Nolen Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en intern toezichthouders in het onderwijs Maandblad voor Vermogensrecht 2019

Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
Persoonlijke aansprakelijkheid van
bestuurders en intern toezichthouders
in het onderwijs
Uitspraak ROC Leiden noopt tot doordenking van behoefte aan verpersoonlijking
Mr. dr. M.F. Nolen*
1 Inleiding
Nadat net voor de zomervakantie de problemen op VMBO
Maastricht bij de examens bekend waren geworden, verzochten Kamerleden de minister van Onderwijs, Cultuur en
Wetenschap (OCW) vrijwel direct na te gaan of de betrokken
bestuurders niet persoonlijk aansprakelijk gesteld konden
worden.1 De minister van OCW reageerde afwijzend op deze
vraag omwille van de ingewikkeldheid voor de overheid om
bestuurders aansprakelijk te stellen voor een ‘enorm complex
pakket aan maatschappelijke kosten’, de moeilijke bewijsbaarheid en de behoefte om de energie primair te steken in het
oplossen van de problemen in Maastricht.2 Het enkele gegeven dat de vraag werd gesteld, maakt echter de kans groter dat
bestuurders en intern toezichthouders van onderwijsorganisaties zich bij maatschappelijke onrust ook deze vraag zullen
stellen: bestaat er een kans dat zij persoonlijk aansprakelijk
worden gehouden?
Een recent voorbeeld van een zaak waar die vraag daadwerkelijk aan de rechter werd voorgelegd en ook werd beantwoord,
betrof vijftien voormalig bestuurders en intern toezichthouders van Stichting ROC Leiden. In de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2018, waartegen
geen hoger beroep is aangetekend, oordeelt de rechtbank dat
de voormalig bestuurders en intern toezichthouders van
Stichting ROC Leiden geen ernstig verwijt valt te maken en
dat derhalve geen sprake is geweest van een onbehoorlijke
taakvervulling.3 Over de perikelen bij Stichting ROC Leiden
is al een hoop gezegd.4 Veel politiek-bestuurlijke lessen zijn
*
1.
2.
3.
4.
364
Mr. dr. M.F. Nolen is Head Legal Affairs van Tilburg University.
Op het moment van inzending van deze bijdrage was de auteur verbonden als universitair docent en onderzoeker aan de Universiteit Utrecht en
tevens werkzaam als onderwijsjurist bij Van Doorne N.V. Dit artikel is
geschreven op persoonlijke titel.
Kamerstukken II 2017/18, 30079, 86, p. 42.
Idem, p. 45-46.
Rb. Midden-Nederland 28 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:723
(ROC Leiden/bestuurders en intern toezichthouders).
Commissie onderzoek huisvesting ROC Leiden (commissie-Meurs),
Ontspoorde ambitie, Den Haag, 1 december 2015.
MvV 2018, nummer 12
ook al geleerd na de deconfiture van Amarantis en eerdere
incidenten in andere semipublieke sectoren.5
De uitspraak en overwegingen van de Rechtbank MiddenNederland zijn voor mij niettemin aanleiding om na te denken over de vraag in hoeverre (voormalig) bestuurders van
onderwijsorganisaties in persoon zijn aan te spreken op hun
professioneel handelen en nalaten. In deze bijdrage staat die
reflectie centraal. In paragraaf 2 en 3 wordt kort ingegaan op
de achtergrond van de casus ROC Leiden en de uitspraak van
de rechtbank. Paragraaf 4 bevat een bespreking van de
uitspraak vanuit het bredere perspectief van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Paragraaf 5 bevat een pleidooi voor
meer maatschappelijke nuance en in paragraaf 6 wordt afgesloten met enige overwegingen in verband met de verpersoonlijking van het onderwijsrecht, waarvan de casus ROC Leiden
een voorbeeld is.
2 Casus ROC Leiden
In de tweede helft van 2009 start in Leiden bij het door de
gemeente te herontwikkelen stationsgebied Lammenschans de
bouw van een geheel nieuw onderwijsgebouw ten behoeve van
Stichting ROC Leiden. De bouw wordt gefinancierd door
BNG op basis van een sale lease back-constructie. De besluiten
van opeenvolgende bestuurders van Stichting ROC Leiden
over het onderwijsgebouw volgen op planvormingen, aanbestedingen, gunningstrajecten en andere voorbereidende
handelingen. Mede op basis van een eigen, inhoudelijke visie
op het onderwijs is het de bedoeling dat een deel van de te
bouwen huisvesting wordt verhuurd aan leerbedrijven. Dit is
een van de redenen waarom ongeveer 80.000 m2 huisvesting
werd ontwikkeld, terwijl de onderwijsbehoefte 37.000 m2
bedroeg.6
5.
6.
Zie o.a. Commissie Behoorlijk Bestuur (commissie-Halsema), Een lastig
gesprek, Den Haag, september 2013; Onderwijsraad, Publieke belangen
dienen, Den Haag, april 2013.
Kamerstukken II 2014/15, 33495, 62, p. 2.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
Al snel na de oplevering in de zomer van 2011 blijkt dat de
verhuizing van opleidingen naar de nieuwe locatie niet soepel
verloopt, dat de verkoop van oude panden minder oplevert
dan gehoopt, en dat niet alle extra ruimten in het nieuwe
onderwijsgebouw kunnen worden verhuurd. Het college van
bestuur bestempelt een halfjaar later de financiële situatie als
zorgelijk, geeft aan dat de stichting in zwaar weer verkeert en
merkt op dat de liquiditeit onder druk staat.7 Er wordt vervolgens intern getracht financieel bij te sturen, de Inspectie van
het Onderwijs gaat in 2012 over tot verscherpt financieel toezicht en het ministerie van OCW vraagt in 2013 en 2014
externe onderzoekers onderzoek te doen naar de macrodoelmatigheid van het onderwijsaanbod in de regio en de financiële continuïteit van Stichting ROC Leiden. Alle bestuurswisselingen, financiële bijsturingen en externe adviezen ten
spijt moet de minister van OCW begin 2015 aan de Tweede
Kamer melden dat Stichting ROC Leiden over onvoldoende
middelen beschikt om de kwaliteit van het onderwijs op peil te
brengen en te houden.8 De minister van OCW geeft in dezelfde brief aan dat het voornemen is de onderwijsactiviteiten
over te dragen aan nabijgelegen Stichting ID College en dat
ten behoeve van die overdracht het ministerie van OCW een
bedrag van € 40 miljoen leent aan Stichting ROC Leiden. In
2016 wordt deze lening omgezet in een subsidie van in totaal
maximaal € 40 miljoen (liquiditeitssteun, overbruggingsfinanciering en kwaliteitsimpuls).9 Na een transitiefase fuseren
Stichting ROC Leiden en Stichting ID College in september
2017 in Stichting MBO Rijnland.10 De twee door hen in
stand gehouden onderwijsinstellingen worden in 2018 samengevoegd tot één regionaal opleidingscentrum.
