I. Constitutioneel Recht Zwitsers federalisme in onevenwicht: De

I. Constitutioneel Recht
Zwitsers federalisme in onevenwicht: De wetgevende
bondsbevoegdheden in het Zwitsers federaal model
Christopher Van der Hauwaert
De auteur analyseert de belangrijkste kenmerken van het Zwitsers federalisme in theorie en aan de hand van rechtspraak (arrest KOCH). Hij
maakt een kritische evaluatie en overweegt de toekomst van het federalisme in Zwitserland.
L'auteur analyse les caracteristiques essentielles du systeme federal suisse
en theorie et illustre son propos par !'etude de l'arr~t KOCH. II exprime un
jugement critique sur le probleme et envisage l'avenir du federalisme en
Suisse.
The author analyses the most important characteristics of Swiss federalism
in theory and by means of case-law (KOCH-case). He makes a critical
evaluation of the system and considers the future of federalism in Switzerland.
«Vers la fin des annees soixante, on vit na1tre un malaise devant l'enchevetrement croissant des taches incombant ala confederation et aux cantons,
le manque de transparence de cette repartition et la lente desagregation du
federalisme. La repartition semblait ne plus obeir a des principes donnes
mais paraissait developper sa pro pre dynami'que centralisatrice sans qu' on
puisse lui imp rimer une direction choisie» * (1).
§1. DE NOTIE «FEDERALISME»
Summier moet hierna de federale staatsordening beschreven worden op
rechtstheoretische wijze: eerst als rechtsbegrip en dan zoals het werd gerealiseerd in de Zwitserse grondwet. In paragraaf IV gaan we wat dieper
in op federalisme als politiek gevoelen.
(1) Uit het Bondsblad van 28 september 1981 (Message relatif aux premieres mesures pour
une nouvelle repartition des taches entre Ia Confederation et les cantons).
450
A. Federalisme als evenwichtspunt
Federalisme (Bundesstaat) is een vorm van politieke ordening die zich op
een «glijdende schaal» (Fliessende Ubergange) bevindt tussen de «confederatie» (Staatenbund) en de «gedecentraliseerde eenheidsstaat» (Dezentralisierter Einheitsstaat). De juiste demarcatie van die begrippen op basis van
bestaande systemen is zeer moeilijk: staten zijn organische entiteiten die
wars van rationele begripsinhouden groeien (en uiteenvallen)(2). Laat ons
dit dan in abstracto (een robotfoto) proberen, eerst als intermediair begrip
door een negatieve definitie en dan op positieve wijze.
In een geconfedereerde staat, zoals het Zwitserland van de 22 kantons als
«Staatenbund» tussen 1815 en 1848, zijn de deelentiteiten soeverein (3)
doch hebben gezworen beperkte bevoegdheden (bijv. Ieger, handel...) die
materies betreffen die door samenspel betere belangenbehartiging toelaten,
samen te zullen uitoefenen in gemeenschappelijke organen bij verdrag opgericht. De band is minimaal en tast de politieke substantie niet aan, er is
enkel een bereidheid tot samenwerking.
In de gedecentraliseerde eenheidsstaat zijn de deelentiteiten verdrongen
door het centrale gezag, zij hebben een gecontroleerde autonomie inzake
aangelegenheden die eigen zijn aan die onderscheiden leefgemeenschappen. Dit laatste systeem is de juridische vertaling van het nationalisme als
samenhorigheidsgevoel (4).
Dit is een eerste benadering waarbij federalisme een intermediaire (niet
zuiver kwantitatieve) wezenheid is : een federaal systeem mag echter niet
op statische wijze beschreven worden.
De Australische Commonwealth en de Verenigde Staten (5) zijn staatsvormen die altijd dichter bij een confederale dan een gedecentraliseerde staatsvorm aangeleund hebben dan het Zwitsers eedgenootschap.
Laat ons nu de drie begrippen verder uitwerken in hun verschilpunten.
(2) Zie voor deze idee RUSSELL, B., Power (A New Social Analysis), Chapter 11: The
Biology of Organisations, London, Unwin Paperbacks, 1983. Prof. Rimanque spreekt in die
zin treffend van de cybernetica van een staatsstructuur. Hij situeert deze idee in het kader van
de «implied powers» waar de dynamiek van een federaal model inderdaad essentieel aan de
orde is. Zie RIMANQUE, K., «De hervorming van de staat», T.B.P., 1975, 389.
(3) Oat begrip wordt verder uitvoerig toegelicht.
(4) Hoewel dit stof is voor paragraaf IV weze bier reeds opgemerkt dat dit gif is voor een
federaal systeem zoals het Zwitserse en (paradoxaal) de voedingsbodem voor het Belgische
systeem.
(5) Toch heeft ook daar de tendens tot centralisering, vooral via de jurisprudentie van de
High Court (cfr. de Engineers case, 1920) en de Supreme Court (cfr. Me Culloch vs Maryland) zich doen voelen.
Voor Australie zie Zines, L., The High Court and the Constitution, Sydney, Butterworths,
1981, 1-14.
Voor de U.S.A .. Zie LENAERT, K., Constitutie en Rechter (de Rechtspraak van het Amerikaans Opperste Gerechtshof, het Europees Hof van ]ustitie en het Europees Hof voor de
rechten van de Mens), Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1983, 168-172.
451
Een confederale staatsstructuur is een naar analogie van de privaatrechtelijke vennootschap opgerichte volkenrechtelijke vereniging van zelfstandige soevereine kantons (6). De auteurs benadrukken het eeuwige ( «ewige
Dauer», «Dauernde Verbindung») van deze band en de kwantiteit van
doeleinden die men samen wil realiseren (7). Die elementen doen het afwijken van een normale volkenrechtelijke alliantie. De samen te realiseren
doeleinden betreffen geen deelgebieden doch het politieke bestaan zelf van
de deelentiteiten (8). Het verdrag dat de nadere regelingen hieromtrent
bevat kan enkel gewijzigd worden zo aile deelstaten daarmee akkoord
gaan. De toekomst van de statenbond hangt af van de componenten. De
organen bij dat verdrag opgericht vormen geen nieuwe staatsmacht maar
zijn enkel een gebalde vuist van soevereine staatjes. Het belangrijkste collectieve orgaan is een conferentie van ambassadeurs met opdrachten van
de staat die hen delegeert.
Een federale staat daarentegen heeft een verzelfstandigde centrale macht,
het is een staat en geen bond van staten meer, d. w .z. er bestaat een politieke eenheid waarop de centrale staat berust, juridisch gekristalliseerd in de
grondwet in de formele zin, door wier aanvaarding de nieuwe federale
staat ontstaat. De collectieve organen zijn talrijker en hangen minder af
van de staten (9). De gemeenschappelijke bevoegdheden zijn ruimer dan in
een confederatie (10). Essentieel is dat de grondwet met een meerderheid
van stemmen herzien kan worden (en dus tegen de wil van sommige componenten), dat de deelentiteiten zich niet uit de unie kunnen terugtrekken
en dat de federale autoriteiten rechtstreekse relaties met de burgers zelf
hebben en niet enkel met de organen van de kantons. Dat zijn kwalitatieve
verschilpunten met de confederatie die gradueel nog kunnen fluctueren.
De intensiteit van de cohesie veruitwendigt zich doorheen de uitbreiding
van federale bevoegdheden. Nooit mag dit leiden tot aantasting van de
politieke substantie van de kantons waar het lokale, niet-nationale, aangelegenheden betreft zonder extra-territoriale effecten. Fundamentele opties
dienaangaande worden autonoom genomen en ondergaan zeker geen opportuniteitstoetsing. Het monisme van het confederalisme en de gedecentraliseerde eenheidsstaat staan tegenover het dualisme van het federalis(6) FLEINER, F. en GIACOMETTI, Z. Schweizerisches Bundesstaatrecht Polygraphischer
Verlag, Zurich, 1949, 40.
(7) Vooral het eerste criterium is, wat Zwitserland betreft, zeer relevant gebleken.
(8) HANGARTNER, Y., Die Kompetenzverteilung Zwischen Bund und Kantonen, in de
reeks «Europaische Hochschulfschriften» Herbert Lang, Bern und Frankfurt, 1974, 27.
(9) AUBERT, J.F. Traite de droit constitutionel Suisse, 2 delen, Neuchatel, Ides et Calendes, 1967, n° 515 e.v.
(10} Een dergelijk zuiver kwantitatief criterium leidt tot demarcatiemoeilijkheden, cfr.
HANGARTNER, Y. o.c., p. 38. Deze auteur merkt terecht op dat de verschillende criteria
dienen gecombineerd te worden. Voor een recente Zwitserse benadering van het begrip
federalisme, zie vooral SALADIN, P., «Bund und Kantone, Zusammenwirken im Schweizerischen Bundesstaat», Zeitschrift fur schweizerisches Recht (Z.S.R.), 1984, II, 513-518.
452
me(11). Deze staatsvorm is een uiterst complex fenomeen, de uitdrukking
van een hoge politieke cultuur (12) en bovenal een evenwichtspunt. De
gedecentraliseerde eenheidsstaat client tevens wezenlijk onderscheiden te
worden van de federale staat. We hebben duidelijk op het monisme van
een dergelijk stelsel gewezen: de vaststelling van de bevoegdheden van de
deelentiteiten geschiedt door een centraal orgaan daartoe grondwettelijk
bevoegd en zonder tussenkomst van de deelstaten (geen constructieve bijdrage).
De uitoefening van de autonome bevoegdheid van de onderdelen van de
eenheidsstaat is onderworpen aan het wettelijkheids- en opportuniteitstoezicht van het centraal rijksbestuur, dat steeds het laatste woord
spreekt (13). Een constante in aile federale systemen, ondanks hun diversiteit die een normatief begrip uitermate bemoeilijkt (14), is hierin gelegen :
de collectiviteiten die de staat uitmaken, welke ook hun benaming weze,
nemen i.t.t. de administratieve onderdelen, in die hoedanigheid deel aan
de vorming van de «volonte centrale», zij hebben deel aan de «Allgemeine
Kompetenzkompetenz (15). Toepassingen hiervan vindt men in het Zwitsers staatsrecht zowel in de samenstelling van de «conseil des etats» (Standerat), de tweede wetgevende kamer naast de «conseil national» (Nationalrat), waarin krachtens art. 80 BV twee vertegenwoordigers per kanton
(een voor elk half-kanton) zetelen. Zij zijn de «waakhonden» van de kantons maar (paradox?) ook de trouwe medewerkers van de bond(16).
Daarnaast moet elke grondwetsherziening in het verplicht referendum
aanvaard worden door de meerderheid der kantons (art. 123, lid 1,
BV) (17). Dit laatste is typisch voor het Zwitsers federalisme.
(11) Daarmee is echter niet beweerd dat er maar twee niveaus zouden zijn in statelijke
ordening. Inderdaad, in Zwitserland bestaan er drie onderscheiden staatsorganisaties met elk
hun eigen rechtssystemen : naast de bond en de kantons is er een reele gemeentelijke autonomie die zich o.m. duidelijk manifesteert in een eigen fiscaliteit. Verderop zullen wij enkel
over bond en kantons spreken maar daarbij moet men toch steeds onthouden dat ook gemeenten eigen bevoegdheden en structuren hebben.
(12) «Bund und Kantone obliegt die Pflege einer «politischen Kultur», die von traditionsreichen Prinzipien- u.a. eben dem Foderatioprinzip- bestimmt ist und die diese Prinzipien vital
zu erhalten hat», SALADIN, I.e., 589.
(13) De afwezigheid van een opportuniteitstoezicht is een «critere negatif absolu» voor een
federaal systeem. Zie HUBERLANT, Ch., Quelques aspects juridiques des reformes institutionnelles, in Liber amicorum F. Dumon, II, Antwerpen, Kluwer, 1982, 877 met het citaat
van R. Pinto.
MAST, A. en DUJARDIN, J. Overzicht van het Belgisch grondwettelijk recht, Gent, Story,
1953, 39.
(14) AUBERT, J.F., o.c., 201.
(15) Voor dit begrip zie de volgende paragraaf.
(16) Zie infra.
(17) Art. 123 lid 1 BV «La constitution federale revisee ou Ia partie revisee de Ia constitution
entre en vigueur lorsqu'elle a ete acceptee par Ia majorite des citoyens suisses prenant part a
Ia votation et par la majorite des etats».
