Sociaal recht

6348 Katern 113
sociaal-economisch recht
Sociaal recht
AAK20096348
Mr.drs. J. Heinsius
Wetgeving
Voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en
jeugdige werknemers
Sedert het verschijnen van het vorige Katernoverzicht heeft
de economische recessie zich afgelopen zomer ogenschijnlijk verdiept. Het kabinet heeft sedertdien een interessante
maatregel genomen om werkloosheid, in dit geval die onder
jongeren, zoveel mogelijk trachten tegen te gaan. I­ ngevolge
een ingediend wetsvoorstel (TK 2008-2009, 32 058) zal het
in de planning van het kabinet met ingang van 1 j­anuari
2010 zo zijn, dat werkgevers en werknemers onder de 27
jaar met elkaar langer durende dan wel meer elkaar opvolgende en van rechtswege – lees: automatisch – eindigende
arbeidsovereenkomsten zullen kunnen aangaan dan dat tot
voorgenoemde datum het geval is.
Artikel 7:668a BW nu
Onder de huidige versie van het op voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ziende artikel 7:668a
BW is het zo, dat aan die arbeidsovereenkomsten wettelijk beperkingen zijn gesteld. Het gaat hierbij om twee
gevallen: de situatie genoemd in lid 1 sub a van artikel
7:668a BW en de situatie genoemd in lid 1 sub b van artikel 7:668a BW. Artikel 7:668a lid 1 sub a BW brengt mee,
dat vanaf de dag, dat tussen dezelfde partijen bestaande arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met
tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden inclusief deze
tussenpozen hebben overschreden de laatste arbeidsovereenkomst als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
geldt, die dan dus niet op het door partijen afgesproken
tijdstip van rechtswege eindigt. Artikel 7:668a lid 1 sub b
BW houdt in dat vanaf de dag, dat tussen dezelfde partijen
meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer
dan drie maanden de vierde arbeidsovereenkomst als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt, die dan dus
evenmin van rechtswege eindigt op het door partijen afgesproken tijdstip. Op grond van de wet kunnen werkgever
en werknemer momenteel zelf in hun overeenkomst een
uitzondering maken op artikel 7:668a lid 1 sub a BW. Volgens artikel 7:668a lid 3 BW kan een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd van 36 maanden of langer immers eenmalig direct worden opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van niet meer dan drie maanden,
zonder dat deze laatste overeenkomst wordt omgezet in
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Is er sprake van een CAO, dan kan ten nadele van de werknemer
van de onderdelen a en b van het eerste lid van artikel
7:668a BW worden afgeweken.
Artikel 7:668a BW volgens het wetsvoorstel
Volgens voorgenoemd wetsvoorstel wordt het gedurende in
beginsel twee jaren mogelijk, dat een werkgever met een
werknemer van jonger dan 27 jaar ook nog een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan overeenkomen
die van rechtswege eindigt. En evenzeer wordt voor deze
contractpartijen de hiervoor genoemde grens van 36 maanden bij wet verlengd naar 48 maanden. Zie desgewenst nader NJB 32 2009. Ratio van het wetsvoorstel is, dat dit
werkgevers zal kunnen stimuleren om in deze economisch
slechte en derhalve onzekere tijden toch een arbeidsovereenkomst met een jeugdige aan te gaan. Deze arbeidsovereenkomst zal bij voortzetting(en) immers minder snel een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden. Hierdoor
loopt een werkgever in deze economisch en dus finan­cieel
onzekere tijden nauwelijks een risico tot grote kosten samenhangend met het (doen) beëindigen van een dergelijke
arbeidsovereenkomst. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld al
snel aan betaling van een ontslagvergoeding ingevolge een
procedure gebaseerd op een kennelijk onredelijke opzegging
– in het vorige Katernoverzicht werd daarbij nog uitvoerig
stilgestaan. Voor de jeugdige werknemer kan daar tegenover staan, dat deze in deze tijden gemakkelijker een baan
kan verkrijgen en/of diens baan kan behouden.
Oudere werknemers
Ook voor oudere werknemers heeft het kabinet een en ander in petto. Nu het de sociale partners in de SER, het sociaal-economisch hoogste adviesorgaan van de regering,
niet is gelukt om tot overeenstemming te komen aangaande een besparing op de kosten verband houdend met de Algemene Ouderdomswet (AOW), heeft het kabinet zelf het
heft in handen genomen. Blijkens een brief van 2 oktober jl.
van de minister van SZW Donner en diens Staatssecretaris Klijnsma (IVV/OOG/22414) zou het kabinet overgaan tot
afronding van de besluitvorming over de verhoging van de
AOW-gerechtigde leeftijd en tot voorbereiding van een wetsvoorstel. En dat blijkt tijdens de kabinetsvergadering van
16 oktober jl. reeds te zijn gelukt. Het kabinet heeft daarin
immers besloten om de leeftijd waarop iemand aanspraak
zal kunnen maken op een AOW-uitkering geleidelijk te gaan
verhogen van 65 naar 67 jaar – zie uitvoeriger de desbetreffende brief van Donner en Klijnsma van 16 oktober jl. aan
de Voorzitter van de Tweede Kamer (IVV/I/2009/23153).