De minister van OCW wil in 2015 maximaal lering trekken
uit de gebeurtenissen rondom Stichting ROC Leiden en stelt
de Commissie onderzoek huisvesting ROC Leiden in (hierna:
de commissie-Meurs).11 De grondslag voor de instelling van de
commissie-Meurs vindt de minister van OCW in art. 2.5.6
van de Wet educatie en beroepsonderwijs (Web). De
commissie-Meurs wordt door de minister van OCW gevraagd
zich ‘een oordeel te vormen over de besluitvorming rond de
huisvesting die geleid heeft tot de financiële situatie waarin het
ROC Leiden zich in 2015 bevindt’.12 De door de minister van
OCW aan de commissie-Meurs gestelde vragen hadden niet
alleen betrekking op de naleving door de rechtspersoon van de
bekostigingsvoorwaarden en waren niet alleen politiekbeleidsmatig van aard, maar richtten zich ook expliciet op de
bestuurders in persoon. De minister van OCW vroeg om in
het licht van het oordeel over de besluitvorming ook ‘na te
gaan hoe het handelen van de opeenvolgende leden van het
college van bestuur zich verhoudt tot de juridische verplich7.
8.
9.
10.
Commissie-Meurs 2015.
Kamerstukken II 2014/15, 33495, 62.
Kamerstukken II 2016/17, 33495, 102, p. 3.
Minister van OCW, Besluit AFO 204 – ROC Leiden & ID College,
Den Haag, 26 juni 2017.
11. Kamerstukken II 2014/15, 33495, 65, p. 4.
12. Stcrt. 2015, 12679 (Instellingsbesluit Commissie onderzoek huisvesting
ROC Leiden).
MvV 2018, nummer 12
ting van bestuurders tot een behoorlijke vervulling van hun
taak als bedoeld in artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek’.13 Hierdoor staat vanaf begin 2015 de persoonlijke
aansprakelijkheid van vijftien voormalig bestuurders en intern
toezichthouders vol in de schijnwerpers.
De commissie-Meurs geeft vervolgens eind 2015 in haar eindrapport aan dat zij ten aanzien van het handelen van het college van bestuur in de periode 2006-2011 ‘gerede twijfel’ heeft
over behoorlijke taakvervulling en adviseert nader onderzoek
te doen naar mogelijk persoonlijk verwijtbaar handelen in de
zin van art. 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De
commissie-Meurs baseert haar twijfel en advies op haar oordeel dat het college van bestuur (1) met de nieuwbouwtransacties, nu die voor slechts 40% een specifieke mbo-bestemming
hadden, buiten het doel van de organisatie van ROC Leiden
getreden zou kunnen zijn, (2) onverantwoorde risico’s heeft
genomen door onder meer open einden naar voren te schuiven
in de tijd en belangrijke signalen te negeren, en (3) belangrijke
besluiten in het traject ondeugdelijk heeft voorbereid.14 De
commissie-Meurs is ook kritisch over het functioneren van de
raad van toezicht, maar ziet geen aanleiding voor nader onderzoek naar verwijtbaar handelen van de intern toezichthouders.15
Na ontvangst van het advies van de commissie-Meurs en
gesprekken met het ministerie van OCW gaat Stichting ROC
Leiden in 2016 over tot het indienen van een vordering bij de
rechtbank tot verklaring voor recht dat vijftien voormalig
bestuurders en intern toezichthouders onbehoorlijk hadden
bestuurd c.q. onrechtmatig jegens Stichting ROC Leiden hebben gehandeld. Deze vordering wordt ingediend nadat het
ministerie van OCW aan Stichting ROC Leiden had verzocht
om het door de commissie-Meurs aanbevolen nader onderzoek te verrichten en na gesprekken eind 2015 en begin 2016
tussen het ministerie van OCW, Stichting ROC Leiden en de
Algemene Onderwijsbond over aansprakelijkstelling door een
van hen.16 Uit de achterliggende Kamerstukken kan worden
opgemaakt dat (1) de minister van OCW het indienen van
een vordering tot aansprakelijkstelling van de bestuurders als
voorwaarde stelde voor het verstrekken aan Stichting ROC
Leiden van een lening en uiteindelijke subsidie van maximaal
€ 40 miljoen, en (2) de minister van OCW de vordering niet
zelf wenste in te dienen.17 Er zouden volgens de minister van
OCW onvoldoende aanwijzingen zijn gevonden op basis
waarvan de overheid zelf op grond van onrechtmatige daad
schade bij de bestuurders zou kunnen verhalen.18 Gesprekken
tussen het ministerie van OCW en de Algemene Onderwijsbond over de vraag of de Algemene Onderwijsbond dan wel de
advocaat-generaal een verzoek tot enquête zou indienen naar
13.
14.
15.
16.
17.
Idem.
Commissie-Meurs 2015, p. 104.
Idem.
Kamerstukken II 2015/16, 33495, 91, p. 1-2.
Kamerstukken II 2015/16, 33495, 91 en Kamerstukken II 2016/17,
33495, 102.
18. Kamerstukken II 2015/16, 33495, 83, p. 4.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
365
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
het beleid en de gang van zaken bij Stichting ROC Leiden en
de mogelijke aanwezigheid van wanbeleid van bestuurders en
intern toezichthouders (art. 2:345 lid 2 en 2:347 BW), resulteerden niet in het indienen van zo’n enquêteverzoek.19 Die
mogelijkheid lag mede op tafel omdat kort daarvoor Abva
Kabo FNV een door de Ondernemingskamer gehonoreerd
enquêteverzoek had ingediend bij Meavita.20
3 Oordeel Rechtbank Midden-Nederland: geen
onbehoorlijke vervulling van de bestuurlijke en
toezichthoudende taak
De Rechtbank Midden-Nederland oordeelt op 28 februari
2018 uiteindelijk dat de voormalig bestuurders en intern toezichthouders van Stichting ROC Leiden niet persoonlijk aansprakelijk zijn. De rechtbank concludeert kort gezegd dat de
voormalig bestuurders van Stichting ROC Leiden geen ernstig
verwijt valt te maken, dat van onbehoorlijke taakvervulling in
de zin van art. 2:9 BW of onrechtmatig handelen in de zin van
art. 6:162 BW geen sprake is, en dat dit betekent dat de vorderingen tegen de bestuurders moeten worden afgewezen. Met
betrekking tot de positie van de intern toezichthouders merkt
de rechtbank op dat nu hun geen specifieke andere verwijten
zijn gemaakt dan aan de bestuurders, jegens hen evenmin
gesproken kan worden van een ernstig verwijt en dat de vorderingen jegens de leden van de raad van toezicht voor zover
gebaseerd op art. 6:162 BW eveneens moeten worden afgewezen. De rechtbank verwijst daarbij nadrukkelijk naar het oordeel van de commissie-Meurs dat voor nader onderzoek naar
persoonlijk verwijtbaar handelen van de leden van de raad van
toezicht geen aanleiding bestond (r.o. 4.30).