453
B. «Dual federalism» (competitief federalisme) en cooperatief federalisme
Het federalisme in Zwitserland client nu nader omschreven te worden. In
1848 ( 18) werd een eeuwenoude traditie de rug toegekeerd: de confederatie die, alhoewel niet over eenzelfde territorium, eeuwenlang (1291: Uri,
Schwytz en Unterwalden) als staatsvorm had bestaan werd door een federaal systeem vervangen. Het enige relict was de naam: «confederatio helvetica». Net zoals de meeste middeleuropese federale staten kende ook de
Zwitserse bondsstaat van bij de aanvang een sterk «in elkaar grijpen» van
de verschillende statelijke centra terwijl men in Amerika en Australie eerder over «dual federalism» sprak d.w.z. een systeem waarin de verschillende centra grondwettelijk onafhankelijk van mekaar ageerden (19).
Een dergelijke visie is louter negatief en leidt tot onhoudbare gevolgen : de
federale rechters moeten op absolute wijze de bevoegdheidssferen afgrendelen om ieders werkingssfeer te bepalen en er geldt een radicale non-interventie in die domeinen (20). Een dualistische staatsstructuur impliceert
(18) De grondwet werd in 1874 globaal herzien doch de algemene lijnen bleven behouden.
(19) HANGARTNER, Y. o.c~, 38. De auteur meent dat deze omschrijving ook in deze
Ianden nu verlaten wordt. Het Australische High Court sprak in zijn beginjaren over «Coordinate federalism» o.i.v. het Supreme Court.
ZINES, L., o.c., 1, beschrijving van het «co-ordinate federalism» in het Australische Commonwealth : «Both the commonwealth and the states were each «sovereign» within their
repective fields and, as the notion of sovereignty involved being subject to no other power,
each was to be free to perform its functions and exercise its powers without interference,
burden or hindrance from the other government i.e. «the doctrine of the immunity of instrumentalities» (Zines). In het beroemde Engineers case (1920) werd de genoemde doctrine
evenwel verworpen en daarmee tevens de louter negatieve beschrijving van verhouding commonwealth-states verlaten. Hangartners opmerking over de evolutie in de U.S.A. zet zich dus
mutatis mutandis in Australie door.
(20) Het komt mij voor dat de vraag naar de eigenlijke finaliteit van het federalisme een op
micro-politiek vlak (namelijk beperkt tot een nationale entiteit) doordrukken is van wat men
op macro-politiek vlak (namelijk de verhoudingen tussen verschillende nationale entiteiten)
als norm aanvaardde. De oorlog als immoreel gegeven client verbannen te worden; er is geen
recht op oorlog (JASPERS, K. Kant, Aula, 189). Daarom is een zuiver negatieve verticale
rechtsstructuur nodig die «uitsluitend op waarborging der vrijheid van een staat voor zichzelf
en andere verbonden staten» gericht is. De Australische doctrine (sub. 1) illustreert dit overduidelijk: onderliggend is de wil tot «vrede» tussen de staten. Daartoe is (ook reeds bij Kant)
een afstand van soevereiniteit nodig waardoor sanctiemechanismen ontstaan en de vrede
realiteit wordt tussen heterogene entiteiten. Giacometti en Rappard zien rust en vrede als de
finaliteit van het Zwitsers federalisme (ook art. 2 BV).
Art. 2 BV «La confederation a pour but d'assurer l'independance de la patrie contre l'etranger, de maintenir Ia tranquillite et l'ordre a l'interieur, de proteger la liberte et les droits des
confederees et d'accroitre leurs prosperite commune». De Kantiaanse macropolitieke visie
werd verder vooral door B. Russell uitgewerkt. Zie RUSSELL, B., Political Ideals, London,
Unwin Paperbacks, 1919. Hij zag het verticale als een overgang naar een waarachtig «world
government».
jaspers parafraseert Kants visie (in Vom Ewigen Frieden) aldus: «Zulk een vredesbond zou
verschillen van een vredesverdrag. Hij tracht aan alle oorlogen en niet slechts aan een, een
einde te maken. Hij zou in plaats van de positieve idee ener wereldrepubliek slechts het
454
geenszins «dual federalism» of «competitief federalisme». Een positieve,
moderne theorie wordt meer en meer aanvaard, vooral dan in Duitsland
en in de Duitstalige Zwitserse rechtsleer : «het cooperatief federalisme».
Aubert meent echter dat dit geen precies juridisch mechanisme behelst
doch eerder een «etat d'esprit» is terwijl het horizontale samenwerken
beter aangepast is aan het traditionele beeld van het federalisme (21 ). Hangartners schitterende bladzijden zijn overtuigend: er is een degelijke
rechtspositieve grond voor deze theorie (22).
Men moet uitgaan van het begrip «soevereiniteit». In zijn klassieke betekenis bepaald : «een macht die op een bepaald gebied naar binnen en naar
buiten de hoogste is en aan geen ander gezag onderworpen is» (23 ). Een
staat moet een soevereine gezagsstructuur bezitten naast een volk en een
gebied. Een dergelijk begrip is niet bruikbaar om de natuur van bond en
kantons te bepalen noch hun verhouding (24 ). Dan heeft men immers de
reductie van het federalisme tot een gedecentraliseerde eenheidsstaat (25)
of een confederatie (o.a. Calhoun in de U.S.A.) naargelang men ofwel de
bond ofwel de kantons soeverein beschouwt ; het gaat hier immers om een
absoluut begrip. Beter is het dat begrip te herformuleren: «een institutioneel geordend, naar binnen en buiten onafhankelijk verbond van mensen
op een bepaald gebied». De soevereiniteit als «suprema potestas» kan dan
als legitimatie van het federalisme dienen : het is de volkswil en hierop
berust de keuze voor een federaal stelsel. Meer in het bijzonder is de
negatieve surrogaat zijn van een oorlog afwerende bond, maar met het voortdurende gevaar
dat de vijandige neiging toch eens doorbreekt».
Vergelijk met: «International law governs relations between independent states. The rules of
law binding upon states therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in
order to regulate the relations between co-existing independent communities or with a view
to the achievement of common aims. Restrictions upon the independence of states can not
therefore be presumed» (Lotus-case, C.P.].A., ser. A. nr. 10). Enkel de overkoepelende
verticaal geconcipieerde centrale macht met zijn monopolie van het gewapend geweld en
dwangprocedures, is een kwalitatief verschilpunt met de Australische doctrine.
(21) AUBERT, J.F., Traite, n° 157.
~
(22) Zie HANGARTNER, Y., o.e. 31 tot 43. In een cursus staatsrecht van de universiteit
van Geneve wordt zelfs onomwonden geschr.:even : «cette cooperation que certains designent
par le terme «federalisme cooperatif» est inherente a !'essence meme d'un etat federatif».
Ook Saladin meent dat «cooperatief federalisme» een tautologisch begrip is. Immers: «Foderalismus bedeutet Zusammenwirken, Willem zum Bund, permanente Verbinding und Verbiindung» (I.e., 513) en bovendien: «Wille zum Foderalismus bedingt Bereitschaft zum Vertrauen» (I.e., 590).
(23) GIACOMETTI, Z., o.e., 50 e.v.
(24) Bovendien lijkt eens te meer de terminologie van het internationaal recht de begrippen
in het «bondsstaatsrecht» te bepalen. Dit is bekritiseerbaar gezien het verschil in dimensie een
autonome studie noodzakelijk maakt.
(25) GIACOMETTI, Z., o.e., 40: «Die Eidgenossenschaft miisste vielmehr auf Grund des
herrschenden Bundesstaatsbegriffes als weitgehend dezentralizierter Einheitsstaat angesehen
werden».
455
bevoegdheidsverdeling een wilsuiting van het Zwitserse volk, niet enkel
via de Standerat en de Nationalrat maar ook en vooral door de verplichting van een meerderheid van ja-stemmen zowel van de «federale burgers»
als van de «kantonale burgers» op het totaal aantal uitgebrachte stemmen
in het verplicht referendum (26). De volkswil wordt zo federaal en kantonaal uitgesplitst, gei'nstitutionaliseerd en is politiek richtinggevend. De relativering van de «Soevereiniteit» laat toe de voor de bondsstaat karakteristieke dualiteit zonder ondergeschiktheid te bewaren voor ieders onderscheiden werkingssfeer. De politieke substantie van de kantons voor een
bepaalde bevoegdheidssfeer wordt niet aangetast. Zij hebben een politieke
individualiteit, juridisch weerspiegeld in een belangrijke hoeveelheid voorbehouden bevoegdheden.
Het cooperatief federalisme gaat dan verder : er client een evenwichtige
dialectiek tussen de bond en de kantons te bestaan. Dit subtiele spel berust
op de reele wil van het volk. De spreiding der machten door verticale
bevoedheidsverdelende normen is een bijkomend, belangrijk effect. Federalisme is echter in Zwitserland niet enkel een vorm van territoriale
machtsverdeling (27) en «beperking van het administratieve geweld» (de
Kafkai'aanse bureaucratie) maar ook een vorm van samenleven op basis
van consensus en dialoog (28). In deze «dialectiek» bij het uitwerken van
beslissingen hebben de globaal-Zwiterse regelingen de voorrang zonder
dat daardoor de eigen werkingssfeer van de kantons wordt verhinderd :
essentieel is hun bevoegdheid om eigen politieke keuzes te maken.
Men kan deze paragraaf met volgende citaat van Hangartner besluiten :
«Die auf diese besondere staatsrechtliche Weise (29) institutionalisierte
(26) BRIDEL, M., Precis de droit constitutionel et public suisse, 2 delen, Lausanne, Payot,
1959 en 1965.
(27) De «Checks and Balances» op verticaal plan, het leidmotief van de Amerikaanse grondwetgever, zijn in Zwitserland een nevenverschijnsel. De grote rol is m.i. te verklaren vanuit
een primerende «dual federalism» - theorie zonder solidariteits- of beter samenwerkingsdimensie (Mitwirk); LENAERTS, K., o.c., 89; vergelijk met SALADIN, P., /.c., 513 waar de
wederzijdse «Riicksichtnahme und Hilfe» alsmede «Stetige Zusammenarbeit» als «bundesstaatliche Grund-Pflicht» wordt gekarakteriseerd. Dit is derhalve meer structured dan de
klassieke «Tropfen 01» van W. Burckhardt. Deze theoretische basisvisie vindt duidelijke
expressie in het positief staatsrecht, zie daarvoor Saladin, P., /.c., 516-517.
(28) Daartoe is de «Bundestreue», zo belangrijk in het Duitse recht, een essentieel gegeven.
Het Duitse Bundesverfassungsgericht vatte dit begrip als volgt samen : «Dieser ungeschriebene Verfassungsgrundsatz, der dem bundesstaatlichen Prinzip entspringt, gebietet gerade auch
beim Gebrauch bestehender Kompetenzen gegenseitige Riicksichtnahme ; er halt die Egoismen des Bundes und der Lander in Grenzen und greift dort ein, wo deren lnteressen auseinanderfallen und zwar so, dass der eine Teil Schaden nimmt, wenn der andere Teil seine
Massnahmen ausschliesslich nach seinen lnteressen treffen Wiirde». Saladin stelt kort en
krachtig (I.e., 517): «Der Grundsatz der Bundestreue erscheint so als spezielles Rechtsmissbrauchsverbot». Meer in extenso vooral Hangartner, Y., o.c., 214 e.v. en vnl. 223 e.v. met
verwijzing naar het magistrale proefschrift terzake : WIDMER, P., Normkonkurrenz und
Kompetenzkonkurrenz im schweizerischen Bundesstaatsrecht (Die Bundestreue als Schranke
der kantonalen Kompentenzausubung), Zurich, 1966.
456
und demokratisch legitimierte V erbindung regionaler Selbstandigkeit und
unitarischer Zusammenfassung begriindet die juristische Eigenart des
Schweizerischen Bundesstaates».
§ 2. BASISBEGRIPPEN EN FUNDAMENTELE REGELS VAN HET
ZWITSERS FEDERALISM£
De fundamentele mechanismen moeten gezocht worden in de Zwitserse
grondwet, de Bundesverfassung (BV). In de eerste plaats gaat het om de
«grondwet in de formele zin» : een plechtige oorkonde die bestaat uit normen die materieel grondwettelijk recht (30) uitmaken en normen van
andere aard (31). De bevoegdheidsverdeling kan ook regels betreffen buiten de BV in de formele zin (32). Het zijn bovendien regels in de «relatieve
materiele zin» d.w.z. ze zijn niet rechtslogisch noodzakelijk, ze behoren
niet tot de onherleidbare kern van de BV (33). Dit neemt niet weg dat zij
het primaire probleem in elke bondsstaat uitmaken («C'est la grande affaire du federalisme» aldus Aubert).
