algemene voorwaarden in de logistiek

ALGEMENE VOORWAARDEN IN DE LOGISTIEK
Prof. Mr. M.H. Claringbould
Van Traa Advocaten
Rotterdam
Februari 2005
2
INHOUDSOPGAVE
1. Inleiding
p. 3
2. Toepasselijkheid
p. 3
2.1 Het tot stand komen van een overeenkomst
p. 4
2.2 Battle of the forms
p. 4
2.3 ‘Holleman/de Klerk’
p. 4
2.4 AV toepasselijk door verwijzing op facturen
p. 7
3. Geen beroep op exoneratie
p. 9
3.1 Kennelijk onredelijk bezwarend
p. 9
3.1.1 Tussenstand
p. 15
3.2 Ernst van de wanprestatie bij leidinggevenden
p. 16
3.2.1 Tussenstand
p. 23
3.3 Conclusie met betrekking tot 'kennelijk onredelijk bezwarend'
p. 24
4. Vernietigbaarheid
p. 25
4.1 Vernietigbaarheid in plaats van informatieplicht
p. 26
4.2 De ‘kleine onderneming’ van art. 6:235 BW
p. 26
4.3 AV afdeling niet van toepassing bij internationale
overeenkomsten
p. 27
4.4 Vernietigbaarheid volgens ‘Geurtzen/Kampstaal’
p. 27
4.5 Ter hand stellen van AV
p. 30
4.6 Een kentering met betrekking tot bekendheid in de
logistieke wereld
p. 31
4.7 De Wet op de elektronische handel
p. 35
4.8 Conclusie met betrekking tot vernietigbaarheid
wegens niet ter hand stellen
p. 35
3
1. Inleiding1
Algemene voorwaarden, hierna ook afgekort tot AV, zijn een noodzakelijk kwaad in de logistiek. De
chauffeurs, de schippers, de planners, de logistiek managers weten wel dat als er iets mis gaat met de
lading er altijd gezeur is over de kleine lettertjes, maar in hun beleving is dat iets voor de verzekering
en de juristen. Zij moeten rijden, varen, vliegen, opslaan en regelen. Waarom zou je je druk maken
over het toezenden van de tekst van de algemene voorwaarden als het al lastig genoeg is om op tijd
met de vrachtauto voor de deur te verschijnen om de lading op te halen?
Toch kan het de vervoerder, de expediteur, de bewaarnemer, de physical distributor, kortom de
logistieke dienstverlener, veel geld, met name verzekeringspremie, besparen wanneer hij tijd en dus
geld besteedt aan het toepasselijk verklaren van de juiste AV voor zijn werkzaamheden en er voor te
zorgen dat de tekst van die AV naar al zijn nieuwe klanten wordt gezonden. Dat kan soms net zoveel
helpen als beveiligingsmaatregelen in de loods en op de wagen. Niet alle diefstallen en schades
kunnen voorkomen worden, maar met het van toepassing zijn van de juiste, niet te vernietigen AV
kunnen de gevolgen van dergelijke schades dragelijk worden; sterker nog, zij worden gedragen door
de aansprakelijkheidsverzekeraar van de logistieke dienstverlener.
In dit artikel wordt de juridische achtergrond geschetst van het toepasselijk verklaren van AV, het
terzijde schuiven van die AV op grond van de ernst van de wanprestatie en het vernietigen van die AV
omdat zij niet zijn toegezonden. Dat zijn allemaal onderwerpen uit het droge recht2, Boek 6 BW. Het
is mijn bedoeling dit droge onderwerp telkens tegen een ‘natte’, d.w.z. logistieke, achtergrond te
plaatsen. Ik spreek steeds in het algemeen over de logistieke dienstverlener en de overeenkomst van
logistieke dienstverlening. Daaronder valt elke vorm van vervoer, expeditie, opslag, stuwage, physical
distribution, kortom alles wat met het verplaatsen van goederen te maken heeft.
2. Toepasselijkheid
In de logistieke wereld geldt nog steeds in hoge mate ‘Eerst rijden, dan schrijven’3. Maar als het in die
logistieke wereld mis gaat en het gaat om dure goederen, dan wil de logistieke dienstverlener zich wel
op ‘zijn’ algemene voorwaarden kunnen beroepen. Eigenlijk gaat het hem dan niet om de algemene
voorwaarden in hun totaliteit maar om de daarin voorkomende limieten of arbitrage clausule en, als
het om een vrachtgeschil gaat, om het pand- en/of retentierecht, maar dat laatste wordt hier verder
buiten beschouwing gelaten.
Deze tekst is een geheel bij- en omgewerkte – tot eind februari 2005 – versie van mijn bijdrage aan de ORP
Studiedag 'Nieuwe ontwikkelingen in het vervoerrecht', gehouden op 12 november 2002 te Rotterdam.
2
Het droge recht wordt hier gebruikt als het andere recht dan het natte recht. Het natte recht - een term gebruikt door
Schadee in Openbare behandeling in de Eerste Kamer op 27 maart 1979, Parl. Gesch. boek 8, p. 21 - omvat het zee- en
binnenvaartrecht; ik laat er alle vormen van vervoerrecht onder vallen.
3
Deze kreet 'Eerst rijden, dan schrijven' heb ik voor het eerst gebruikt tijdens de sVa bijeenkomst van 28 maart 2000,
syllabus p. 28.
1
4
2.1 Het tot stand komen van een overeenkomst
Zoals bekend komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217
lid 1 BW). In de logistieke wereld doet in feite de logistieke dienstverlener een openbaar aanbod tot
het verlenen van de door hem genoemde diensten en zal de ladingbelanghebbende (afzender) hem
benaderen met de vraag of hij die logistieke diensten op die en die voorwaarden wil verlenen. Als de
logistieke dienstverlener daar op ingaat, doet hij een specifiek aanbod (rijden van A naar B tegen een
prijs van zoveel, dan en dan) en de ladingbelanghebbende aanvaardt direct of na heel wat heen en weer
gepraat en geschrijf, het aanbod en daarmee komt de overeenkomst tot logistieke dienstverlening tot
stand.
2.2 Battle of the forms
Problemen met het toepasselijk verklaren van AV door beide partijen komt in de logistieke
dienstverlening nogal eens voor, bijvoorbeeld een expediteur wil een physical distributor (p.d-er)
inschakelen voor het vervoer en de distributie, terwijl deze expediteur tegenover zijn opdrachtgever
werkt op basis van de Fenex-condities. Die expediteur wil ook op basis van die Fenex-condities met
de p.d.-er contracteren (of dat verstandig is laat ik hier buiten beschouwing; het van toepassing
verklaren van de sVa p.d.-voorwaarden of de TLN p.d.-voorwaarden had meer voor de hand gelegen4)
en op zijn briefpapier waarmee hij de mondelinge afspraken met de p.d.-er bevestigt, wordt verwezen
naar de Fenex-condities. Heel vaak vergeet de p.d.-er dan de Fenex-voorwaarden uitdrukkelijk van de
hand te wijzen (hij is immers gewend op basis van zijn p.d.-voorwaarden te contracteren) en met
zoveel woorden zijn p.d.-voorwaarden van toepassing te verklaren, gelijk art. 6:225 lid 3 BW (over
‘battle of the forms’) duidelijk voorschrijft. De p.d.-er kan dus niet eens volstaan met zijn
voorwaarden, bijvoorbeeld door de verwijzingsclausule op zijn briefpapier, van toepassing te
verklaren. Hij zal ook de toepasselijkheid van de Fenex-condities uitdrukkelijk van de hand moeten
wijzen; doet hij dat niet dan gelden alleen die Fenex-condities in de relatie tussen de
expediteur/opdrachtgever en de p.d.-er.
2.3 ‘Holleman/De Klerk’
Voor het van toepassing zijn van AV gelden de gewone regels van overeenkomstenrecht; er zijn geen
andere, bijzondere eisen in het kader van de totstandkoming5.
Interessant is om te zien dat het aloude standaardarrest over het van toepassing zijn van AV eveneens
een ‘logistiek’ arrest is: ‘Holleman/De Klerk’6.
Het is het zeer tragische verhaal van vervoer (in oktober 1974) van een dragline op een dieplader van
Holleman’s Transportbedrijf B.V. van Antwerpen naar Schijndel. Tijdens het - in de nacht - lossen van
Het Hof Den Bosch (10 december 2002, S&S 2004, 95) acht de Fenex-condities – terecht – niet van toepassing op
een vervoerovereenkomst met een vervoerder waarbij de expediteur als afzender optreedt: Niet is gebleken dat de
expediteur/afzender ten behoeve van de vervoerder werkzaamheden met een dienstverlenend karakter heeft verricht
vallend onder de – ruime – omschrijving van 'expeditie'.
5
Zie ook T. Hartlief, ‘VNP/Havrij: algemene voorwaarden en informatieplicht’, Ars Aequi 51 (2002) 4, p. 270.
6
Hoge Raad, 20 november 1981, NJ 1982, 517 m.nt. CJHB.
4
5
de dragline kwam bij het omhoog brengen van de giek een tuidraad daarvan tegen de onderste kabel
van een hoogspanningsleiding waardoor chauffeur Vissers van Holleman, die de giek met een strop
vasthield, door de stroom werd getroffen en gedood. Na het ongeval werd de draglinemachinist
Lensen, in dienst van De Klerk, die de dragline bestuurde en de giek omhoof bracht, dood naast de
dieplader aangetroffen. Daaruit kan worden afgeleid dat Lensen, toen hij uit de cabine stapte eveneens
werd geëlektrocuteerd.
De procedure gaat echter over de brandschade toegebracht aan de trekker en oplegger; overigens een
bedrag van nog geen ƒ 15.000,-. Waarschijnlijk zat achter de aansprakelijkheid voor de brandschade
ook de aansprakelijkheid voor personenschade.
Holleman die de afzender De Klerk aanspreekt voor deze brandschade, baseert haar stelling, dat het
onderhavige vervoer geschiedde voor risico en verantwoordelijkheid van De Klerk daarop, dat zulks
tussen partijen was overeengekomen krachtens haar AV, welke volgens haar op het betreffende
vervoer van toepassing waren.
De feitelijke gang van zaken m.b.t. het van toepassing verklaren van de AV wordt het meest duidelijk
weergegeven door de A-G Mr Biegman-Hartogh en heeft aan actualiteit nog niets verloren:
a. In juli 1973 heeft de toenmalige bedrijfsleider van Holleman bij het ontvangen van de
eerste opdracht tot vervoer telefonisch een kennismakend praatje gehouden waarbij hij
mededeelde dat uitsluitend Holleman’s algemene voorwaarden van toepassing waren.
b. Op de daarbij door hem gestelde vragen, of De Klerk een exemplaar van die voorwaarden
wenste en een transportverzekering wilde afsluiten, is door De Klerk ontkennend
geantwoord.
c. Na dit telefoongesprek heeft Holleman in ruim één jaar tijd vijf andere opdrachten voor De
Klerk uitgevoerd.
d. Op de telkenmale na de opdracht gezonden facturen was de toepasselijheid van de
algemene voorwaarden vermeld (en de AV waren op de achterzijde van de facturen
afgedrukt. MHC).
e. Partijen zijn professionele contractanten.
Met betrekking tot het eerste telefoongesprek van de bedrijfsleider van Holleman met De Klerk, in
welk kennismakingsgesprek de bedrijfsleider mededeelde dat uitsluitend Holleman’s AV van
toepassing waren, oordeelde het Hof Den Haag dat een dergelijk telefoongesprek dat betrekking had
op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan
bewerkstelligen van Holleman’s AV met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later
is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport. Voor een dergelijke
toepasselijkheid is, naar het oordeel van het hof, méér nodig en wel “veeleer dat bij iedere opdracht
Holleman onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat
zij slechts op haar AV wenste te vervoeren.”
6
De Hoge Raad is het niet eens met die strenge eisen van het hof betreffende de toepasselijkheid van
AV en oordeelt als volgt:
“Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van
algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen
gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen
dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt,
niet mondeling overeengekomen kàn worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de
algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn.”
Met andere woorden, volgens de Hoge Raad kan in het handelsverkeer tussen ondernemingen best de
toepasselijkheid van AV mondeling worden overeengekomen voor het eerste contract èn mogelijke
volgende contracten. Daarbij is dan wel van belang dat in dat eerste gesprek gezegd wordt dat de AV
niet alleen op dat eerste contract maar ook op de volgende contracten van toepassing zullen zijn. Nu
een en ander allemaal mondeling is gegaan heeft Holleman zichzelf wel in een lastige bewijspositie
gebracht. De gehele procedure tot en met de Hoge Raad had niet gevoerd hoeven te worden indien de
bedrijfsleider na dat eerste gesprek met een standaard briefje de AV aan De Klerk had toegezonden,
i.p.v. te volstaan met de aantekening in Holleman’s administratie dat De Klerk geen exemplaar en
geen verzekering wenste.
