestanddeel is van een
hoofdzaak in art. 3:4 BW. Over de contractuele dan wel meer objectieve maatstaven bij de
eigendomsvraag, zie men in verschillende zin Asser-Beekhuis II, nr 80 en Brahn in de Kischbundel 1975, p. 35 e.v. Voor de vraag wanneer iemand voor zichzelf, dan wel in opdracht van
een ander een zaak vormt, zie men de Parl. Gesch. Boek 5, p. 110-112, waar ook wordt
vastgesteld "dat het tweede lid (van art. 5:16) niet van toepassing is op degene die de zaak in
opdracht van een ander vervaardigt''.
Voor de praktijk wordt het daarom van groot belang bij opdrachten in het kader van een
(industriele) fabricage duidelijk aan te geven, of hier sprake is van een door de opdrachtgever
voorgeprogrammeerde vormgeving die de opdrachtgever direct eigendom geeft ("doet vormen'')
van de gevormde zaken, dan wel van een meer eigen vormgeving door de bewerker in welk
geval de bewerker wel zelf een eigen zaak vormt in de zin van art. 5:16 lid 2 BW ("een zaak
vormt''). Er zal dan bij de formulering van de opdracht rekening kunnen worden gehouden met de
door de Hoge Raad in onderdeel 3.3 tweede alinea sub a, b en c gegeven maatstaven, om meer
zekerheid te verkrijgen omtrent de eigendomsvraag van de gevormde zaken. Zie hierover M.A.C.
Veeger, AA 40 (1991)3, katern 38, p. 1640 e.v.
3. Moet de opdrachtnemer de gevormde zaak afgeven aan de opdrachtgever als deze niet
presteert?
Hierbij doen zich twee mogelijkheden voor:
a. de opdrachtnemer heeft voor zichzelf gevormd; dan kan hij zich bij de feitelijke afgifte de
eigendom voorbehouden (art. 3:92 BW)
b. de opdrachtnemer heeft voor de opdrachtgever gevormd: dan kan hij zich (slechts) beroepen
op het opschortingsrecht van art. 6:52, waarbij de Hoge Raad nog toevoegt, dat dit
opschortingsrecht ook geldt voor reeds uit hoofde van eerdere opdrachten reeds vervaardigde en
afgeleverde produkten.
Ook hier is dus de eigendomsvraag van uitnemend belang voor de positie van de betrokkenen.
I.c. had Antonius de zaken al afgegeven, zodat hij zich niet meer op zijn opschortingsrecht kon
beroepen; zie hierover E.B. Rank-Berenschot, Bb 28 nov. 1990 nr 24, p. 243.
WMK
Redactionele verwijzingen
(T) NJ 1993/623
(T) NJ 1996/158
(T) RVDW 1990/167