Uit art. 3 BV(34) volgt dat een bevoegdheid steeds op de grondwet d.w.z.
op basis van art. 118 e.v. ingevoerde, gewijzigde en aangevulde regels
moet gebaseerd zijn. In negatieve zin wil dit zeggen : verbod van extraconstitutionele bevoegdheidsbegronding. In Zwitserland is er geen gesloten kataloog van bevoegdheden in de zin van exhaustieve lijsten. De kantons zijn bevoegd waar het eedgenootschap geen toegewezen bevoegdheden kent. Deze zijn her en der terug te vinden in hoofdstuk I van de
grondwet. De bond kan enkel een materie regelen zo hij daartoe een tekstueel aanknopingspunt vindt in hoofdstuk I (art. 1 tot 70) waarin men de
«sedes materiae» (Bridel) terugvindt. Hoofdstuk II bevat de horizontale
bevoegdheidsverdeling op federaal vlak en hoofdstuk III de herzieningsbe-
(29) Namelijk, die bijzondere dialectiek. In het expertenontwerp van een nieuwe Zwitserse
grondwet krijgt de cooperatieve dimensie die zoals gezegd «pivoteert» op de «Bundestreue»
een goede uitdrukking: «Bund und Kantone schulden einander Riicksicht und Beistand. Sie
unterstiitzen einander in der Erfiillung ihrer Aufgaben. Sie arbeiten namentlich durch gemeinsame Planungen zusammen». Aangehaald door SALADIN, P., I.e., 514. Deze tekst is
duidelijk een horizon tale antipode van het aangehaalde art 2 BV.
(30) De «grondwet in de materiele zin» bevat enkel die regels die tot de normale inhoud van
een traktaat over grondwettelijk recht behoren (aldus Aubert).
(31) Een duidelijk voorbeeld van de laatste categorie: art. 32 ter BV dat het verbod tot
fabricage, invoer, transport, verkoop en bewaring met het oog op verkoop van absinth,
bevat.
(32) HANGARTNER, Y. o.c., 56.
(33) GIACOMETTI, Z. o.c., 25 e.v. Hij stelt deze regels tegenover grondwettelijke regels in
de «absoluut materiele zin», dat zijn normen die de organen en de methode van grondwetsherziening, evenals de eenvoudige wetgeving en daarmee de staatsvormen, regelen.
(34) Volgens art. 3 BV: «Les cantons sont souverains en tant que leur souverainete n'est pas
limitee par Ia constitution federale, et, comme tels, ils exercent tousles droits qui ne soot pas
delegues au pouvoir federal».
457
palingen. Op deze «Interpretationsgrundsatz» (Giacometti) moet een ernstig voorbehoud in drie richtingen worden gemaakt :
1. art. 85 en 102 BV (normstellende bevoegdheden van de Bundesversammlung resp. Bundesrat) kunnen bepaalde, niet in hoofdstuk 1 opgenomen bevoegdheden als voorwaarde hebben en als dusdanig stilzwijgende
bondsbevoegdheden funderen (35).
2. De «formele bevoegdheden» van het eedgenootschap: verdere organisatie van bondsaangelegenheden, opstelling van rechtsregels i. v .m. bondsambtenaren en i. v .m. federale wetgeving en rechtspraak, kunnen gefundeerd zijn in hoofdstuk II en III.
3. Niet alle artikels uit hoofdstuk I Iaten de afleiding van bevoegdheden
voor het eedgenootschap toe. Zogenaamde algemene beginselen kunnen
geen bondsbevoegdheden funderen (36). Artikel 2 BV dat de finaliteit van
het eedgenootschap verwoordt .zou heel het systeem van de «Einzelermachtigungen» (d.w.z. de toegewezen bevoegdheden van de bond) en de
«subsidiare Generalklausel» (d.w.z. de residuaire bevoegdheid van de kantons) van art. 3 BV op de helling zetten zo het bondsbevoegdheden zou
legitimeren. De bevoegdheden van de bond zouden immers algemeen en
niet meer speciaal zijn. Artikel 31 his BV (het «Wohlfahrtsartikel») verleent evenmin bondsbevoegdheden (37). Het ware verkieslijk dergelijke bepalingen in een preambule onder te brengen zoals in de U.S.A. Het cooperatief federalisme steunt op de loyale samenwerking tussen bond en kan(35) Een voorbeeld uit de rechtspraak wordt besproken in: VANDER HAUWAERT, C.,
«Buitenlandse betrekkingen en federalisme in Zwitserland: een analyse van het arrest Zwitsers Eedgenootschap tegen Kanton Bazel (stad). Bundesgericht, 23 juni 1939», Jura Pale.,
1984-85, 413-414.
(36) GIACOMETTI, Z., o.c., 72 e.v., en AUBERT, J.F., o.c., 616 e.v.
(37) Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft daarentegen aan de artikelen
2 en 3 EEG, die onder de hoofding «De Beginselen» werden opgenomen, een normatieve
waarde toegekend, die de inhoud van de handelingsbevoegdheid van de politieke instellingen
van de Gemeenschap wezenlijk beinvloedt. De U.S. Supreme Court heeft de «Welfare Clause» (art. 1, sectie 8, eerste zin) als fundering gezien voor een ouderdomsverzekering en een
nationale verzekering tegen werkloosheid (Steward machine Co vs Davis and Helvey, 24 mei
1937).
In Zwitserland kan de bond sinds de grondwetsherziening van 6 juli 1947 maatregelen treffen om het algemeen welzijn te verhogen en economische zekerheid aan de burgers te verschaffen. A contrario was zij daar v66r 1947 niet toe bevoegd. Deze bevoegdheid steunt
echter enkel op art. 31 his, lid 2 en 3 BV.
Geacometti lijkt mij wat rigoureus waar hij in dat artikel zo'n scherp onderscheid maakt. Hij
heeft nochtans bij verdere reflectie grotendeels gelijk: de bevoegdheid van de Bond wordt in
lid 2 en 3 nauwer omschreven, zodat lid 1 toch nog een deur zou openlaten voor de bond (zie
ook arrest Koch). Dit artikel maakt deel uit van «les articles economiques» die symptomatisch kunnen gezien worden voor de enorme toename aan staatstussenkomst na de tweede
wereldoorlog, ten gevolge van het hernemen van de conjunctuur zowel op economisch alsop
sociaal vlak. Daarmee moeten ook in verband gebracht worden o.m. de bescherming van het
leefmilieu en de sociale zekerheid. De sociale rechtsstaat Zwitserland was op deze wijze
«geboren» met alle netelige problemen van dien voor het federalisme (Bondsblad, 709,
1981).
458
tons. De meest fundamentele toepassingen vinden we in het samen uitoefenen van de «allgemeine Kompetenzkompetenz» d.w.z. de bevoegdheid om
de bevoegdheden vast te leggen: deze ligt onmiskenbaar bij de bond want
de grondwet is een federale akte. De bevoegdheidsverdeling is het resultaat
van het akkoord van bond en kantons ; op deze wijze beslissen de kantons
mee in de bepaling van hun bevoegdheidssfeer. Een ander essentieel gegeven is de idee van «Liickenlosigkeit» van de bevoegdheidsverdeling d.w.z.
er is steeds iemand bevoegd en nooit is er een overheidshandeling die
buiten het systeem van art. 3 BV valt. De residuaire bevoegdheid ondervangt immers niet-beschreven bevoegdheden: het is het sluitstuk van het
hele systeem, m.a.w. er kan in dit stelsel van bevoegdheidsverdeling nooit
een leemte bestaan (3 8). N ochtans is een precieze afbakening van sferen
vaak aartsmoeilijk (zie verder m.b.t. stilzwijgende bevoegdheden). Desondanks leidt men uit dat principe het verbod van «Liickenerganzung» af:
daarmee overstijgt men het grondwettelijke bevoegdheidssysteem. Er moet
een tekstueel, min of meer expliciet, aanknopingspunt zijn voor een
bondsbevoegdheid, anders vult men een door de grondwetgever gewilde
leemte op, die eigenlijk een positieve bevoegdheidstoekenning is. Dit principe verbiedt ook analoge (en extensieve ?) interpretatie van bevoegdheidsverlenende artikels en stelt de vraag naar de toelaatbaarheid van bevoegdheden «uit de natuur der zaak» (39).
De bevoegdheidsverdeling, vooral geconcentreerd in hoofdstuk I van de
grondwet, is absoluut dwingend recht d.w.z. de bevoegdheidssferen kunnen enkel door een grondwetsherziening gewijzigd worden. Het «tribunal
federal» (Bundesgericht) zal bier een controle op uitoefenen maar krachtens art. 113, lid 3 BV genieten federale wetten en besluiten met algemene
draagwijdte een immuniteit : zij kunnen niet gesanctioneerd worden via
een der procedures in art. 113' lid 1 BV omschreven «Staatsrechtliche
Klage und Beschwerde») (40 )~ De bond beschikt aldus over de mogelijk(38) HANGARTNER, Y., o.c., 172, leidt daaruit af dater geen zuivere normenconflicten
bestaan; in de grond gaat het steeds primair om de «bevoegdheidskwestie» die soms niet
geheel duidelijk is ofschoon er slechts een instantie bevoegd is.
(39) Zie verder in papagraaf 3.
(40) Wel is een facultatief referendum mogelijk binnen de grenzen van art. 89, lid 2 BV
(aanvraag van 50.000 burgers of 8 kantons). Men moet ook beseffen dat de <<Standerat»
dergelijke bevoegdheidsoverschrijdingen niet gemakkelijk zal dulden : hij zal als spreekbuis
van de kantons zijn, krachtens art. 89 lid 1 BV noodzakelijke toestemming, niet geven: Art.
113, lid 1 B.V.
«Dans tousles cas prementionnes, le Tribunal federal appliquera les lois votees par l'Assemblee federale et les arretes de cette assemblee qui ont une portee generale. 11 se conformera
egalement aux traites que 1'Assemblee federale aura ratifies».
Een bespreking van dit merkwaardig artikel vindt men in: EVERAERT, J. en VAN GERVEN, D. «De verhouding tussen unie en deelentiteiten in Zwitserland en BelgH!», Jura Fa/c.,
1983-84, 31-33. M.i. is de counterpower voor dit «feitelijk primaat» (EVERAERT, J. en
VAN GERVEN, D., I.e. nr. 32) veeleer het volk in de referenda dan het «medebewind». In
elk geval komt men niet tot het soort «Verlicht desootisme» van de «nine old men» in Washington. Zie VANDER HAUWAERT, C., I.e., 421.
459
heid om het hele systeem van bevoegdheidsverdeling in de Iucht te blazen.
Dergelijke «geiisurpeerde bondsbevoegheden» zijn echter witte raven gebleven (41 ). De verplichting van toepassing van deze onbevoegderwijze
genomen federale normen neemt de ongrondwettelijkheid ervan niet weg.
Hoe belangrijk is art. 113, al 3 van de Bundesverfassung (BV)?
De geiisurpeerde bevoegdheden zijn, zoals gezegd, niet sanctioneerbaar:
de wetten en bondsbesluiten met algemene draagwijdte kunnen de «patente bevoegdheidsverdeling» schenden en een «hruggehoofd» in het kantonnale kamp vormen. Deze «latente bevoegdheidsverdeling» (Aubert} wijkt
niet veel a£ van de grondwettelijke omdat er andere redenen zijn dan de
drastische nietigheidssanctie om trouw te blijven aan de letter en de geest
van de grondwet. Het idee van Giacometti (p. 82) dat de bevoegdheidsverlenende grondwettelijke artikels van de bond «leges imperfectae» zijn en
dus noodzakelijkerwijze in hoge mate moeten overtreden worden, is gedeeltelijk juist wat de «Dringlichkeitspraxis» (art. 89 his BV) betreft. Hierdoor wordt het recht op referendum beperkt zo maatregelen dienen getroffen die geen uitstel vragen («qui ne souffrent aucun retard»). Men moet
deze regeling goed onderscheiden van het «Notrecht» van art. 16 BV, dat
een veel beperkter toepassingsgebied heeft en enkel uitzonderlijke maatregelen toestaat wanneer de veiligheid van Zwitserland in het gevaar komt ;
de bevoegdheidsverdeling kan dan (art. 5 BV) doorbroken worden.