In dit artikel, dat zozeer op de logistieke dienstverlening is gericht, kan een vermelding van ‘Frans
Maas/Petermann’7 niet achterwege blijven, maar mijns inziens is een uitgebreide bespreking van dit
arrest niet nodig, omdat het een bijzondere casuspositie betrof. De Duitse handelsonderneming
Petermann, die voor de eerste keer zaken deed met Frans Maas (het verzorgen van
expeditiewerkzaamheden met betrekking tot drie zendingen videorecorders vanuit Rotterdam naar
klanten van Petermann in Duitsland), had met zoveel woorden in de aanvraag vermeld: “Wir bitten um
Ihr sofortiges Angebot für diese lieferungen und um Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen”. Bij brief van
20 december 1990 heeft Frans Maas een offerte gedaan (die door Petermann is aanvaard) en onderaan
op dat briefpapier stond de gebruikelijke voettekst (in de Nederlandse taal) waarin de Fenex-condities
van toepassing werden verklaard.
De Hoge Raad wijst er op dat Petermann aan Frans Maas om ‘Mitteilung Ihrer Lieferkonditionen’ had
gevraagd en stelt dan vast dat het Hof niet alleen tot toepasselijkheid van de Fenex-condities kwam
vanwege de enkele verwijzing onderaan het briefpapier en het niet reageren daarop door Petermann,
maar dat het Hof zijn oordeel heeft gegrond op het feit dat Petermann, die niet een toelichting vroeg
op de voorgedrukte tekst onderaan het briefpapier, bij Frans Maas, die te maken had met een
wederpartij die als internationaal opererende handelsonderneming bedacht moest zijn op de hier
toegepaste wijze van verwijzing naar voorwaarden waarvan het equivalent ook door Duitse
7
Hoge Raad, 2 februari 2001, NJ 2001, 200.
7
expediteurs wordt gebezigd, het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat Petermann akkoord ging
met toepasselijkheid van de Fenex-condities.
Met andere woorden, als je aan de logistieke dienstverlener vraagt op basis van welke voorwaarden hij
werkt (een ongebruikelijke vraag van een opdrachtgever en daarom wil ik niet al te veel argumenten
putten uit dit arrest over het al dan niet van toepassing zijn van AV in de logistiek) en hij vervolgens
een brief van die dienstverlener ontvangt met onderaan de bekende kleine lettertjes, dan zijn die
voorwaarden van toepassing tussen de logistieke dienstverlener en de opdrachtgever.
Ik denk niet dat dit arrest gelezen kan worden in die zin dat de enkele verwijzing naar AV onderaan
het briefpapier waarin de offerte staat altijd onvoldoende zou zijn om tot toepasselijkheid van de AV
te komen. Daar laat de Hoge Raad zich niet over uit. Dat hangt per geval van de omstandigheden af.
De Hoge Raad zegt wel met zoveel woorden dat een verwijzing in de Nederlandse taal ook begrepen
moet kunnen worden door een Duitse internationaal opererende handelsonderneming, die er immers
van op de hoogte is dat dit soort voetteksten verwijzingen naar de algemene voorwaarden kunnen
bevatten. Een praktische insteek van de Hoge Raad, zo lijkt mij, waar Petermann het overigens
volstrekt mee oneens is, getuige het feit dat hij het door Fenex arbiters gewezen arbitraal vonnis nog
steeds te vuur en te zwaard bestrijdt.8
2.4 AV toepasselijk door verwijzing op facturen
Over de vraag of AV van toepassing kunnen zijn door herhaalde verwijzing op vroegere facturen, is de
nodige jurisprudentie verschenen9. Uit die jurisprudentie komt wel naar voren dat wanneer dergelijke
verwijzingen in de branche gebruikelijk zijn - en zo zou ik er aan willen toevoegen, verwezen wordt
naar bekende branchevoorwaarden10 - de (branche)voorwaarden al gauw van toepassing worden
geacht.
Een aardig voorbeeld hiervan vinden we in het arrest van het Hof Den Haag11:
“Naar Nederlands recht is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden nodig dat de
wederpartij de gelding ervan heeft aanvaard. Die aanvaarding kan onder omstandigheden
worden afgeleid uit het niet protesteren tegen een verwijzing naar die voorwaarden op een
bevestigingsbrief of zelfs een factuur (vgl. HR 19 december 1997, NJ 1998, 271). Daardoor
kunnen die voorwaarden van toepassing worden op een reeds gesloten overeenkomst.
Wanneer in die voorwaarden een arbitraal beding is opgenomen, is met deze verwijzing
voldaan aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv.”
Zie het ‘tweede’ Petermann-arrest, Hoge Raad, 6 februari 2004, RvdW 2004, 30 (dit arrest gaat over de
bevoegdheid van de Nederlandse rechter in kort geding, in welk geding Frans Maas zekerheid eist voor
voldoening van de vordering die Fenex arbiters aan Frans Maas hebben toegewezen); inmiddels schijnt het derde
arrest van de Hoge Raad inzake ‘Frans Maas/Petermann’ in aantocht te zijn…
9
Zie voor een kort overzicht M.B.M. Loos 'Algemene voorwaarden', Boom Juridische uitgevers, 2001, p. 19 en 20, en
meer in het bijzonder Haak en Zwitser ‘Opdracht aan hulppersonen’ (2003), Hoofdstuk 7, 4. Algemene Voorwaarden
op facturen, p. 253-255.
10
Holleman verwees naar zijn eigen voorwaarden en wellicht heeft dat ook nog een rol gespeeld om die voorwaarden
ondanks herhaalde verwijzing op eerdere facturen niet van toepassing te doen zijn.
8
8
en
“ Nu die condities kennelijk verder ook geen voorwerp van gesprek zijn geweest en er bij
gelegenheid van de opdrachtverlening niet een schriftelijk contract is opgesteld, had het
daarom op de weg van Skandinaviska gelegen, mede gelet op het voortdurende en zich
herhalende karakter van de opgedragen werkzaamheden, om de toepasselijkheidsverklaring
van de Fenex-condities op de met regelmaat toegestuurde facturen van de hand te wijzen.
Door niet te protesteren tegen die herhaalde verwijzing naar de Fenex-condities moet
Skandinavinska geacht worden met de toepasselijkheid ervan te hebben ingestemd, althans
mocht Felperlaan in redelijkheid uitgaan van die instemming. Bedoelde condities zijn
daardoor onderdeel geworden van de overeenkomst tussen partijen. Hieraan doet niet af dat
het bij de door Felperlaan verrichte werkzaamheden voor een belangrijk deel niet gaat om
typische expediteurswerkzaamheden; de werkingssfeer van Fenex-condities is daartoe niet
beperkt.”
Dat het ook anders kan bewijst een recent arrest van het Hof Amsterdam12. Daar heeft het hof
uitgemaakt dat de enkele verwijzing onderaan de facturen naar de algemene Fenex
Voorwaarden/Nederlandse Opslagvoorwaarden onvoldoende is voor de conclusie dat sprake is van de
(stilzwijgende) aanvaarding door de wederpartij (‘Quantum’) van deze algemene voorwaarden, met de
daarin opgenomen arbitrale bedingen. Daar komt echter bij dat de betreffende facturen van een latere
datum waren dan de datum van de aanvang van het litigieuze vervoer en – zo voegt het hof eraan toe –
dat in deze zaak werd gehandeld in concernverband, zodat de verwijzing onvoldoende is om aan te
nemen dat partijen de bedoeling hebben gehad op basis van de AV van een dochtervennootschap
(‘Kintetsu Benelux’) te contracteren. Ook blijkt verder uit het arrest dat de partijen aan het
onderhandelen waren over een ‘Transportation Agreement’ (met daarin een ‘Amerikaans’ arbitraal
beding) welk Agreement drie dagen na het onderhavige vervoer in werking trad. Onder die
omstandigheden behoefde Quantum er niet op bedacht te zijn dat een dochtervennootschap van het
concern waarmee zij handelde haar AV zou hanteren. Met andere woorden, de bijzondere
omstandigheden van het geval leiden hier tot niet-toepasselijkheid van de Fenex-condities en
Opslagvoorwaarden, waarnaar werd verwezen onderaan de facturen en het briefpapier13.
Evenzo een enkele weken eerder gewezen arrest van het Hof Amsterdam14, waarin het hof tot de
conclusie komt, na allerlei omstandigheden te hebben afgewogen, dat hier de Fenex-condities –
hoewel bij het eerste contact (niet contract, dat werd later pas gesloten) toegestuurd – toch niet van
toepassing zijn, omdat in de verdere onderhandelingen ook de AVC 1983 en de PD-voorwaarden zijn
11
Hof Den Haag, 18 maart 2003, S&S 2004, 10.
Hof Amsterdam, 11 november 2004, ‘Quantum/Kintetsu’, rolnr. 1678/02, nog niet gepubliceerd.
13
De brieven die door Kintetsu Benelux waren gestuurd aan Quantum, hielden geen enkel verband met de onderhavige
expeditie, maar betreffen geheel andere zaken, zoals fiscale kwesties, veiligheidssystemen, communicatie en
vrachtwagenvervoer door Europa.
12
14
Hof Amsterdam, 23 september 2004, S&S 2005, 24.
9
genoemd èn, waarschijnlijk doorslaggevend, tussen partijen schriftelijk is vastgelegd dat de
voorwaarden en condities voor de opslag en distributie nog nader zouden worden uitgewerkt in
schriftelijke overeenkomsten. En kennelijk is het van dat schriftelijk vastleggen niet meer (of nog niet)
gekomen: een mooi voorbeeld van het adagium ‘eerst rijden, dan schrijven’, zie onder ‘2.
Toepasselijkheid’.
Van belang is op te merken dat door toepasselijkheid van de Fenex-condities bij een
bewaarnemingsovereenkomst ook de arbitrage-clausule (art. 23) van de Fenex wordt toegepast en er
tussen partijen gearbitreerd moet worden15.
3. Geen beroep op exoneratie
Algemene voorwaarden en meer in het bijzonder de daarin opgenomen uitsluiting en beperkingen van
aansprakelijkheid kunnen vernietigd worden wanneer het betreffende beding “gelet op de aard en de
overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de
wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval”, onredelijk
bezwarend is voor de wederpartij (art. 6:233 sub a BW16) dan wel wanneer zulk een beding in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art.
6:248 lid 2 BW17).
3.1 Kennelijk onredelijk bezwarend
Nu de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW ook al in ons oude BW voorkwam (‘de beperkende
werking van de goede trouw’, art. 1374 oud BW), is daarover veel meer jurisprudentie verschenen dan
over de bij de invoering van het NBW geïntroduceerde afdeling over algemene voorwaarden en meer
in het bijzonder art. 6:233 sub a BW. Daar komt nog bij dat de wetgever in dat art. 6:233 sub a BW
een aantal factoren heeft opgesomd die voorheen al in de jurisprudentie over de beperkende werking
van de goede trouw waren ontwikkeld. Reden om in het hierna volgende eigenlijk alleen in te gaan op
de jurisprudentie over art. 6:248 lid 2 BW.
Die stand van zaken m.b.t. de jurisprudentie over art. 6:248 lid 2 BW is uitstekend samengevat door
Valk in Tekst & Commentaar (2003) bij art. 6:248 lid 2 BW. Ik haal aan:
15
Zie voor een soortgelijke toepasselijkheid van de PD-voorwaarden (TLN) inclusief de arbitrage-clausule Hof Den
Bosch, 6 maart 2003, S&S 2004, 9. Zie ook het onder 4.6 'Feitelijke bekendheid bij wederpartij' genoemde arrest van
het Hof Den Bosch, 8 juni 2004, NJ 2004, 692, S&S 2005, 23, waar is uitgemaakt dat bij CMR-vervoer onder
toepasselijkheid van de Fenex-condities gearbitreerd moet worden o.g.v. art. 23 Fenex. Evenzo Rechtbank Rotterdam ,
11 juni 2003, S&S 2004, 114 en Rechtbank Rotterdam, 14 januari 2004, S&S 2004, 115.
16
Art.6:233 sub a BW luidt: "Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar
a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot
stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk
bezwarend is voor de wederpartij."
17
Art. 6:248 lid 2 BW luidt: "Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing
voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn."
10
“Het antwoord op de vraag of in zo’n geval redelijkheid en billijkheid aan een beroep op het
beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals
a) de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt,
b) de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen,
c) de wijze waarop het beding tot stand is gekomen,
d) de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest, en
e) (bij exoneratiebedingen) de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de
desbetreffende schade), mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging
betrokken belangen (HR 19 mei 167, 261; Saladin/HBU, HR 20 februari 1976, NJ 1976,
486; Pseudo-vogelpest en HR 25 april 1986, NJ 1986, 714; Smilde).
Motivering. Uit de rechterlijke beslissing dient te blijken dat en op welke wijze de rechter met
de verschillende relevante omstandigheden van het geval rekening heeft gehouden (HR 12 mei
2002, NJ 2000, 412; Interpolis/Peeten).
Exoneratieclausules. In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad met betrekking tot bedingen tot
uitsluiting van aansprakelijkheid (exoneratieclausules) enkele vuistregels geformuleerd. Zo
dient een exoneratieclausule in het algemeen buiten toepassing te blijven indien de schade is te
wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn
bedrijf belaste personen (HR 12 december 1997, NJ 1998, 202; Gemeente Stein/Driessen). En
in geval van een overeenkomst tussen bedrijven die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig
met elkaar te doen hebben en waarin algemene voorwaarden met exoneraties gebruikelijk zijn,
kan niet gezegd worden dat (het beroep op) een exoneratie voor de (ernstige) fouten van nietleidinggevend personeel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR
31 december 1993, NJ 1995, 389; Matatag/De Schelde, ‘Serra’).”
