PowerPoint-presentatie

PIV Actualiteitencollege
Personenschade 2015
‘Whiplash’
Den Haag, 30 september en 1 oktober 2015
mr. Arvin Kolder
“Onverdedigbaar is die opvatting zeker niet;
in het recht is zo weinig onverdedigbaar.”
Conclusie A-G Spier voor HR 28 november 2014, NJ 2015, 194 (Anderzorg/London), sub 4.33.2
• Hof Amsterdam 21 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1515
(verduistering)
-
-
Administratief medewerkster doet greep uit de kas
Dát norm is geschonden staat vast; alleen niet welk bedrag (omvang)
Door rechter benoemde deskundige kan geen oorzaak voor kasverschil
vaststellen
Deskundige: conclusie dat X E2.900 heef ontvreemd niet te trekken op
basis van het beschikbare administratieve bewijs
Hof: dat X E 2.900 heeft ontvreemd ‘staat voldoende vast’:
“Dat de deskundige deze conclusie niet heeft kunnen trekken op basis van het beschikbare
administratieve bewijs maakt dat niet anders.”
•
Rb. Amsterdam 16 juli 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:4488 (voorl.
deskundigenbericht)
‘Aan de deskundige zal niet worden gevraagd of door de behandelend artsen
zorgvuldig is gehandeld. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechtbank. Anders dan
de advocaat van [belanghebbende 1] acht de rechtbank het wel opportuun aan de
deskundige de vraag voor te leggen of en in hoeverre het handelen van de
behandelend artsen in overeenstemming is (geweest) met de in 2012 geldende
medische standaard. Het oordeel van de deskundige op dit punt staat er niet aan in
de weg dat de rechtbank vervolgens een zelfstandige afweging zal (moeten) maken
of en in hoeverre door de behandelend artsen is gehandeld in strijd met hetgeen van
redelijk handelende en redelijk bekwame vakgenoten mocht worden verwacht.
•
HR 27 maart 2015, RvdW 2015, 450 (Noodweer)
-> vrijheid in de bewijswaardering door de burgerlijke rechter
(ook) In civiele whiplashzaken:
1.) deskundige ‘slechts’ ter voorlichting, jurist ter beslissing
2.) artsen en juristen spreken niet dezelfde taal
3.) in letselschadezaken behoeft niet geneeskundig (lees: in medische zin)
het bewijs van het gestelde geleverd te worden, maar in juridische zin
4.) ‘juridisch bewijs’ te leveren door ‘alle middelen’ rechtens & rechter is vrij in
waardering bewijs (art. 152 Rv)
Dus…
-> niet: het (medisch) deskundigenoordeel één-op-één in
de juridische context inpassen
-> wél: zodra de deskundige zijn conclusie heeft getrokken,
heeft de jurist nog de taak dat oordeel en de redenering
waarop het berust vanuit het eigen juridisch-normatieve
perspectief te evalueren en zelfstandig te beslissen
• Het juridisch-normatieve kader
-> vergelijkingshypothese
- (feitelijke) situatie mét ongeval
- hypothetische situatie zónder ongeval
• ‘Gespiegelde’ standpunten
-> slachtoffer negatief over sit. MO, positief over sit. ZO
-> verzekeraar positief over sit. MO, negatief over sit. ZO
Situatie mét ongeval
•
Van oudsher voorlichting door neuroloog
- onder bepaalde voorwaarden %FI en beperkingen
-> NVN-richtlijnen 2001 (derde editie), p. 33
-> neurologische ‘objectivering’ houvast voor jurist
•
NVN-richtlijnen 2007 (vierde editie), p. 39-40
‘Evidence-based medicine’
-> vaststellingen o.g.v. medisch ‘objectieve’ afwijkingen
-> medisch ‘objectief’ = visueel waarneembaar
-> enkel nog die pijnsyndromen kwantificeren waarvoor een
neurologisch substraat valt aan te wijzen
-> PWS is chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat
WAD I/II
-> naar de huidige medisch-wetenschappelijk stand zijn geen (althans niet op
algemeen geaccepteerde wijze) onderliggende anatomische afwijkingen en/of
beschadigingen te duiden
-> Aan WAD I/II wordt geen %FI (meer) toegekend
-> zónder %FI géén (neurologische) beperkingen
NVN-richtlijnen 2013 (vijfde editie), p. 39-40
•
Visie ongewijzigd
-> Voor WAD I/II met alle bekende onderzoeksmethoden geen substraat aan
te tonen
-> AMA 6 (‘chronic whiplash’; 1-3% FI) maakt dit niet anders
-> PWS is chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat
-> Hieraan volgens huidige inzichten door neuroloog geen % functieverlies
toe te kennen
-> zónder %FI géén (neurologische) beperkingen
•
Juridische conclusie……
-> geen schade ten titel van verlies van verdienvermogen, zelfwerkzaamheid,
etc.?