W anneer bondsbesluiten met een algemene draagwijdte van een «hoogdringendheidsclausule» zijn voorzien moeten ze, indien ze tegen de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling ingaan, binnen het jaar door volk en
kantons worden geratificeerd. Zoniet verliezen ze na een jaar verbindende
kracht en kunnen ze niet vernieuwd worden. Wanneer dergelijke bondsbesluiten wel binnen de grenzen van de bevoegdheidsverdeling vallen is een
facultatief referendulll mogelijk dat, zo het negatief uitvalt, eerst na een
jaar uitwerking heeft (art. 89, lid 2 BV). Wanneer Giacometti zijn standaardwerk schreef (1947) bestond art. 89 his BV (1949) nog niet: wellicht
heeft hij ertoe bijgedragen dat geiisurpeerde bevoegdheden via deze techniek, zoals andere bondsbesluiten met algemene draagwijdte, door een
verplichte instemming verhinderd kunnen worden (en maximaal een jaar
kunnen bestaan). Zo werd tegemoet gekomen aan zijn bezwaar dat op
deze wijze een facultatief referendum een grondwettelijk referendum was.
Het «Stilzwijgend staatsnoodrecht» is een potentieel gevaar voor de bevoegdheidsverdeling (uitzonderlijke maatregelen in uitzonderlijke situaties, andere dan deze in art. 16 BV omschreven).
(41) Mijns inziens is dat mede het duidelijke bewijs van de «Bundestreue» als politiek fenomeen.
460
§ 3. CLASSIFICATIE VAN WETGEVENDE BONDSBEVOEGDHEDEN BEGRIPPEN IN TOEPASSING: HET ARREST KOCH
A. Classificatie van wetgevende bondsbevoegdheden
1. Terminologie
Hierboven werd het woord «bond» of «eedgenootschap» gebruikt als aanduiding van de centrale, federale organen. Dan wordt het in zijn enge
betekenis aangewend, tegenover de «bond» in de brede zin of «bondsstaat» als het geheel van de centrale macht en de kantons. De «bond» in
de enge zin bezit een karakteristieke tweeledigheid: hij is tegelijk grondwetgever en deelstaat (nl. centrale staat) op grond van diezelfde grondwet (42). De bevoegdheidssfeer van de «bond» aflijnen (43) betekent (art.
3 BV) bepalen in hoeverre de kantons bevoegd blijven (het residu). De
bond beschikt over «bevoegdheden» (Zustandigheiten, Kompetenzen,
Aufgaben) in de grondwet neergelegd. Dat zijn geen «subjectieve rechten»
zoals die eerder in een «competitief federalisme» passen. De grondwet kent
de verschillende organen bevoegdheden toe ; een bevoegdheidsconflict is
een meningsverschil omtrent de uitleg van objectief recht (44). Deze bevoegdheden kunnen vooreerst onmiddellijk toegewezen worden: de omvang van de bevoegdheid is dan aan een bepaalde materie (Sachgebiet)
vastgeknoopt en in de BV omschreven. Art. 28 BV is daarvan een voorbeeld: douanezaken behoren tot de bondsbevoegdheid (45). Sanctionering
is de facto mogelijk via de facultatieve referenda (ook doordat de Stander at moet instemmen) ofschoon eenmaal de 90 dagen na publicatie in het
Bundesblatt (Feuille federale) voorbij, het Bundesgericht tegen ongrondwettelijke federale akten_niets meer zal kunnen ondernemen. Trouwens,
gaat deze hele redenering niet uit van sanctionering als vereiste voor normconform gedrag van de Bond ? De bondstrouw in een systeem van «cooperatief federalisme» krijgt hier een mooie toepassing: geiisurpeerde bevoegdheden zijn niet gangbaar omdat ze ingaan tegen de vereiste om
trouw te zijn aan de grondwet.
Geiisurpeerde bevoegdheden zijn soms een tijdelijke noodzaak om een materie niet ongeregeld te Iaten v66r de toekenning van een grondwettelijke
bevoegdheid ertoe. De bond is echter nooit zeker of deze bevoegdheid
(42) HANGARTNER, Y., Grundzuge des Schweizerischen Staatsrechts, deel I, Zurich,
Schulthess Polygraphischer Verlag, 1981, 69 e.v.
(43) Hieronder steeds in de enge zin of het synoniem «eedgenootschap». De bond in de brede
zin zullen we als «bondsstaat» aanduiden.
(44) l:JANGARTNER, Y., o.c., 61. Zie ook HANGARTNER, Y., Grundzuge 64.
(45) Op die wijze krijgt men politieke leuzen zoals <<Kanonnen voor de bond, scholen voor
de kantons». Streng afgebakende bevoegdheidsgebieden zijn enkel zinvol zo men fundamenteel kiest voor «dual federalism», zie HANGARTNER, Y., o.c., 42.
461
achteraf zal «witgewassen» worden omdat een grondwettelijk referendum
wei eens negatief wil uitvallen. Het eedgenootschap heeft geprobeerd het
monopolie van goederentransport te krijgen via «inductie» (zie stilzwijgende bondsbevoegdheden) uit haar postmonopolie (oud art. 36 BV). Dit was
echter ongrondwettelijk omdat de post een middel onder andere was om
goederen te vervoeren. De besluiten van 1983 en 1950 waren voorbeelden
van akten genomen op basis van geiisurpeerde bevoegdheden. Het volk
echter heeft tot drie maal toe de uitbreiding van dat monopolie in referenda geweigerd. De bond heeft na twee mislukte facultatieve referenda geprobeerd een grondwetsherziening te organiseren om haar deze bevoegdheid te Iaten toekennen. Het constitutioneel (verplicht) referendum viel
echter negatief uit. Zo heeft het volk zich in een grondwettelijk referendum eveneens tegen het monopolie van radio- en TV -programma's voor
de bond uitgesproken. Hieruit moet duidelijk zijn dat de eenzijdige bevoegdheidscontrole van het opperste gerechtshof geen vermeldenswaardige
verschuivingen in de bevoegdheidssfeer tot gevolg heeft: het volk heeft
immers in het referendum het laatste woord en zal oordelen of nieuwe
beperkingen van de kantonnale sfeer aanvaardbaar zijn. Zo blijft de bevoegdheidsverdeling democratisch gelegitimeerd.
Een meer reele aantasting van het bevoegdheidssysteem situeert zich op
het vlak van de zgn. verboden extra-constitutionele fundering van bondsbevoegdheden. Vooral het internationaal recht kan afbreuk doen aan dat
beginsel : de bond is krachtens art. 8 BV bevoegd elk verdrag aan te gaan,
het kan dus ook materies betreffen die in de bevoegdheidssfeer van de
kantons liggen. Bovendien is het denkbaar dat een inter- of supranationaal
orgaan bij verdrag opgericht, normen uitvaardigt die de bevoegdheidssferen veranderen (46). Middellijk toegewezen bevoegdheden of «besondere
Kompetenzkompetenzen» geven geen uitsluitsel over de juiste omvang van
de bevoegdheidssferen. Enkel na optreden van de bond kent men de precieze draagwijdte van diens bevoegdheid m.a.w. de bond is bevoegd om
op een gebied bevoegdheden te verdelen. Artikel64 BV geeft de bond o.m.
(46) HANGARTNER, Y., o.c., 61 vermeldt ook het gewoonterecht. Hij stelt dat het hier in
de praktijk eerder om een ongelukkige uitdrukkingswijze voor de erkenning van stilzwijgende
bondsbevoegdheden gaat. Wat de verdragen betreft client men toch genuanceerd te blijven :
«Bundesversammlung» sluit krachtens art. 85 lid 5 BV verdragen af en de «Stiinderat» kan
andermaal de hele procedure blokkeren. Het facultatief referendum is mogelijk voor de
belangrijkste verdragen (art. 89lid 3). Er is een verplicht referendum voor toetreding tot een
internationale veiligheidsorganisatie, zoals de VN, of tot een supranationale gemeenschap,
zoals de EEG, op basis van art. 89 lid 5 BV.
De «Bundestreue» gebiedt de Bond echter binnen de grenzen van zijn interne bevoegdheden
te blijven op internationaal vlak wanneer buitenlandse of internationale belangen geen verdragen absoluut noodzakelijk maken. Zie HANGARTNER, Y., o.c., 215 met de referentie
naar Burckhardt, W. Vergelijk met de geruisloze soevereinitieitsverschuiving inzake de externe betrekkingen in de E.G.: TIMMERMANS, C.W.A., Het Recht als Multiplier in het
Europees Integratieproces, Deventer, Kluwer, 1978, 20 e.v.
462
de bevoegdheid om het burgerlijk recht te codificeren : enkel bij uitvaardiging van het Zivilgesetzbuch in 1907 kende men de juiste bondsbevoegdheden ter zake. De kantons behielden een duidelijk omschreven, zij bet
beperkte bevoegdheid (47). Samenhangend met het gemaakte onderscheid
is de bond respectievelijk verplicht of geheel vrij op te treden. Het corresponderen van die categorien is de regel. Een nieuwe tendens in de grondwetsherzieningen bestaat hierin dat meer en meer bevoegdheden onmiddellijk worden toegewezen en de bond dus verplicht is wetgevend op te
treden (48) bv. art. 22 quater en 24 septies BV.
Hierna zullen de normstellende bevoegdheden van de bond besproken
worden en meer bepaald inzake de wet in de formele zin van het woord
d.w.z. deze akten (federale wetten en bondsbesluiten) die door een wilsovereenstemming van de beide kamers van de Bundesversammlung (art. 71
tot 94 BV) tot stand komen en die zowel organisatorische als materiele
wetgeving bevatten.
2. Classificatie van wetgevende bondsbevoegdheden als rationalisatie van
hoofdstuk I BV
a. Toegewezen en residuaire bevoegdheden
Art. 3 BV is het centraal artikel waaruit een reeks beginselen worden
afgeleid o.m. een systeem van «Einzelermachtigungen» (toegewezen bevoegdheden, enumerated powers) voor de bond en de «subsidiare Generalklausel» (residuaire bevoegdheden) voor de kantons. Dit is de juridische
vertaling van een historisch proces: eens waren de kantons soeverein,
door de grondwet gaat een deel van een vroeger volstrekte bevoegdheidssfeer op definitieve wijze naar de bond over. W at niet a an de nieuwe
centrale macht wordt overgedragen blijft tot de eigen bevoegdheidssfeer
van het kanton behoren. Deze techniek is klassiek in federale systemen
doch kan andere concrete toepassingen kennen (49). Het biedt het voordeel dat nieuwe feitelijke situaties (50) niet voorzien in de grondwet onder
de «leges speciales» (d.w.z. de bevoegdheden van het eedgenootschap)
(47) De «titre preliminaire» tot het ZGB (Zivilgesetsbuch) bepaalt in art. 5 en 6 in hoeverre
kantons bevoegd zijn (of beter: blijven). De bond heeft ook in het ZGB bijzondere procesvoorschriften uitgevaardigd voor zover die nodig zijn om zijn recht door te zetten, ofschoon
de kantons in burgerlijk procesrecht een belangrijke exclusieve bevoegdheid behouden (art.
64 lid 3 BV). Zie ook GIACOMETTI, Z., o.c., p. 79 noot 57 in fine.
(48) HANGARTNER, Y., Kompetenzverteilung, 90 e.v.
HANGARTNER, Y., Grundzuge, 69.
(49) De U.S.A. (tiende amendement) en de Bondsrepubliek Oostenrijk (art. 15 lid 1 BVG)
kennen een identiek stelsel. In Canada daarentegen komt de residuaire bevoegdheid aan de
unie toe, alhoewel die beperkend wordt geinterpreteerd.
(50) HANGARTNER, Y., Grundzuge, 66 noemt dat «latente bevoegdheden» van de kantons.
463
toch ondervangen kunnen worden omdat zij onder de «lex generalis»
(d.w.z. de residuaire bevoegdheid van de kantons) vallen. Men kan bijgevolg onmogelijk twee lijsten van positieve bevoegdheden opstellen omdat
de som van de staatsopgaven niet constant is (51).
b. Uitdrukkelijke, stilzwijgende en geusurpeerde bevoegdheden
Deze drie begrippen leunen vaak bij mekaar aan omdat zij eigenlijk graduele concepten zijn: de uitgebreidheid van de bevoegdheidssfeer van de
bond ligt aan tekstuele banden, doch deze kunnen min of meer strak zijn.