Twee lijnen komen uit deze jurisprudentie tevoorschijn:
1. Aan de hand van een hele serie omstandigheden moet bepaald worden of de redelijkheid en
billijkheid aan een beroep op een beding in de weg staan (in het spraakgebruik zeggen we
meestal dat een beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid), en
2. tussen branchegenoten is een beroep op een exoneratie toegelaten zolang er geen sprake is van
opzet of bewuste roekeloosheid van de leidinggevende zelf.
‘Lijn 1’ wordt het beste geïllustreerd aan de hand van 'Interpolis/Peeten en ‘lijn 2’ aan de hand van de
‘Serra’. Om echt gevoel voor deze casuïtische jurisprudentie te krijgen haal ik beide arresten
uitgebreid aan. En vervolgens bespreek ik het recente ‘varkensstal-arrest’ en vraag mij af of de
bovengenoemde twee lijnen in dat arrest weer bij elkaar komen.
‘Interpolis/Peeten’
Hoge Raad, 12 mei 2000, NJ 2000, 412
11
De casus is eenvoudig: tijdens installatiewerkzaamheden ontstaat brand in een champignonkwekerij
van Van den Heuvel omdat werknemers van de aannemer Peeten een halogeenstraler van de kwekerij
niet hebben uitgeschakeld. De aannemer beroept zich jegens de opdrachtgever op een vergaande
beperking van aansprakelijkheid in haar voorwaarden. Het hof laat toe dat de aannemer Peeten zich
beroept op het exoneratiebeding.
De Hoge Raad somt in het arrest de voorwaarden a t/m f op (door mij samengevat) die bepalen of een
beroep op het exoneratiebeding mogelijk in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
a. De voorwaarden zijn eenzijdig opgesteld.
b. Van den Heuvel is een kleine ondernemer (voor dergelijke ondernemers zijn de gevolgen van
de AV moeilijk te overzien).
c. De aansprakelijkheid voor schade wordt in verregaande mate beperkt.
d. Van den Heuvel was een niet-geringe tegenprestatie aan Peeten verschuldigd.
e. De uitvoerders van het werk zijn in zeer aanmerkelijke mate tekortgeschoten in de door hen te
betrachten zorg.
f.
Peeten was tegen de aansprakelijkheid voor de schade verzekerd indien haar een beroep op
art. 11.5 ALIB niet zou vrijstaan.
De Hoge Raad oordeelt dat deze omstandigheden alle relevant kunnen zijn bij de beantwoording van
de vraag of het onderhavige beroep op het exoneratiebeding in strijd is met redelijkheid en billijkheid
en stelt vast dat het hof niet of zo ja op welke wijze met deze omstandigheden rekening heeft
gehouden. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het de hiervoor
vermelde omstandigheden niet van belang heeft geacht. Mocht het die omstandigheden wel van belang
hebben geacht, dan heeft het zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet te
vermelden dat en in hoeverre het gewicht heeft toegekend aan die omstandigheden.
De Hoge Raad neigt er m.i. toe in dit geval de exoneratieclausule van aannemer Peeten niet van
toepassing te doen zijn nu dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is maar
de Hoge Raad kan zich hierover niet uitlaten nu dit een oordeel van feitelijke aard is. Derhalve
verwijst de Hoge Raad de zaak naar een ander hof om na te gaan of bovengenoemde omstandigheden
inderdaad er toe leiden dat een beroep op het exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid. En inderdaad, in het vervolgarrest van het Hof Arnhem18 oordeelt het hof onder
opsomming van velerlei omstandigheden dat het beroep van Peeten op de exoneratieclausule
onredelijk bezwarend is.
Ik denk dat de Hoge Raad hier een belangrijke vingerwijzing geeft dat in iedere ‘art. 6:248 lid 2 en
evenzeer art. 6:233 sub a BW’ procedure bij de feitelijke instanties nauwkeurig alle relevante
omstandigheden moeten worden opgesomd en per omstandigheid moet worden aangegeven of de
18
Hof Arnhem, 22 oktober 2002, NJ 2003, 366.
12
rechter er gewicht aan toekent om tot het eindoordeel te komen dat het beroep op exoneratiebeding al
dan niet mogelijk is.
De ‘Serra’19
Hoge Raad, 31 december 1993, NJ 1995, 389 met noot C.J.H. Brunner
Het ging enerzijds om een fout van een lasser in dienst van de onderaannemer SKS Piping van De
Schelde die bij het terugzetten van een weggenomen pijp in het scheepsruim de bouten van de flens
niet voldoende heeft nagetrokken, en anderzijds om het feit dat De Schelde niet heeft gecontroleerd of
de leidingen zijn afgeperst. Door die pijp is dieselolie gelekt in de lading suiker met grote schade als
gevolg.
De Hoge Raad begint met de vaststelling dat het gaat om een overeenkomst tussen twee bedrijven - te
weten een rederij en een werf - die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen
hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties
een alledaags verschijnsel is. Vervolgens gaat de Hoge Raad nog na dat de Schelde terecht met een
onderaannemer, een gespecialiseerd pijpfitterbedrijf werkte, dat de bout niet is nagetrokken en meer in
het bijzonder dat De Schelde niet heeft gecontroleerd of de leidingen zijn afgeperst.
Dan zegt de Hoge Raad dat deze (cursief MHC) feiten en omstandigheden niet de conclusie kunnen
dragen dat het beroep van De Schelde op de Cebosine voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en daarom in strijd zou komen met de goede trouw. Vervolgens
gaat de Hoge Raad door: “In dit verband is in het bijzonder van belang dat niet is komen vast te staan en door het middel dan ook niet wordt aangevoerd - dat de bedrijfsleiding van De Schelde zelf in haar
taak is tekort geschoten”. Ik merk op dat de Hoge Raad hier uitdrukkelijk aandacht geeft aan de positie
van de bedrijfsleiding van De Schelde.
En vervolgens komt de Hoge Raad met de zinsnede die in de literatuur en samenvattingen altijd wordt
aangehaald:
“Bij een overeenkomst van de onderhavige aard, gesloten tussen bedrijven als hiervoor
aangeduid, kan immers niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook
voor ernstige fouten van te werkgestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel
of ten dele uit te sluiten en ingeval van schade als hier geleden op deze uitsluiting dan ook een
beroep te doen.”
Van belang is voorts wat Brunner in zijn noot naar voren brengt onder punt 2. Ook Brunner wijst er in
zijn noot op dat weliswaar aansprakelijkheid mag worden uitgesloten voor ernstige fouten van
tewerkgestelde personen maar het moet dan wel gaan om personen die niet tot de bedrijfsleiding
behoren.
19
Door ‘droge’ juristen bijna altijd aangehaald als ‘Matatag/De Schelde’.
13
“De mogelijkheid om bij ernstige fouten van de contractspartij zelf, het beroep op een
exoneratiebeding ontoelaatbaar te achten, blijft dus open. Opzet of grove schuld (bewuste
roekeloosheid) zal steeds aan een beroep op de exoneratie in de weg staan. Soms zijn ernstige
fouten van ondergeschikten mede te wijten aan gebrekkig toezicht of een tekort schietende
organisatie van het door ondergeschikten uit te voeren werk. Dan is in beginsel denkbaar dat het
beroep op de exoneratie door de contractspartij onaanvaardbaar is in verband met zijn eigen
tekortkoming. Ook dan zal die tekortkoming ernstig moeten zijn en de daarvan te verwachten
schade aanzienlijk, voordat het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is.” ( cursief MHC)
Mij valt op dat in de ‘Serra’ de lijst van omstandigheden in veel mindere mate een rol speelt dan in het
zeven jaar later gewezen arrest ‘Interpolis/Peeten’ (waar overigens ook het oude recht nog van
toepassing was). Ik denk dat dat komt omdat de Hoge Raad wellicht als belangrijkste omstandigheid
begint met de vaststelling dat het gaat om een overeenkomst tussen twee bedrijven - te weten een
rederij en een werf - die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en
waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een
alledaags verschijnsel is. Als die situatie zich voordoet, hoeft de Hoge Raad kennelijk niet meer naar
al die andere omstandigheden te kijken en formuleert hij de regel dat exoneraties gelden, zelfs bij
ernstige fouten van personeel.20
Bij Interpolis/Peeten ging het om een aannemer enerzijds en een champignonkwekerij anderzijds.
Kennelijk zijn dat niet in voldoende mate branchegenoten om de bovengenoemde ‘Serra’-regel van
stal te halen en moesten alle omstandigheden worden nagelopen, waarbij de Hoge Raad de betekenis
van die omstandigheden anders waardeert dan het hof.
Het ’varkensstal-arrest’
Recent heeft de Hoge Raad21 weer een arrest gewezen, waarin hij het arrest van het Hof Den Bosch
vernietigt, omdat het hof niet alle omstandigheden in aanmerking heeft genomen althans niet
voldoende heeft gemotiveerd waarom de door Kuunders (de varkensfokker) aangevoerde
omstandigheden niet tot het oordeel kunnen leiden dat een beroep op het exoneratiebeding naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Elektricien Swinkels22 heeft nagelaten de alarminstallatie voor de ventilatoren in het
varkensmestbedrijf van Kuunders na een reparatie weer in te schakelen. Kuunders, die niet op de
hoogte was dat Swinkels in de betreffende stal een zekering had vervangen, heeft diezelfde avond na
het bezoek van Swinkels ook niet gecontroleerd of de alarminstallatie weer was ingeschakeld. Die
Anders G.J. Rijken in ‘De bestrijding van exoneratie-clausules in algemene voorwaarden in handelszaken’,
NTBR 1998-10, p. 361-369, zie m.n. onder 4.6.9, p. 369.
21
Hoge Raad, 18 juni 2004, NJ 2004, 585, ‘Kuunders/Swinkels’ ofwel het ‘varkensstal-arrest’.
20
14
nacht werken de ventilatoren niet en de volgende dag constateert Kuunders dat van de 900
mestvarkens 764 varkens door verstikking om het leven zijn gekomen; schade ruim ƒ 300.000,-.
Swinkels, tot schadevergoeding aangesproken, beroept zich op de ALIB ‘88, waarin de
aansprakelijkheid wordt beperkt tot 15% van de aanneemsom, i.c. 15% van ƒ 200,- is ƒ 30,-.
Het hof richt zich eigenlijk alleen maar op de vraag of Swinkels grove schuld kan worden verweten
door na het verrichten van de werkzaamheden zich er niet van te overtuigen dat het alarm weer was
ingeschakeld. Het hof oordeelt dan dat Swinkels nalatig is geweest, mogelijk in ernstige mate, maar
niet kan gezegd worden dat sprake is van grove schuld; aan Swinkels komt een beroep op het
exoneratiebeding toe.
De A-G Verkade, die in een uitgebreid notenapparaat heel veel literatuur met betrekking tot dit
onderwerp aanhaalt, concludeert tot vernietiging, omdat het hof onvoldoende motiveert waarom de
navolgende omstandigheden geen rol spelen: (i) het zelf volledig in de hand hebben om de fout te
voorkomen, (ii) het feit dat niet is onderhandeld over het exoneratiebeding en (iii) de aanwezigheid
van de aansprakelijkheidsverzekering van Swinkels.
De Hoge Raad geeft eerst een algemene inleiding over het leerstuk wanneer een exoneratiebeding
buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Ik haal de Hoge Raad op dit punt letterlijk aan (r.o. 3.6):
“(…), hetgeen in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of bewuste
roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (HR 12
december 1997, NJ 1998, 208 (‘Gemeente Stein/Driessen’; wordt besproken onder 3.2 - MHC)).
Daarbij zal de rechter rekening moeten houden met alle omstandigheden waarop door23 de partij
die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. In het bijzonder zal in een
geval als het onderhavige in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat
tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in
hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.”
Vervolgens loopt de Hoge Raad aan de hand van bovengenoemde criteria het arrest van het hof nog
eens langs en komt tot de conclusie dat het hof een aantal van de door Kuunders genoemde
omstandigheden niet in zijn motivering heeft betrokken. Met name stipt de Hoge Raad aan dat het hof
geen aandacht heeft besteed aan de op Swinkels rustende bijzondere zorgplicht in die zin dat Kuunders
niet wist dat de elektricien die avond in de stal was geweest om de zekering te vervangen zodat
Kuunders bij zijn controleronde later die avond niet extra had gecontroleerd of Swinkels het alarm
weer had ingeschakeld en of dat functioneerde.
22
Swinkels, handelende onder de naam B. Swinkels Techniek, was zelf procespartij en dus geen ondergeschikte in
dienst van een vennootschap.
23
Het hier door de Hoge Raad gebruikte woordje ‘door’ is een kennelijke verschrijving.
15
En dan merkt de Hoge Raad nog op – en daaraan ontleent het arrest ook zijn belang24:
“Het hof had voorts aandacht moeten besteden aan de door Kuunders met betrekking tot het
exoneratiebeding aangevoerde omstandigheden, waaronder in het bijzonder het feit dat de
aansprakelijkheid van Swinkels, in beginsel, door verzekering was gedekt.”