De Rechtbank Midden-Nederland wijst in haar overwegingen
het Staleman/Van de Ven-criterium aan als het toepasselijke
toetsingskader.21 Dit toetsingskader houdt in dat een bestuurder die in de vervulling van zijn taak is tekortgeschoten ‘alleen
aansprakelijk [is] voor de schade die de rechtspersoon als
gevolg van die tekortkoming lijdt als hem terzake daarvan een
ernstig verwijt kan worden gemaakt’. Of dat het geval is, moet
worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van
het geval. De Rechtbank Midden-Nederland neemt in haar
beoordeling mee dat er kennelijk sprake was van meerjarenprognoses (r.o. 4.6), dat voor de beantwoording van de vraag
of het statutaire doel is overschreden, en of dat een ernstig verwijt oplevert, de context waarin de besluitvorming over de
nieuwbouw heeft plaatsgevonden van belang is, en dat de
commissie-Meurs het besluit plaatste tegen de achtergrond
van concurrentie tussen onderwijsinstellingen, de inhoudelijkonderwijskundige ambities van ROC Leiden (breed aanbod
met leerplaatsen in nabijheid) en het ten tijde van de besluit19. Kamerstukken II 2015/16, 33495, 92, p. 26 en Kamerstukken II
2015/16, 33495, 91, p. 2.
20. Hof Amsterdam (OK) 2 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:
2015:4454, JOR 2016/61 (Abva Kabo FNV/Meavita).
21. Rb. Midden-Nederland 28 februari 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:723
(ROC Leiden/bestuurders en intern toezichthouders), r.o. 4.4 met een
verwijzing naar HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ
1997/360 m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1.
366
MvV 2018, nummer 12
vorming nog geen sprake zijn van een bancaire, financiële crisis
(r.o. 4.14), dat de ruimten bestemd voor verhuur aan leerbedrijven uiteindelijk zijn verhuurd (r.o. 4.18), dat de bestuurders zich met betrekking tot de complexe sale lease back-constructie extern hadden laten adviseren (r.o. 4.23), en dat de
bereidverklaring van BNG om over te gaan tot financiering
aangemerkt mocht worden als een belangrijk en vertrouwenwekkend signaal (r.o. 4.28).
4 Nadere opmerkingen vanuit het perspectief van
het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht
4.1 Drempel voor bestuurlijke aansprakelijkheid is hoog
Vrijwel alle onderwijsorganisaties in Nederland, met uitzondering van de openbare universiteiten, worden in stand
gehouden door privaatrechtelijke rechtspersonen.22 Dit betekent dat ook voor de bestuurders van onderwijsorganisaties
naast de norm van art. 6:162 BW ook de norm van art. 2:9
BW van toepassing is.23 Uitgaande van de huidige stand van
zaken op het terrein van het bestuurlijk aansprakelijkheidsrecht is het oordeel van de rechtbank niet onverwacht. De
drempel voor interne en externe bestuurlijke aansprakelijkheid is hoog en de Hoge Raad houdt in elk geval voor wat
betreft de externe bestuurdersaansprakelijkheid blijkens het
recente arrest in TMF Management vast aan die hoge drempel.24 De uitspraak past dan ook in het beeld dat Eshuis en
Pham hebben geschetst.25 Het aantal gevallen waarin rechters
daadwerkelijk tot vaststelling van bestuurdersaansprakelijkheid komen, is en blijft zeer beperkt. De bestuurder moet persoonlijk een ernstig verwijt te maken zijn. De vraag is steeds of
de bestuurder – op het moment van zijn taakvervulling – heeft
gehandeld met het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen
worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.26 Geen redelijk handelend
bestuurder zou, op dat moment, onder dezelfde omstandighe22. M.F. Nolen, De bestuurder in het onderwijs (diss. Amsterdam VU), Den
Haag: Boom juridisch 2017, p. 107-109 (hierna: Nolen 2017a).
23. Voor bestuurders van de openbare universiteiten geldt niet de norm van
art. 2:9 BW, maar bevat art. 2.9 lid 5 WHW een eigen regeling interne
aansprakelijkheid: ‘De leden van het college van bestuur of het algemeen
bestuur van een rechtspersoonlijkheid bezittende openbare instelling zijn
persoonlijk aansprakelijk jegens de instelling voor schade ten gevolge van
uitgaven die zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of krachtens de
wet, voorzover Onze minister heeft bepaald dat de met die uitgaven
gemoeide bedragen in mindering worden gebracht op de rijksbijdrage,
tenzij blijkt dat zij aan het doen van die uitgaven niet hebben medegewerkt.’
24. Zie bijv. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR: 2018:470, AA 2018/502
m.nt. B.F. Assink, Ondernemingsrecht 2018/81 m.nt. L. Lennarts, NJ
2018/330 m.nt. Van Schilfgaarde (X./TMF Management).
25. R.J.J. Eshuis, N.T. Pham e.a., Het aansprakelijk stellen van bestuurders.
Onderzoek naar de overwegingen die spelen bij het al dan niet intern aansprakelijk stellen van bestuurders en interne toezichthouders (O&B
303), Den Haag: WODC 2012 en N.T. Pham, Directors’ Liability: A
Legal and Empirical Study (diss. Rotterdam), Deventer: Wolters Kluwer
2017 (hierna: Pham 2017a).
26. Kamerstukken II 1984/85, 16631, 6, p. 3, HR 10 januari 1997, NJ
1997/360 m.nt. J.M.M. Maeijer (Staleman/Van de Ven), HR 29 november 2002, JOR 2003/2 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek) en Hof ’sHertogenbosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4963
(Stichting Jeugdzorg Brabant).
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
den aldus gehandeld hebben.27 Het empirisch onderzoek van
Pham uit 2017 laat bovendien zien dat bonafide bestuurders
– onder wie volgens Pham begrepen ‘de risiconemende of
ondeskundige bestuurder’ – niet snel hoeven te vrezen voor
daadwerkelijke vaststelling van interne of externe bestuurdersaansprakelijkheid.28 De enkele omstandigheid dat een
bestuurder (hoge) risico’s neemt, een (achteraf bezien) onredelijke risicoafweging maakt of ondeskundig is of blijkt, leidt
niet snel tot vaststelling van daadwerkelijke aansprakelijkheid.29 Aangenomen mag worden dat dit ook geldt voor de
bestuurder die – achteraf beoordeeld – onzorgvuldig of naïef
bestuurt zonder dat sprake is van andere belastende – laat
staan van gerichtheid op persoonlijk gewin getuigende – factoren. In geval van falend bestuur als gevolg van alleen onzorgvuldigheid en/of gebrekkige kwaliteit van het besluitvormingsproces kan bestuurders niet snel een ernstig verwijt
worden gemaakt.