Sommige bevoegdheden sluiten, door een strikt logisch-grammaticale interpretatie, aan bij een bevoegdheidsattribuerend artikel, voor andere is
eerst een bijzondere, verdergaande interpretatieve methode nodig en nog
andere, tenslotte, zijn ongrondwettelijk omdat zij niet kunnen gefundeerd
worden op de grondwet. De grondwet is in algemene bewoordingen geredigeerd : de Bundesversammlung zal het niet steeds even gemakkelijk hebben om haar optreden subsumerend te legitimeren (52) binnen dat beperkt
interpretatiegebied. De teksten geweld aandoen is usurpatie van bevoegdheden die, alhoewel niet sanctioneerbaar, ongrondwettelijk is. Enkel de
«eenvoudige besluiten» zijn vernietigbaar door het Bundesgericht (53), dit
volgt a contrario uit art. 113, lid 3 BV. Op die manier bestaat er een
eenzijdige rechterlijke controle op de bevoegdheidsverdeling, uniek onder
de federale systemen, en blijft het parlement soeverein, ofschoon het binnen de 90 dagen na publicatie van het besluit of de wet in een facultatief
referendum kan afgestraft worden.
De stilzwijgende bevoegdheden zijn bevoegdheden die via een interpretatiemethode, die uitgaat hoven een zuiver logisch-grammaticaal procede,
uit een grondwetsartikel worden afgeleid. Deze bevoegdheden werden impliciet erkend door de grondwetgever omdat het woord «expressement»
(ausdriicklich) in art. 3 BV werd weggelaten (54). Zij worden niet zo vaak
gebruikt als in de U.S.A. omdat de Zwitserse grondwet een vlotte herzieningsprocedure kent (55). Het lijkt wel also£ er een wisselwerking bestaat
- (51) GIACOMETTI, Z., o.c. p. 66. De in paragraaf II besproken begrippen gelden verder
als premissen van het verdere hoofdstuk.
(52) Een wet of een besluit vermeldt steeds in de aanhef de grondwettelijke artikels waaruit
de bevoegdheid ertoe wordt geput. (Giacometti, Z., o.c., noot 17, 70).
(53) Het opperste gerechtshof heeft een eerder bescheiden functie in het nader omschrijven
van de bevoegdheidssferen, zeker in vergelijking met de U.S.A. waar de scheidsrechterlijke
functie van het opperste gerechtshof onbetwist is. Giacometti, Z., o.c., 82-83, pleit voor een
volledige sanctioneerbaarheid van federale normen - cfr. supra.
(54) Dat was niet het geval in de grondwetten van 1815 en 1833. De rechtsleer aanvaardt,
met nuanceringen, de grondwettelijkheid van deze praxis.
(55) De grondwet is een werkelijke «va et vient» van elementen. Op basis van concrete
problemen wordt de grondwet voortdurend aangepast, vooral dan in Hoofdstuk I. Het volk
heeft recht op grondwetgevend initiatief (art. 121 lid 2 BV). Dit geeft een onoverzichtelijke,
rommelige indruk (bis, ter ... octies) aan dit hoofdstuk.
464
tussen een rigiede grondwetsherzieningsprocedure en een buitensporig gebruik van «implied powers». Binnen de stilzwijgende bevoegdheden onderscheidt men de «stillschweigende Bundeskompetenzen kraft Sachzusammenhangs (Konnexitat)» en de «stillschweigende Bundeskompetenzen
kraft N atur der Sache». Deze twee kategorien komen overeen met de Amerikaanse «implied» en «resulting powers)). Zij worden nu achtereenvolgens
besproken.
·
1° «Implied powers» zijn in Zwitserland het product van een aantal interpretatiemethodes die aile gemeen hebben dat ze naar de werkelijke zin en
betekenis van de grondwettelijke artikels zoeken. De analogische interpretatie (56) is verboden (Liickenerganzung). De teleologische interpretatie
( «Schluss vom Zweck auf das Mitteh) is de belangrijkste methode.
Vermits elke bevoegdheid een finaliteit (Zweck) heeft moet de bond ook
de noodzakelijke middelen (Mittel) hebben om deze te realiseren (57). Een
bevoegdheid is een actieprogramma : zo men geen roeispanen heeft kan
men de oever niet bereiken. Voorzichtigheid is evenwel geboden : Amerikaanse toes.tanden dienen vermeden te worden. Er geldt een «Willkiirverbot)) (Giacometti) voor de Bundesversammlung. De bondstrouw is hier
tevens in het geding. Een klassiek voorbeeld van deze methode zijn de
strafsancties op politiewetten in de vorige eeuw op een ogenblik dat het
strafrecht nog niet tot haar bevoegdheid hoorde (wat wei het geval is sinds
de grondswetherziening van november 1898, art. 64 his, lid 1 BV). Uit
dat voorbeeld blijkt meteen het delicate van deze operaties : de grens met
geiisurpeerde bevoegdheden is vaak moeilijk te trekken. Aubert (58) geeft
een bijkomend criterium, de «inductie)). Zo de grondwet slechts een enkel
middel had voorzien, bv. de post, klimt men op tot het doel ervan (doorgeven van signalen) en leidt men ·daaruit andere middelen af, bv. de telegrafie, vergeten door de grondwet maar geeigend om dat doel te bereiken.
W el is vereist dat de grondwetgever uitsluitend dat middel kende om dat
bepaalde doel te bereiken. Zo wordt het monopolie van de telegrafie uit
het monopolie van de post (art. 36 BV 1848, thans art. 33) afgeleid. Door
de wet van 23 december 1851 eigende het eedgenootschap zich dat monopolie toe. De redenering «a majore ad minus)) (Schluss vom Grosseren auf
das Kleinere))) is een andere methode: wanneer men verregaande bevoegd. heden heeft op een bepaald vlak dan mag men minder verregaande bevoegdheden op datzelfde vlak aanwenden. Wanneer het eedgenootschap
verdragen mag afsluiten (art. 8 BV) dan mag het, a fortiori, ook andere
diplomatieke contacten onderhouden (59).
(56) Misschien is ook de extensieve interpretatie verboden: onduidelijkheden bestaan daarover omdat het een betwist rechtsbegrip is. Giacometti is van oordeel dat het niet te onderscheiden is van de analogische interpretatie.
(57) Giacometti: «1st ja jede Rechtsetzung Zwecksetzung».
(58) AUBERT, P.J., o.c., 238.
465
Het Bundesgericht gaf zelf ook instructies om de ware zin van de grondwettelijke artikels te achterhalen: zij moeten in het gehele rechtssysteem
geplaatst worden en tevens getoetst en zelfs herdacht in functie van tegenwoordige toestanden (juridische en maatschappelijke context als interpretatiegeheel (60)). De «Liickenlossigkeit» verbiedt weliswaar analogische interpretatie maar gebiedt zeker en vast geen restrictieve interpretatie van
grondwettelijke artikels (61 ).
2 ° De term «stilzwijgende bevoegdheid» is zoals gezegd generiek. Hij dekt
ook wat men in de U.S.A. «resulting powers» noemt. In de Weimarrepubliek gebruikte men de term bevoegdheden «aus der Natur der Sache» (62). De fundamentele optie (Grundentscheidung) van de grondwetgever voor een bondsstaat impliceert bevoegdheden voor het eedgenootschap die niet volgen uit een concreet aanwijsbaar grondwettelijk artikel.
Aubert zegt dat de bond bevoegdheden heeft «du simple fait qu'elle existe». De hoger besproken interpretatiemethodes zijn niet altijd bruikbaar.
De «natuur van de bondstaat» vormt aldus de basis voor de bond om
bepaalde regelingen uit te werken. Belangrijk is dus dat de vereiste van
tekstuele fundering hier buitengewoon soepel wordt gehanteerd en men
eerder bevoegdheden «from the whole mass of the powers of the government» of anders nog «from the nature of political society» (A. Hamilton)
afleidt. Een voorbeeld hiervan is de bevoegdheid van de bond om het
«nationaliteitsembleem» te kiezen (bondsbesluit van 12 december 1889).
Andere voorbeelden zijn de circulaire over de nationale feestdag en het
«elementaire maxime» dat een staat in nood alles moet doen nuttig tot zijn
heil wat o.m. aanleiding gaf tot een besluit op basis van bijzondere volmachten (3 augustus 1914 en 30 augustus 1939). De keuze van de hoofdstad is een uitdrukkelijke bondsbevoegdheid (art. 115 BV) waar het in de
Weimarrepubliek een typische bevoegdheid uit de natuur der zaak
was (63 ). Deze bevoegdheden zijn een voortdurend balanceren op de rand
van de geiisurpeerde bevoegdheden, dit vooral omdat de vaagheid der
begrippen geen degelijk criterium toelaat. Zij vergen een buitengewone
voorzichtigheid omdat hier opnieuw een weg open zou liggen tot verschuiving van de bevoegdheidsgrenzen. Giacometti bekritiseert deze methode
omdat ze ingaat tegen het beginsel van art. 3 BV : de «Inversionsmethode))
is even ongrondwettelijl als analogische interpretatie, beide komen hierin
immers over~en dat zij een manier van «Liichenerganzung)) zijn (64) waar(59) GIACOMETTI, Z., o.c., 77, noot 52.
(60) BGE, 78, I, 30. In Oostenrijk aanvaardt het grondwettelijk hof daarentegen de «Versteinerungstheorie» : men moet zich terugdenken in de situatie van de toenmalige grondwetgever.
(61) HANGARTNER, Y., Grundzuge, 77.
(62) HANGARTNER, Y., Kompetenzenverteilung, 78 (in fine).
(63) AUBERT, P.J., o.c., 241.
(64) GIACOMETTI, Z., o.c., 75 e.v. De auteur geeft als voorbeeld het «Staatsnoodrecht»
dat v66r invoering van art. 89 his BV een zuivere bevoegdheid «kraft Natur der Sache» was.
466
door het systeem wordt ond~rgraven. Mijns inziens moeten deze bevoegdheden marginaal geduld worden in evidente aangelegenheden (65).
BESLUIT
De besproken begrippen geven de kwantiteit van bondsbevoegdheden aan
en de werkingssferen van bond en kantons. In de praktijk moet men evenwei rekening houden met delegatie van bondsbevoegdheden aan de kantons en, alhoewel zeer uitzonderlijk, met geiisurpeerde bevoegdheden die
een-ongrondwettelijk-ongestoord Ieven kunnen leiden. Wij hebben tevens
gewezen op de rekbaarheid van de eis tot tekstuele fundering van bondsbevoegdheden.
·
c. Exclusieve, concurrente en parallelle bevoegdheden
Dit conglomeraat van begrippen betreft de natuur en de kwaliteit van de
bondsbevoegdheden, in tegens~lling tot de hierboven besproken begrippen (uitdrukkelijke, stilzwijgende en geiisurpeerde bevoegdheden) die betrekking hebben op de kwantiteit van de bondsbevoegdheid (66). Via deze
twee verschillende methodes systematiseerde de rechtsleer rommelig werk
van de grondwetgever (67). De nu te bespreken begrippen dienen in het
kader van de «Grundsatz» in een bondsstaat gezien te worden, nl. «Bundesrecht bricht kantonales Recht»: gezamenlijk-Zwitserse regelingen gaan
voor op kantonnale normen. Hoe gesehiedt dat? Normatief kan men het
zo uitdrukken: bondsrecht heeft een derogerende werking ten aanzien van
kantonnaal recht dat onbevoegderwijze werd uitgevaardigd, m.a.w. die
kantonnale normen zijn nietig. Het ogenblik waarop de nietigheid intreedt
is niet uniform : men spreekt van bondsbevoegdheden «mit ursprunglich
derogatorischen Wirkung» en «mit nachtraglich derogatorische Wirkung».
Het kantonnale recht wordt dan vernietigd vanaf het ogenblik dat de
grondwet de bond een bevoegdheid toekent (exclusieve bevoegdheden)
Thans aanvaardt men dat ook voor niet in art. 89 his voorziene noodtoestanden de bond
maatregelen mag treffen omwille van zijn «natuur». Men had deze bevoegdheid uit art. 2 BV
kunnen afleiden maar dat is slechts een «algemeen beginsel», cfr. supra.
(65) Het cultuurbeleid vormt een bijzondere moeilijkheid omdat de bevoegdheid ertoe bezwaarlijk als inherent aan een bondsstaat kan gezien worden. Toch heeft de bond (o.m. de
wetten van 1965 en 1976) zich uitdrukkelijk op «des pouvoirs inherents» beroepen. Hangartner o.c., p. 80 e.v. bekritiseert de wijze waarop de bond zich deze bevoegdheden toeeigent.
Een federale staatsvorm kent een bevoegdheidsverdeling, ook in haar hoedanigheid van
«Cultuurstaat». Het dualisme moet hier zijn toepassing vinden.