Een voorheen wat onderbelichte omstandigheid, namelijk dat de aansprakelijke persoon zijn
aansprakelijkheid heeft verzekerd hetgeen mede (maar zeker niet alleen!) reden kan zijn hem zijn
beroep op de exoneratieclausule te ontzeggen, komt met dit arrest weer in het volle licht te staan. Van
Dunné25 schrijft zelfs dat de figuur van ‘assurance oblige’ echt accepté is. Hij merkt daarbij wel op dat
als de opdrachtgever geen verzekeringsdekking heeft, het beroep op de exoneratie door de
aansprakelijke opdrachtnemer, die voor het risico in kwestie verzekerd is (had kunnen zijn), in strijd is
met de redelijkheid en billijkheid. Maar als de opdrachtgever wel verzekeringsdekking had kunnen
hebben, dient de balans om te slaan in het voordeel van de exonerant. Van Dunné eindigt met de
opmerking dat het onderscheid dat gemaakt kan worden tussen schadeverzekering aan de ene zijde en
aansprakelijkheidsverzekering (van de dienstverlener) anderzijds, hierbij uit rechtseconomisch opzicht
een belangrijke rol speelt26.
3.1.1 Tussenstand
In de ‘Serra’ zegt de Hoge Raad niet meer dan dat het bij branchegenoten toegelaten is om ook bij
ernstige fouten van te werkgestelde personen, die niet tot de bedrijfsleiding behoren, aansprakelijkheid
geheel of ten dele uit te sluiten. Het is de annotator Brunner die oppert dat bij een ernstige
tekortkoming van de bedrijfsleiding mogelijk een beroep op de exoneratie naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Bij ‘Interpolis/Peeten’ kijkt de Hoge Raad alleen naar een hele serie omstandigheden die er
uiteindelijk, in het arrest na verwijzing van het Hof Arnhem, toe leiden dat Peeten zich niet op de
exoneratie mag beroepen. Pas in het ‘varkensstal-arrest’ formuleert de Hoge Raad de regel dat een
beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn
wanneer:
24
Zie de uitgebreide annotatie van J.M. van Dunné in Ars Aequi 53 (2004) 12, p. 874-880 over dit arrest onder de titel
“ ‘Assurance oblige’. De betekenis van verzekering voor contractuele aansprakelijkheid die door een
exoneratieclausule gedekt wordt". Het arrest is door dezelfde auteur al eerder – kort – besproken in zijn bijdrage
‘Bewuste roekeloosheid en het beroep op exoneratieclausules in algemene voorwaarden’ in de bundel ‘Bewuste
roekeloosheid’, K.F. Haak, F.L. Koot (red.), Kluwer 2004, p. 151 e.v.
25
Zie vorige noot, AA, 2004, p. 880.
26
Een recent voorbeeld waar de rechtseconomie een doorslaggevende rol speelt, vinden we in het vonnis van de
Rechtbank Leeuwarden, 26 november 2003, S&S 2004, 112, waarin de rechtbank de kwalitatieve aansprakelijkheid
voor gebrekkige zaken (een kapotte schakelaar) van een handelaar in motorjachten (brandschade van ca. € 800.000,-)
matigt tot bijna een derde, € 250.000,-, omdat de handelaar niet verzekerd is (of had kunnen zijn) terwijl de koper van
het jacht wel verzekerd is. En exoneratieclausules spelen hier nog niet eens een rol!
16
- schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van
zijn bedrijf belaste personen, en
- daarbij (cursief MHC) moet de rechter dan rekening houden met alle omstandigheden waarop de
partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen.
Het lijkt er dus op dat we niet alleen moeten kijken of er mogelijk sprake is van opzet of bewuste
roekeloosheid bij de bedrijfsleiding, maar ook dat we alle omstandigheden moeten afwegen die de
wederpartij te berde heeft gebracht. Ook de A-G Verkade pleit hiervoor in zijn conclusie bij het
‘varkensstal-arrest’ (onder 4.8): “(…) indien geen grove schuld (bij leidinggevenden, MHC) wordt
aangenomen, doch (slechts) sprake is van een lichtere vorm van schuld, deze omstandigheid (enige
vorm van schuld) in samenhang met de verdere omstandigheden van het geval niettemin aan het
beroep op het exoneratiebeding in de weg kan staan.”, zulks met verwijzing naar o.a.
‘Interpolis/Peeten’27.
De vraag is echter of, als het om branchegenoten gaat zoals in de ‘Serra’ en vrijwel altijd in de
logistieke wereld, we nog wel toekomen aan het afwegen van al die omstandigheden. Voordat (een
poging tot) antwoord op die vraag wordt gegeven, lijkt het mij van belang om eerst eens na te gaan om
welke mate van schuld bij de bedrijfsleiding het moet gaan, wil een beroep op een exoneratie in elk
geval niet geoorloofd zijn. Nu lezen we begrippen als: opzet, bewuste roekeloosheid, grove schuld, in
laakbaarheid aan opzet grenzend en zelfs ernstige tekortkoming. Laten we eerst eens kijken naar de –
gevarieerde – jurisprudentie.
3.2 Ernst van de wanprestatie bij leidinggevenden
‘Mastum/Nationale Nederlanden’
Hoge Raad, 15 januari 1999, NJ 1999, 242
In strijd met de afspraak heeft de dakbedekker in dienst van de onderaannemer niet de koudekleefstofmethode gebruikt maar de brandmethode waardoor daadwerkelijk de brand ontstaan is. Door
de gemeente Ouder-Amsel tot schadevergoeding aangesproken (ruim ƒ 700.000,-) beroept Mastum
zich op de exoneratieclausule in zijn voorwaarden waarin andere schade dan aan het geleverde
materiaal zelf wordt uitgesloten. Het hof staat een beroep op de exoneratieclausule niet toe met de
overweging:
“Voorts staat ten processe vast dat de brandmethode bij de werkzaamheden aan detail 3
nochtans en wel zonder voorkennis, laat staan goedvinden van de gemeente, is toegepast en dat
daarbij door de dakbedekker Ehrl een beoordelingsfout is gemaakt inzake het gevaar dat
bedoeld detail bij de toepassing van de brandmethode opleverde.
Zie ook G.J. Rijken, ‘De bestrijding van exoneratie-clausules in algemene voorwaarden in handelszaken’,
NTBR 1998-10, p. 361-369, m.n. p. 369.
27
17
Onder die omstandigheden, waaruit volgt dat Mastum zich bewust was van het aan detail 3
klevend brandgevaar en desondanks heeft gekozen voor de brandmethode met alle risico's van
dien, moet geoordeeld worden dat, wanneer dan vervolgens bij die eigenmachtige toepassing
van de brandmethode door een beoordelingsfout brand uitbreekt, Mastum naar maatstaven van
redelijkheid geen beroep op genoemde exoneratieclausule toekomt, waarbij verder in het
midden kan blijven of - alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - al dan niet
van grove schuld sprake is geweest.”
De Hoge Raad legt de vinger op de zere plek van het arrest van het hof door aan te geven dat het hof
onvoldoende duidelijk maakt of het nu om gedragingen van Mastum en diens leidinggevenden gaat
dan wel om gedragingen van onderschikten:
“De subonderdelen 1.3 en 1.4 klagen echter terecht dat het hof, door dat onderscheid (tussen
Mastum en de dakbedekker Ehrl; MHC) niet te maken, uit het oog heeft verloren dat voor het
antwoord op de vraag of toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar is, van belang is of de als onzorgvuldig aangemerkte
handelingen zijn verricht door Mastum zelf - daaronder begrepen personen die met de leiding
van haar bedrijf zijn belast - dan wel door een ondergeschikte van Mastum of van de door
Mastum ingeschakelde onderaannemer, en in eerst bedoeld geval, om welke mate van
onzorgvuldigheid het gaat.”
Oftewel, de Hoge Raad wil nog nauwkeurig laten nagaan of Mastum zelf (haar leidinggevenden) zich
zodanig gedragen hebben dat een beroep op de exoneratieclausule onaanvaardbaar zou zijn waarbij de
Hoge Raad niet aangeeft om welke mate van onzorgvuldigheid het moet gaan, bijvoorbeeld opzet,
bewuste roekeloosheid, grove schuld of iets anders.
Die mate van onzorgvuldigheid bij leidinggevenden komt wel aan de orde in de hierna te bespreken
arresten.
‘Vrieshuizen/Nouwens’
Hoge Raad, 30 september 1994, NJ 1995, 45
Zowel door het niet controleren van de temperatuur (de wortelen en peren waren bevroren) als door
het feit dat het CO2-gehalte in het koelhuis te hoog is, is er schade ontstaan. In de toepasselijke
opslagvoorwaarden (voor koel- en vrieshuizen) is bepaald dat het koelhuis (de bewaarnemer) niet
aansprakelijk is voor schade, tenzij de bewaargever aantoont dat deze is ontstaan door opzet of grove
schuld van de bewaarnemer.
Met betrekking tot het niet controleren van de temperatuur heeft het hof grove schuld van de
professionele bewaarnemer Diepop aangenomen maar met betrekking tot de schade voortgevloeid uit
het te hoge CO2-gehalte doet het hof zulks niet.
18
Ook hier denkt de Hoge Raad er anders over en loopt alle door het hof gereleveerde feiten nog eens
na. Het is van belang de feiten a t/m d hier apart te noemen:
(a)
Dat Diepop een professionele bewaarnemer van onder meer inheems fruit en wortelen
is, van wie verwacht mag worden dat hij op de hoogte is van het belang van een niet
te hoog CO2-gehalte;
(b)
Dat Diepop zelfs niet over apparatuur ter meting van het CO2-gehalte beschikte;
(c)
Dat de peren zijn bewaard in een - nieuwe - koelcel die in het geheel geen
ventilatiemogelijkheid had;
(d)
Dat van de zijde van Nouwens bij herhaling is geïnformeerd naar zowel de
temperatuur als het CO2-gehalte in het koelhuis en dat Diepop toen telkens heeft
medegedeeld dat zulks ‘in orde’ was.
Met name het feit dat de bewaargever bij herhaling bij Diepop heeft geïnformeerd naar het CO2gehalte en het antwoord kreeg dat het ‘in orde’ was weegt mee bij het oordeel van de Hoge Raad dat:
“In het licht van dit een en ander ligt de conclusie voor de hand dat Diepop als professionele
bewaarnemer zelf heeft gehandeld met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld derhalve
grove schuld heeft aan het ontstaan van de CO2 schade, zoals Diepop naar 's hofs in cassatie niet
bestreden vaststelling ook grove schuld heeft aan de schade door te lage temperaturen. De door
het hof gereleveerde omstandigheden die het hof klaarblijkelijk tot een andere slotsom hebben
gebracht, vormen zonder nadere motievering geen begrijpelijke grondslag voor deze slotsom.”
De Hoge Raad hanteert hier het criterium ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’.
De ’Sriwijaya’
Hoge Raad, 5 september 1997, NJ 1998, 63
Het gaat erom of Hanno zich op de exoneratieclausule (in feite de ‘period of responsibility clause’ via
de Himalayaclausule) mag beroepen voor de schade wegens het buiten opslaan van de stapels hout.
Het hof overweegt:
“Ook al aangenomen dat het geclaimde tekort, anders dan Hanno heeft aangevoerd, niet op een
telfout kan berusten, het een vrachtwagen vol betreft en het vervoerde hout, zoals volgens
Gerling uit overgelegde foto's is af te leiden, buiten een loods en/of in een loods met geopende
deuren zou hebben gelegen, brengt een en ander zonder nadere toelichting niet zonder meer mee
dat van de zijde van Hanno personen met opzet dan wel zodanige mate van schuld hebben
gehandeld ten aanzien van het vervoerde hout, dat Hanno deswege op exoneratie te goeder
trouw geen beroep zou mogen doen.”
De Hoge Raad zegt in hierover het volgende:
19
“De gedachtegang die het hof tot zijn bestreden oordeel heeft geleid, is kennelijk deze geweest
dat hetgeen Gerling had gesteld niet aannemelijk doet zijn dat de personen in het bedrijf van
Hanno op wier opzet of grove schuld het bij de geoorloofdheid van een uitsluiting van
aansprakelijkheid aankomt - hier naar de maatstaf van HR 31 december 1993, NJ 1995, 389
‘Serra’, de bedrijfsleiding - zich ervan bewust waren dat plaatsing van het hout buiten een loods
en/of in een geopende loods, ontvreemding ervan waarschijnlijk tot gevolg zou hebben, ook niet
nu Hanno als een professionele en ervaren opslaghouder heeft te gelden. Aldus opgevat geeft ’s
Hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Uit dit arrest blijkt eens te meer dat de Hoge Raad benadrukt dat een beroep op een exoneratieclausule
alleen dan niet is toegelaten als het gaat om opzet of grove schuld bij leidinggevenden. In de
‘Sriwijaya’ blijkt geenszins dat er ook maar enige mate van die schuld aanwezig is bij de leiding van
Hanno. Kennelijk mag volgens de Hoge Raad de leiding besluiten om het hout buiten op te slaan
omdat je je dan niet bewust hoeft te zijn dat ontvreemding ervan waarschijnlijk het gevolg zou zijn.
Niet helemaal duidelijk is of de Hoge Raad door eerst ‘grove schuld’ van de bedrijfsleiding te noemen
en daaraan toe te voegen dat die personen van de bedrijfsleiding ‘zich er van bewust waren dat de
plaatsing van het hout buiten een loods ontvreemding ervan waarschijnlijk tot gevolg zou hebben’,
hiermee de gesubjectiveerde bewuste roekeloosheid op het oog heeft of slechts geobjectiveerde
bewuste roekeloosheid in de zin van ‘een professionele bedrijfsleiding van een opslagbedrijf had zich
bewust behoren te zijn dat opslag van het hout buiten een loods ontvreemding ervan waarschijnlijk tot
gevolg zou hebben’.
