De Financiëlezekerheidsovereenkomst en art. 3:84 lid 3 BW Inleiding De Europese wetgever – en wellicht de Europese integratie in het algemeen – drukt zijn stempel op het vermogensrecht. Met enige regelmaat worden er richtlijnen en verordeningen vastgesteld die directe gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het vermogensrecht. Tot op heden treft die inmenging vooral het terrein van het verbintenissenrecht; toch zijn er in de loop der tijd ook richtlijnen en verordeningen verschenen die een bepaalde invloed hebben op het goederenrecht. Als voorbeelden kunnen worden genoemd: de richtlijn teruggave cultuurgoederen1, de richtlijn betalingsachterstanden2 en de richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (hierna fzo-richtlijn)3. Het onderwerp van het proefschrift betreft de invloed die het Europese recht heeft op het goederenrecht, in het bijzonder zekerheidsrechten. De grondgedachte is dat de introductie van Europese rechtsfiguren op punten zou kunnen botsen met bepalingen en beginselen van het goederenrecht. Die spanning is niet ondenkbaar: het Europese recht is immers teleologisch van aard terwijl het goederenrecht wordt gekenschetst als dogmatisch. De vraag rijst dan ook of het goederenrecht flexibel genoeg is om die rechtsfiguren op te nemen in zijn systeem. Om eventuele spanningen weg te nemen, zou gebruik kunnen worden gemaakt van uitzonderingsbepalingen. Het algemene systeem blijft op die manier intact, maar er ontstaan wel allerlei aparte regelingen van Europees goederenrecht. Een andere mogelijkheid zou kunnen zijn dat het goederenrecht zich aanpast: sommige bepalingen en beginselen zijn misschien verouderd of moeten worden heroverwogen in het kader van de Europese integratie. De Europese invloed kan dus ook een soort ‘bottom-up’ karakter hebben. Centrale vraagstelling De implementatie van de fzo-richtlijn levert een duidelijk voorbeeld op van de problematiek die hierboven is beschreven. Deze richtlijn beoogt een eenvoudig regime voor financiëlezekerheidsovereenkomsten (fzo) tot stand te brengen. Dergelijke overeenkomsten worden veelal in de financiële wereld gebruikt teneinde (financiële) zekerheid te bieden voor kredieten. Lidstaten zijn verplicht twee vormen te incorporeren in hun systeem: de fzo die strekt tot overdracht (fzo-overdracht) en de overeenkomst die leidt tot de vestiging van een pandrecht (fzo-pand). Overigens is de werkingssfeer van deze richtlijn in twee opzichten beperkt: het object van dergelijke overeenkomsten kan alleen bestaan uit financiële instrumenten of giraal geld4 en bovendien moet minstens een der partijen een ‘professionele’ partij zijn die een band heeft met de financiële wereld, zoals centrale banken, financiële instellingen of overheden. Uiteindelijk moet deze richtlijn bijdragen aan de realisatie van een efficiënte en stabiele (gemeenschappelijke) financiële markt. Op het eerste gezicht, leek de implementatie van de fzo-overdracht spanningen op te leveren met het fiduciaverbod. Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt namelijk dat een 1 Richtlijn nr. 93/7/EEG (PbEG 1993, L 74). Richtlijn nr. 2000/35/EG (PbEG 2000, L 200,35). 3 Richtlijn nr. 2002/47/EG (PbEG 2002, L 168,43). 4 Op 24 april 2008 had de Europese Commissie een voorstel voor wijziging van de fzo-richtlijn openbaar gemaakt. De bedoeling is de reikwijdte van de huidige richtlijn uit te breiden tot kredietvorderingen. <http//: ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/proposal/sfd_fcd_proposal_en.pdf> 2 rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel is voor de overdracht van dat goed. In principe zou een fzo dus geen geldige titel opleveren voor de overdracht van financiële instrumenten, aangezien partijen nu juist zekerheid beogen. Tijdens het implementatieproces heeft de minister echter betoogd dat deze twee rechtsfiguren niet op gespannen voet met elkaar staan. Deze bewering is vooral gestoeld op een liberale interpretatie van het Sogelease-arrest.5 Om onduidelijkheid te voorkomen is besloten art. 7:55 in het BW op te nemen: een overdracht op grond van een fzo is geen overdracht in de zin van art. 3:84 lid 3 BW. Volgens de minister zou deze bepaling de huidige leer weergeven omtrent het fiduciaverbod: zij is strikt genomen dus overbodig. 