De hoge drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid geldt
blijkens jurisprudentie ook voor bestuurders in de semipublieke sector.30 Reeds de Hestia-zaak uit 2008 laat zien dat degene
die meent dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid niet
kan volstaan met in zijn algemeenheid te stellen dat bij de aanwezigheid van financiële problemen bestuurders adequatere
maatregelen hadden kunnen en moeten treffen.31 Telkens zal
ten minste moeten worden aangegeven welke concrete maatregelen de bestuurders dan hadden moeten en – binnen de grenzen van de taken en de mogelijkheden in de normale bedrijfsvoering – hadden kunnen nemen teneinde de financiële problemen terug te dringen.32 Het enkele feit dat een bestuurder
van een semipublieke organisatie te dure huurovereenkomsten
is aangegaan, is dan ook onvoldoende om te spreken van een
ernstig verwijt.33 Strikter lijkt de rechtspraak te zijn als het de
beoordeling van de behoorlijkheid van het besturen betreft in
de periode na de constatering van tekortkomingen. Een
bestuurder van een zorgorganisatie kan bijvoorbeeld een ernstig verwijt worden gemaakt als hij na de constatering van
27. HR 7 juni 1996, NJ 1996/695 (Van Zoolingen) en HR 8 juni 2001, JOR
2001/171 (Panmo) alsmede Handelingen II 1984/85, 16631, p. 6337.
28. N.T. Pham, Bange bestuurders revisited, in: G. van Solinge e.a. (red.),
Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017,
p. 81-91 (hierna: Pham 2017b) en Pham 2017a.
29. Pham 2017b, p. 91.
30. Zie hierover onder meer A. Hendrikse, Bestuurdersaansprakelijkheid in
de not-for-profit sector: van liefdewerk, oud papier, de dingen die voorbijgaan, Ondernemingsrecht 2009/40 en C.H.C. Overes, Worstelen met
governance van semipublieke instellingen en pensioenfondsen, WPNR
2013/6996. Zie voor voorbeelden o.a. Rb. Amsterdam 26 maart 2008,
ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8599, TvGR 2009/8 m.nt. J. Sijmons
(CSZ/bestuurders Hestia), Rb. Utrecht 2 november 2011,
ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3957 (SGBB) en Hof Arnhem 21 mei
2013, ECLI:NL:GHARN:2013:CA0919 (Vestia). (Bij deze laatste
uitspraak werd uitgemaakt dat de bestuurders wel een persoonlijk ernstig
verwijt te maken viel.)
31. Rb. Amsterdam 26 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BC8599,
TvGR 2009/8 m.nt. J. Sijmons (CSZ/bestuurders Hestia).
32. Idem, r.o. 4.7.
33. Hof ’s-Hertogenbosch 1 december 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4963
(Stichting Jeugdzorg Brabant), r.o. 6.4.1.
MvV 2018, nummer 12
tekortkomingen en het bestaan van essentiële risico’s voor de
veiligheid geen concrete gedragsveranderingen in gang zet
gericht op het behoud van cliënten en de continuïteit van de
zorgorganisatie.34 En de Rechtbank Den Haag oordeelde in
2016 dat het als bestuurder van een stichting die ESF-opleidingssubsidies ontving gericht opzetten van een juridische
organisatiestructuur (uitvoering werkzaamheden door zustervennootschap) die actief bijdraagt aan de verhoging van de
financiële en bedrijfsmatige risico’s de beoordeling kan rechtvaardigen dat sprake is van onverantwoord en onbezonnen
bestuurshandelen en onbehoorlijke taakvervulling.35
4.2 Motivering hoge drempel
Een belangrijke motivering voor de hoge drempel van ernstig
verwijt is te vinden in de beschermende werking van rechtspersoonlijkheid en de assumptie dat een hoge drempel mede het
belang van de betrokken rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming of instelling dient. Zo zou worden voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door
defensieve overwegingen laten bepalen. Deze assumptie is
terug te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 bij
Willemsen/NOM en is te herleiden tot de oratie van Kroeze
uit 2005.36 Kroeze merkte op dat de aansprakelijkheidsnorm
van ‘ernstig verwijt’ – die vaag is en kwetsbaar voor hindsight
bias – in steeds meer procedures werd gehaald in de zin dat
werd geoordeeld dat er sprake was van een ernstig verwijt en
dat dit leidde tot een toenemende bereidwilligheid van teleurgestelden om bestuurders persoonlijk aansprakelijk te stellen.37 De ongewenste bijwerking daarvan was volgens hem dat
politici en andere regelgevers het normatieve uitgangspunt
schonden dat regelgeving van bonafide bestuurders geen bange
bestuurders mag maken. Het was dan ook de overtuiging van
Kroeze dat het aansprakelijkheidsrecht in het rechtspersonenrecht doelmatiger moest worden aangewend, en dat bij
bestuurdersaansprakelijkheid morele verontwaardiging over
het gedrag van bestuurders, die vooral gebaseerd was op incidenten, achterwege moest blijven.38 De Hoge Raad volgde
deze assumptie in het arrest Willemsen/NOM en overwoog in
de latere arresten Hezemans Air (2014) en TMF Management
(2018) krachtig dat hij onverkort vasthield aan hantering van
die verzwaarde maatstaf om reden van ‘het maatschappelijk
belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in
onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepa-
34. Rb. Noord-Nederland 10 juni 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:2805,
JOR 2016/2 m.nt. S.L. Rive (Diogenes), r.o. 6.8 en 6.9.
35. Rb. Den Haag 28 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:16211
(Stichting Opleidingsfonds GFB).
36. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt.
J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders (Willemsen/NOM), r.o. 5.3 en M.J.
Kroeze, Bange bestuurders, Ondernemingsrecht 2006/3.
37. Kroeze 2006, par. 8.3.
38. Kroeze 2006, par. 9.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
367
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
len’.39 De waarde van de assumptie is goed terug te vinden in
het arrest TMF Management. De Hoge Raad liet zich bij
TMF Management immers niet verleiden tot het aannemen
van een vermoeden van ernstig verwijtbaar onrechtmatig
bestuurlijk handelen in geval van schending van een wettelijke
norm van financieel recht door de rechtspersoon. Deze keuze
van de Hoge Raad om – ook als vaststaat dat een wettelijke
norm van financieel recht is geschonden – niet over te gaan tot
het aannemen van een vermoeden van ernstig verwijtbaar
handelen is, zoals ook Lennarts betoogt, begrijpelijk nu het
aantal voor rechtspersonen in sterk gereguleerde sectoren geldende (bijzondere wettelijke) Schutznormen gericht op de
bescherming van de belangen van derden ontelbaar is.40 Zou
reeds niet-naleving van deze Schutznormen een ernstig verwijt
opleveren, dan neemt de aantrekkelijkheid voor opvolgende
bestuurders en derden om (voormalig) bestuurders aansprakelijk te stellen toe, al was het maar om bijvoorbeeld een financiële schikking af te dwingen.
Of een hoge drempel ook daadwerkelijk voorkomt dat
bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, is naar mijn weten echter niet
onderzocht. Aandachtspunt bij een dergelijk onderzoek zou
naar mijn oordeel ook moeten zijn de vraag of enkel de kans
op bestuurdersaansprakelijkheid in dit verband een rol speelt.