In dit verband is de mening (punt 2.16) van de Advocaat-Generaal Asser van belang die opmerkt dat
Hanno slechts grove schuld (in de zin van in laakbaarheid aan opzet grenzend) valt te verwijten indien
hij ten minste zich ervan bewust was of moet zijn geweest dat zijn handelwijze de kans op
ontvreemding van (een deel van) het opgeslagen hout aanmerkelijk had vergroot. Omdat Gerling op
dit punt slechts had aangevoerd dat Hanno een professionele en ervaren opslaghouder was, is hier
onvoldoende naar voren gekomen omtrent het bewijs dat Hanno als stuwadoor ‘beter had moeten
weten’.
Met andere woorden, als aangetoond had kunnen worden dat de leiding van Hanno op dit specifieke
punt 'beter had moeten weten' dan had dit in de visie van A-G Asser voor Hanno nog wel eens
problemen kunnen opleveren met betrekking tot een geslaagd beroep op de exoneratieclausule.
‘Gemeente Stein/Driessen’
Hoge Raad, 12 december 1997, NJ 1998, 208
Ongeval met door de Gemeente Stein aan Driessen verhuurde walkraan waarvan de lastbegrenzer is
uitgeschakeld en de wielenbeveiliging is verwijderd. De Gemeente Stein heeft in een
exoneratieclausule in het huurcontract haar aansprakelijkheid uitgesloten voor schade door de kraan
aan Driessen toegebracht. Bij het grijpen van een volle grijper met vochtig zand is de arm van de
20
kraangiek geknikt en is de kraan gekanteld en gevallen op een trechter van Driessen. Driessen spreekt
de Gemeente Stein voor de schade aan.
Over de exoneratieclausule oordeelt de Hoge Raad als volgt:
“Een exoneratieclausule als de onderhavige dient buiten toepassing te blijven voor zover die
toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten
aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid met: grove schuld) van de
schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.” (De Hoge Raad verwijst
zelf naar de ‘Serra’ en de ‘Sriwijaya’.)
Vervolgens loopt de Hoge Raad de door het hof genoemde feiten nog eens na:
“Indien in de organisatie van de Gemeente met leiding belaste personen, ondanks concrete
aanwijzingen dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten
maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen weer te herstellen, is zulks
als zo grove vorm van onachtzaamheid aan te merken, dat toepassing van de exoneratieclausule
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
(…)
“Nu de genoemde personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de
veiligheidsvoorzieningen te herstellen, hebben zij bewust roekeloos het gevaar geschapen dat ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd - schade als de onderhavige zou ontstaan.
Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijk. Onder die omstandigheden is toepassing van
de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Met zijn aldus weergegeven gedachtegang heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting.”
Wat opvalt in dit arrest is dat het hier door het Hoge Raad gememoreerde feitencomplex, als bewust
roekeloos wordt aangemerkt, terwijl dat onder de 5-jauari arresten geenszins bewuste roekeloosheid
zou opleveren nu immers de veiligheidsvoorzieningen al in 1969 waren verwijderd en het onderhavige
voorval pas in 1986 plaatsvond. Kortom, het is jaren en jaren goed gegaan. De Hoge Raad vindt
kennelijk voldoende dat het gevaar als gevolg van het wegnemen van de veiligheidsvoorzieningen
zich uiteindelijk heeft verwezenlijkt: “Je kunt erop wachten, maar eens zal het gebeuren.” Als je die
kennis hebt, handel je kennelijk bewust roekeloos door er niets aan te doen.28 Mij lijkt overigens dat de
Hoge Raad hier uitgaat van een geobjectiveerde bewuste roekeloosheid; de Hoge Raad verdiept zich
namelijk helemaal niet in de vraag of de betreffende personen zich er daadwerkelijk van bewust waren
28
Eenzelfde manier van redeneren is gehanteerd door het Hof Amsterdam, 12 augustus 2004, JA 19-10-2004, p.64
m.nt. Van Wechem en Wallart; in die zaak ging het niet om bewuste roekeloosheid bij exoneraties in AV, maar om
doorbreking van de wettelijke limiet van art. 8:110 BW (openbaar personenvervoer; i.c. spoorvervoer) op grond van
‘bewuste roekeloosheid’ (art. 8:110 BW).
21
dat hun handeling (het nalaten om de lastbegrenzer op de kraan weer in werking te laten stellen) tot de
betreffende schade zou leiden.
De Hoge Raad past hier nog het oude recht van voor de invoering van het NBW toe.
‘Océ/MEGA Limburg’
Hoge Raad, 30 november 2001, LJN AD5317 (C00/023 HR)
Vreemd genoeg is dit arrest en het gelijkluidende zusterarrest van dezelfde datum (AD5318) niet in de
NJ of RvdW gepubliceerd. Voor ons betoog is alleen maar van belang r.o. 3.9.2, waarin staat dat het
hof er terecht van is uitgegaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet
onaanvaardbaar is aansprakelijkheid uit te sluiten voor het geval van opzet of grove schuld van niet tot
de directie of bedrijfsleiding behorende leidinggevende ondergeschikten.
Waar de Hoge Raad in de ‘Serra’ nog sprak over ‘ernstige fouten van ondergeschikten’, beperkte de
Hoge Raad zich hier tot ‘opzet of grove schuld’ van niet tot de directie of bedrijfsleiding behorende
leidinggevende ondergeschikten.
Het blijft echter de vraag of je dit arrest ook a contrario mag uitleggen, gelijk Brunner bij de ‘Serra’
lijkt te doen, namelijk dat een beroep op de exoneratie niet geoorloofd is bij ‘opzet of grove schuld
van de directie of bedrijfsleiding’. Gelet op het hiervoor behandelde arrest inzake ‘Gemeente
Stein/Driessen’, dat nota bene wordt aangehaald in het ‘varkensstal-arrest’, lijkt mij dat zulks
inderdaad mag en dat bij ‘opzet of grove schuld van de directie of bedrijfsleiding’ geen beroep op de
exoneratie is toegelaten.29
‘Manta; Votank 19’
Hof Den Haag, 18 december 2001, S&S 2002, 54
Volgens mij is dit de eerste zaak van de lagere rechter waarin een hof met zoveel woorden zegt dat
voor de vraag of er sprake is van grove schuld van de leidinggevende, het criterium van de 5-januari
arresten moet worden toegepast30.
Tussen de duwboot 'Manta' en de duwbak ‘Votank 19’ zijn de Algemene Duwconditiën 1988 van
toepassing. Tijdens het beladen van de ‘Votank 19’ met 2000 ton benzine valt de toezichthoudende
matroos van de ‘Manta’ in slaap en werken de veiligheidsvoorzieningen van de ‘Votank 19’ niet. De
‘Votank 19’ raakt overbeladen, waardoor zij aanzienlijke schade oploopt, benzine wegvloeit en andere
29
Hierbij moet overigens niet uit het oog worden verloren dat in de betreffende exoneratieclausule alle
aansprakelijkheid voor de schade werd uitgesloten ‘tenzij deze is veroorzaakt door opzet of grove schuld van de
directie van ABB’ (ABB was de gebruiker van de AV, MHC).
30
Hoge Raad 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en 392, m.nt. Haak. Het criterium voor bewuste roekeloosheid luidt: “Van
gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou
voortvloeien, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich
ervan bewust is dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal
gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.”.
22
schepen besmeurd worden. De duwbak ‘Votank 19’ spreekt de duwboot ‘Manta’ aan tot
schadevergoeding.
Het hof overweegt als volgt:
“Uitgaande van deze omschrijving van grove schuld (het 5-januari criterium, MHC) - voor een
minder restrictieve uitleg in de onderhavige zaak bestaat geen aanleiding - is er niet een aan
Verhagen (kapitein/eigenaar van de ‘Manta’, MHC) toe te rekenen handelen of nalaten als
zodanig aan te merken.
Zelfs het eventueel bewust afzetten van het overbeladingsalarm levert in dit geval geen grove
schuld op, aangezien gesteld noch gebleken en evenmin aannemelijk is dat Verhagen, die een
ervaren matroos - Birbaum - had aangesteld om op de belading toe te zien en zelf, kennelijk in
de directe omgeving, was gaan slapen, zich ervan bewust was dat door dit afzetten de kans op
calamiteiten en meer in het bijzonder overbelading en ontploffing van de tanks aanzienlijk werd
vergroot en zich door deze wetenschap niet van dit gedrag heeft laten weerhouden.
De overige door IJsselster genoemde verwijten zijn - afzonderlijk of tezamen met de andere
verwijten - evenmin van dien aard dat sprake is van grove schuld, ook niet indien hierbij de aard
van de werkzaamheden en de daarvoor geldende veiligheidseisen in aanmerking worden
genomen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank ter zake heeft overwogen. Ook ter
comparitie zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, mits bewezen, het aannemen van
grove schuld rechtvaardigen. Een en ander is voor het hof aanleiding alsnog af te zien van het
inwinnen van een deskundigenbericht.”
Opzettelijk heb ik de betreffende passage in zijn geheel aangehaald om aan te geven dat het hof niet
alleen kijkt naar het gedrag van kapitein Verhagen zelf maar ook aandacht besteedt aan de overige
door IJsselster genoemde verwijten en het hof memoreert ook dat ter comparitie geen feiten of
omstandigheden zijn aangevoerd die, mits bewezen, het aannemen van grove schuld rechtvaardigen.
Met andere woorden het hof brengt in zijn arrest tot uitdrukking alle omstandigheden in ogenschouw
te hebben genomen en het geeft ook aan dat zelfs in een later stadium in de procedure (bij de
comparitie) nog feiten en omstandigheden kunnen worden aangevoerd. In dit geval doen al die
omstandigheden het hof besluiten geen 'bewuste roekeloosheid' aan te nemen.
‘Agnes’
Hof Den Haag, 28 september 2004, S&S 2005, 10
Zeer recent heeft het Hof Den Haag een arrest gewezen waarbij het ‘bewuste roekeloosheid’ criterium
niet herhaald wordt en het hof veeleer kijkt naar de ernst van de nalatigheid van de bedrijfsleiding. Het
betreft een brand aan boord van de op de werf ter reparatie liggende ‘Agnes’.
23
De Rechtbank Rotterdam31 heeft de Werfvoorwaarden inderdaad vernietigd omdat de werf jarenlang
en stelselmatig, ook nog na een brand in 1996, heeft nagelaten een behoorlijk en effectief beleid te
voeren ter voorkoming van brand door laswerkzaamheden en dat aannemelijk is dat deze nalatigheid
mede oorzaak is geweest van de brand en de daardoor ontstane schade.
Het Hof Den Haag denkt hier heel anders over. Onder aanhaling van een negental omstandigheden
oordeelt het hof dat er geen jarenlange stelselmatige nalatigheid bij de werf is geweest. Het mag dan
wel zo zijn dat de werfleiding een verwijt treft van het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van
de veiligheidsinstructies, maar een oorzakelijk verband hiertussen en het ontstaan en de omvang
ontbreekt.
Het hof gaat dan nog wel na of er gesproken kan worden van opzet of grove schuld van de lasbaas
Bouwhuis en de lasser Brandsma (what’s in a name), maar oordeelt dat dat niet het geval is. En het feit
dat de werf op dit punt onvoldoende heeft toegezien op de naleving van de veiligheidsinstructies, is
niet dermate ernstig dat de aansprakelijkheidsuitsluiting in de AV onredelijk bezwarend is of een
beroep erop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Tot slot – en dat is niet van belang ontbloot – zoekt het hof volledig aansluiting bij de ‘Serra’32 (en
verwijst daar ook naar) door er op te wijzen dat het hier gaat om een overeenkomst tussen een rederij
en een werf die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin
standaardisering van overeenkomsten door AV met exoneraties een alledaags verschijnsel is
(r.o. 7.4.6) en dat bij bedrijven als de onderhavige niet gezegd kan worden dat het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om in de toepasselijke AV aansprakelijkheid, ook voor
ernstige fouten van niet tot de bedrijfsleiding behorende werknemers, geheel of ten dele uit te sluiten
en in geval van schade als hier geleden op deze uitsluiting een beroep te doen (r.o. 7.4.7).
Met andere woorden, waar de rechtbank zwaar leunt op het door haar als ernstig nalatig
gekwalificeerde gedrag van de werf zelf om tot vernietiging te komen, komt het hof tot een ander
feitelijk oordeel en zoekt vervolgens volledig aansluiting bij de ‘Serra’ om het beroep op de exoneratie
toe te laten.
3.2.1 Tussenstand met betrekking tot ‘ernst van de wanprestatie bij leidinggevenden’
Nergens rept de Hoge Raad in de hiervoor besproken arresten over ‘ernstige fouten bij de
bedrijfsleiding’ om een beroep op een exoneratie ongeoorloofd te doen zijn. Sterker nog, in het meest
recent gewezen arrest, het ‘varkensstal-arrest’, gebruikt de Hoge Raad wederom het bijna zeven jaar
eerder geformuleerde criterium van ‘Gemeente Stein/Driessen’, te weten ‘opzet of bewuste
roekeloosheid33 van met de leiding van het bedrijf belaste personen’. Of ‘bewuste roekeloosheid’
vervolgens moet worden ingekleurd naar de wettelijke matstaf van de 5-januari arresten, gelijk het hof
doet in ‘Manta; Votank 19’ lijkt mij niet waarschijnlijk. Maar het is evenmin waarschijnlijk dat de
31
Rechtbank Rotterdam, 4 juli 2002, S&S 2003, 7.