• Drie juridische deelvragen
1) het bestaan (realiteitsgehalte) van de geuite klachten
2) het causaal verband tussen die klachten en het ongeval
3) de uit de ongevalgerelateerde klachten voortvloeiende
beperkingen
Het juridisch kader
• HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 (ZA/De Greef I)
-
rechtens relevant zijn ook naar hun aard subjectieve (‘substraatloze’)
klachten, mits objectief vastgesteld kan worden dat zij aanwezig, reëel, niet
ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn
-
het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de
klachten staat niet in de weg aan het aannemen van het juridisch causaal
verband met het ongeval
-
ook ‘substraatloze’ klachten kunnen resulteren in beperkingen, mits deze de
rechter in het licht van alle omstandigheden (voldoende) aannemelijk
voorkomen
• Ondank kritiek: ZA/De Greef I de basis voor veel
‘rechtbankjurisprudentie’
• Ook Gerechtshoven gaandeweg op één lijn
Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5237
Rechtbank:
- geen beperkingen, want benoemde neuroloog duidt geen medische beperkingen (conform
NVN 2007) wegens ontbreken substraat
- niet duidelijk gemaakt dat en waarom een andere deskundige beter geëquipeerd zou zijn om
beperkingenvraag te beantwoorden
-> Gedachtenwisseling Haase/Kolder PIV-Bulletin 2012, nr. 4-6
Hof kijkt met bredere blik:
- vóór ongeval veeleisende baan + laag verzuim
- na ongeval diverse klachten en uitval
- ondank intensieve behandeling/therapie lukt re-integratie niet, na 2 jaar AO volgt ontslag
- keuring VG en AD (UWV): WIA-uitkering (80-100% AO)
•
Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5237, r.o. 3.8:
‘In een zaak als de onderhavige gaat het echter uiteindelijk (niet om een medische,
maar) om een juridische duiding van het voorliggende feitencomplex.’
‘Op grond van al het vorenstaande kan het hof tot geen andere conclusie komen dan
dat [appellante] als gevolg van het ongeval inkomensschade (voortkomend uit een in
ieder geval tijdelijk verlies van arbeidsvermogen) heeft geleden.’
‘Dat [X] in het deskundigenbericht als zijn oordeel heeft gegeven (“de richtlijnen van
mijn beroepsvereniging volgend”) dat er vanuit zijn vakgebied geen beperkingen zijn,
ook niet voor wat betreft het verrichten van loonvormende arbeid, kan daaraan niet
afdoen. Bedoelde richtlijnen schrijven immers (sinds 1 november 2007) voor dat,
indien geen aanknopingspunten voor een de klachten van betrokkene onderliggend
neurologisch substraat worden gevonden, geen beperkingen kunnen worden geduid.’
‘Het hof merkt naar aanleiding van het in de bewuste memorie onder 5.5 gestelde
nog slechts op dat de rechtbank reeds heeft vastgesteld dat het voor wat betreft de
door [appellante] geuite klachten gaat om reële, niet ingebeelde en niet overdreven
klachten (zijnde de criteria van het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2001; NJ
2001/433).’
• HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138 (ZA/De Greef II)
-> bevestiging dat ‘substraatloos’ whiplashletsel tot op beperkingen gebaseerde
duurschade kan leiden:
- vanaf ongeval in 1990 tot 1999 (50% AO)
- vanaf 1999 tot 65e (25% AO)
Zitten we wel op het goede spoor…..?