Voor vele werknemers in ons land betekent dit, dat zij langer zullen moeten gaan werken. Met het oog op het na de
recessie te verwachten tekort aan arbeidskrachten zal de
gemiddelde werkgever in ons land hier niet rouwig om zijn.
Mocht dat echter toch in grote omvang anders zijn, dan zou
een stimulans tot het in dienst nemen van ‘oudere’ werknemers kunnen zijn om artikel 7:668a BW ook met het
oog op die categorie werknemers te gaan verruimen – wellicht een mooi Masterscriptie-onderwerp. (Zie aangaande
‘oudere werknemers’ uit de literatuur overigens M. van de
Grift, ‘Flexibeler arbeidsmarkt ouderen ten koste van het
­pensioenstelsel?’, Tijdschrift voor pensioenvraagstukken 4
2009 en C.J. Smitskam, ‘Compensatieregeling loonkosten bij
ziekte van oudere werknemers’, PS Documenta 11 2009.)
sociaal-economisch recht
Rechtspraak
Een ander mooi onderwerp voor een scriptie vormt de
rechtspraak inzake seksuele intimidatie. In het Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht is het verbod daartoe in
artikel 7:646, leden 6 en 8 BW neergelegd. Het gaat hierbij om ‘enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg
heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast,
in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.’ Opmerkelijk aan deze definitie is, dat het woordje ongewenst daarin ontbreekt. Toevallig is dat echter niet. De
Nederlandse wetgever heeft daarmee trachten te voorkomen, dat er in rechte zou worden gestreden over de innerlijke beleving van betrokkenen. Reden hiervan is dat uitdrukkelijk is getracht te voorkomen dat ongewenst gedrag
naar subjectieve willekeur – lees: per persoon verschillend
– seksuele intimidatie zou opleveren. De Hoge Raad gaat
hierin mee, zo blijkt uit een arrest van afgelopen zomer
(HR 10 juli 2009, LJN: BI4209).
De feiten leidend tot dit arrest zullen de gemiddelde
­lezer inmiddels uit de media genoegzaam bekend zijn. Een
direc­teur loopt met een collega-werknemer naar de binnen de onderneming gelegen recreatiezaal en constateert
aldaar aangekomen dat deze slechts is verlicht door brandende kaarsen. De directeur knijpt de collega-werknemer
daarop in diens bil(len) en zegt ‘darkroom’. De werknemer lacht hierom, maar dient enkele dagen later toch een
klacht tegen de directeur in met uiteindelijk een rechtszaak als gevolg. In verschillende rechterlijke instanties is
vervolgens de vraag aan de orde, of het bij het handelen
van de directeur ging om seksuele intimidatie. Deze vraag
wordt uiteindelijk, grotendeels gereduceerd tot de vraag of
een gedraging zonder meer als seksuele intimidatie moet
worden aangemerkt als degene jegens wie die gedraging is
gericht zich geïntimideerd voelt, negatief beantwoord door
de Hoge Raad. De rechter moet uitgaande van de gedraging als zodanig, ongeacht de beleving van de betrokkenen,
bepalen of een gedraging in de zin van artikel 7:646 BW
seksueel intimiderend is. Anders uitgedrukt gaat het dus
uitdrukkelijk niet erom, dat ongewenst gedrag naar subjectieve willekeur, aldus per persoon verschillend, seksuele intimidatie oplevert. Bepalend is de (‘)objectieve(’) norm
dat het moet gaan om gedrag dat een weldenkend mens
heeft kunnen beleven als zijnde van seksueel intimiderende aard. Dat laatste nu leent zich zonder meer voor discussie. Alleen al semantisch beschouwd lijkt het zelfstandige
naamwoord intimidatie immers een intimiderend subject
te veronderstellen met – welhaast logischerwijs – een geïntimeerde als object. Op z’n minst de laatste persoon lijkt
als geïntimeerde het van het subject uitgaande verbaal,
non-verbaal en/of fysiek gedrag toch als ongewenst te moeten ervaren. Psychologisch beschouwd interessant is het zo,
dat dit laatste bij eenzelfde gedrag bij de ene werknemer
wel zo is en bij de andere werknemer niet – de vermeende willekeur waarmee de wetgevende macht de rechters
in ons land dus niet heeft willen opzadelen. Het is echter
de vraag, of dat streven – dat op zich in zekere zin als onderschatting van de rechters in ons land kan worden be-
Katern 113 6349
schouwd – zou kunnen opwegen tegen rechtspraak waarin
wèl de beleving van betrokkenen als criterium zou zijn gebruikt.