Hiervoor besproken in par. 3.1.
33
De Hoge Raad zegt zelf dat het hof hier nog de term ‘grove schuld’ gebruikte.
32
24
Hoge Raad ‘ernstige nalatigheid van de bedrijfsleiding’ op het oog heeft, gelijk datzelfde Hof Den
Haag in de ‘Agnes’ als maatstaf hanteert. Dat ‘bewuste roekeloosheid’ ingekleurd kan worden met ‘in
laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’, gelijk de A-G Verkade doet in het ‘varkensstal-arrest’,
zulks met verwijzing naar ‘Vrieshuizen/Nouwens’ uit 1994, vind ik een realistisch uitgangspunt.
Daarbij kan het gaan om objectieve bewuste roekeloosheid in tegenstelling tot de subjectieve bewuste
roekeloosheid van de 5-januari arresten.
3.3 Conclusie met betrekking tot ‘kennelijk onredelijk bezwarend’
In Schip en Schade zijn onder het trefwoord “schuld-grove” veel uitspraken te vinden waarin een
beroep op de exoneraties in AV aan de orde komt. Van die tientallen uitspraken is er slechts een
enkele waar het beroep op de uitsluiting/beperking van aansprakelijkheid in de AV niet is toegelaten.
Ik noem de zaak betreffende een aanvaring met duwbakken, waarin de schipper binnendoor over de
met stenen bezaaide ondiepte wil varen, waardoor een duwbak lek slaat. Dit is roekeloosheid die grove
schuld met zich brengt, zegt de Rechtbank Rotterdam34 en derhalve mag geen beroep worden gedaan
op de uitsluiting van aansprakelijkheid in de Algemene Sleepconditiën.
Vervolgens is er nog het vonnis van de Rechtbank Rotterdam35 in een bewaarnemingzaak waarbij de
rechtbank het begrip ‘grove schuld’ in de Algemene Voorwaarden voor Tankopslag in Nederland
uitlegt als ‘een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’ met verwijzing naar Hoge Raad,
30 september 1994, NJ 1995, 45 ‘Vrieshuizen/Nouwens’ (hiervoor besproken, MHC). De rechtbank
komt dan na een onderzoek van de feiten tot het oordeel dat op de bewaarnemer Procor een dergelijke
grove schuld rust doordat Procor de aanbevolen controle van een lasnaad van een landtank niet heeft
uitgevoerd terwijl zij bekend is/geacht moet zijn met het risico van de roestvorming zoals die zich
heeft voorgedaan.
Het is mij bekend dat hoger beroep tegen dit vonnis is ingesteld waarbij het met name gaat om de
uitleg van de feiten.
Al met al is het moeilijk te voorspellen hoe de Hoge Raad in de toekomst zal omgaan met (vergaande)
exoneraties in logistieke AV. Zal de Hoge Raad het laten bij het vernietigen van de exoneratie indien
‘opzet /bewuste roekeloosheid/grove schuld/in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’ bij de
bedrijfsleiding wordt vastgesteld (‘Serra’; ‘Gemeente Stein/Driessen’ en de andere hiervoor besproken
arresten)? Of zal de Hoge Raad ook bij logistieke AV, gelijk hij met zoveel woorden deed bij het
‘varkensstal-arrest’, daarbij (cursief MHC) ook rekening gaan houden met alle omstandigheden
waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. En als dat
laatste zo is, zullen dan ook de verzekering en verzekerbaarheid, die in de logistieke wereld zo
34
35
Rechtbank Rotterdam, 5 maart 1998, S&S 1998, 118 ‘Maria en Binnenveer’.
Rechtbank Rotterdam, 19 november 2003, S&S 2005, 12.
25
belangrijk is, een cruciale rol – gelijk Van Dunné bepleit in zijn artikel ‘Assurance oblige’ in Ars
Aequi – toebedeeld krijgen?
Persoonlijk ben ik geneigd in geval van logistieke dienstverlening eerder aansluiting te zoeken bij de
‘Serra’ dan bij het ‘varkensstal-arrest’. Het erbij halen van allerlei omstandigheden en met name het al
dan niet verzekerd zijn36, leidt in de logistieke wereld tot grote onzekerheid en daar is niemand –
behalve de natte advocaat – mee gebaat. De lagere, hierboven door mij besproken, rechtspraak zit ook
veeleer op de lijn van de ‘Serra’ die, toegegeven a contrario geredeneerd, er eigenlijk op neerkomt dat
tussen branchegenoten een beroep op een exoneratie in de AV altijd is toegelaten, tenzij er sprake is
van ‘grove schuld’ bij de bedrijfsleiding. ‘Tussen branchegenoten’ wordt door mij dan vrijelijk
vertaald met ‘in de logistieke wereld’.
Ik denk wel dat de ‘grove schuld’ bij de bedrijfsleiding niet alleen wordt ingekleurd door het ‘bewuste
roekeloosheid’ criterium van de 5-januari arresten, maar evenzeer door begrippen als ‘geobjectiveerde
bewuste roekeloosheid’ en meer in het bijzonder als ‘in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld’,
maar weer niet als ‘een ernstige fout van de bedrijfsleiding’.
4. Vernietigbaarheid
Een betrekkelijk nieuw fenomeen in het vervoerrecht is dat de AV van de logistieke dienstverlener wel
van toepassing zijn tussen de logistieke dienstverlener en diens wederpartij (de bepalingen van die
voorwaarden vormen qua juridische gevolgen het belangrijkste onderdeel van die overeenkomst),
maar dat diezelfde tussen partijen toepasselijke bepalingen door de wederpartij vernietigd kunnen
worden “omdat zij niet aan hem ter hand zijn gesteld”. Hoewel die mogelijkheid tot vernietiging als
gegeven in de artikelen 6:233 sub b jo. 234 en 235 BW al in 1992 in de wet is opgenomen, dateren de
eerste uitspraken over daadwerkelijke vernietiging van logistieke voorwaarden pas van eind 200037.
Ik denk dat er twee redenen zijn waarom de logistieke wereld zo laat reageert; de Hoge Raad had
immers zijn standaardarrest over vernietiging van AV bij het schenden van de informatieplicht al
gewezen op 1 oktober 199938 betreffende een overeenkomst uit 1993 tussen een aannemer (Geurtzen)
en een staalconstructiebedrijf (Kampstaal):
-
de relatieve onbekendheid van de natte advocatuur met deze specifieke regels uit het droge
‘consumentenrecht’ en
36
Veel logistieke dienstverleners zijn voor hun aansprakelijkheid niet verder verzekerd dan tot de limieten in hun
logistieke AV, maar sommige grote dienstverleners hebben weer een betere verzekeringsdekking; kortom, in de
logistieke wereld is er een grote diversiteit aan aansprakelijkheidsdekkingen; hetzelfde geldt voor
goederenverzekeringen. Ik zou zelfs wel durven beweren dat de wederpartijen over het algemeen hun goederen beter
hebben verzekerd dan de logistieke dienstverleners hun aansprakelijkheid.
37
“BW art. 6:234” in het vakje Regelingen in S&S van de Juridische Bibliotheek van Kluwer leidt tot zo'n twintig
treffers, waarbij de eerste gepubliceerde uitspraak waarin de AV van een logistieke dienstverlener worden vernietigd,
met een verwijzing naar het hierna te bespreken arrest inzake 'Geurtzen/Kampstaal', het vonnis is van de Rechtbank
Rotterdam (mr Van Zelm van Eldik) van 28 september 2001, 'EWL Antilles", S&S 2001, 56.
38
Hoge Raad, 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH.
26
-
in het vervoer zijn de wederpartijen van de logistieke dienstverleners vaak groter dan de
logistieke dienstverlener zelf (zeker als het om expediteurs gaat) en vallen zij niet onder de
'kleine ondernemingen' van art. 6:235 BW.
Wat daar van zij, inmiddels is de natte advocatuur zeer alert om te bezien of die logistieke
voorwaarden met hun lage limieten niet vernietigd kunnen worden op een andere grond dan het niettoepasselijk zijn van die voorwaarden dan wel het ‘kennelijk onredelijk bezwarend’ zijn. En zie daar
de strenge regel van art. 6:233 sub b jo. 234 BW over de informatieplicht, waarvan het schenden tot
vernietiging kan leiden. En dachten velen van ons dat voldaan was aan die informatieplicht wanneer
de logistieke dienstverlener met zoveel woorden had gezegd en op zijn briefpapier vermeld dat die
bepaalde branchevoorwaarden van toepassing waren en dat zij op eerste verzoek kosteloos zouden
worden toegezonden, dit alles conform art. 6:234 lid 1 sub b BW, dan heeft de Hoge Raad ons uit die
droom geholpen met ‘Geurtzen/Kampstaal’, anderhalf jaar later bevestigd in ‘VNP/Havrij’39.
4.1 Vernietigbaarheid in plaats van informatieplicht
Vrijwel zonder uitzondering spreken de (droge) schrijvers over ‘informatieplicht’ wanneer zij de
artikelen 6:233 sub b jo. 234 BW behandelen en natuurlijk hebben zij gelijk. De wet legt een strenge
informatieplicht op de gebruiker van de AV en pas wanneer de gebruiker die plicht schendt kan - maar
het hoeft niet - de wederpartij een, meer of alle bedingen van die AV vernietigen.
In de logistieke setting kies ik er voor om te spreken en te schrijven over ‘vernietigbaarheid van AV
omdat zij niet ter hand zijn gesteld door de logistieke dienstverlener aan diens wederpartij.’
Vernietigen klinkt ernstiger dan informatieplicht en in de logistieke wereld kun je beter sancties
noemen dan plichten.
4.2 De ‘kleine onderneming’ van art. 6:235 BW
Alvorens het systeem van de vernietigbaarheid wegens het niet ter hand stellen van de AV nader
uiteen te zetten, herinner ik er nog eens aan dat die regeling alleen geldt voor de ‘kleine onderneming’
van art. 6:235 lid 1 BW.
De wet formuleert overigens niet wat een ‘kleine onderneming’ is, maar wat een ‘grote onderneming’
is die geen beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 234 BW kan doen.
Dat is òf:
a. een rechtspersoon die zijn jaarrekening publiceert, òf als hij dat niet doet
b. een partij bij wie vijftig of meer personen werkzaam zijn.
39
Hoge Raad, 6 april 2001, m.nt. HJS. In zijn belangwekkende noot bij dit arrest bouwt Snijders voort op de discussie
bij schrijvers over dit onderwerp waarbij hij met name refereert aan de noot van Hijma bij 'Geurtzen/Kampstaal' en aan
de noot van Hartlief bij 'VNP/Havrij' in Ars Aequi, 2002, p. 268 e.v. Zie hierover ook uitgebreid M.H. Wissink
27
Ad a
Het deponeren van een balans met toelichting (zoals veel kleine BV's doen) is niet voldoende. Het
moet gaan om de openbaarmaking van de gehele jaarrekening40, waaronder blijkens art. 2:361 lid 1
BW de balans en de winst- en verliesrekening met de toelichting moet worden verstaan. Niet kan
worden volstaan met een beperkte balans als bedoeld in art. 2:396 lid 7 BW (‘kleine’ rechtspersonen)
of in art. 2:397 lid 5 (‘middelgrote’ rechtspersonen)41.
Ad b
Onder b staan in feite twee mogelijkheden:
1. het feitelijke criterium dat bij die onderneming vijftig of meer personen werkzaam zijn
(waarschijnlijk zal het dan gaan om personen die 15 uur of meer per week werkzaam zijn)
2. of uit de opgave krachtens de Handelsregisterwet 1996 blijkt dat bij die onderneming vijftig of
meer personen werkzaam zijn. Hierover heeft het Hof Den Bosch42 een arrest gewezen:
volgens de opgave kenbaar uit het handelsregister moet het gaan om personen die doorgaans
15 uur per week in de betrokken onderneming werkzaam zijn (art. 9 Handelsregisterbesluit
1996).
4.3 AV afdeling niet van toepassing bij internationale overeenkomsten
De regel over vernietigbaarheid van AV bij niet ter hand stellen geldt niet als een van de partijen, die
handelen in de uitvoering van een beroep of bedrijf, niet in Nederland is gevestigd (art. 6:247 lid 2
BW). Trouwens de gehele afdeling 6.5.3 ‘Algemene voorwaarden’ is dan niet van toepassing.
Een partij is gevestigd in Nederland als zij er haar hoofdvestiging heeft (art. 6:247 lid 3) en is dus niet
in Nederland gevestigd als zij er haar hoofdvestiging niet heeft.
Dit alles neemt niet weg dat ook een buitenlandse wederpartij een exoneratiebeding niet van
toepassing kan laten zijn voor zover dit beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).
4.4 Vernietigbaarheid volgens ‘Geurtzen/Kampstaal’
Na deze inleiding over vernietigbaarheid wegens het schenden van de informatieplicht, kunnen we
over die regeling betrekkelijk kort zijn.