• P. Oskam en A.M. Reitsma, Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit
juridisch en medisch perspectief, TVP 2014-4, p. 111-121
• P. Oskam en A.M. Reitsma, Whiplash: een andere benadering, PIV-Bulletin 2015-1, p. 1-8
- Meer centraal stellen medisch perspectief
- Bij ontbreken medisch substraat een tot maximaal enkele jaren beperkte looptijd
- Meer aandacht voor Delta-v
- Kijken naar het buitenland (AXA-rapport 2013)
HR 13 februari 2015, RvdW 2015, 318 (London/X)
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
SO ten tijde van ongeval baan op betrekkelijk bescheiden niveau van
productiemedewerker;
Bewuste keuze, om vereiste tijd te kunnen besteden aan gezin met vier jonge
kinderen waarvan twee (ernstig) gehandicapt;
Na ongeval omscholing tot technisch tekenaar;
Nieuwe functie enige tijd in deeltijd vervuld, maar bleek toch te zwaar in combinatie
met zorg voor gezin;
Financiële moeilijkheden mede door weigering London verdere bevoorschotting;
London: in relatie tot het ongeval hooguit tijdelijke arbeidsongeschiktheid;
SO: mede door persoonlijkheidsstructuur een ‘psychische crisissituatie’, waarna
blijvend totale uitval volgt;
UWV: volledig arbeidsongeschikt wegens nekklachten, cognitieve problemen en
psychische problematiek;
Expertise neuroloog + psychiater;
Eenzijdige rapporten psychiater en arbeidsdeskundige;
Hof: SO feitelijk blijvend en volledig arbeidsongeschikt door ongeval;
Principieel cassatieberoep London;
Felle conclusie A-G Spier;
HR: 81 RO.
A. Kolder, NJB 2015-17, p. 1142-1150: een volgende fase
•
•
•
•
HR onderschrijft ‘plausibiliteitsoordeel’ hof;
HR onderschrijft conclusie A-G Spier;
Bevestiging zelfstandige betekenis ZA/De Greef I en vele daarop
gebaseerde lagere rechtspraak
Fase van discussie over ontbreken ‘medisch substraat’ ligt definitief achter
ons:
-> ook WAD I/II kan leiden tot op beperkingen gebaseerde
duurschade
Tevens:
• HR: eerste signaal inzake bepaling situatie zónder ongeval: ‘concrete
aanwijzing’
De balans anno 2015…
I) Klachten
Enkele feit dat bepaalde klachten naar hun aard subjectief zijn,
betekent niet dat het (juridische) bewijs van het bestaan ervan
niet kan worden geleverd
-> ‘strikt neurologische, neuropsychologische of psychiatrische oorzaak’ niet
vereist
-> maatstaf ZA/De Greef I
-> consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten?
-> simulatie?
-> sprake van een ‘plausibel’ klachtenpatroon?
•
Rb. Rotterdam 10 oktober 2012, LJN BX9800
‘Of de rechter ogv van álle informatie ervan overtuigd is dat het gaat om klachten die SO
ook daadwerkelijk heeft, zonder dat hij de situatie ernstiger doet overkomen dan deze is.’
Hof Den Bosch 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2782
•
In deze zaak is sprake van “post-whiplashklachten” en daaruit voortvloeiende beperkingen,
die volgens [geïntimeerde] zijn ontstaan na en door het ongeval van 2 februari 2000. Van
dergelijk letsel is bekend dat het niet gemakkelijk geobjectiveerd kan worden en zichtbaar
gemaakt met gangbare medische onderzoekstechnieken, aangezien vaak niet of
nauwelijks somatische aandoeningen of beschadigingen aangewezen kunnen worden.
•
Desondanks is in de rechtspraak aanvaard dat dit niet in de weg staat aan het aannemen
van juridisch relevante klachten en causaal verband met het ongeval, mits objectief kan
worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en
niet overdreven zijn (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB5054). Anders geformuleerd,
dient het klachtenpatroon plausibel te zijn, hetgeen doorgaans het geval zal zijn bij een
consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten (o.a. Hof Leeuwarden 9
oktober 2012, ECLI:NL:GHLEE: BX9658).
•
•
Ook dergelijke klachten kunnen leiden tot rechtens relevante beperkingen.
Aan het bewijs van het causaal verband met het ongeval mogen niet al te hoge eisen worden gesteld.
