Hoofdtitel

Workshop - Contracteren met de klant: omgaan
met aansprakelijkheidsrisico's, exoneraties en
verzekeringsdekking
Jubileumcongres Beursbengel
Erik van Orsouw
http://www.kvdl.nl/beursbengel/
[email protected]
www.kvdl.nl/beursbengel/
Inleiding
1. Aansprakelijkheidsrecht: enkele uitgangspunten
2. Manieren om aansprakelijkheid te beperken
3. Algemene voorwaarden:
a) van toepassing verklaren
b) infomatieplicht/ter handstelling
4. Bestrijding van exoneraties
5. Verzekeringsrechtelijke aspecten
6. Exoneratie en derden
2
www.kvdl.nl/beursbengel/
Aansprakelijkheidsrecht:
enkele uitgangspunten
3
www.kvdl.nl/beursbengel/
Contract vs. Onrechtmatige daad
• Article 6:74 BW(tekortkoming )
• 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de
schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de
tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. (…)
• Article 6:162 BW(onrechtmatige daad)
• 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan
worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te
vergoeden.(…)
4
www.kvdl.nl/beursbengel/
Schadevergoeding
• Bij wanprestatie: 6: 81 t/m 83 BW: regeling verzuim en
ingebrekestelling.
• Causaal verband (i) vestiging aansprakelijkheid en (ii) bepalen
omvang schadevergoedingsplicht
5
www.kvdl.nl/beursbengel/
Schadevergoeding
• Uitgangspunt: vergoeding gehele schade (verliezen, gederfde winst,
kosten) (6: 95 en 6:96 BW);
• Article 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid)
• Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband
staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar
berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de
schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
6
www.kvdl.nl/beursbengel/
Schadevergoeding
• Type schades:
• direct, indirect en gevolgschade?
• interne kosten (NJ 1995, 150 en NJ 1999, 196, maar verdeelde
lagere rechtspraak).
• Proceskosten
Tip: In contract type schades indentificeren en exoneratie
specificeren.
7
www.kvdl.nl/beursbengel/
Manieren om aansprakelijkheid te
beperken bij contracteren
www.kvdl.nl/beursbengel/
Manieren om aansprakelijkheid te beperken
• beperking hoofdverplichtingen (lees: duidelijk omschrijving van wat
mag worden verwacht);
• overmacht: tekortkomingen worden niet aan de schuldenaar
toegerekend;
• exoneratie: uitsluiting van aansprakelijkheid voor toerekenbare
tekortkomingen (en o.d.);
• vrijwaringsclausule
• feitelijke obstakels: verval-/verjaringsbedingen, vormvoorschriften
(klachtplicht), bewijsbepalingen etc.
www.kvdl.nl/beursbengel/
Manieren om aansprakelijkheid te beperken
Exoneraties: in alle soorten en smaken:
• Iedere aansprakelijkheid uitgesloten;
• Aansprakelijkheid beperkt tot bepaald maximumbedrag of tot
verzekeringsuitkering;
• Onderscheid in aansprakelijkheidsgronden;
• Gradaties van schuld;
• Bepaalde groepen (hulp-)personen;
• Bepaalde soorten schade.
www.kvdl.nl/beursbengel/
Algemene voorwaarden
www.kvdl.nl/beursbengel/
Algemene voorwaarden
•
Duidelijk onderscheid tussen:
(1) toepasselijkheid,
(2) informatieplicht/ter handstelling en
(3) inhoudelijke toetsing
•
Toepasselijkheid:
(1) beginsel van aanbod en aanvaarding: tijdige verwijzing
(2) battle of forms (6:225 lid 3 BW): uitgangspunt ‘first shot’-
rule
www.kvdl.nl/beursbengel/
Algemene voorwaarden
•
Informatieplicht/ter handstelling:
o Indien consumenten en ‘kleine’ ondernemers als wederpartij: in
principe terhandstelling vereist of langs elektronische weg ter
beschikking stellen zodat de voorwaarden kunnen worden
opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere
kennisneming (art. 6:234 BW); NB: bij niet-elektronische
overeenkomsten: uitdrukkelijke toestemming nodig.
o Anders indien Europese Dienstenrichtlijn van toepassing
(6:230a BW): ziet niet op financiële dienstverleners.
www.kvdl.nl/beursbengel/
Algemene voorwaarden
o Anders indien Europese Dienstenrichtlijn van toepassing
(6:230a BW): ziet wel op advocaten maar ziet niet op financiële
dienstverleners.
o
o
Dienstverleners in zin richtlijn kunnen ook, in plaats van door feitelijke
overhandiging, de algemene voorwaarden ter beschikking stellen door deze (naar
eigen keuze):
1. gemakkelijk toegankelijk te hebben op de plaats waar de dienst wordt verricht of
de overeenkomst wordt gesloten;
2. gemakkelijk elektronisch toegankelijk te hebben op een door de dienstverlener
meegedeeld adres;
3. op te nemen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte
documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.
www.kvdl.nl/beursbengel/
Algemene voorwaarden
• Tip bij gebruik algemene voorwaarden:
o Kom het expliciet overeen: een door beide partijen
ondertekende overeenkomst waarin expliciet toepasselijkheid is
vermeld;
o Bewijs terhandstelling voorafgaand aan sluiten overeenkomst.