Art. 6:233 sub b BW bepaalt dat een beding in AV vernietigbaar is “indien de gebruiker aan de
wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te
nemen”, samen te vatten met ‘redelijke mogelijkheid tot kennisneming.
‘Terhandstelling van algemene voorwaarden. De stand na tien jaar toepassing door rechter en arbiter’, TvA 2004, 54,
p. 145-152, m.n. onder 6.
40
Hof Arnhem, 3 december 2002, NJ 2004, 431. Zie ook het onder 4.6 te bespreken arrest van het Hof Den Bosch,
8 juni 2004, NJ 2004, 692 ‘Bremtex’ en Arb. beslissing, 5 februari 2003, S&S 2004, 113.
41
Voor een eenvoudig overzicht van de publicatieplicht van ‘kleine’ en ‘middelgrote’ rechtspersonen, zie P.R. de
Geus/C. Klumper/J. Scholten ‘Balanslezen voor het notariaat’, Ars Notarius LXXXII, Kluwer, 1997, p. 38.
42
Hof Den Bosch, 22 november 2001, NJ 2002, 489; zie ook het onder 4.6 besproken arrest van het Hof Den Bosch, 8
juni 2004, NJ 2004, 692 ‘Bremtex’.
28
In art. 6:234 BW wordt limitatief vastgelegd wanneer hij die redelijke mogelijkheid heeft geboden,
namelijk “indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de
wederpartij ter hand heeft gesteld.”
Over de tweede mogelijkheid sub b, verwijzen waar de voorwaarden ter inzage liggen, hierna meer in
paragraf 4.5.
Art. 6:234 lid 1 sub a, het vereiste van de terhandstelling, is door de Hoge Raad43 in
‘Geurtzen/Kampstaal’ nader ingevuld.
Het hof
Het hof had het beroep van Geurtzen (de aannemer die aan Kampstaal de opdracht gaf een
staalconstructie voor een dak te vervaardigen) op de nietigheid van de i.c. toepasselijke
Metaalunievoorwaarden wegens het niet bieden van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming
verworpen omdat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij
offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid
moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de
overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen.
Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op de volgende omstandigheden:
a) partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam,
b) partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds - ook
nog diverse malen in 1992 - door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde
algemene voorwaarden,
c) de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de
bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden
verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd,
d) de verwijzing stond op de offerte - evenals op eerdere offertes - en Geurtzen heeft dus alle
gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten, en
e) de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate
zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien
zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft.
Opzettelijk haal ik al die door het hof genoemde omstandigheden integraal aan omdat ieder van die
omstandigheden naadloos toegepast kan worden in een logistieke situatie.
43
Hoge Raad, 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 m.nt. J.H. (Hijma). Dit arrest en ook het eerder genoemde arrest
‘VNP/Havrij’ worden door vele auteurs besproken. Ik noem twee recente artikelen: T. Hartlief in Ars Aequi, 2002, p.
268-276 en M.L. Webb en S.Y. Th. Meijer ‘Zijn de algemene voorwaarden toepasselijk?’, Advocatenblad 2002, 2, p.
29
De Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt allereerst dat de nadere invulling genoemd in art. 6:234 lid 1 BW van het
begrip 'redelijke mogelijkheid tot kennisneming' limitatief moet worden uitgelegd en voorts dat uit de
parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat het voor de gebruiker slechts
binnen enge grenzen mogelijk is zich erop te beroepen dat hij zijn wederpartij die redelijke
mogelijkheid tot kennisgeving heeft geboden. De Hoge Raad lijkt hier te suggereren dat de vereisten
van art. 6:234 lid 1 BW zeer letterlijk moeten worden genomen. Maar de Hoge Raad realiseert zich dat
dat niet altijd praktisch is en verzacht de limitatieve opsomming van art. 6:234 lid 1 sub a en sub b
BW enigszins met de volgende overweging waaraan het arrest zijn bekendheid te danken heeft:
“Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee
dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan,
indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een
beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn.
Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige
overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het
sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval
van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in
een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook
kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234
lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”
Dus niet de omstandigheden als opgesomd door het hof verhinderen een beroep op nietigheid maar
bekendheid met of geacht bekend te zijn met dat - te vernietigen - beding, waarbij die bekendheid
wordt aangegeven met twee voorbeelden:
1. Het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten,
terwijl de AV bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn
gesteld (cursief MHC) en
2. Het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige (cursief MHC)
exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt
gepresenteerd (het zogenaamde terrein- of garderobebordje, waarop alle aansprakelijkheid
wordt uitgesloten. MHC).
En als algemene escape voegt de Hoge Raad nog toe dat zich omstandigheden kunnen voordoen
waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, in feite een herinnering aan de algemene regel betreffende de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).
72-77. Daarnaast verwijs ik naar Haak en Zwitser ‘Opdracht aan hulppersonen’ (2003), die in Hoofdstuk 7 ‘Algemene
Voorwaarden’ onder het kopje ’17. Informatieplicht’, p. 287-296, dit onderwerp in een logistieke setting behandelen.
30
De bekendheid met de AV is er volgens de Hoge Raad bij terreinborden en wanneer de AV bij een
eerdere overeenkomst tussen partijen daadwerkelijk ter hand zijn gesteld.
Dit strenge standpunt herhaalt de Hoge Raad44 in ‘VNP/Havrij’. Ook daar had het hof op grond van
duidelijke toepasselijkheid van de FME voorwaarden, het aanbod van Havrij om deze op aanvraag toe
te zenden op welk aanbod VNP niet inging en het feit dat VNP ook zelf AV van toepassing verklaart
met de mededeling dat zij op aanvraag gratis worden toegezonden, geconcludeerd dat Havrij wel een
redelijke mogelijkheid had geboden om van de voorwaarden kennis te nemen.
Ook dit oordeel straft de Hoge Raad met een verwijzing naar ‘Geurtzen/Kampstaal’ af: het hof had
daadwerkelijk omstandigheden moeten vaststellen die al dan niet tot de gevolgtrekking leidden dat ter
hand stellen van de voorwaarden in het onderhavige geval redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234
lid 1 onder b).
Met andere woorden met het opsommen van allerlei omstandigheden zoals het hof doet in
‘Geurtzen/Kampstaal’ en ‘VNP/Havrij’ komt de logistiek dienstverlener er niet om een beroep op
nietigheid wegens het schenden van de informatieplicht af te weren. De rechter moet volgens
‘VNP/Havrij’ exact nagaan waarom terhandstelling in het specifieke geval redelijkerwijs niet mogelijk
is. Gek genoeg is dat eigenlijk een logistieke kwestie: wanneer kan de tekst van AV niet daadwerkelijk
ter hand worden gesteld? Wanneer kan die tekst niet van de logistieke dienstverlener naar zijn klant
vervoerd (lees: per post gestuurd) worden?
4.5 Ter hand stellen van AV
Op die vraag over het ter hand stellen van de AV geeft de parlementaire geschiedenis bij art. 6:234 lid
1 sub b BW zelf het antwoord (ook hier is het volledig aanhalen noodzakelijk omdat ieder woord telt):
“De bepaling maakt het de gebruiker van algemene voorwaarden op verschillende wijzen
mogelijk de vernietigbaarheid te ecarteren. Ten eerste ontbreekt deze indien de algemene
voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn
gesteld. Voor het geval dit niet mogelijk of niet praktisch is (men denke bijv. aan het sluiten
van een overeenkomst via een automaat of per telefoon) kan de gebruiker aan zijn
voormelde indirecte verplichting voldoen door de algemene voorwaarden op verzoek van de
wederpartij onverwijld aan haar toe te zenden.”45
In de volgende alinea van de MvT wordt nog opgemerkt dat terhandstelling of toezending ook niet in
redelijkheid van de gebruiker kan worden gevergd wanneer het gaat om omvangrijke, soms
boekwerken vullende complexen van AV, zoals bijvoorbeeld de AV van openbare nutsbedrijven met
bijbehorende normvoorschriften.
En in de Memorie van Antwoord naar aanleiding van vragen van de Commissie in de Tweede Kamer
vinden we de volgende mijns inziens zeer verhelderende passage:
44
45
Hoge Raad, 6 april 2001, NJ 2002, 385 m.nt. HJS (Snijders).
MvT bij Inv. W. boek 6, Parl. Gesch. Inv. W. Boek 6, p. 1581 onder 11.
31
“De commissie kan zich niet zonder meer verenigen met de regel van lid 2 onder b dat de
voorwaarden ook na het sluiten van de overeenkomst kunnen worden toegezonden; de
wederpartij zou steeds in de gelegenheid moeten zijn voordien van de voorwaarden kennis
te nemen. Wij zijn het gaarne met de commissie eens dat dit laatste in principe de voorkeur
verdient, doch dit zal niet steeds mogelijk of praktisch zijn; herinnerd zij aan het in de
memorie van toelichting genoemde voorbeeld van het sluiten van een overeenkomst via een
automaat of per telefoon. Ook bij massaal gesloten overeenkomsten als
vervoerovereenkomsten tussen passagiers van trams, bussen en de exploitanten daarvan, is
overhandiging der algemene voorwaarden praktisch niet te verwezenlijken.”46
Dus bij vervoerovereenkomsten tussen passagiers en bus- of tramexploitanten - en ik voeg daaraan
toe: waarschijnlijk ook exploitanten van treinen - is volgens de Minister overhandiging van de AV
praktisch niet te verwezenlijken, maar is dat bij het pakketvervoer nu wezenlijk anders?
De grote vraag die uit het bovenstaande voortvloeit is eigenlijk:
Wanneer is het in de logistieke wereld praktisch niet te verwezenlijken om de AV daadwerkelijk toe te
zenden? En dan bedoelt de Minister niet dat het fysiek onmogelijk is (buschauffeurs zouden bij het
instappen best een blaadje met daarop de voorwaarden aan iedere passagier kunnen overhandigen)
maar dat het in de daagse gang van zaken eigenlijk onmogelijk is om dat te doen (zo vul ik zelf het
woord ‘praktisch’ in).
Ik denk dat de logistieke dienstverlener die een beroep op nietigheid wegens het schenden van de
informatieplicht wil afweren, het veeleer langs die weg moet zoeken dan het opsommen van de
omstandigheden zoals door de hoven genoemd in ‘Geurtzen/Kampstaal’ en ‘VNP/Havrij’. Hij moet
omstandig aantonen dat het in zijn ‘business’ gewoon niet te doen is om de tekst van de AV
daadwerkelijk ter hand te stellen. De keerzijde van deze medaille is dat een logistieke dienstverlener
met een paar honderd vaste klanten best aan al die klanten zijn AV kan toezenden, zoals de meeste
advocatenkantoren dat nu ook – met enige inspanning – hebben gedaan.
4.6 Een kentering met betrekking tot bekendheid in de logistieke wereld
Aanvankelijk volgden de rechters ook in logistieke zaken ‘Geurtzen/Kampstaal’. Zo liet het Hof
Amsterdam47 niet toe dat de expediteur zich beriep op de arbitrage-clausule in de Fenex-condities,
omdat deze condities niet aan de opdrachtgever ter hand waren gesteld. Het feit dat partijen al zeven
jaren zaken met elkaar deden, brengt op zichzelf niet mee dat de opdrachtgever bekend was met het
arbitrage-beding in de Fenex-condities. Zo ook het Hof Den Haag 48 in een geval van douane-expeditie
waarbij het hof wel in aanmerking neemt dat de facturen van de douane-expediteur naar algemene
46
Parl. Gesch. Inv. W. Boek 6, p.1585.
Hof Amsterdam, 23 augustus 2001, S&S 2002, 30; zie ook Rechtbank Haarlem, 2 juli 2002, S&S 2003, 67.
48
Hof Den Haag, 28 januari 2003, S&S 2003, 112.
47
32
bedrijfsvoorwaarden verwijzen en niet direct naar de Fenex-condities en dat het hier niet om typische
expeditiewerkzaamheden gaat.
En evenzeer het Hof Den Bosch49 dat in een zuivere expeditie-zaak tot het oordeel kwam dat de
Fenex-condities niet aan Trade-Link (een handel in de productieapparatuur voor de elektronicaindustrie) ter hand waren gesteld en dat niet feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan
(eerdere) terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was.
Overigens beslist het hof in dit arrest en passant nog een aardig punt: het mag dan wel zo zijn dat de
Fenex-voorwaarden naar Nederlands recht een bestendig gebruikelijk beding bij
expeditievoorwaarden vormen, dit is alleen van belang bij de vraag naar de toepasselijkheid (cursief,
Hof Den Bosch) voor die voorwaarden op een overeenkomst, maar niet voor de vraag of de
wederpartij van de gebruiker van de Fenex-voorwaarden, wanneer niet is voldaan aan het bepaalde in
art. 6:233 jo. 234 BW, de vernietigbaarheid (wederom cursief van het hof) van die voorwaarden kan
inroepen.
Ik ben het met die benadering van het Hof Den Bosch eens. Het toepasselijk zijn van AV krachtens
gewoonte is geheel iets anders dan de mogelijkheid tot vernietigen wegens het niet bekend zijn in de
zin van ‘Geurtzen/Kampstaal’ met die voorwaarden. Het van toepassing zijn krachtens gewoonte hoeft
immers niet te impliceren dat men ook bekend is met de inhoud van een of meer bedingen van die
voorwaarden50.