• Een sterk ‘feitelijke’ beoordeling
Informatiebronnen
-
-
Verhaal van SO zelf omtrent zijn functioneren in het dagelijks leven, in
familie- en gezinsverband, op het werk, in sport, hobby’s en
verenigingsleven
Medische stukken uit behandelcircuit
(medische) Deskundigenberichten
Afgelegde autoanamnese(s)
Heteroanamneses (gezinsleden, familie, andere naasten, werkgever,
collega’s, sport- en/of verenigingsleven)
Overige zaaksgebonden relevante gegevens
•
Hof Den Bosch 15 mei 2012, LJN BW5818: ‘milieu-onderzoek’
-
Indicatoren
-
of sprake is van ongeval dat klachten op zich kan verklaren.
of (kort) daarna melding van de klachten is gemaakt (in ‘de
omgeving’ van de gelaedeerde en/of bij artsen).
of SO in de loop der tijd van klachten melding is blijven maken.
of en in welke mate (medische) hulp is gezocht, en bij wie.
of beschikbare (medische) informatie met elkaar valt te rijmen.
of eventuele validiteitsonderzoeken aanwijzingen geven voor
simuleren en/of (bewust) onderpresteren.
of zijn ‘omgeving’ alsmede de betrokken artsen (de klachten van) de
gelaedeerde ‘serieus’ hebben genomen.
of bepaalde vóór het ongeval gebruikelijke activiteiten nadien zijn
gelaten dan wel daarbij hulp(middelen) ingeroepen.
of voor mogelijk geconstateerde inconsistenties een aannemelijke
verklaring bestaat.
Voorlichting realiteitsgehalte klachten
-> primair nog altijd neuroloog
-> bij cognitieve klachten: neuropsycholoog
-> soms dienstig: psychiater
- (meer) inzicht in met letsel mogelijk samenhangende mentale en/of sociale
factoren (vgl. Koerselman, TVP 2008-4, p. 132-135)
- NB: (ook) psychiatrische diagnose niet vereist, daar het niet om de (medische)
kwalificatie van de klachten gaat
II) Causaal verband
- aan bewijs causaal verband met het ongeval ‘geen al te hoge
eisen’: specifiek medisch aantoonbare oorzaak niet vereist
- vóór ongeval de klachten niet, alternatieve oorzaak
ontbreekt en op zich door ongeval te verklaren; bewijs in
beginsel geleverd
- ook bij naar hun aard subjectieve klachten leer van de ‘ruime
toerekening’
-> reeds bestaande klachten, persoonlijkheidsstructuur, privéfactoren
(let wel: situatie zónder ongeval)
Voorlichting over (medisch) CV
-> primair nog altijd neuroloog
-> in bepaalde gevallen psychiater
(meer) inzicht in met letsel mogelijk samenhangende mentale en/of
sociale factoren
• NB: in kaart brengen medische situaties mét en zónder ongeval
-> IWMD-vraagstelling ‘Causaal verband bij ongeval’
III) Beperkingen
-
Neuroloog duidt op grond van NVN 2013 bij gebreke van een medisch
substraat geen FI en beperkingen (meer)
-
Ontbreken medisch substraat, NVN-richtlijnen en %FI voor juridische
beoordeling niet van (beslissend) belang
-
Rechter ziet substraat niet als ‘voorwaarde zonder welke niet’: het
ontbreken van medisch ‘objectieve’ afwijkingen sluit het rechtens bestaan
van beperkingen niet uit
-
Dat in neurologische zin geen beperkingen worden geduid, betekent niet
dat ‘substraatloze’ klachten geen rechtens relevante gevolgen kunnen
hebben
-
Verder kijken dan de ‘neurologische neus’ (evidence-based) lang is: of
sprake is van beperkingen anders dan neurologisch beoordeeld
Verzekeringsarts lijkt aangewezen specialist
- Duiden van beperkingen (ook) zónder medisch ‘objectieve’
afwijkingen wordt reeds verwacht bij uitvoering kerntaak; beoordelen
van arbeids(on)geschiktheid in het socialezekerheidsrecht
(WAO/WIA/ZW/WAJONG)
•
•
•
Richtlijn MAOC 1997
Schattingsbesluit AO-wetten 2000
VG-protocol Whiplash 2009