(66) Zie bv. GIACOMETTI, o.c., 83 e.v. Een exhaustieve lijst is moeilijk op te stellen
omdat de «besondere Kompetenzkompetenz» een verdere studie van hopen wetgeving noodzakelijk zou maken.
(67) In een post scriptum op dit werk zal even stilgestaan worden bij een initiatief, genomen
door enkele eminente rechtsgeleerden (o.a. Aubert) en gepubliceerd in de «Feuille federale»
om Hoofdstuk I te herstructureren.
467
respectievelijk op het ogenblik dat de bond gebruik maakt van zijn bevoegdheid door een wet ter zake door te voeren (concurrente bevoegdheden). Aubert noemt dit systeem de «sanction du partage». De regels worden traditioneel uit art. 2 van de overgangsbepalingen ( 68) afgeleid. Hangartner merkt m.i. terecht op dat die regel geen grondwettelijk artikel
(trouwens art. 2 D.T. is een overgangsbepaling, allerhande vragen bestaan
betreffende haar juiste natuur) nodig heeft maar in de basisoptie van een
federale staat besloten ligt. Inderdaad, de meeste federale staten kennen de
voorrang (Vorrang, superiorite) van het nationale op· het regionale
recht (69).
Er client op gewezen dat deze regel ook geldt wanneer de bond buiten zijn
bevoegdheden treedt (art. 113, lid 3 BV). Het cooperatief federalisme
komt tot uiting in het duidelijke overwicht van concurrente bevoegdheden: een absolute bevoegdheidsverdeling met ondoordringbare sferen is
immers een hinderpaal voor samenwerking. Verder zal ik in dit stuk handelen over «exclusieve» en «Concurrente» bevoegdheden, ofschoon die begrippen bekritiseerbaar zijn (70).
1 ° Conctirrente bevoegdheden vormen het gros van de bondsbevoegdheden. Zij laten de kantons toe op bepaalde gebieden op te treden in zoverre
en zolang de bond wetgevend nog niet is opgetreden. Een virtuele bondsbevoegdheid doet dan geen afbreuk aan actueel kantonaal recht. Niet aileen blijven kantonale normen van kracht, bovendien kunnen de kantons
op het gebied van die concurrente bevoegdheid zelfs nieuwe regelingen
uitwerken. Zo heeft- het kanton Fribourg vlak v66r het uitvaardigen van
het Zwitserse strafwetboek nog een eigen strafwetboek ingevoerd (71 ). Invoering van een dergelijke grondwettelijke bevoegdheid laat bij stilzitten
van de Bundesversammlung kantonnale bevoegdheden onverminderd bestaan. De bond heeft enkel een machtiging en dus geen plicht om op deze
gebieden actief te zijn: het betreft dus voornamelijk de zgn. «besondere
Kompetenzkompetenzen». Deze regeling past niet enkel in de beschrijving
(68) «Les dispositions des lois federales, des concordats et des constitutions ou des lois
cantonales contraires a Ia presente constitution cessent d'etre en vigueur par le fait de }'adoption de celle-d ou de Ia promulgation des lois qu'elle prevoit>>. Het onderscheid in sanctionering is dus in dit artikel voorzien.
(69) De regel geldt ook in de U.S.A. (Supremacy Clause, art. 6 sectie 2) en in de B.R.D. (art.
31 GG: «Bundesrecht bricht Landesrecht>> ). Dit is niet het geval in Oostenrijk waar bondsrecht en landsrecht op gelijke hoogte staan, met uitzondering van de grondwettelijke bepalingen. Zie ook HANGARTNER, Y., o.c., 171.
(70) Giacornetti vermijdt de term «concurrent>> omdat er helemaal geen bevoegdheden samenvloeien. Immers, zo de bond zijn bevoegdheid die hij enkel virtueel bezat, actualiseert,
houdt de kantonnale bevoegdheid op te bestaan. Enkel zo de bond de hoofdlijnen bepaalt en
de kantons verder preciseren, kan deze term gebruikt worden. «Exclusieve bevoegdheden>>
zijn bij Giacometti bevoegdheden over een gans «Lebensbereich>>. (Bij Hangartner is er
sprake van: «Umfassende Kompetenzen>> ). Giacometti erkent impliciet de parallelle bevoegdheden en geeft art. 50 lid 2 BV als voorbeeld.
(71) GIACOMETTI, Z., o.c., 101.
468
van een «cooperatief federalisme» doch ze is technisch ook efficient: de
bond kan de opportuniteit van interferentie in een kantonnale sfeer overwegen en zal zich veelal beperken tot de grondlijnen die dan door de
kantons optimaal aan de aparte omstandigheden kunnen worden aangepast (72).
Er weze ook als een onbetwistbaar voordeel van zo'n systeem opgemerkt
dat men nooit in een toestand zonder rechtsregeling valt, tussen het funderen van een dergelijke bondsbevoegdheid in de grondwet en de uitvoering
ervan (73 ). Zo worden problemen van intertemporeel recht vermeden. Een
voorbeeld: sinds de grondwetsherziening van 1898 had de bond een (virtuele) bevoegdheid inzake burgerlijk- en strafrecht. Hij kreeg de tijd om
deze bevoegdheden te activeren en zolang bleven de kantonnale wetboeken
gelden. Met het van kracht worden van het Zivilgesetzbuch, het Strafgesetzbuch en Obligationenrecht werden de kantonnale bevoegdheden, en
dus niet enkel die normen, vernietigd. De kantonnale bevoegdheden worden dus achteraf nl. na bevoegdheidstoekenning vernietigd, vandaar de
uitdrukking : «Gesetzgebungskompetenzen mit nachtdiglich derogierender
Kraft» (74).
·
De «kaderbevoegdheden» van de bond (75) hebben wij reeds vermeld. Zo
bepaalt de grondwet soms expliciet dat de bond het opperste toezicht
(«Oberaufsicht») uitoefent m.a.w. de bond treedt op om de beginselen
vast te leggen die dan door de kantons concreter worden uitgewerkt. De
kantons voeren dan niet louter uit, zij brengen ook originele elementen
aan. Voorbeelden hiervan zijn art. 24 en art. 24 his BV. De bond zou
enkel die principes moeten vastleggen die een gezamenlijk Zwitserse wetgeving vergen (76). Een mooi voorbeeld zijn de wetten op de vogel-en
plantenbescherming die in alle kantons verder werden uitgewerkt vermits
het biotoop van een kanton als V alais sterk verschilt van bv. Bern-stad
(art. 24 sexies, lid 4 BV). Het is ook duidelijk dat de federale wetgever
hierdoor de sleutel tot afbakening van de bevoegdheidssferen in handen
krijgt; hij client nochtans grondwettelijk op te treden. Een gedetailleerde
federale wetgeving in die materies is ongrondwettelijk (77) omdat zij een
gedeeltelijke bevoegdheid moet blijven. De bond is echter steeds verder
(72) Oat systeem is zowat de verticale tegenhanger van wat men op horizontaal niveau
«kaderwetten» noemt.
(73) GIACOMETTI, Z., o.c., 101.
(74) Volgens Giacometti de enig bruikbare term.
(75) Hangartner en Giacometti maken een verder onderscheid tussen de alles omvattende en
de gedeeltelijke bevoegdheden op bepaalde levensgebieden (umfassende und teilweise Kompetenzen). Het kort bestek van dit artikellaat de verdere uitwerking van deze aparte classificatie niet toe. Er weze nochtans benadrukt dat concurrente bevoegdheden zowel partieel als
allesomvattend kunnen zijn. Hetzelfde geldt voor exclusieve bevoegdheden.
(76) HANGARTNER, Y., o.c., 178.
(77) HANGARTNER, Y., o.c., 169 en GIACOMETTI, Z., o.c., 78 noot 53.
469
gegaan in zijn optreden en een centralisering zet zich steeds verder
door (78).
Een andere soort concurrente bevoegdheden zijn de zgn. «bedingte Kompetenzen». De bondsregeling treedt enkel in werking indien een bepaalde
toestand zich wei of niet voordoet in de toekomst. Een voorbeeld hiervan
is het bondsbesluit van 3 oktober 19 51 (verlengd door een BB van 24
maart 1960) dat maatregelen tot sanering van woongelegenheden in berggebieden bevat. In art. 5 staat dat de bond toelagen zal verschaffen aan de
kantons zo deze zelf een bijdrage leveren. Wordt de bijdrage gestort dan
wordt het bondsrecht geactualiseerd. In het andere geval blijven de federale regelingen zonder gevolg voor de kantons (79).
De concurrente bevoegdheden veroorzaken wei wat aparte problemen o.a.
wanneer kan men zeggen dat de bond een bepaalde bevoegdheid volledig
uitgeoefend heeft en daarmee de kantonnale bevoegdheden vernietigd
heeft ? Mag de bond gebruik maken van zijn bevoegdheid door bestaand
kantonnaal recht te erkennen en te verbieden dat het zou opgeheven of
veranderd worden ? Vernietigt bondsrecht inhoudelijk overeenstemmend
kantonaal recht ?
Het Bundesgericht heeft in het arrest Fondation Nordmann (80) voor de
eerste vraag richtlijnen gegeven: «Pour savoir si un acte lt~gislatif U:deral
est exhaustif, il faut determiner s'il entend englober toute la matiere sur
laquelle il porte ou si, au contraire, il en a deliberement laisse de cote une
partie, abondonnant aux cantons le soin d'edicter pour le surplus les textes
complementaires qui pourraient leur para1tre necessaires au regard de leur
situation propre. La premiere eventualite est realisee non seulement- cela
vade soi -lorsque le droit federal regit expressement toute la matiere, mais
aussi quand il n'en vise qu'une partie dans !'intention que, pour le surplus,
aucune disposition legale quelconque ne soit edictee. Le juge appele a
resoudre le conflit s'aide-ra des indices qui differeront de cas en cas. 11 se
laissera guider notamment par la nature des mesures en cause, par leur
object et par leur but». De tweede vraag wordt affirmatief beantwoord om
(78) Art. 25 BV verleent de Bond «le droit de haute surveillance» (Oberaufsicht} op de jacht
en visvangst. Het jachtrecht kende tussen 1875 (eerste wet} en de wet van 10 juni 1925 een
steeds verdergaande federale regeling tot in de details. Analoge bezwaren gelden voor de wet
van 11 oktober 1902 betreffende de politie van de wouden (Forstpolizei). Zie HANGARTNER, Y., o.c., 178.
(79) HANGARTNER, P., o.c., p. 192 e.v.
(80} BGE (AFT) 91 I 17 e.v. Men neemt aan dat de bond zijn bevoegdheid heeft uitgeput
o.a. inzake privaatrecht, strafrecht en arbeidsrecht. Andere arresten in deze context: NfF
103 I a 329 e.v.; ATF 106 I b 26 e.v.; ATF 103 I a 586 e.v. Het laatste arrest betreft een
niet uitgeput domein nl, de «economie viticole». Zie cursus Staatsrecht van de Universite de
Geneve, s.l.n.d., 23.
HANGARTNER, Y., o.c., 187.
AUBERT, P.J., o.c., 263.
Vergelijk met de preemption-doctine in de U.S.A., zie LENAERTS, K., o.c., 146 e.v.
470
practisch-technische redenen. De derde vraag dan: fundamenteel zijn kantonale normen, die met bondsrecht inhoudelijk overeenstemmen, rechtens
zonder effect (Wirkungslos) omdat het kanton niet in de regelingsbevoegdheid van de bond mag ingrijpen(81).
2 ° Exclusieve bondsbevoegdheden zijn uitzonderlijke bevoegdheden.
Door het enkele feit van de toekenning (uiteraard in de grondwet) wordt
elke kantonale bevoegdheid ter zake vernietigd, het stilzitten van de "assemblee federale" is van generlei belang. Van bij de aanvang (invoering
van bewuste grondwetsartikel) wordt elke kantonale bevoegdheid ter zake
vernietigd ("Bundeskompetenzen mit urspriinglich derogatorischer Wirkung") (82). De zogenaamde "bondsmonopolies" (o.a. art. 36 BV: monopolie van post en telegraaf) zijn hiervan een goed voorbeeld (83). De regeling is aangewezen wanneer reeds onder een vorige grondwettelijke regeling de overgang naar een exhaustieve bondsregeling uitgevoerd werd (84).