6 De vraag die in dit deel van het onderzoek centraal staat, luidt als volgt: levert de fzooverdracht spanning op met art. 3:84 lid 3 BW? Zo ja, hoe moet die spanning worden weggenomen? Uitwerking centrale vraagstelling In het eerste deel van het proefschrift staat de verhouding centraal tussen de fzo-overdracht en art. 3:84 lid 3 BW. Hierin zal het standpunt worden ingenomen dat onder omstandigheden een overdracht op grond van een fzo wel degelijk binnen het bereik van art. 3:84 lid 3 BW kan vallen. De bevoegdheden van de zekerheidsnemer kunnen namelijk contractueel worden ingeperkt. Een fzo-overdracht kan bijvoorbeeld het beding bevatten dat bij verzuim de zekerheidsnemer enkel bevoegd zal zijn tot het nemen van verhaal op de overgedragen goederen. Een dergelijke overeenkomst zou waarschijnlijk een ongeldige titel zijn in de zin van art. 3:84 lid 3 BW: de overdracht geschiedt dan uitsluitend ten titel van verhaal zoals bedoeld in het Sogelease-arrest. In tegenstelling tot hetgeen de minister heeft beweerd, lijkt de fzo-overdracht wel degelijk spanning te kunnen opleveren met art. 3:84 lid 3 BW. Het tweede deel behandelt de wijze waarop de spanning moet worden weggenomen. Gelet op de status van art. 3:84 lid 3 BW is de stelling verdedigbaar dat deze bepaling dient te worden geschrapt uit het BW. Zowel in de juridische doctrine als in de praktijk bestaat grote onduidelijkheid over de precieze betekenis van het fiduciaverbod. De implementatie van de fzo-richtlijn heeft die betekenis nog verder uitgehold. Deze onduidelijkheid kan worden weggenomen door art. 3:84 lid 3 BW te schrappen. Vervolgens rijst wel de vraag of er een aparte regeling moet komen voor de zekerheidsoverdracht. Enerzijds is mogelijk dat de bevoegdheden van de zekerheidseigenaar moeten worden beperkt, vergelijkbaar met die van een pandhouder. Anderzijds is denkbaar dat partijen zelf de vrijheid hebben te bepalen hoe de overeenkomst wordt afgewikkeld. Het tweede deel van het onderzoek moet uitmonden in een voorstel voor een regeling. Methoden van onderzoek Teneinde een regeling te kunnen ontwerpen voor de overdracht ten titel van zekerheid, moet eerst een kader worden opgesteld. Hierin dienen belangen en beginselen te worden geëxpliciteerd, zoals publiciteit, gelijkgerechtigdheid van schuldeisers, bescherming van de schuldenaar, flexibiliteit en consistentie van het recht. Vervolgens zullen deze belangen en beginselen tegen elkaar moeten worden afgewogen, hetgeen een soort ‘normatief kader’ oplevert. Dit kader kan worden gebruikt om (buitenlandse) regelingen kritisch te beoordelen. 5 6 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q v Sogelease). Kamerstukken II 2004/ 2005, 30 138, nr. 3 (MvT), p. 8-10, Kamerstukken I 2004/ 2005, 28 874 E, p. 4-5. De tweede methode van onderzoek is de rechtsvergelijking. Het doel hiervan is om te beoordelen of de keuzes die andere lidstaten hebben gemaakt, bruikbaar zijn voor de Nederlandse situatie. Er is voor gekozen om het Engelse en het Franse/ Belgische recht bij het onderzoek te betrekken, hetgeen twee voordelen biedt. Op die manier kan in de eerste plaats een vergelijking worden gemaakt tussen het Common law en het civil law. Hierbij wordt verondersteld dat deze rechtssystemen fundamenteel van elkaar verschillen, en dat dit ook gevolgen heeft voor het systeem van zekerheidsrechten. Bovendien is het Franse recht onlangs hervormd: de algemene regeling over zekerheidsrechten is veranderd7 en er is een regeling over la fiducie in de Code civil opgenomen8. De fiducie biedt wellicht nieuwe mogelijkheden om goederen over te dragen ten titel van zekerheid. Het moderne Franse systeem van zekerheidsrechten zou dus eventueel als voorbeeld kunnen dienen voor het Nederlandse recht. D.F. Kopalit 7 8 Ordonnance n° 2006-346, 23 mars 2006 . Loi n° 2007-211, 19 février 2007.