-> ‘objectief’ betekent niet dat alleen AO aangenomen kan worden,
indien lichamelijke (of psychische) afwijkingen aangetoond kunnen
worden of een eenduidige diagnose valt te stellen
- géén evidence based-benadering (i.z.v. vaststellingen gestoeld op medisch
‘objectieve’ afwijkingen)
• ‘Objectief’ vaststellen of feitelijk klachten en beperkingen
aan de orde zijn
• ‘Objectief’ heeft de betekenis van ‘plausibel’
• ‘Objectief’ houdt in: zich bepalend tot de feiten, zoveel
mogelijk vrij van emotie en zo min mogelijk beïnvloed door
eigen gevoel of vóóronderstellingen, controleerbaar
vastgelegd, reproduceerbaar en consistent
•
Controleerbaarheid: de vaststellingen moeten toetsbaar zijn, en
derhalve worden vastgelegd
•
Reproduceerbaarheid: een gekwalificeerd beroepsgenoot zou tot
dezelfde vaststellingen gekomen kunnen zijn (vaststellingen daarom zo
min mogelijk beïnvloed door persoonlijke vóóronderstellingen en
emoties)
•
Consistentie: eigen waarnemingen - waaronder álle zintuiglijke
waarnemingen en derhalve niet enkel het visueel waarneembare worden vergeleken en getoetst aan c.q. aangevuld met die van anderen
(bedrijfsartsen, werkgevers, behandelend artsen,
(arbeids)deskundigen, collega’s, etc.)
-> waarnemingen worden aannemelijker naarmate verschillende bronnen
overeenkomstige waarnemingen vermelden
Goede instructie VA vereist
-
beoordeling in sleutel van de plausibiliteit
-> (niet enkel relevant zijn beperkingen wegens klachten die op medisch
‘objectieve’ afwijkingen zijn terug te voeren, ook beperkingen ten gevolge van naar
hun aard subjectieve klachten die ‘plausibel’ zijn
-
vaststellen van beperkingen in de zin van bepalen van de
vermindering in activiteit in de feitelijke situatie mét ongeval ten
opzichte van de hypothetische situatie zónder ongeval
-> geen ‘normaalwaarde’-beoordeling, maar de specifieke context van het slachtoffer
-
duurbelastend onderzoek (i.t.t. ‘spreekkamerbeoordeling’)
• Hier is nog ‘een slag’ te maken!
-> motivering en inzichtelijkheid; oordeel VA controleerbaar &
aanvaardbaar
• ‘tweetraps-beoordeling’ beperkingen
-
gelet op de aard en ernst van de klachten komen bepaalde
beperkingen rechtens reeds voldoende ‘plausibel’ voor
-
(pas) indien (nadere) voorlichting is gewenst; inschakeling VA
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Rb. Arnhem 17 juni 2009, LJN BJ1757
Hof Arnhem 5 juli 2011, LJN BR3964
Rb. Den Haag 20 januari 2012, LJN BV6894
Rb. Rotterdam 7 februari 2012, LJN BV3066
Rb. Rotterdam 1 februari 2012, LJN BV2505
Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, LJN BX9658
Rb. Zutphen 25 oktober 2012, LJN BY1386
Rb. Noord-Holland 19 februari 2014, rolnr. HA ZA 10-589 (niet gepubl.)
Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5237
HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138 (ZA/De Greef II)
• Hof Leeuwarden 9 oktober 2012, LJN BX9658
“Ook substraatloze/subjectieve klachten kunnen tot relevante beperkingen
leiden, mits gezien de hele context waaronder bijvoorbeeld duurbelasting
plausibel is dat van beperkingen sprake is.
Dat zal soms uit de aard van de klachten voortvloeien. (Wanneer
bijvoorbeeld sprake is van dagelijkse forse hoofdpijn die in de loop van de
ochtend opkomt, is duidelijk dat de benadeelde niet voor hele dagen belast kan
worden. Wanneer de benadeelde voortdurend nekpijn heeft, zal sprake zijn van
een beperkte nekbelasting.)
In andere gevallen dienen de beperkingen door een deskundige te worden
vastgesteld, waarbij een verzekeringsgeneeskundige het meest voor de hand
ligt.