Vanuit staatsrechtelijk perspectief is het arrest overigens correct – de Hoge Raad ‘houdt zich netjes aan de wet’
–, maar bezien vanuit de met het wetsartikel beoogde bescherming is het desalniettemin discutabel. Het arrest
zal er immers toe kunnen hebben geleid, dat een werknemer de facto seksueel geïntimideerd is, terwijl er volgens
de rechter de jure geen sprake was van seksuele intimidatie. Maar evenzeer het tegendeel is denkbaar. De gedraging
die als grap was bedoeld en mogelijk ook aldus werd ervaren wordt dan door de rechter toch als seksueel intimiderend gekwalificeerd, met als criterium dat ‘een weldenkend
mens’ – ‘humor hebbend’ of niet – de gedraging had kunnen
beleven als zijnde van seksueel intimiderende aard. Daarin ligt uiteindelijk een niet-denkbeeldig gevaar, dat er op de
werkvloer in de ondernemingen binnen ons land een sfeer
van onzekerheid, verkramptheid en mogelijk zelfs angst
ontstaat. Juridisch relevant is immers niet hoe betrokkenen enig gedrag daadwerkelijk ervaren, maar hoe een ‘weldenkend mens’ dat zou hebben gedaan. Als wij dat in ons
land niet willen, ligt het in de rede om artikel 7:646 lid 8
BW aan te passen.
Een aanpassing als hiervoor geopteerd kan door in voorgenoemd artikellid uitdrukkelijk de beleving van de betrokkenen op te nemen, waarbij deze overigens bij de kwalificatie van het gedrag niet per se doorslaggevend behoeft te
zijn. Als een werknemer immers herhaaldelijk wordt geconfronteerd met een als seksueel intimiderend ervaren, maar
slechts als grap bedoeld handelen, ligt het immers in de
rede om een dergelijke grap toch als seksueel intimiderend
te kunnen kwalificeren. Te denken valt daarbij dan ook aan
een definitie die de beleving van de (vermeend) geïntimeerde primair vooropzet en daaraan het oogmerk van de intimiderende secundair laat voorafgaan. Het zou dan kunnen
gaan om ‘enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek ongewenst gedrag met een (beoogde) seksuele connotatie dat
als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon
wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende,
vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie
wordt gecreëerd.’ Aldus zou het slechts gaan om twee woorden, die de rechter het gereedschap zouden kunnen bieden
om meer in overeenstemming met de ratio van het seksuele
intimidatieverbod recht te kunnen spreken. Om de rechter
daarbij enigszins tegemoet te komen zou in de memorie van
toelichting kunnen worden bepaald, dat ieder professioneel
onnodig en ongewenst fysiek contact een aanwijzing vormt
voor de aanwezigheid van intimidatie. Hierover dient vanzelfsprekend nog diepgaand te worden nagedacht. Mocht iemand daarvoor in het kader van een te schrijven scriptie
kiezen, dan valt uit de literatuur alvast te wijzen op T.M.J.
Smits, ‘Seksuele intimidatie: de rechtspraak in perspectief
geplaatst’, SR 2008-4, p. 110 en H.M.T. Holtmaat, ‘Voelen
of bedoelen: wat bepaalt of iets seksueel intimiderend is?’,
TRA 10 2009.
6350 Katern 113
sociaal-economisch recht
Literatuur
Algemeen
–I.P. Asscher-Vonk, Dienend sociaal recht? (afscheidsrede),
Deventer: Kluwer 2009;
–F.B.J. Grapperhaus, ‘De kredietcrisis en de gemiste
­kansen in het arbeidsrecht’, TRA 5 2009;
–G.J.J. Heerma van Voss & J.M. van Slooten, ‘Kroniek van
het Sociaal recht’, NJB 34 2009;
–T.B. Sijtema & M.J. Toet, ‘Wet investering in jongeren:
­paradigmashift of overbodig?’, PS Documenta 9 2009;
–H.W.M.A. Staal, ‘Van Alkmaar tot Zutphen: waar
wordt straks nog (arbeids)recht gehaald of gebracht?’,
TRA 8/9 2009.