3 ° Een heel aparte plaats wordt ingenomen door de parallelle bevoegdheden. Zij moeten goed onderscheiden worden van de concurrente bevoegdheden waar een actualisering van grondwettelijke bevoegdheden elke kantonale bevoegdheid op dat gebied vernietigt. Parallelle bevoegdheden zijn
bevoegdheden van bond en kantons die onafhankelijk van mekaar bestaan
en kunnen worden uitgeoefend (85). Dit is mogelijk wanneer een kumul
van nationale en kantonale regelingen geen of geen belangrijke nadelen
inhoudt. Een mooi voorbeeld hiervan: art. 24 sexies lid 2 BV, het eedgenootschap moet in de uitvoering van haar opdrachten het karakteristieke
landschapsbeeld vrijwaren alsmede de natuurlijke curiositeiten en monumenten. De kantons hebben hier een parallelle bevoegdheid. De bevoegdheden kunnen de minimale logiciteit (d.i. de niet-contradictie) van het
rechtsgebouw in gevaar brengen. Daarom heeft de bond een harmoniserende functie door kantonnale normen uit te schakelen of zijn eigen werkingssfeer in te krimpen. Deze bevoegdheid haalt de bond grondwettelijk
uit zijn bestaan (kraft Natur der Sache, zie hierboven). Deze stilzwijgende
bevoegdheid is beperkt: snoeien in kantonnale normen is enkel mogelijk
zo maatregelen tot doorzetten van federale regelingen absoluut noodzakelijk zijn.
N.B.: «Gedelegeerde bev.:>egdheden» zijn <<naar omhoog» niet verenigbaar
met de hoeksteen van de bevoegdheidsverdeling (art. 3 BV). De bevoegdheidsverdeling is immers dwingend (zie hoofdstuk II). Ofschoon deze fun-
(81) HANGARTNER, Y., o.c., 183. Zie ook wat hierover bij de behandeling van het arrest
Koch zal gezegd worden.
(82) Hangartner heeft een belangrijk juridisch bezwaar tegen de term "exclusieve bondsbevoegdheden". Door de delegatiepraxis hebben de kantons wei toegang tot deze harde kern
van bondsbevoegdheden.
(83) Hogerop werd het inductiemechanisme besproken op basis van art. 33 BV van 1848.
(84) HANGARTNER, Y., o.c., 185.
(85) HANGARTNER, Y., o.c., 188.
471
damentele regeling als absoluut moet beschouwd worden zijn er uitzonderingen op die uit de grondwet zelf voortspruiten of, wat erg zeldzaam is,
uit federale weteving (art. 36 his al 2 BV, art. 7 al 2 BV). Deze «rari
nantes» contrasteren met de overvloedige delegatie <<naar beneden>>: zelfs
inzake exclusieve _bondsbevoegdheden zijn delegaties aan de kantons mogelijk.
B. Het arrest Koch: begrippen in toepassing (86)
De Heer Koch wenste een alcoholvrije herberg in te richten in het kanton
Schwytz. De regeringsraad van Schwytz weigerde hem een vergunning te
verleneu, zich daarbij steunend op art. 15 van haar handelswet van 1899.
Koch vordert de nietigverklaring van deze beslissing. De feiten zijn echter
veel eenvoudiger dan de juridische vragen. Men moet uitgaan van art. 31
BV : op het Zwitserse grondgebied is de «vrijheid van handel en industrie»
gegarandeerd. Sinds de grondwetsherziening van 1947 werd het enkel de
bond toegestaan eventueel afbreuk te doen aan dat beginsel in het voordeel
van het algemeen welzijn en binnen een limitatieve reeks doeleinden (art.
31 his lid 3 a tot e BV). (87).
(86) BGE, 78, I, 208 tot 215.
(87) Art. 31:
1
« La liberte du commerce et de l'industrie est garantie sur tout le territoire de la Confederation, sous reserve des dispositions restrictives de la constitution et de la legislation qui en
decoule.»
2
Les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur
imposition sont reservees. Toutefois, elles ne peuvent deroger au principe de la liberte du
commerce et de l'industrie a moins que la constitution federale n'en dispose autrement. Les
regales cantonales sont aussi reservees.
Art. 31bis:
1
Dans les limites de ses attributions constitutionnelles, la Confederation prend des mesures
propres a augmenter le bien-etre general et a procurer Ia securite economique des citoyens.
2
Tout en sauvegardant les interets generaux de l'economie nationale, Ia Confederation peut
edicter des prescriptions sur l'exercice du commerce et de l'industrie et prendre des mesures
en faveur de certaines branches economiques ou professions. Elle doit, sous reserve de l'alinea 3, respecter le principe de la liberte du commerce et de l'industrie.
3
Lorsque !'interet generalle justifie, la Confederation ale droit, en derogeant, s'ille faut, au
principe de Ia liberte du commerce et de l'industrie, d'edicter des dispositions :
a. Pour sauvegarder d'importantes branches economiques ou professions menacees dans leur
existence, ainsi que pour developper Ia capacite professionnelle des personnes qui exercent
une activite independante dans ces branches ou professions ;
b. Pour conserver une forte population paysanne, assurer la productivite de !'agriculture et
consolider la propriete rurale ;
c. Pour proteger des regions dont l'economie est menacee;
d. Pour remedier aux consequences nuisibles, d'ordre economique ou social, des cartels ou
des groupements analogues ;
e. Pour prendre des mesures de precaution en matiere de defense nationale economique ainsi
que pour assurer l'approvisionnement du pays en biens et en services d'importance vitale lors
de graves penuries auxquelles l'economie n'est pas en mesure de remedier par ses propres
moyens.
472
Sinds de partiele grondwetsherziening van 1885 echter konden de kantons
afbreuk doen aan deze vrijheid enkel en aileen met het oog op bestrijding
van alcoholisme door een «Bediirfnisklausel» (Clause dite de besoin) voor
herbergen en kleinhandelzaken in geestrijke dranken in te voeren (huidig
art. 32 quater BV, vroeger art. 31lid c BV). Het kanton Schwytz vaardigde in 1899 geheel regelmatig haar handeiswet uit ter beperking van het
aantal herbergen, met het oog op de bestrijding van het alcoholisme. De
algemene «Bediirfnisklausel» kon immers maar betrekking hebben op alcoholschenkende herbergen, aldus de vaste rechtsspraak van het ho£(88).
Maar in 1947 werd met art. 31, ter BV een nieuwe «Bediirfnisklausel»
ingevoerd : dit artikei liet de kantons toe het a an tal her bergen (en ook
alcoholvrije) in aantal bij wetgeving te beperken door het beroep van herbergier aan professionele kennis en persoonlijke kwaliteiten te koppeien
om zo een excessieve concurrentie in deze sector te vermijden (89).
Het kanton Schwytz dacht bij deze nieuwe bevoegdheid te kunnen aansluiten door haar handelswet van 1899 mutatis mutandis van toepassing te
verklaren op alcoholvrije herbergen. Op grond van die wet werd Koch
geen exploitatievergunning verleend. Deze wet had daartoe nochtans anno
1899 geen grondweftelijke grondslag. Deze bevoegdheid was zeker niet
residuair. W anneer geen grondslag in art. 31 ter BV kan gevonden worden
is deze -kantonnale wet nietig en wei in zover ze een «Bediirfnisklausel»
voor alcoholvrije herbergen invoert, omdat zij dan ingaat tegen art. 31 BV
dat in deze een exclusieve bondsbevoegdheid is. De nietigheid is definitief:
wanneer wei een grondwettelijke fundering wordt ingevoerd herleeft de
4
Les branches economiques et les professions ne seront protegees par des dispositions fondees sur les lettres a et b que si elles ont pris les mesures d'entraide qu'on peut equitablement
exiger d'elles.
5
La legislation federale edictee en vertu de l'alinea 3, lettres a et b, devra sauvegarder le
developpement des groupements fondes sur l'entraide.
Art. 31ter:
1
Les cantons ont le droit de subordonner, par voie legislative, a des connaissances professionnelles et des qualites personnelles }'exploitation des cafes et des restaurants eta un besoin
le nombre des etablissements de meme genre' si cette branche est menacee dans son existence
par une concurrence excessive. Les dispositions qui s'y rapportent devront tenir suffisamment
compte de }'importance des divers genres d'etablissements pour le bien-etre public.
2
En outre, Ia Confederation peut, dans les limites de ses attributions legislatives, autoriser
les cantons a edicter des prescriptions dans des matieres qui ne necessitent pas une reglementation federale et pour lesquelles ils ne sont pas deja competents.
Artikel 32 quater BV.
lid 1 : «Les cantons ont le droit de soumettre, par voie legislative, aux restrictions exigees par
le bien-etre public, l'exercise de Ia profession d'aubergiste et le commerce de detail des boissons spiritueuses. Est repute commerce de detail des boissons spiritueuses non distillees et le
commerce par quantites inferieures a 2 litres».
(88) BGE, 41, I, 51; BGE, 49, I, 97; BGE, 60, I, 259; BGE, 74, I, 382.
(89) AUBERT, P.J., o.c., 244, geeft de maatschappelijke context aan: na de tweede wereldoorlog was er een «boom» van cafe's en herbergen.
473
kantonnale norm niet. Een nieuw wetgevend optreden van het kanton
Schwytz is vereist om art. 32 quater BV te activeren. Het kantonnale recht
wordt niet enkel in zijn werking opgeschort doch is oorspronkelijk nietig:
deze regeling heeft nooit bestaan voor alcoholvrije herbergen (90). De «Bediirfnisklauseh> voor alcoholschenkende herbergen had analoge problemen
gesteld in het verleden. Onder de grondwet van 1848 was deze toegelaten,
hij werd in 1874 opgeheven en in 1885 opnieuw in de grondwet ingevoerd. Het Bundesgericht verklaarde in 1889 dat deze normen niet ipso
jure weer herleefden (91). Wij moeten nog enkele belangrijke bemerkingen
aanbrengen. Bondsrecht met een voorlopig karakter heeft enkel de opschorting van kantonnale normen tot gevolg (92). De onderliggende problematiek van dit arrest betreft de precieze juridische aard van de grondrechten zoals «vrijheid van handel en industrie» (art. 31 BV): zijn dat
exclusieve bondsbevoegdheden of parallelle bevoegdheden ? Hangartner
stelt dat de grondrechten zeker partieel parallel kunnen uitgeoefend worden (93 ). Een regel staat vast: elke beperking van de grondrechten is een
door de bond te regelen aangelegenheid. Dat volgt a contrario uit een
gekende formulering van het Bundesgericht : kantonnale garanties «hebben geen zelfstandige betekenis, in zoverre ze niet verder gaan dan de
bondsrechtelijke bescherming» (94 ). Kantons kunnen qua inhoud verschillende regelingen uitwerken zo deze een bijkomende- of meer bescherming
inhouden. Een inkrimping is een kantonnale usurpatie van bevoegdheden
sanctioneerbaar door het Bundesgericht omdat dit een exclusieve federale
bevoegdheid is (Koch). Tegenover de algemene regel dat kantonnale regelingen die met bondsrecht overeenstemmende regels decreteren geen juridische uitwerking hebben (95) lijkt dit hier wei aanvaardbaar. De basisoptie
(90) GIACOMETTI, o.c., 96. Het Bundesgericht verwijst ook uitdrukkelijk naar dit standaardwerk.
(91) GIACOMETTI, o.c., 96. noot 19.
(92) BGE, o.c., 213. Dit wordt door rechtsleer en rechtspraak (letterlijk in het arrest Koch)
algemeen aanvaard voor het zgn. noodrecht, steunend op het volmachtsbesluit van 30 augustus 1939.
Giacometti, o.c., p. 96 noot 20. Aubert, o.c., p. 246, vraagt zich af of dit niet evenzeer moet
gelden voor bondsbesluiten met algemene draagwijdte die essentieel tijdelijk zijn. De rechtsspraak heeft zich bier nog niet over uitgesproken. Aubert voegt er ook aan toe dat het
vaststaat dat bondsbesluiten met algemene draagwijdte voorzien van een hoogdringendheidsclausule, enkel opschorting van kantonnale normen teweeg brengen. Interessant is Widmers
opmerking dat, zo er enkel een normenconflict en geen bevoegdheidsconflict bestaat (d.i.
indien de Bond gebruik maakt van geiisurpeerde bevoegdheden) de bondstrouw enkel de
opschorting van de kantonnale regelingen tot gevolg heeft (AUBERT, P.J., o.c., p. 246, noot
3).
(93} HANGARTNER, Y., o.c., 188. In de terminologie van LENAERTS, betreft het bier
de "achterliggende dimensie" van de rechtsbescherming doch met een "verticale inslag". Dit
is een nog steeds enigmatische materie op europees vlak ofschoon de federale precedenten
inspirerend kunnen werken. Zie LENAERTS, F., o.c., 442-464 en vnl. 462-464.