Het enkele feit dat [neuroloog] geen beperkingen heeft vastgesteld, betekent
dan ook niet dat bij de begroting van de schade van [appellant] niet van het
bestaan van beperkingen kan worden uitgegaan.”
•
Bevestiging van H. Vorsselman, ‘Whiplash: het bewijs van de
beperkingen en de beperkingen van het bewijs’, in: Whiplash: juristen
aan het woord, Boom Juridische Uitgevers, september 2012, p. 127147
• Niet alleen m.b.t. neuroloog
Rb. Zutphen 25 oktober 2012, LJN BY1386
-> nu neuroloog en psychiater wegens ontbreken ‘objectieve’
afwijkingen/stoornissen geen beperkingen duiden, VG (plausibiliteit) inschakelen
ter voorlichting
Hof Den Bosch 12 februari 2013, LJN BZ2030
-> geen cognitieve stoornissen door neuropsycholoog objectiveerbaar vanwege
ontbreken cerebraal letsel, betekent niet dat de klachten niet bestaan en dus
niet reëel en niet consistent zijn. Hof gaat wél uit van bestaan van cognitieve
klachten, omdat de substraatloze klachten plausibel zijn. Gelet op context, aard,
intensiteit en UWV-gegevens ook beperkingen. Geen aanleiding voor VG- en
AD-onderzoek
Situatie mét ongeval samengevat:
Deelvraag 1 en 3 (klachten en beperkingen)
•
Geen ‘evidence-based’ maar ‘plausibiliteit’
•
Ook zónder medisch ‘objectieve’ afwijkingen rechtens relevante klachten
én beperkingen
-> consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten & beperkingen?
•
Sterk feitelijke beoordeling
-> informatiebronnen en indicatoren (Kolder, TVP 2011-1, p. 22-23)
-> zonodig inschakeling verzekeringsarts
Deelvraag 2 (causaal verband)
Csqn-verband (vestiging; art. 6:74/162 BW)
• specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet nodig
• vóór ongeval niet, op zich door ongeval te veroorzaken en alternatieve
verklaring ontbreekt
Toerekening (art. 6:98 BW)
• ‘ruime toerekening’ (the tortfeasor…….)
• persoonlijkheidsstructuur, copingstijl, sociale- en/of mentale factoren
• het concrete slachtoffer, niet een ‘normaaltype’, staat centraal
De situatie zónder ongeval
•
Opnieuw het concrete slachtoffer en niet een ‘normaaltype’
•
Opnieuw medicus ‘slechts’ ter voorlichting, jurist ter beslissing
-> normatief: Rb. Den Bosch 21 september 2011, LJN BT2397 (Stucadoor)
Juridisch kader
•
HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia)
Zónder ongeval opleiding gevolgd en parttime baan in de zorg bemachtigd?
•
HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis)
Zónder ongeval 20 uren per week tot 65 jaar doorgewerkt als lerares?
•
HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers)
Zónder medische fout fulltime tot 60 jaar doorgewerkt als lerares?
-> steplicht en bewijslast
•
HR 12 maart 2010, RvdW 2010, 416 (X/Interpolis en Achmea)
Mét ongeval in staat na 15 jaar gedurende 20 uur per week te werken?
Bij bepaling situatie zónder ongeval onderscheid maken:
- factoren gelegen binnen de constitutie (medisch/gezondheid)
- factoren gelegen buiten de constitutie (‘carrière-technisch’)
-> A. Kolder, TVP 2015-2
• Gezondheid
Wanneer is het redelijk te veronderstellen dat ook zónder ongeval zodanige
gezondheidsproblematiek zou zijn ontstaan, dat daarvan een dempende werking uitgaat
op de totale schadeomvang?
-> Terughoudendheid: ‘concrete aanwijzing’
- ‘Coronaire trombose-gevallen’ (NJ 1975, 372)
- ‘Vermaat/Staat-gevallen’ (NJ 1991, 292)
- Reeds werkelijk vóór het ongeval bestaande (serieuze) gezondheidsproblematiek
Niet: whiplashletsel zélf reden voor uitval (De Hek, TVP 2011-2, p. 41-43)
• Carrière
Hoe zou het inkomen zich zónder ongeval redelijkerwijs hebben ontwikkeld?
