De Financiëlezekerheidsovereenkomst en art. 3:84 lid 3 BW

De Financiëlezekerheidsovereenkomst en art. 3:84 lid 3 BW
Inleiding
De Europese wetgever – en wellicht de Europese integratie in het algemeen – drukt zijn
stempel op het vermogensrecht. Met enige regelmaat worden er richtlijnen en verordeningen
vastgesteld die directe gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het vermogensrecht. Tot op
heden treft die inmenging vooral het terrein van het verbintenissenrecht; toch zijn er in de
loop der tijd ook richtlijnen en verordeningen verschenen die een bepaalde invloed hebben op
het goederenrecht. Als voorbeelden kunnen worden genoemd: de richtlijn teruggave
cultuurgoederen1, de richtlijn betalingsachterstanden2 en de richtlijn betreffende
financiëlezekerheidsovereenkomsten (hierna fzo-richtlijn)3.
Het onderwerp van het proefschrift betreft de invloed die het Europese recht heeft op
het goederenrecht, in het bijzonder zekerheidsrechten. De grondgedachte is dat de introductie
van Europese rechtsfiguren op punten zou kunnen botsen met bepalingen en beginselen van
het goederenrecht. Die spanning is niet ondenkbaar: het Europese recht is immers teleologisch
van aard terwijl het goederenrecht wordt gekenschetst als dogmatisch. De vraag rijst dan ook
of het goederenrecht flexibel genoeg is om die rechtsfiguren op te nemen in zijn systeem. Om
eventuele spanningen weg te nemen, zou gebruik kunnen worden gemaakt van
uitzonderingsbepalingen. Het algemene systeem blijft op die manier intact, maar er ontstaan
wel allerlei aparte regelingen van Europees goederenrecht. Een andere mogelijkheid zou
kunnen zijn dat het goederenrecht zich aanpast: sommige bepalingen en beginselen zijn
misschien verouderd of moeten worden heroverwogen in het kader van de Europese
integratie. De Europese invloed kan dus ook een soort ‘bottom-up’ karakter hebben.
Centrale vraagstelling
De implementatie van de fzo-richtlijn levert een duidelijk voorbeeld op van de problematiek
die hierboven is beschreven.
Deze richtlijn beoogt een eenvoudig regime voor financiëlezekerheidsovereenkomsten
(fzo) tot stand te brengen. Dergelijke overeenkomsten worden veelal in de financiële wereld
gebruikt teneinde (financiële) zekerheid te bieden voor kredieten. Lidstaten zijn verplicht
twee vormen te incorporeren in hun systeem: de fzo die strekt tot overdracht (fzo-overdracht)
en de overeenkomst die leidt tot de vestiging van een pandrecht (fzo-pand). Overigens is de
werkingssfeer van deze richtlijn in twee opzichten beperkt: het object van dergelijke
overeenkomsten kan alleen bestaan uit financiële instrumenten of giraal geld4 en bovendien
moet minstens een der partijen een ‘professionele’ partij zijn die een band heeft met de
financiële wereld, zoals centrale banken, financiële instellingen of overheden. Uiteindelijk
moet deze richtlijn bijdragen aan de realisatie van een efficiënte en stabiele
(gemeenschappelijke) financiële markt.
Op het eerste gezicht, leek de implementatie van de fzo-overdracht spanningen op te
leveren met het fiduciaverbod. Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt namelijk dat een
1
Richtlijn nr. 93/7/EEG (PbEG 1993, L 74).
Richtlijn nr. 2000/35/EG (PbEG 2000, L 200,35).
3
Richtlijn nr. 2002/47/EG (PbEG 2002, L 168,43).
4
Op 24 april 2008 had de Europese Commissie een voorstel voor wijziging van de fzo-richtlijn openbaar
gemaakt. De bedoeling is de reikwijdte van de huidige richtlijn uit te breiden tot kredietvorderingen. <http//:
ec.europa.eu/internal_market/financial-markets/docs/proposal/sfd_fcd_proposal_en.pdf>
2
rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid geen geldige titel is
voor de overdracht van dat goed. In principe zou een fzo dus geen geldige titel opleveren voor
de overdracht van financiële instrumenten, aangezien partijen nu juist zekerheid beogen.
Tijdens het implementatieproces heeft de minister echter betoogd dat deze twee rechtsfiguren
niet op gespannen voet met elkaar staan. Deze bewering is vooral gestoeld op een liberale
interpretatie van het Sogelease-arrest.5 Om onduidelijkheid te voorkomen is besloten art. 7:55
in het BW op te nemen: een overdracht op grond van een fzo is geen overdracht in de zin van
art. 3:84 lid 3 BW. Volgens de minister zou deze bepaling de huidige leer weergeven omtrent
het fiduciaverbod: zij is strikt genomen dus overbodig. 6
De vraag die in dit deel van het onderzoek centraal staat, luidt als volgt: levert de fzooverdracht spanning op met art. 3:84 lid 3 BW? Zo ja, hoe moet die spanning worden
weggenomen?