Bestuurdersaansprakelijkheid is immers slechts één van de
mogelijke externe interventies van de overheid, en vaststaat
dat het aantal mogelijke externe interventies al dan niet van
publiekrechtelijke aard in elk geval in de onderwijssector sinds
de eeuwwisseling zeer sterk is gegroeid.41 Aangezien elke
potentiële externe interventie van overheidswege in welke verschijningsvorm dan ook als bedreigend kan worden ervaren,
ook als die externe interventie zich formeel niet richt op de
persoon van de bestuurder of intern toezichthouder, lijkt
onderzoek naar de effectiviteit van de hoge drempel praktisch
zeer gecompliceerd en ik zou bijna zeggen: ondoenlijk. De
kernvraag die Winter in reactie op de in paragraaf 4.1
benoemde feitelijke vaststelling van Pham dan ook terecht
stelde, was hoe de toenemende dreiging van het geheel aan
externe interventies de oordelen en besluiten van bestuurders
39. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt.
J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders (Willemsen/NOM), r.o. 5.3, HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21 m.nt. P. van Schilfgaarde (Tulip Air), r.o. 3.5.2 en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:
2018:470, AA 2018/502 m.nt. B.F. Assink, Ondernemingsrecht
2018/81 m.nt. L. Lennarts (X./TMF Management), r.o. 3.3.2.
40. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, Ondernemingsrecht
2018/81 m.nt. L. Lennarts (X./TMF Management).
41. Nolen 2017a, p. 372-377 en 438-441. In de wet opgenomen voorbeelden
van publiekrechtelijke interventies zijn de mogelijkheid de bekostiging op
te schorten, de zogeheten ‘instellingstoets’, de mogelijkheid van de
Inspectie van het Onderwijs om expliciet het bestuurlijk beheer en functioneren te beoordelen, en de sinds 2014 voor alle onderwijssectoren geldende publiekrechtelijke aanwijzingsbevoegdheid van de minister van
OCW, die hem bijvoorbeeld de ruimte biedt om bestuurders te
verzoeken op te stappen onder dreiging van bekostigingssancties.
368
MvV 2018, nummer 12
daadwerkelijk beïnvloedt.42 Naast conformisme en defensief
gedrag had hij de inschatting dat in elk geval sprake was van
verdergaande formalisering en juridisering van het interne
besluitvormingsproces.
4.3 Motivering hoge drempel
bestuurdersaansprakelijkheid semipublieke organisaties
Uit de rechtspraak voor interne of externe aansprakelijkheid
volgt geen duidelijk antwoord op de vraag of het feit dat een
bestuurder die aansprakelijk wordt gesteld bestuurder was van
een semipublieke of een niet op winstuitkering gerichte
rechtspersoon een rol speelt bij de te hanteren drempel voor
bestuurdersaansprakelijkheid.
Van bestuurders van bijvoorbeeld onderwijsorganisaties en
hun intern toezichthouders mag mijns inziens omwille van het
belang van de kwaliteit en de continuïteit van het onderwijsaanbod bij besluitvorming over risicovolle onderwerpen echter
wel enige prudentie en een zorgvuldige afweging worden verlangd en ook een daadwerkelijk handelen gericht op concrete
gedragsverandering bij geconstateerde tekortkomingen. Dit
betekent naar mijn oordeel echter niet dat in de semipublieke
sector een lagere drempel zou moeten worden gehanteerd voor
het aannemen van interne of externe bestuurdersaansprakelijkheid dan voor bestuurders in andere sectoren.
Allereerst geldt voor semipublieke organisaties dat hun verantwoording aan de overheid in eerste instantie geschiedt langs de
lijnen van de publiekrechtelijke toelatings- of bekostigingsvoorwaarden. Benutting van de privaatrechtelijke route van
bestuurdersaansprakelijkheid door of onder druk van de overheid geraakt daardoor in potentie in botsing met de onderliggende uitgangspunten van de tweewegenleer. De klassieke leer
sinds het Windmill-arrest is immers dat het gebruik door de
overheid van de privaatrechtelijke route is afgesloten op het
moment dat de overheid haar belangen ook kan behartigen via
de publiekrechtelijke weg.43
Een tweede argument heeft van doen met de taak van bestuurders en intern toezichthouders en de door hen te behartigen
belangen.44 Zij zijn primair bestuurder/intern toezichthouder
van de rechtspersoon en behoren zich dan ook te richten naar
het belang van die rechtspersoon en de met hem verbonden
instelling. Als het verlagen van de drempel zou worden gemotiveerd met de opmerking dat het algemene (semi)publieke
belang extra bescherming behoeft, dan zou dat als effect heb42. J.W. Winter, Beoordeeld door anderen. Het werkelijke risico voor
bestuurders en commissarissen, in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in
een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 41-54,
i.h.b. p. 52-53.
43. HR 26 januari 1990, NJ 1991/393 m.nt. MS, AB 1990/408 m.nt. Kleijn
(Windmill).
44. Zie hierover ook C.H.C. Overes, Aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders; bestuurders opgelet!, Ondernemingsrecht 2015/103, p. 520 en
C.H.C. Overes, Het wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen in
relatie tot de onderwijssector (preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 71-104.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
ben dat bestuurders en/of intern toezichthouders van semipublieke rechtspersonen te maken zouden krijgen met een bredere opvatting van de bestuurlijke of toezichthoudende taak of
de te behartigen belangen. Dat effect staat echter, aldus ook de
Raad van State, op gespannen voet met de wijze waarop het
rechtspersonenrecht is ingericht en is – indien dit zou betekenen dat bestuurders en intern toezichthouders van semipublieke organisaties zich ‘ook’45 zouden moeten richten naar
het publieke of maatschappelijke belang – onverenigbaar met
de wijze waarop in onze samenleving inhoud is gegeven aan de
vrijheid en autonomie van personen die daartoe privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen oprichten.46 De grondwettelijk
geborgde vrijheid om onderwijs te kunnen geven is bovendien
een verschijningsvorm van het primaat van het private initiatief. Als de overheid een lagere drempel wenst voor bestuurders of intern toezichthouders van semipublieke organisaties
(of een verbreding van de gerichtheid van hun bestuurlijke
taak tot het tevens gericht zijn op het publieke belang verlangt), dan is het zuiverder dat de overheid die publieke taken
door een publiekrechtelijk orgaan laat uitvoeren.47
Een derde argument voor het niet verlagen van de drempel is
dat het inkomen van bestuurders van semipublieke organisaties doorgaans wettelijk genormeerd is met de Wet normering
topinkomens. Deze wet heeft ook in het bekostigd onderwijs
gelding. Hun inkomen is hierdoor lager ten opzichte van
bestuurders van commerciële organisaties, is niet afhankelijk
van de prestaties, en ook kunnen – nu de meeste semipublieke
organisaties de rechtsvorm stichting of vereniging kennen –
aan hen geen winstuitkeringen worden gedaan of aandelen
worden toegekend.
Een lagere drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid van
bestuurders en intern toezichthouders van semipublieke organisaties heeft tot slot al de in paragraaf 4.2 benoemde nadelen
die in zijn algemeenheid gelden voor een verlaging van de
drempel (onwenselijke mate van defensief gedrag, toename
van de kans op aansprakelijkstellingen en potentiële groei van
het aantal schikkingen).