(carrière-verloop + aantal arbeidsjaren)
-> ‘Persoonlijk gemiddelde’
- Goede en kwade kansen in het concrete geval
- SO voordeel van de twijfel
Moet het anders…?
• Maatschappelijk ondraaglijke schadelasten?
-> A-G Spier voor London/X, sub 5.10.1 e.v.:
“Laat ik beginnen met een thema dat ik al jaren – tot nu toe tevergeefs – onder de aandacht
probeer te brengen: het belang van concrete en controleerbare gegevens. London wil ons doen
geloven dat er een serieus probleem is, of ten minste dreigt voor de verzekeringsindustrie. Enig
bewijs voor die bewering brengt zij niet bij. (…).
Ik heb geprobeerd in openbare bronnen gegevens te verzamelen als bedoeld onder 5.10.1. Het is
me niet gelukt. Wél trok het mijn aandacht dat:
a) de premies voor aansprakelijkheidsverzekeringen tussen 2008 en 2011 zijn gedaald, evenals
die voor
b) aansprakelijkheid van motorvoertuigen.
Daarvan uitgaande, rijst de vraag: waarom is er dan een probleem voor verzekeraars? (…)
Ruime ervaring heeft me geleerd dat verzekeraars in voorkomende gevallen niet terugschrikken
voor het oproepen van in geen enkel opzicht onderbouwde en soms aantoonbaar onjuiste
spookbeelden.”
• Website NOS, donderdag 9 juli 2015:
‘De autoverzekering wordt hoogstwaarschijnlijk duurder.
Volgens het Verbond van verzekeraars zijn de laatste jaren
vooral de proceskosten van letselschadeclaims toegenomen.
Cijfers hierover zijn nog niet beschikbaar, maar die verwacht het
Verbond voor het eind van de zomer te hebben.
De afgelopen jaren hebben verzekeraars al flink in de kosten
gesneden. Het verhogen van de premies lijkt nu onvermijdelijk.’
• Blog Sander de Lang (SAP-advocaten) 15 juli 2015:
‘Waarom een bericht brengen ‘zonder dat er cijfers’ beschikbaar zijn?
En waarom dan ook al een oorzaak noemen? En hoe zit het met de
winstcijfers van de betreffende verzekeraars? Zo goed als alle
verzekeraars hebben namelijk veel winst gemaakt. Daar is een
premieverhoging toch niet mee te rijmen?
Kortom, een bericht dat bij nader inzien alleen maar vragen opwerpt.
Men kan zich dan ook afvragen waarom het Verbond van Verzekeraars
met dit bericht – nogmaals zonder dat er cijfers beschikbaar zijn –
komt. Zou daar een andere reden voor zijn? Zou het Verbond bezig zijn
met beeldvorming ten behoeve van haar eigen lobby?’
• Kijken naar het buitenland?
-> terughoudendheid gepast
• C.C. van Dam, VR 2015-6/61:
‘Mijn verblijf in de culturele smeltkroes van London (…) deed mij beseffen
hoezeer het recht, en dus ook het aansprakelijkheidsrecht, is verweven met de
cultuur van een land.’
-> rechtsvergelijking niet om te streven naar harmonisatie, maar allereerst om te begrijpen waarom
rechtsstelsels van elkaar verschillen.
• H.C.F. Schoordijk, AA 2015-1, p. 71:
‘Als je kijkt naar de DCFR, dan zie je dat dat niet gaat werken. De DCFR wordt in
diverse landen met een andere rechtscultuur verschillend uitgelegd.’
The AXA Whiplash Report 2013
• Geen onafhankelijk onderzoek naar de vraag wat ten aanzien
van whiplashletsel (medisch-)ethisch gewenst, verantwoord of
redelijk is.
• Grote (systeem)verschillen tussen de besproken landen
(Nederland overigens niet genoemd)
- %FI, forfaitaire bedragen, verhouding met sociale zekerheid?, aanspraak AOV,
bronvermelding?
• Evenmin onderzoek naar waarom - de belangen van álle
betrokkenen in ogenschouw genomen - het ene systeem
beter/redelijker zou zijn dan het andere
Lage snelheid-verweer
• CBO-richtlijn whiplash 2008, p. 18: ‘sterke aanwijzingen dat een
impactsnelheid tot circa 15 km/h geen gevolgen heeft.’