(94) HANGARTNER, Y., o.c., 183; BGE, 97, I, 149.
(95} GIACOMETTI, Z., o.c., 96, maakt geen onderscheid tussen enerzijds met bondsrecht
474
(Grundentscheidung) van de grondwetgever voor een vrije samenleving
laat gedeeltelijk parallele bevoegdheden toe. De bond zorgt voor harmonisering.
§ 4. RECHT EN REALITEIT - KRITISCHE REFLECTIE - TOEKOMST VAN HET FEDERALISM£ IN ZWITSERLAND
A. Enkele rechtssociologische achtergronden
Na deze verkenning van een aantal begrippen en classificaties in dit apart
federaal model zou ik in deze epiloog twee belangrijke onderwerpen willen
aanraken : de centralisering in de bevoegdheidsverdeling en het federalisme
als «politiek gevoelen», eerder dan als juridisch wezensbegrip.
Deze dubbele invalshoek doet de vraag rijzen naar de fundamentele optie
die genomen moet worden in de op gang zijnde grondwetsherziening nl.
biedt het federalisme anno 1986 een efficiente structuur om de moderne
menselijke verhoudingen gestalte te geven ?
De centralisering doet zich voor via de frequente grondwetsherzieningen
en ook via een overdreven gebruik van bepaalde concurrente bevoegdheden. In tegenstelling tot de Amerikaanse en Australische federale systemen, waar de uitdeining van de bondsbevoegdheden via stoutmoedige
jurisprudentiele constructies wordt mogelijk gemaakt, is in Zwitserland de
grondwet meestal een werkelijkheidsgetrouwe weergave van verschuivingen ten voordele van de federale bevoegdheidssfeer (96). Het volk heeft via
onverenigbaar kantonnaal recht en anderzijds met bondsrecht inhoudelijk overeenstemmend
kantonnaal recht.
(96) Jahrbuch des Oeffentlichen Rechts, Band 9, 44 e.v. Volgens K. Lenaerts betekent de
fameuze zaak Cooley v. The Board of Wardens of the Port of Philadelphia de doodsteek voor
een positieve erkenning van zekere onvervreemdbare en dus gereserveerde soevereiniteitsattributen van de Amerikaanse staten en meteen ook het einde van de «dual federalism» leer.
«Het congres was voortaan gerechtigd iedere handeling te stellen die bet bij de uitoefening
van zijn grondwettelijke bevoegdheden nuttig achtte, zonder dat de ratio van de gereserveerde staatssoevereiniteit daarop enige beperking van binnenuit kon plaatsen». (o.c., 125-126
en noot 171). Ik kan het met hem niet eens zijn. Het basisarrest National League of Cities
v. Usury dat een omschrijving van de gereserveerde statelijke bevoegdheden introduceerde
werd nooit «overruled». De jurisprudentie is verward. Tribe schrijft hierover: « ... the location and contours of these islands of state sovereignity have become something of a growing
mystery» en verder: «The flood waters may be rising, but state sovereignity still thrives on
a few islands in the stream of commerce». TRIBE, L., Constitutional Choices, Cambridge,
Massachusetts and London, England, Harvard University Press, 1985, 121-137.
In Australie liggen de kaarten niet duidelijk omdat de High Court restrictiever (erg Engels)
interpreteert en vooral door een gereserveerde bevoegdheidssfeer voor de States uit te werken
in het arrest Melbourne corporation v. The Commonwealth waar een «distinguishing» t.a.v.
de Engineers Case (supra) wordt doorgevoerd doch meteen een nieuwe reserve wordt geconstrueerd: «But it is one thing to say that a federal law may be valid notwithstanding a
purpose of ach.ieving some result which lies directly within the undefined area of power
reserved to the States. It is altogether another thing to apply the same doctrine to a use of
475
het grondwettelijke referendum zijn instemming betuigd met het overdragen van steeds meer bevoegdheden naar de bond. Dit is derhalve een democratische praxis (97). De soevereine wil van het ene Zwitserse volk (98)
is richtinggevend. Dit volk komt dichter bijeen omdat vele problemen in
een moderne samenleving een (minstens) nationale aanpak vergen en
bovendien de sociaal-culturele verschillen als niet-fundamenteel meer worden aangevoeld, niet het minst omwille van de grote mobiliteit van de
bevolking. De vernoemde topics zijn zo fundamenteel verbonden : zo het
federalisme als politiek gevoelen verloren gaat is centralisering onvermijdelijk tot op het punt dat men resoluut gaat kiezen voor een gedecentralizeerde eenheidsstaat (99). Wat is federalisme als «politiek gevoelen»? Aubert (100) verwoordt het aldus : «federalisme veronderstelt analogie maar
verafschuwt identiteit». De deelentiteiten moeten even groot zijn of tenminste mag een van hen niet het overwicht hebben (101). Zij moeten
gelijkaardige ideeen hebben over fundamentele punten, eensgezindheid
over zuiver materiele belangen is niet voldoende. ( «Un Zollverein n'est pas
une patrie») (102).
Zeer belangrijk is bovendien dat enkel een zekere diversiteit het behoud
van inwendige grenzen rechtvaardigd. Deze etnisch-culturele verschillen
waren in 1848 reeel : iemand van Schwytz was even vreemd voor een
inwoner van V alais of Ticino als een Duitser of een Italiaan. Thans lijkt
dat historisch-degressief van belang te zijn met een proportionele toename
federal power for a purpose of restricting or burdening the State in the exercise of its constitutional powers».
(97) Opmerkelijk in die zin is de reeks wetsvoorstellen die de definitieve staatshervorming
van 1980 wenste te onderwerpen aan een referendum. Zie daarover: DE MEYER, J., Staatsrecht, Leuven, Wouters, 1982, I, 140 en meer algemeen 138-139 m.b.t. het referendum
a.d.d. Het particratisch-oligarchisch beleidsmodel kreeg echter zijn zoveelste consecratie. In
casu was dit m.i. onaanvaardbaar.
(98) Bridel zegt dat het Zwitsers volk «consubstantieel» is. Zie daarover supra.
(99) Zo komen we terug tot het idee van de «fliessende Uebergiinge». Door de groeiende
macht van de nationale partijen acht ik het niet uitgesloten dat men een grondwetsherziening
zou invoeren om daadwerkelijk een gedecentraliseerde eenheidsstaat in te voeren.
Juristen in Zwitserland debatteren over de vraag of de kwantitatieve bevoegdheidsverschuivingen de institutionele structuur niet kwalitatief aantastte. Zie SALADIN, P., l.c., 482-483.
Deze feitelijke vraagstelling is verschillend van de hierboven besproken rechtstheoretische.
Zie Giacometti aangehaald in noot (25).
(100) AUBERT, P.J., o.c., 533.
(101) H~t kanton Bern speelde nochtans steeds de eerste viool zowel in de oude confederatie
als in het eedgenootschap. Zo werd Bern dan ook de federale hoofdstad. Men heeft deze
voorkeursbehandeling willen beperken door het Bundesgericht in Lausanne onder te brengen.
Deze situatie is echter onvergelijkbaar met de USSR waar de republiek Rusland een allesoverheersende rol speelt (schijnfederalisme).
(102) Kan men analogisch de zuiver (of althans overwegende) economische optiek in de
EEG niet bekritiseren? Zeker is dat vanuit dit idee het Belgisch federalisme, dat enkel «een
politiek instrument was om separatische en redentistische gevoelens in mildere banen te
leiden» en «een divorce beige te vermijden» (F. Perin) enorme twijfels doet rijzen.
476
van het nationale gevoelen. Daarom worden meer en meer bevoegdheden
aan de bond toegekend en koint het federale evenwicht in gevaar. Het
behoud van deze staatsordening mag nochtans niet enkel in emotionele,
traditionele reflexen gezien worden: het kanton blijft, alhoewel degressief,
een aparte politieke entiteit en is niet enkel een middel tot administratieve
decentralisatie.
Op het niveau van de politieke organen moet een «Wille zum Foderalismus» of «Bereitschaft zum Vertrauen» aanwezig zijn. Het volk moet deze
staatsordening uiteindelijk gestalte geven want constitutionele structuren
die niet synchroom lopen met noch gesteund worden door de maatschappelijke realiteit kunnen niet overtuigen (103 ).
B. Aperitieven bij komend recht
Het citaat uit het Bondsblad dat dit werk voorafgaat werd gekozen uit een
boeiende mededeling van de Bundesrat dd. 28 september 1981. Daarin
wordt gewezen op het gebrek aan doorzichtigheid in het systeem van bevoegdheidsverdeling door het knip- en snijwerk van de grondwetsherzieningen. De grote staatsinterventie op sociaal-economische vlak (104),
vooral na de tweede wereldoorlog, holde de autonomie der kantons uit,
die lange tijd in de roes van de welvaart hadden geslapen. Uit deze slaaptoestand gewekt, zagen zij in dat hun taken enorm beknot waren en dat zij
daardoor geen voldoende gehoor konden geven aan de roep van de burger
om een staat te hebben die «dichter bij de mensen staat». Daarom greep de
regering o.m. naar de volgende methode om aan deze toestand te verhelpen: een studiegroep, benoemd door het federaal departement van justitie,
zal,. in bestendig overleg met een kantonnale contactgroep, de volgende
taken ter harte nemen :
1. Concrete hervormingen voorstellen in de verdeling van de taken, in het
Iicht van de nieuwe rijksbegroting (1983) in domeinen die bijzonder
(103) Specifiek voor Belgie leze men vooral: RIMANQUE, K., «De nieuwe kleren van de
keizer. Over schijn en werkelijkheid van de staatshervorming», R. W., 1984-85, 642-658.
Meer algemeen: RUSSELL, B., Power (o.c.), 99-106 (vnl 104-105). Volledige referentie in
voetnoot (2).
(104) Vooral mogelijk gemaakt door de grondwetsherzieningen die afwijkingen van de «liberte du commerce et de l'industrie» (art 31 BV) mogelijk maakten. In 1947 werd een
«welfare clause» (art 31 his lid 1 BV boger aangehaald) ingevoerd en werd een ruime doch
limitatieve interventiecataloog opgesteld (art. 31 his lid 3, a tote BV, cfr. supra). In art 31
quater tot septies BV vindt het eedgenootschap een basis voor een bankreglementering, een
conjunctuurpolitiek (met betrekking tot inflatie en werkloosheid), nationale en internationale
monetaire politiek, consumentenbescherming en prijzenreglementering. Wel behouden de
kantons zekere bevoegdheden o.a. inzake de kantonnale banksector (art 31 quater lid 2 BV).
Ook worden zij in de conjuncuurpolitiek betrokken en regelen zij zekere procedures bij de
consumentenbescherming.
477
belangrijk zijn voor de financiele politiek en ook in deze waar een hervorming als noodzakelijk wordt aangevoeld.
2. Een model van 'een federale structuur uitwerken dat overeenstemt met
het overheersende principe van de moderne sociale staat.
3. Zijn mening geven over actuele problemen inzake de verdeling van de
taken tussen de bond en de kantons.
Alvast kondigt men een vermindering van de federale uitgaven aan door
een eerste verschuiving van een pak bondsbevoegdheden naar de kantons
die hiervoor een financiele herbronning nodig zullen hebben. Daarom zal
de hele fiscaliteit herzien moeten worden en zal een nieuwe verdeelsleutel
gebruikt worden om deze nieuwe taken te kunnen financieren. De quota
zullen ongeveer 3 procent stijgen om deze repercussies te verzachten. W at
echter veel belangrijker is: de financiele hervormingen zullen, samen met
voornoemd percentage, een verhoging van 7,5 a 13 procent aan nieuwe
middelen ter beschikking stellen van de kantons.
De nieuwe financiele relaties zijn de absolute voorwaarde voor de nieuwe
federale staatsstructuur met nieuwe kantonnale bevoegdheden (o.m. scholen, kultuurbeleid, visvangst) die een verlichting betekenen voor een overdreven sterk optreden van de bond. Het Oostenrijkse federale systeem,
waarin een volkomen onevenwicht bestaat tussen financiele relaties en bevoegdheden, aanleiding gevend tot enorme versterking van de bondssfeer,
werd zo vermeden. Opvallend is toch ook dat men het federalisme als
instrument gebruikt om de zware financiele lasten van de bond te verlichten.
Heden ten dage is de politieke wil duidelijk aanwezig om in rechte en in
feite het federalisme uit zijn onevenwicht te halen en zodoende te bewijzen
dat echte federale systemen niet verouderd zijn ....
478