45. Algemeen wordt aangenomen dat bestuurders en intern toezichthouders,
ook van stichtingen en verenigingen, reeds de belangen van de verschillende stakeholders in acht moeten nemen, vgl. Asser/Van Solinge &
Nieuwe Weme 2000 2-II/394. Het gaat er dan vooral om dat aan die
belangen aandacht wordt besteed en dat zij worden afgewogen; dat is echter wat anders dan dat zij zich er ook naar moeten richten. Vgl. ook het
onderscheid tussen ‘richten naar’ en ‘wegen’ zoals wordt gemaakt in Principe 1.1 Corporate Governance Code 2016.
46. Kamerstukken II 2014/15, 34251, 4, p. 4 en Gecombineerde Commissie
Vennootschapsrecht, Advies herzieningswet toegelaten instellingen
volkshuisvesting, Den Haag, 20 oktober 2011, p. 3-4.
47. De Raad van State lijkt dit standpunt te delen (zie Kamerstukken II
2014/15, 34251, 4, p. 4) en ook Overes is deze mening toegedaan, zie
Overes 2015, p. 520 en Overes 2016.
MvV 2018, nummer 12
4.4 Het motief van scheiding tussen bestuurlijke
politieke onderzoeken en het onderzoek naar en de
oordeelsvorming over bestuurdersaansprakelijkheid
Een argument voor het vasthouden aan een hoge drempel in
de semipublieke sector van geheel andere aard vindt zijn
grondslag in het blijvend kunnen aanbrengen van een scheiding tussen meer bestuurlijke politieke onderzoeken (‘publiek
onderzoek’) en het onderzoek naar en de oordeelsvorming
over bestuurdersaansprakelijkheid. Mijn indruk is dat in het
onderwijs door politici, beleidsmakers en externe onderzoekers de laatste jaren sneller en kritischer uitspraken worden
gedaan over de zorgvuldigheid en de kwaliteit van het bestuurlijk handelen van bestuurders. Het debat in de Tweede Kamer
over de perikelen bij VMBO Maastricht, waarin vanuit vrijwel
alle Kamerfracties zeer forse kritiek werd geuit over het persoonlijk functioneren van haar bestuurder Postema, is een
recent voorbeeld van deze ontwikkeling.48
Deze ontwikkeling is ook terug te vinden in het externe toezicht. Belangrijke oorzaak daarvan is de inrichting van het
externe toezicht. Het toezicht van de Inspectie van het Onderwijs is sinds 2013 ‘bestuursgericht’ en de intensiteit van dat
externe toezicht is onder meer afhankelijk van de wijze waarop
de professionaliteit van de instelling en het bestuur is gewaarborgd (art. 4 lid 3 van de Wet op het onderwijstoezicht
(Wot)). Het handelen van het bestuur en het transparant en
integer functioneren van dat bestuur worden door de Inspectie van het Onderwijs ‘gewaardeerd’ en ‘beoordeeld’.49 De
Inspectie van het Onderwijs kan inmiddels ook, al dan niet op
verzoek van de minister van OCW, onderzoek doen naar de
vraag of er sprake is van wanbeheer in de zin van de onderwijswetgeving, en vervolgens de minister van OCW adviseren over
te gaan tot het geven van een publiekrechtelijke aanwijzing tot
bijvoorbeeld ontslag van bestuurders en intern toezichthouders of overdracht van de instandhouding van de onderwijsinstellingen aan een andere rechtspersoon.50 In dergelijke onderzoeken ligt al snel de vertrouwensvraag van de Inspectie van
het Onderwijs in het handelen van bestuurders en intern toezichthouders op tafel. Die vertrouwensvraag wordt ook expliciet gesteld. Zo werd in een onderzoek uit 2017 van de Inspectie van het Onderwijs naar het bestuurlijk handelen bij ROC
West-Brabant/AOC Prinsentuin de volgende centrale onderzoeksvraag geformuleerd:
‘In hoeverre hebben de begin 2016 ingezette veranderingen en de sturing daarop geleid tot constateerbare resultaten op alle niveaus in de organisatie, waardoor er genoeg
vertrouwen is dat het bestuur zorg draagt voor de continuïteit van de organisatie en de kwaliteit en de borging van
deze kwaliteit van het onderwijs?’51
48. Kamerstukken II 2017/18, 30079, 86.
49. Zie Waarderingskaders KA2 en KA3, in: Inspectie van het Onderwijs,
Onderzoekskaders PO, VO en MBO, Den Haag, juli 2018.
50. Zie uitgebreid over de aanwijzingsbevoegdheid in het onderwijs: Nolen
2017a, p. 336-349.
51. Inspectie van het Onderwijs, Onderzoek bestuurlijk handelen ROC
West-Brabant/AOC Prinsentuin College, Utrecht, 27 juni 2017, p. 3.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
369
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
De vraag is of het stellen van deze vertrouwensvraag wel een
wettelijke grondslag heeft.
Ook de commissie-Meurs nam veel ruimte om zich kritisch
uit te laten. Volgens haar was het bestuur van Stichting ROC
Leiden weinig scherp geweest op de aanwezigheid van de
benodigde competenties, vertoonde het besluitvormingsproces
naïeve kenmerken en was geen sprake geweest van duidelijke
besluitvorming en expliciete reflectie. Dit geheel verleidde
haar tot het oordeel dat de besluitvorming van het bestuur
‘niet ordentelijk’ was verlopen.52 Wat echter de norm is voor
‘ordentelijk’ is onbekend. De juridische waarde van het oordeel ‘niet ordentelijk’ is daardoor ongewis.
Het lijkt er in elk geval op dat het oordeel ‘niet ordentelijk’
verlopen besluitvorming niet gelijk is aan de norm van
bestuurlijk wanbeheer in de zin van de onderwijswetgeving, in
welk geval de minister van OCW een publiekrechtelijke aanwijzing kan geven. Deze inschatting ontleen ik aan het gegeven
dat uit het rapport van de commissie-Meurs blijkt dat het
doen van een onderzoek naar het bestuurlijk handelen, noodzakelijk voor het kunnen geven van een publiekrechtelijke
aanwijzing door de minister van OCW, is stopgezet of uitgesteld, mede omdat daarvoor volgens een adviseur van de minister van OCW de gronden ontbraken.53 De commissie-Meurs
beoordeelt die beleidskeuze niet negatief.