•
Inhoudelijke toetsing:
6:233 BW (indien consumenten en ‘kleine’ ondernemers als
wederpartij) en 6:248 BW
www.kvdl.nl/beursbengel/
Bestrijding exoneraties
www.kvdl.nl/beursbengel/
Bestrijding van exoneraties
• Strijd openbare orde en goede zeden (3:40 lid 1 BW)
• Strijd met dwingend recht (3:40 lid 2 BW)
• 6: 233 onder a BW (voor consumenten en kleine ondernemers):
“onredelijk bezwarend”, met specifieke invulling middels ‘zwarte’ en
‘grijze lijst’; meer specifiek 6:237 sub f BW op grijze lijst;
• 6:248 lid 2 BW: “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar”
• Verschil in maatstaf?
www.kvdl.nl/beursbengel/
Bestrijding van exoneraties
• Uitgangspunt in handelsrelaties: contractsvrijheid
• HR 12 december 1997, NJ 1998, 208: normering:
“Een exoneratieclausule dient buiten toepassing te blijven voor zover die
toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval
zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het
hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding
van zijn bedrijf belaste personen.”
www.kvdl.nl/beursbengel/
Bestrijding van exoneraties
Steeds onaanvaardbaar?
• Opzet of bewuste roekeloosheid bedrijfsleiding;
• Bekendheid met gebrek;
• Geen enkele poging tot nakoming gedaan;
• Strijd met garantie?
• Schade door dood of lichamelijk letsel?
Let op: ook buiten deze gevallen kan toepassing van de omstandighedentoets
tot het oordeel “onredelijk bezwarend” of “onaanvaardbaar” leiden!
www.kvdl.nl/beursbengel/
Bestrijding van exoneraties
Andere omstandigheden:
• Ervaring, deskundigheid
• Eenzijdig opgesteld (of in overleg?)
• Uitsluiting van ernstige schade
• Ernst van de gevolgen van tekortkoming
• Voorzienbaarheid
• Mate van laakbaarheid
• Verzekering
• Verhouding beloning en (voorzienbare) schade
www.kvdl.nl/beursbengel/
Verzekeringsrechtelijke aspecten
www.kvdl.nl/beursbengel/
Verzekeringsrechtelijke aspecten
• Onderscheid invloed verzekeringen op vestiging aansprakelijkheid
en op toelaatbaarheid exoneraties;
• In Nederland geen beginsel ‘assurance oblige’ maar verzekering
mogelijk toch van invloed op aansprakelijkheidsvraag (vgl. HR 5-1-
1968, NJ 1968, 102 (Fokker/Zendveld), HR 3-4-1987, NJ 1987,
606) arresten werkegeversaansprakelijk-heid o.g.v 7:611BW en
expliciete overwegingen HR bij hangmat-arrest (HR 8 oktober
2010);
www.kvdl.nl/beursbengel/
Verzekeringsrechtelijke aspecten
• Belang verzekeringen bij redelijkheidstoets van exoneraties in
Nederland vrij algemeen aanvaard;
• HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585:
‘(…) In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar
het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden is geweest, wat de
gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade
eventueel door verzekering is gedekt’.
www.kvdl.nl/beursbengel/
Verzekeringsrechtelijke aspecten
• Wat indien aangesproken partij niet is verzekerd, maar dit
eenvoudig en tegen lage premie wel had gekund.
• Enkele feit van bestaan verzekering lijkt onvoldoende (vgl.
Hartlief in WPNR 2004, nr.6601).
• Wel verzekering, maar geen dekking (bijvoorbeeld door
opzichtclausule, uitsluitingsclausule terzake vermogensschade en
niet betalen premie).
• Verplichting polis te laten zien? Contractueel vastleggen, maar
mogelijke basis in 843a Rv? KG Chemie-Pack (LJN: BQ0360)
www.kvdl.nl/beursbengel/
Exoneraties en derden
www.kvdl.nl/beursbengel/
Exoneraties en derden
• Uitgangspunt: exoneratie kan enkel tegen contractspartij worden
ingeroepen.
• Uitzonderingen mogelijk indien:
- Gedragingen van derden
- Aard van overeenkomsten in combinatie met bijzondere relatie van
derden tot gebruiker exoneratiebeding
• Belang vrijwaringsclausules naast eventuele exoneratie!
www.kvdl.nl/beursbengel/
Tot slot
www.kvdl.nl/beursbengel/
Houd rekening met…..
• Wederpartij: professioneel/consument
• Aanwezigheid van verzekeringen: laat eventuele exoneratie hierop
aansluiten.
• Bereid tot herstel/vervanging/restitutie?
• Uitsluiting voor opzet/bewuste roekeloosheid van anderen dan de
bedrijfsleiding (m.n. hulppersonen)?
• Type (voorzienbare) schades.
• Branchegebruiken?
• Etc., afhankelijk van het geval…