Maar inmiddels is een kentering zichtbaar met betrekking tot die vermeende onbekendheid met
logistieke voorwaarden. Dat zien we dan met name bij het Hof Den Bosch.
In een zaak waarbij een vervoerder/physical distributor goederen in opslag geeft aan een
branchegenoot (beide partijen zijn lid van de Physical Distribution Group van Transport en Logistiek
Nederland (TLN)) oordeelt het Hof Den Bosch51 dat de bewaargever Wassing (tevens zelf vervoerder
en physical distributor) zich niet op de vernietiging van de TLN PD-voorwaarden kan beroepen,
omdat deze haar door de bewaarnemer Van den Anker niet ter hand zijn gesteld: Wassing, evenals
Van den Anker lid van de PD Group van TLN en tevens branchegenoot van Van den Anker, moet
geacht worden bekend te zijn geweest met de TLN PD-voorwaarden. Het hof voegt hieraan toe dat een
redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de art. 6:233 en 6:234 BW onder al deze
omstandigheden met zich brengt dat Wassing geen beroep op vernietiging van bepalingen uit die AV
toekomt. Opvallend is dat het hof niet verwijst naar art. 6:235 lid 3 BW (geen informatieplicht jegens
een wederpartij die – nagenoeg – dezelfde voorwaarden hanteert), terwijl Wassing wel degelijk in de
praktijk werkte met de TLN PD-voorwaarden.
49
50
Hof Den Bosch, 30 september 2003, S&S 2004, 138.
Ook Haak en Zwitser, t.a.p., p. 292, constateren dat op dit punt de kracht der gewoonte inderdaad terrein
prijsgeeft ten faveure van de bescherming die art. 6:233 sub b BW aan de wederpartij biedt.
51
Hof Den Bosch, 6 maart 2003, S&S 2004, 9.
33
Het Hof Den Bosch52 herhaalt dit oordeel in de ‘Bremtex’ zaak:
“De stelling van Bremtex (een importeur en handelaar in lingerie: MHC) dat aan haar de Fenexvoorwaarden niet ter hand zijn gesteld, slaagt echter niet aangezien Bremtex naar het oordeel
van het hof als ondernemer in de vervoersbranche geacht moet worden bekend te zijn met de
alom bij expeditieovereenkomsten gehanteerde Fenex-voorwaarden en met het daarin
opgenomen arbitragebeding (vgl. HR, oktober 1999, NJ 2000, 207 ‘Geurtzen/Kampstaal’).”
In feite staat deze uitspraak haaks op het hiervoor genoemde arrest inzake Trade-Link van datzelfde
Hof Den Bosch (maar wel in een andere samenstelling).
Overigens, nu het hier CMR-vervoer betrof, acht het hof alleen de arbitrage-clausule van de Fenexcondities van toepassing en is het hof, nu arbiters het CMR-verdrag volgens art. 23 Fenex moeten
toepassen, niet bevoegd53.
En ook de Rechtbank Rotterdam54 benadert de bekendheid van in dit geval de Nederlandse Sleepdienst
Conditiën 1951 bij de opdrachtgever Broedertrouw van de sleepdienst Engelsman op realistische
wijze. De opdrachtgever was immers zelf een sleepvaartbedrijf en aldus betreft het hier professionele
partijen werkzaam in dezelfde branche, waarin toepasselijkheid van de Nederlandse Sleepdienst
Conditiën 1951 op grote schaal wordt bedongen. En daar komt bij dat Broedertrouw zelf weer als
sleepdienst had gecontracteerd met haar opdrachtgever onder toepasselijkheid van de Nederlandse
Sleepconditiën 1951. De rechtbank oordeelt heel praktisch dat Broedertrouw met die
sleepvoorwaarden bekend was of in elk geval geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook hier,
net zoals bij het Hof Den Bosch inzake ‘Wassing/Van den Anker’, geen verwijzing naar het ‘pot
verwijt de ketel’ artikel 6:235 lid 3 BW, hoewel de redactie van S&S dat artikel wel toevoegt bij het
cursief.
En dan is er nog een mijns inziens praktisch arbitraal vonnis in een Fenex arbitrage55 waarin arbiters
oordelen dat gelet op de bestendige relatie tussen de expediteur en een internationaal handelend bedrijf
dat veelvuldig met vervoer en alles wat daarbij hoort te maken heeft, dit bedrijf geacht moet worden
de inhoud van de Fenex-condities te kunnen kennen. Hieraan voegen arbiters de volgende interessante
overweging toe:
“Arbiters realiseren zich dat de rechtspraak ten aanzien van het zogenoemde
‘kenbaarheidsvereiste’ streng is, maar in het onderhavige geval gaat het arbiters té ver te
oordelen dat D (de wederpartij, het internationaal handelend bedrijf; MHC) de Fenexcondities niet heeft kunnen kennen.”
52
Hof Den Bosch, 8 juni 2004, NJ 2004, 692, S&S 2005, 23.
Zie in soortgelijke zin Rechtbank Rotterdam, 11juni 2003, S&S 2004, 114 en dezelfde rechtbank, 14 januari 2004,
S&S 2004, 115.
54
Rechtbank Rotterdam, 19 mei 2004, S&S 2004, 90 ‘Antonie Junior en Lastdrager 24/Étoile du destin’.
53
34
Wissink56 heeft grote moeite met dit vonnis en kiest uiteindelijk voor handhaving van de
terhandstelling in de huidige vorm, dat wil zeggen ‘Geurtzen/Kampstaal’ en ‘VNP/Havrij’. Wissink
vindt dat de terhandstellingsplicht streng voorop moet blijven staan en dat veel gebruikers zich daar
op relatief eenvoudige wijze van kwijten. Volgens hem beloont het afschaffen van de
terhandstellingsplicht het versluieren van de voorwaarden door gebruikers en verschuift het afschaffen
van die plicht de complicaties voor de rechtspraktijk naar de inhoudelijke toets van algemene
voorwaarden.
Ik benader het anders. In de logistiek wordt heel veel gewerkt met branchevoorwaarden die door
brancheorganisaties zijn opgesteld57. Ook de ‘normale’ wederpartijen van die logistieke
dienstverleners weten dat; uitzondering zou kunnen worden gemaakt voor die enkele consument die
eens een auto laat vervoeren. Als de wederpartij een grote onderneming is (art. 6:235 lid 1 BW) of in
het buitenland is gevestigd (art. 6:247 BW), een situatie die in de logistiek nogal eens voorkomt 58, kan
geen beroep op vernietigbaarheid wegens niet-terhandstelling worden gedaan. Jegens kleine in
Nederland gevestigde wederpartijen kan dat volgens de wet dus wel, maar erg logisch vind ik dat niet.
Vanuit economisch standpunt bezien behoeven die wederpartijen vaak geen bescherming, omdat zij de
te vervoeren goederen vaak – maar toegegeven, niet altijd – goed verzekerd hebben. De logistieke
dienstverlener krijgt meestal maar een geringe vergoeding voor het vervoeren, doen vervoeren,
opslaan en andere vormen van logistieke dienstverlening van dikwijls zeer kostbare goederen. De
wetgever komt alleen de vervoerder en niet al die andere logistieke dienstverleners te hulp met allerlei
kilo-limieten. De brancheorganisaties (met de Fenex voorop) komen hun leden tegemoet met allerlei
branchevoorwaarden met daarin evenzeer limieten. De opdrachtgevers van de logistieke
dienstverleners weten van het bestaan van die limieten en mede met het oog daarop verzekeren zij hun
(dure) goederen tot de werkelijke waarde van die goederen. Met andere woorden, heel vaak – maar
wederom toegegeven, niet altijd – profiteren de goederenverzekeraars en niet de wederpartijen zelf
van de ‘doorbreking van de limieten’ wegens niet terhandstelling van de branchevoorwaarden. Maar
deze economische argumenten geven voor mij niet de doorslag om met die terhandstelling van AV
wat soepeler om te gaan. Het is vooral het feit dat in de praktijk de opdrachtgevers van de logistieke
dienstverleners heel goed van de hoed en de rand weten, dat voor mij de doorslag geeft om sneller dan
de Hoge Raad bij ‘Geurtzen/Kampstaal’ en ‘VNP/Havrij’ doet, aan te nemen dat die opdrachtgever
geacht moet worden bekend te zijn met limieten en arbitrale bedingen in met name
branchevoorwaarden. Dat wordt natuurlijk anders als de logistieke dienstverlener eigen AV zou
55
Arbitraal tussenvonnis van 28 februari 2002, TvA 2003/2, p. 60 nr. 16.
M.H. Wissink, ‘Terhandstelling van algemene voorwaarden. De stand na tien jaar toepassing door rechter en
arbiter’, TvA 2004, 54, p. 145-152, m.n. onder 6, TvA 2004, 54, p. 145-152, m.n. 151.
57
Zie voor de meest voorkomende logistieke voorwaarden: Holzhauer ‘Vervoersrechtelijke regelingen’, Kluwer,
2001, of N.B. Hillebrand ‘Teksten Privaatrechtelijk vervoerrecht’, editie 2002-2003, Koninklijke Vermande.
56
35
hanteren; dan lijkt mij terhandstelling noodzakelijk. Ik denk dat het Hof Den Bosch in de hierboven
genoemde, recente ‘Bremtex’ zaak er net zo over denkt, zij het dat het hof op dit punt wel heel kort
formuleert.
4.7 De Wet op de elektronische handel
Op 30 juni 2004 is de Wet op de elektronische handel59 in werking getreden en is aan art. 6:234 lid 1
BW onderdeel c toegevoegd waarin staat dat als de overeenkomst langs elektronisch weg tot stand
komt (d.w.z. niet via e-mail, maar echt met een internetapplicatie), de gebruiker dan aan de
wederpartij de in art. 6:233 onder b genoemde mogelijkheid tot kennisneming heeft geboden wanneer
de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij
langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem
kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming.
Wanneer een vlucht op internet wordt geboekt, word je altijd gedwongen om de algemene
voorwaarden van de betreffende vluchtmaatschappij ‘weg te klikken’. Daarmee zijn die voorwaarden
volgens het nieuwe art. 6:234 lid 1 onder c BW van toepassing op de betreffende overeenkomst van
luchtvervoer en niet meer te vernietigen wegens ‘geen redelijke mogelijkheid tot kennisnemen’.
Ik zou er voor willen pleiten dat die bepaling van art. 6:234 lid 1 onder c BW analoog wordt toegepast
wanneer – zoals in de logistieke wereld nu veelal gebeurt – de overeenkomst tot stand komt door
e-mails of per fax en er ergens vermeld wordt dat de betreffende voorwaarden kunnen worden
geraadpleegd (en gedownload) op de website van de betreffende logistieke dienstverlener. Strikt
genomen zou de tekst van de AV bij iedere e-mail als bijlage moeten worden meegezonden waarbij de
tekst van de AV geopend kan worden door de bijlage of de daartoe apart opgenomen ‘AV-icoon’ in de
e-mail aan te klikken. Maar als gezegd, ik vind het ook voldoende als op de website (in de e-mail
gemakkelijk aan te klikken) van de gebruiker van de AV de tekst van die AV eenvoudig kan worden
gevonden en geopend60.
4.8 Conclusie met betrekking tot vernietigbaarheid wegens niet ter hand stellen
In het transport en de logistiek is het verplichten om de voorwaarden ‘ter hand te stellen’, d.w.z.
feitelijk per post toe te sturen, een vereiste dat typisch bedacht is door de ‘hoge heren’ in Brussel en
Den Haag en dat eigenlijk dient om gewone consumenten te beschermen en niet (kleine) bedrijven die
Voor een frappant voorbeeld, zie Hoge Raad, 2 februari 2001, NJ 2001, 200 ‘Frans Maas/Petermann’, nader
besproken onder 2.3.
59
De Richtlijn elektronische handel en de daarop gebaseerde Aanpassingswet (Stb. 2004, 210; K 28197) worden
besproken door W.J.G. Oosterveen in AA 53 (2004) 11 p. 803.
60
Wissink in zijn genoemde artikel ‘Terhandstelling van algemene voorwaarden’, TvA 2004, 54, p. 145-152, wil
niet verder gaan dan toezending van de AV door de gebruiker en op diens initiatief naar het e-mail adres van de
wederpartij (p. 147). Haak en Zwitser, t.a.p., p. 296, vinden het echter voldoende dat wanneer ondernemingen
met elkaar contracteren, het ter beschikking stellen van de AV op het internet als terhandstelling is aan te
58
36
hun producten willen laten vervoeren. ‘Geurtzen/Kampstaal’ hoort mijns inziens niet in die logistieke
wereld thuis. Gelukkig zien we nu ook een hof en een rechtbank met betrekking tot de bekendheid en
(niet)vernietiging van AV een meer op de praktijk gerichte houding aannemen. En mijns inziens doet
analogische toepassing van de Wet op de elektronische handel een duit in het zakje om minder snel
dan voorheen te komen tot vernietigbaarheid van AV wegens het niet ter hand stellen.
merken, mits tijdig door de gebruiker naar de betreffende site verwezen is, zodanig dat de wederpartij in staat is
om van die voorwaarde kennis te nemen voordat het contract gesloten wordt.