Arbeidsovereenkomstenrecht
–B. Bassyouni, ‘Overgang en bedrijfsgebonden arbeids­
voorwaarden: is er licht aan de horizon?’, TAP 4 2009;
–P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’,
TRA 8/9 2009;
–R.A.A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst:
van “ius in causa positum” en “hard en fast rules”’,
TRA 8/9 2009;
–J.H. Even, ‘Van overgang van onderneming en doelredeneringen: twee recente uitspraken van het Hof van Justitie’,
TAP 5 2009;
–K. Festen-Hoff, ‘Zijn de omkeringsregels nog bruikbaar
voor het causaliteitsbewijs bij multicausale of moeilijk
­verifieerbare beroepsziekten gezien de jurisprudentie van
de Hoge Raad?’, TRA 10 2009;
–T. Hartlief, ‘“Dansen op rollerskates”: werkgeversaansprakelijkheid voor letsel bij bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten’, AA 10 2009, p. 646, 1AA20090646;
–R.L. van Heusden, ‘Voortzetting van tijdelijke arbeidsovereenkomsten onder tegenspraak’, TRA 6/7 2009;
–M.S. Houwerzijl & S.S.M. Peters, Exit: Onderneming, werknemer en het einde van de dienstbetrekking,
­Deventer: Kluwer 2009;
–A.L. Hustinx, ‘Informatievoorziening aan werknemers bij
overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 8/9 2009;
–F.A. Koopman, ‘Werkgeversaansprakelijkheid op grond
van art. 7:611 BW ook voor ongemotoriseerde verkeersongelukken: twee opmerkelijke stellingen in één arrest’,
­ArbeidsRecht 8/9 2009;
–J.W. Ponds, ‘Het Schultz-Hoff-arrest: het verplicht opnemen van vakantiedagen’, NTER 7 2009;
–J.M. van Slooten & E. Verhulp, ‘Sluit de Regeling deeltijd
WW wel aan op de wettelijke bepalingen inzake de doorbetaling van loon en de uitkering wegens werkloosheid?’,
TRA 10 2009;
–M.S.A. Vegter, ‘Arbeidsongevallen en beroepsziekten: aansprakelijkheid en/of verzekeringsplicht’, TRA 6/7 2009.
Ontslagrecht
–P.S. Fluit, ‘Oud: de CWI, Nieuw: het UWV WERKbedrijf
en de locatie werk en inkomen’, TRA 6/7 2009;
–J.C. Frikkee, ‘Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke
werknemer om bedrijfseconomische redenen’, TAP 5 2009;
–M. Heemskerk, ‘Kans klein dat pensioenontslag bij 65
jaar leeftijdsdiscriminatie is’, TAP 5 2009;
–C.J. Loonstra & p. Kruit, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2008: het einde van een tijdperk’, ArbeidsRecht
8/9 2009;
–B. van Meurs, ‘Van kantonrechtersformule naar hof­
formule. XYZ: Nieuwe formule voor vergoeding kennelijk
onredelijk ontslag’, Adv.bl. 10 2009;
–G.W. van der Voet & A.R. Houweling, ‘De voorwaardelijke
ontbinding van de arbeidsovereenkomst na een ontslag op
staande voet’, TAP 4 2009;
–P.W.H.M. Willems, ‘De verhouding tussen de Ragetlieregel
versus de ketenregeling’, ArbeidsRecht 8/9 2009;
–D.J.B. de Wolff, ‘De armlastige werkgever en de ontbindingsvergoeding’, TRA 10 2009.
CAO-recht
–A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Nietigheid van elk beding ex art. 12 WCAO na Teunissen/Welter: iets nieuws
onder de zon?’, TAP 6 2009.
Medezeggenschapsrecht
–R.M. Beltzer & I. Zaal, ‘Medezeggenschap na overgang
van onderneming’, Ondernemingsrecht Effectenrecht
9 2009;
–L.G. Verburg, ‘De herschikking van de EOR-Richtlijn’,
TRA 5 2009.
Socialezekerheidsrecht
–G.C. Boot, ‘Arbeidsrechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke vragen over deeltijd-WW’, ArbeidsRecht 6/7 2009;
–C.B.G. Derks, ‘Centrale Raad van Beroep spreekt zich uit
over de verwijtbaarheidstoets in de Werkloosheidswet’,
Bb 14 2009;
–I.J. de Laat & P.C. Vas Nunes e.a., TAP Special: Ziekte
2009, 1.
Pensioenrecht
–F.B.J. Grapperhaus & N. Bouwmeester, ‘De gevarendriehoek van de wettelijke pensioenleeftijd’, TRA 8/9 2009;
–N. Tali, ‘De CAO en de rechtspositie van gepensioneerden’,
ArbeidsRecht 8/9 2009.
Proefschriften
–H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht.
Naar een eenvormig stelsel?, Deventer: Kluwer;
–B.B.B. Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en
­overheidswerknemers – Een onderzoek naar het proces
van normalisering van het socialezekerheidsrecht in de
­sectoren Rijk, Gemeenten en Onderwijs