11-02-03, HC, rechtsfilosofie, Kristel van Dijk

11-02-03, HC, rechtsfilosofie, Kristel van Dijk
Kritiek op Austin vanuit de rechtstheorie:
Fuller en Hart
Kritiek op Austin vanuit de geschiedenis van de rechtsfilosofie:
Vanuit de huidige Nederlandse rechtsorde (democratie en rechtsstaat) =H4, vanuit hogere waarden = H3
Democratie: het volk is soeverein, vastgelegd in de Amerikaanse onafhankelijkheids verklaring (1776),
afscheiding van Engeland: de Amerikaanse kolonisten moesten belasting betalen maar werden niet
vertegenwoordigd in het Engelse parlement ‘no prestation without representation’ dit werd niet verwezenlijkt
dus verkozen ze de onafhankelijkheid.  gebaseerd op de theorie van John Locke
De soevereiniteit ligt bij het volk; Franse revolutie; de koning wordt terzijde geschoven  gebaseerd op de
theorie van Rousseau
1848: Thorbecke, ministeriele verantwoordelijkheid.
H3: het positieve recht moet de gerechtigheid van God / natuur van de mens dienen  hogere waarden: het recht
is geen willekeurige zet van bevelen ,aar moet voldoen aan hoger recht
H4: het belang van het individu, ondersteunen democratische procedures
Overgang van hoger recht naar democratische procedures
Moderne tijd 16e en 17e eeuw
Zonder de leer van het maatschappelijk verdrag speelt de individu geen vooraanstaande rol.
Historisch overzicht:
1. Grieks – Romeinse tijd: Plato en Aristoteles, 5e – 4e eeuw v. Chr. Stoa
2. Christendom: NT
3. Vroege middeleeuwen: Augustinus, 4e – 5e eeuw n. Chr. De wil van God
4. Christelijke middeleeuwen: Thomas van Aquino, 13e eeuw n. Chr. De menselijke natuur
5. Moderne tijd, 16e – 17e eeuw, de leer van het maatschappelijk verdrag
Locke: 17e eeuw, natuurlijke rechten Amerikaanse onafhankelijkheidsverklaring
Rousseau: 18e eeuw, volonte generale, Franse revolutie, verklaring 1789
6. 19e eeuw, utilisme, Marxisme
7. 20e eeuw, Rawl’s hernieuwde leer van het maatschappelijk verdrag
1. De Griekse oudheid
1.1 Plato en de kritiek op de democratie
Alleen voor de autochtone Atheense mannen
Allochtonen mannen hadden geen democratische rechten
Slaven
Plato tegen de (elitaire) democratie
- de democratie / democratische procedure heeft de dood van Socrates tot gevolg gehad
- het dwaze idee dat elke opvatting in de samenleving evenveel waard is; wil een staat goed kunne
functioneren dan moet erkend worden dat er verschillende niveaus van denken zijn, men mag niet
afgaan op de meerderheid
de belangrijkste wetenschap is de wiskunde, de grootste groep heft geen kennis van de wetenschap en
zij moeten dan ook werken, de wachters zijn er om de staat te verdedigen.
1.2 Aristoteles en (algemene) rechtvaardigheid als gelijkheid
Distributieve rechtvaardigheid: hoe verdeel je de rechten en plichten in de samenleving?
Retributieve rechtvaardigheid: in het strafrecht ons proportionaliteitsbeginsel; gelijken moeten gelijk worden
terugbetaald.
Hij definieert rechtvaardigheid als eerste en zegt; ‘gelijke gevallen gelijk behandelen en ongelijke gevallen
naar de mate van ongelijkheid’
Hij is echter geen democraat
(verschil met art 1 GW is dat deze rechtsregel wel aangeeft wanneer gevallen gelijk en ongelijk zijn)
1.3 Stoa in de Romeinse tijd
Cosmopolitisme; uitdrukken van het wereldomvattende
2.
Christendom en de universele pretentie
Komt voort uit het Jodendom
3.
De vroege Middeleeuwen:
Augustinus (354 – 430)
De val van Rome in 410 en de reacties daarop (West-Romeinse rijk)
Kritiek op de Christenen vanuit de Heidenen
De basisfout van zowel christenen en Heidenen is dat ze denken dat de val van Rome slecht is voor hun
geloof en relateren dit ook aan de politiek.
Een volmaakte politiek ordening is in de aardse stad niet mogelijk
De leer van de twee steden: de aardse stad en de stad van God. (de civiate dei)
Criterium van het gemeenschappelijke goede: hierop moet de koning zich richten. Doet hij dit niet dan zou
er geen verschil ontstaan tussen de staat en de roversbende.
4.
De late Middeleeuwen
Thomas van Aquino (1215 – 1274)
Opkomst van de universiteit en herontdekking van Aristoteles
De natuur van de mens: het streven naar zelfbehoud; het streven naar voortplanting; streven naar kennis en
een geordende samenleving.
Thomas van Aquino over de rechtvaardige oorlog:
Als de staat het zelfbehoud van de mens moet realiseren is een oorlog dan toegestaan?
Tussen pacifisme (oorlog is altijd verkeerd, tegen de drang naar zelfbehoud) en realisme (oorlog hoort er nu
eenmaal bij): de leer van de rechtvaardige oorlog.
‘Ius ad bellum’: hoogste gezag; rechtsschending; proportionaliteit; juiste intentie; ultimum remedium
 wordt aan alle eisen voldaan dan is een oorlog rechtvaardigt.
‘Ius in bello’: non-combattanten beginsel; verboden middelen