• Vgl. W.H.M.J. Pelckmans, PIV-bulletin 2015-2, p. 11-14 (TNO):
-> ‘geen scherpe grens te trekken’, steeds alle omst. van het geval
• Rb. Midden-Nederland 5 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4696,
r.o. 4.2:
‘De rechtbank overweegt daartoe dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat een
geweldsinwerking onder een bepaald niveau per definitie geen whiplashklachten zou kunnen
veroorzaken; een dergelijk uitgangspunt vindt in ieder geval geen basis in het recht.’
•
AXA Report 2013, p. 12
-
Duitsland: in praktijk grens bij botssnelheid lager dan 10 km per uur.
Teruggefloten door hoogste rechter: telkens ‘case by case analysis’
De volgende fase
Ten eerste…
• Erkennen dat WAD I/II kán leiden tot op beperkingen
gebaseerde duurschade
-> Discussie op ander vlak voeren:
-
Plausibiliteit
Csqn-verband (art. 6:162)
Toerekening (art. 6:98)
Situatie zónder ongeval (art. 6:105)
Ten tweede…
• Primair aanspraak op herstel; financiële vergoeding als secundaire
optie
Fase 1 (herstel)
Herstellen gaat vóór betalen
-
Akkermans, TVP 2003-4, p. 95
Lindenbergh, Van Maanen-bundel 2014, p. 239-252
-> Faciliteren & financieren van zo spoedig mogelijk feitelijk herstel
- Pandora-project (M.H. Storm, TVP 2011-3, p. 87-88)
- Herstelcoaching (F.TH. Peters en E.A. van den Berg-Bakker, TLP 2014-1, p. 10-14).
- Casemanager
- 18 juni jl.: Herstelplaza
- 8 oktober a.s.: De Letselschade Raadsdag 2015 (herstelgerichte dienstverlening)
Fase 2 (herstel lukt niet of niet volledig)
• Bepaald percentage van de slachtoffers herstelt niet (volledig)……
(Eindrapportage kwaliteitsmetingen Pandora, Q-consult mei 2011)
-> Financiële compensatie van verlies dat zich door herstel niet laat wegnemen
Ten derde...
Instellen ‘Whiplashcommissie’ die voor beide fasen ‘key
implications’ formuleert
•
•
•
•
Wie? Denktank: wetenschap, rechterlijke macht, verzekeraars,
belangenbehartigers
Waarom? ‘Whiplash’ geen reclame voor het Nederlandse
schadevergoedingsrecht; vlottere afwikkeling op basis van heldere
criteria
Doelstelling? Systeem waarin SO zoveel mogelijk wordt teruggebracht
in situatie zonder ongeval middels juiste mix van herstel en financiële
compensatie
Hoe? Protocollering behandeling whiplashzaken
-> principieel-juridische insteek, medische gegevens, deskundige(n), vraagstelling, etc.
-> ‘goed’ rechtsvergelijkend onderzoek als onderdeel van dossieroverstijgende aanpak
-> vgl. reeds bestaande protocollen sociale zekerheid (o.a. MAOC)
-> ‘verzekeringsarts 2.0’? (vgl. gecertificeerde nieuwe opleiding tot herstelcoach)
Voorzet ‘Protocol behandeling whiplashzaken’
• Fase 1: de eerste twee jaar herstelgericht
- Pandora, casemanager, herstelcoaching
-> afwikkeling binnen 2 jaar
• Zo nee, Fase 2:
- ofwel pragmatisch afwikkelen
(waarbij het enkele ontbreken van een substraat niet aan het aannemen van duurschade in de weg staat)
- ofwel ‘formele’ route (deskundigenberichten)
-> zo nauwkeurig mogelijk bepalen situatie mét en zónder ongeval
(neuroloog, neuropsycholoog, psychiater, ‘VA 2.0’, AD’er, rekenkundige)
Vgl. J.F. Schultz, TVP 2015-2, p. 44: ‘snackformule’ of ‘driegangendiner’
EINDE
 Vragen, opmerkingen, suggesties
[email protected]
[email protected]