Uitwerking centrale vraagstelling
In het eerste deel van het proefschrift staat de verhouding centraal tussen de fzo-overdracht en
art. 3:84 lid 3 BW. Hierin zal het standpunt worden ingenomen dat onder omstandigheden een
overdracht op grond van een fzo wel degelijk binnen het bereik van art. 3:84 lid 3 BW kan
vallen. De bevoegdheden van de zekerheidsnemer kunnen namelijk contractueel worden
ingeperkt. Een fzo-overdracht kan bijvoorbeeld het beding bevatten dat bij verzuim de
zekerheidsnemer enkel bevoegd zal zijn tot het nemen van verhaal op de overgedragen
goederen. Een dergelijke overeenkomst zou waarschijnlijk een ongeldige titel zijn in de zin
van art. 3:84 lid 3 BW: de overdracht geschiedt dan uitsluitend ten titel van verhaal zoals
bedoeld in het Sogelease-arrest. In tegenstelling tot hetgeen de minister heeft beweerd, lijkt de
fzo-overdracht wel degelijk spanning te kunnen opleveren met art. 3:84 lid 3 BW.
Het tweede deel behandelt de wijze waarop de spanning moet worden weggenomen.
Gelet op de status van art. 3:84 lid 3 BW is de stelling verdedigbaar dat deze bepaling dient te
worden geschrapt uit het BW. Zowel in de juridische doctrine als in de praktijk bestaat grote
onduidelijkheid over de precieze betekenis van het fiduciaverbod. De implementatie van de
fzo-richtlijn heeft die betekenis nog verder uitgehold. Deze onduidelijkheid kan worden
weggenomen door art. 3:84 lid 3 BW te schrappen. Vervolgens rijst wel de vraag of er een
aparte regeling moet komen voor de zekerheidsoverdracht. Enerzijds is mogelijk dat de
bevoegdheden van de zekerheidseigenaar moeten worden beperkt, vergelijkbaar met die van
een pandhouder. Anderzijds is denkbaar dat partijen zelf de vrijheid hebben te bepalen hoe de
overeenkomst wordt afgewikkeld. Het tweede deel van het onderzoek moet uitmonden in een
voorstel voor een regeling.
Methoden van onderzoek
Teneinde een regeling te kunnen ontwerpen voor de overdracht ten titel van zekerheid, moet
eerst een kader worden opgesteld. Hierin dienen belangen en beginselen te worden
geëxpliciteerd, zoals publiciteit, gelijkgerechtigdheid van schuldeisers, bescherming van de
schuldenaar, flexibiliteit en consistentie van het recht. Vervolgens zullen deze belangen en
beginselen tegen elkaar moeten worden afgewogen, hetgeen een soort ‘normatief kader’
oplevert. Dit kader kan worden gebruikt om (buitenlandse) regelingen kritisch te beoordelen.
5
6
HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Keereweer q.q v Sogelease).
Kamerstukken II 2004/ 2005, 30 138, nr. 3 (MvT), p. 8-10, Kamerstukken I 2004/ 2005, 28 874 E, p. 4-5.
De tweede methode van onderzoek is de rechtsvergelijking. Het doel hiervan is om te
beoordelen of de keuzes die andere lidstaten hebben gemaakt, bruikbaar zijn voor de
Nederlandse situatie. Er is voor gekozen om het Engelse en het Franse/ Belgische recht bij het
onderzoek te betrekken, hetgeen twee voordelen biedt. Op die manier kan in de eerste plaats
een vergelijking worden gemaakt tussen het Common law en het civil law. Hierbij wordt
verondersteld dat deze rechtssystemen fundamenteel van elkaar verschillen, en dat dit ook
gevolgen heeft voor het systeem van zekerheidsrechten. Bovendien is het Franse recht
onlangs hervormd: de algemene regeling over zekerheidsrechten is veranderd7 en er is een
regeling over la fiducie in de Code civil opgenomen8. De fiducie biedt wellicht nieuwe
mogelijkheden om goederen over te dragen ten titel van zekerheid. Het moderne Franse
systeem van zekerheidsrechten zou dus eventueel als voorbeeld kunnen dienen voor het
Nederlandse recht.
D.F. Kopalit
7
8
Ordonnance n° 2006-346, 23 mars 2006 .
Loi n° 2007-211, 19 février 2007.