Aangenomen mag worden dat de kwaliteit van publieke
onderzoeken, de receptie van de uitkomsten en daarmee de
continuïteit van het onderwijs sterk gebaat zijn bij ruimte voor
betrokken bestuurders en intern toezichthouders tot inbreng
en kritische zelfreflectie. Die ruimte neemt echter af als de
kans groot is dat kritisch geformuleerde onderzoeksoordelen
eenvoudig vertaling vinden in het potentieel daaropvolgende
rechterlijke oordeel omtrent bijvoorbeeld de onbehoorlijkheid
van de bestuurlijke taakvervulling, arbeidsrechtelijke ontslagprocedure of anderszins. Natuurlijk is het zo dat onderzoeken
waarin geconcludeerd wordt dat sprake is van wanbeheer in de
zin van de onderwijswetgeving of ‘niet ordentelijk’ verlopen
besluitvorming niet direct persoonlijke aansprakelijkheid van
de betrokken bestuurders of intern toezichthouders impliceren. Immers, de door de Inspectie van het Onderwijs of onderzoekscommissie vastgestelde feiten en waardering staan in een
daaropvolgende civielrechtelijke ontslag- of aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vast (zelfs niet behoudens
tegenbewijs).54 De vaststelling en waardering door de Inspectie van het Onderwijs of de overheidscommissie geeft echter
52. Commissie-Meurs 2015, p. 78.
53. Commissie-Meurs 2015, p. 82. De minister van OCW heeft bij ROC
Leiden formeel geen publiekrechtelijke aanwijzing gegeven. Wel heeft de
minister van OCW publiekelijk kenbaar gemaakt dat zij het voornemen
had zo’n aanwijzing te geven.
54. Een vergelijking met de doorwerking van de uitkomsten van enquêteprocedures in daaropvolgende aansprakelijkheidsprocedures ligt voor de
hand. Zie HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, JOR 2005/119
m.nt. M. Brink, NJ 2006/443 m.nt. G. van Solinge (Laurus/UB Holding).
370
MvV 2018, nummer 12
uiteraard wel kleuring aan het inhoudelijke en publieke debat
over de ‘schuldvraag’, de publieke onderzoeken worden openbaar gemaakt en de correspondentie over de onderzoeken is in
beginsel WOB-baar. De ruimte voor bestuurders en intern
toezichthouders tot inbreng en kritische zelfreflectie neemt
nog sterker af als de Inspectie van het Onderwijs of een overheidscommissie expliciet zou nagaan hoe het handelen van de
opeenvolgende bestuurders zich verhoudt tot de juridische
verplichting van bestuurders tot een behoorlijke vervulling
van hun taak als bedoeld in art. 9 van Boek 2 BW. Die vraag
werd door de minister van OCW echter wel gesteld aan de
commissie-Meurs.55 En zij werd opgeworpen in de Tweede
Kamer bij VMBO Maastricht. Een dergelijke vermenging van
bestuurlijke politieke onderzoeken (inclusief feitenvaststelling
en oordeelsvorming) en (het onderzoek naar) eventuele
bestuurdersaansprakelijkheid is mijns inziens om die reden
onwenselijk; zij beperkt de ruimte voor voldoende onderscheid tussen bestuurlijke politieke oordelen enerzijds en juridische oordelen anderzijds.56
5 Niettemin: de uitspraak getuigt van weinig
maatschappelijke nuance
Ondanks de in mijn ogen begrijpelijke afwijzing van de
vordering tot bestuurdersaansprakelijkheid had de uitspraak
duidelijk aan kracht gewonnen indien hierin meer nuance had
doorgeklonken. In de uitspraak van de Rechtbank MiddenNederland is geen enkele (vaderlijke) opmerking of overweging te vinden, ook niet ten overvloede, waarin de uitspraak in
maatschappelijk perspectief wordt geplaatst of waarin wordt
verwezen naar de maatschappelijke schade van de perikelen bij
ROC Leiden. Een rechter is uiteraard niet verplicht om zich
uit te laten over meer dan hetgeen gevorderd wordt, maar ik
zou toch willen bepleiten dat in een zaak als deze de rechtbank
in het openbaar getuigenis geeft van en begrip toont voor de
maatschappelijke ophef en haar oordeel in die context
plaatst.57 Die getuigenis en dat begrip kunnen zowel in toon
als in overwegingen ten overvloede tot uitdrukking worden
gebracht.
Bedacht moet worden dat de onderhavige uitspraak het slotstuk vormt van een situatie bij Stichting ROC Leiden die
heeft geleid tot veel maatschappelijke onrust. De juridische
drempel van persoonlijk ernstig verwijt wordt weliswaar niet
55. Stcrt. 2015, 12679, 11 mei 2015, p. 1 (Instellingsbesluit Commissie
onderzoek huisvesting ROC Leiden, art. 2 lid 2 sub b onder i).
56. Aandachtspunt daarbij is ook dat in dergelijke publiekrechtelijke onderzoeken de naleving van wet- en regelgeving door de onderwijsorganisatie
als rechtspersoon vooropstaat. Dit heeft als effect dat bestuurders en
intern toezichthouders in het kader van dergelijk onderzoek primair de
rechtspersoon vertegenwoordigen. In de Wot is voor (voormalig)
bestuurders en intern toezichthouders en andere belanghebbenden ook
geen recht opgenomen tot eigen persoonlijke inbreng of horen. Alleen de
rechtspersoon dient in de gelegenheid te worden gesteld een zienswijze in
te dienen op het conceptrapport (art. 20 Wot).
57. Dat rechters overwegingen ten overvloede benutten om een uitspraak te
plaatsen in maatschappelijk perspectief is niet geheel ongebruikelijk. Zo’n
overweging is bijvoorbeeld te vinden in een uitspraak over sinterklaas, zie
Rb. Noord-Holland 14 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:
2018:10193.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
gehaald, maar uit het voorafgaande onderzoek en het door de
rechtbank beschreven feitenrelaas blijkt wel degelijk dat het
handelen van bestuurders en intern toezichthouders de toets
der publieke kritiek niet heeft doorstaan. De besluitvorming
rondom de nieuwbouw heeft in elk geval, al dan niet indirect,
grote negatieve gevolgen gehad voor de besteding van publieke
middelen, de kwaliteit van het onderwijs, de positie van studenten, de professionele ruimte van docenten, het onderwijsaanbod in de regio Rijnland en het imago van het middelbaar
beroepsonderwijs. Ik zou er daarom voor willen pleiten dat in
zaken als deze een rechtbank enige poging doet meer maatschappelijke nuancering aan te brengen in toon en/of overwegingen ten overvloede. Dat had de rechtbank in het openbaar
kunnen doen door bijvoorbeeld de door de commissie-Meurs
geconstateerde verwijten en kritische kanttekeningen ten aanzien van de bestuurders en intern toezichthouders te herhalen,
die te plaatsen in de context van het publieke onderzoek en
vervolgens te overwegen dat het functioneren van bestuurders
en intern toezichthouders weliswaar gebrekkig was, maar dat
die gebrekkigheid in dit geval gelet op alle omstandigheden
niet tot de conclusie leidt dat er ook voldaan wordt aan de
noodzakelijke hoge juridische drempel van ernstige verwijtbaarheid. Op die wijze had de rechtbank kunnen laten zien
dat zij oog heeft voor het maatschappelijk belang van goed
bestuur in het onderwijs, en had de uitspraak getuigd van
maatschappelijke nuance. Bezien in dat licht is het mijns
inziens dan ook onbestaanbaar dat de rechtbank wel haar verbazing uitspreekt over het in rechte betrekken van de intern
toezichthouders, gelet op de te veronderstellen grote impact
voor hen persoonlijk (r.o. 4.30), maar tegelijkertijd niet ook
reflecteert op de negatieve gevolgen van het gebrekkige besluitvormingsproces.
6 Behoefte aan verpersoonlijking van het
onderwijsrecht verlangt beantwoording
De benoemde argumenten voor een hoge drempel voor
bestuurdersaansprakelijkheid en mijn pleidooi voor het door
de rechtbank betrachten van meer maatschappelijke nuance
houden deels verband met een ontwikkeling in het onderwijs
die ik eerder onder verwijzing naar Timmerman de verpersoonlijking van het onderwijsrecht en -beleid heb genoemd.58
Steeds vaker, en in elk geval bij misstanden, crises en bestuurlijke twijfels, staat niet de relatie van overheid en onderwijsorganisatie ter discussie, maar het vertrouwen in het persoonlijk
functioneren van bestuurders en intern toezichthouders. Bij
elk incident is de kans groot dat primair de schuldvraag op
tafel komt. Er is een grote neiging om niet de onderwijsorganisatie maar de bestuurders en intern toezichthouders in persoon aan te spreken. Dat aanspreken uit zich bij incidenten al
snel in oproepen tot opstappen en/of verhaal op hen van de
58. M.F. Nolen, Het onderwijsrechtelijk kernbegrip bevoegd gezag: een pleidooi voor herziening, School en Wet 2017, afl. 4, p. 5.
MvV 2018, nummer 12
financiële schade.59 Effect van deze ontwikkeling – en het
hiervoor beschreven ‘bestuurdersgerichte karakter’ van het
externe onderzoek en overheidsinterventies versterkt dat – is
dat politici, beleidsmakers en de maatschappelijke omgeving
de laatste jaren steeds meer door de onderwijsorganisatie heen
kijken.60
Deze maatschappelijke behoefte aan verpersoonlijking verlangt mijns inziens doordenking. De verschillende typen
publiek- en privaatrechtelijke onderzoeks- en rechtsvragen
bevinden zich al snel op elkaars terrein en hebben in potentie
betekenis voor de persoonlijke aansprakelijkheid. Een witte
vlek is en blijft immers wat de neveneffecten zijn van deze verpersoonlijking. Weliswaar laat de casus ROC Leiden zien dat
de kans gering is dat schade op de bestuurders zelf (of de verzekeraar) wordt verhaald, de perceptie bij bestuurders en commissarissen van het aansprakelijkheidsrisico is aanmerkelijk
hoger en zij ervaren het risico van persoonlijke aansprakelijkheid en bijbehorende externe oordeelsvorming als zeer bedreigend.61 Die ervaren bedreiging zal een optelsom zijn van externe of juridische interventies in welke vorm dan ook. Een
mogelijk negatief neveneffect is niet alleen een verdergaande
formalisering en juridisering van het interne besluitvormingsproces.62 Niet ondenkbaar is ook een onwenselijke mate van
invloed op de interne verhouding tussen bestuurders enerzijds
en schoolleiders/directeuren en docenten anderzijds, waardoor die groepen een beperktere ervaring hebben van hun professionele autonomie.
Relevant is wel dat verpersoonlijking het onderwijs ook ten
goede kan komen. Reeds in de nota ‘Versterking management
van onderwijsinstellingen’ uit 1985 werd door de minister van
Onderwijs opgemerkt dat ‘maatregelen ter versterking van het
management van de instellingen een van de noodzakelijke
middelen [zijn] om kwaliteit en doelmatigheid van het onderwijs te verhogen’, en dat ‘versterking van management nooit
een doel op zichzelf [is]: het staat ten dienste van de kwaliteit
van het onderwijs’.63 Dit besef is ook een uitgangspunt
geweest in het onderwijsbeleid en de sturing van het onderwijsstelsel sinds het midden van de jaren tachtig van de vorige
eeuw.64 Hoewel er weinig bekend is over de precieze impact
van goed bestuur op de onderwijskwaliteit,65 is de communis
59. Zie bijv. Twee bestuurders van de scholengemeenschap LVO zijn zondag
opgestapt naar aanleiding van de examenaffaire, NRC 25 juni 2018,
www.nrc.nl/nieuws/2018/06/25/bestuurders-voortgezet-onderwijsmaastricht-stappen-op-a1607803.
60. Nolen 2017a, p. 607-609.
61. Pham 2017b.
62. Winter 2017, p. 52-53.
63. Kamerstukken II 1984/85, 19132, 1-2, p. 4 en 9.
64. OECD, Netherlands, Foundations for the Future. Reviews of National
Policies for Education, Parijs: OECD Publishing 2016.
65. M. Honingh, M. Ruiter & S. van Thiel, Een internationale vergelijking
van de relatie tussen onderwijsbestuur en de kwaliteit van onderwijs in
het primair en voortgezet onderwijs – Nederlands exceptionalisme?
(NRO), Radboud Universiteit Nijmegen 2017.
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002
371
Dit artikel uit Maandblad voor Vermogensrecht is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor Universiteit van Tilburg
opinio dat er een koppeling bestaat tussen het handelen van
bestuurders en de onderwijskwaliteit.66
Een vraag die deze doordenking van de behoefte aan verpersoonlijking bij mij oproept, is of in elk geval voor het onderwijs niet toch de figuur van enquête bij een onafhankelijke
rechter in enigerlei alternatieve vorm het overwegen waard is.
Eerder pleitte de commissie-Halsema bij semipublieke organisaties voor een verbreding van de kring van enquêtegerechtigden.67 Het pleidooi tot verbreding is vooralsnog niet overgenomen in het onderwijs, maar de figuur van (mini-)enquête in
enigerlei alternatieve vorm kan misschien ruimte bieden om in
situaties waarin behoefte bestaat aan verpersoonlijking van
onderzoek en oordeelsvorming een onderscheid te maken
tussen (a) juridische oordeelsvorming over het persoonlijk
handelen van bestuurders en intern toezichthouders door
onafhankelijke rechters (al dan niet uitgaande van een brede
kring van verzoekers en al dan niet met spoed) en (b) het
publieke onderzoek door de Inspectie van het Onderwijs of
overheidscommissies. Nader onderzoek naar een dergelijk
alternatief is meen ik waardevol. Het borgt mijns inziens niet
alleen een onafhankelijker positionering van de oordeelsvorming over het handelen van individuele bestuurders en/of
intern toezichthouders. Het kan ook het zelfreinigend vermogen van de sector onderwijs versterken, de Inspectie van het
Onderwijs de kans bieden zich meer op te stellen als deskundige autoriteit en de overheid de gelegenheid geven om zich bij
publieke onderzoeken nadrukkelijker te richten op de toekomst. De duidelijker scheiding van typen onderzoeks- en
rechtsvragen die hiervan het gevolg is, komt denk ik het
onderwijs ten goede.
66. P. Frissen, M. van der Steen e.a., Sturing van onderwijskwaliteit in het
primair onderwijs. Op zoek naar een balans tussen gedeelde betekenis en
variëteit (NRO), NSOB/Tilburg University 2015, Onderwijsraad 2013
en Kamerstukken II 2014/15, 34251, 3.
67. Commissie-Halsema, p. 24.
372
MvV 2018, nummer 12
doi: 10.5553/MvV/157457672018016012002