Themanummer WWZ - Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland

Arbeids
Recht
Maandblad
voor de
praktijk
Themanummer WWZ
47 Voorwoord themanummer WWZ
55 De billijke vergoeding in volle omvang
48 De opzegging met instemming, de
beëindigingsovereenkomst en de
bedenktermijn
56 Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding
49 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
57 Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade onvermijdelijk?
50 Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ
58 Ontslag op staande voet onder de
WWZ
51 Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot?
59 Bewijzen vermoeit de waarheid,
althans de procedure?
52 Houdt de WWZ voldoende rekening
met de contractuele grondslag van
het cao-recht?
60 Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en zekerheid
61 WWZ en gelijke behandeling
53 De statutair bestuurder onder Werk
en zekerheid
10304082
!10304082!
54 De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht
T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 1
62 Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in
de WWZ
11 2014
Jaargang 21
11/10/2014 4:27:20 PM
Inhoudsopgave
47 Voorwoord / p. 3
Prof. mr. G.C. Boot
48 De opzegging met instemming, de beëindigingsovereenkomst
en de bedenktermijn: nieuwe wegen vol valkuilen / p. 5
De Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert een nieuwe
route voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst: de
opzegging met instemming van de werknemer. De werknemer krijgt daarbij het recht om de gegeven opzegging binnen
14 dagen te herroepen. Een gelijke bedenktermijn van 14
dagen gaat gelden voor de werknemer die een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. In deze bijdrage worden
de verschillen tussen de opzegging met instemming en de
beëindigingsovereenkomst besproken en worden de diverse
problemen waar de praktijk tegenaan kan lopen onder de
loep genomen.
Mevr. mr. E.M. Hoogeveen
49 De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd / p. 10
ming zonder meer onder de werking van zo’n cao kunnen
worden gebracht. Naar mening van de auteur is dat niet het
geval. Dat zou betekenen dat de poging van de regering om
bij bedrijfseconomisch ontslag meer maatwerk te kunnen
leveren, voor de praktijk weinig op zal leveren.
Mr. N. Jansen
53 De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid / p. 30
George Orwell leerde al “all animals are equal, but some
animals are more equal than others”. Van oudsher bekleedt
de bestuurder van een vennootschap in arbeidsrechtelijke zin
een uitzonderingspositie, zij het veelal in de voor de bestuurder ongunstige zin. Onder de Wet werk en zekerheid (WWZ)
wordt het aantal uitzonderingen op de wettelijke regel voor
bestuurders uitgebreid, en ook wordt de categorie bestuurders
waarvoor de uitzonderingen gelden vergroot. Dit artikel beschrijft de bijzonderheden ten aanzien van statutair bestuurders onder de WWZ en gaat ook in op de gevolgen voor de
(ontslag)bescherming van de bestuurder onder de WWZ.
Deze bijdrage belicht de wijzigingen als gevolg van de Wet
werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 2015 van de bepalingen
over de (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Mr. E.S. de Bock
Mr. D.J.B. de Wolff
De WWZ voorziet in een ontslagroute die afhankelijk is
van de ontslaggrond. Voortaan zal een werkgever zich voor
ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of langdurige
ziekte (in de meeste gevallen) verplicht tot het UWV moeten
wenden. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de nieuwe criteria voor ontslag op deze gronden en de procedure bij
het UWV. Ook zal kort worden stilgestaan bij de (voordelen
van de) alternatieve route via de ontslagcommissie.
Per 1 juli 2015 geldt een nieuw stelsel van ontslagvergoedingen. De naar verwachting meest voorkomende nieuwe
vergoeding wordt de transitievergoeding. Uitgangspunt
is immers dat – in beginsel – iedere werknemer na 24
maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde van zijn
arbeidsovereenkomst recht heeft op deze vergoeding. De regeling van art. 7:673-673d BW kent echter vele voorwaarden
en uitzonderingen. Dit artikel biedt een up-to-date overzicht. Daarnaast worden enkele aanbevelingen gedaan: hoe
kunnen werkgevers en werknemers zich op de komst van de
transitievergoeding voorbereiden?
Mr. E.C. van Fenema en mr. T. Ridder
Mevr. mr. T.M.J. Wegener-Belinfante
51 Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op slot? / p. 21
55 De billijke vergoeding in volle omvang / p. 40
Over de in art. 7:669 BW opgenomen redelijke grond is al
veel geschreven. Gezaghebbende auteurs als Duk en Sagel
zijn van oordeel dat de ambtelijke opsomming van art. 7:669
lid 3 BW ontbinding een stuk moeilijker zal maken. In deze
bijdrage zal onder meer dat oordeel worden besproken.
In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals die
wordt geïntroduceerd met de WWZ ook weer decennialang
verwordt tot een tombola met bijbehorende onzekerheden
voor de rechtspraktijk. 50 Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ / p. 15
Mevr. mr. A.J. Swelheim
54 De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht / p. 35
Mr. dr. A. van Zanten-Baris
52 Houdt de WWZ voldoende rekening met de contractuele
grondslag van het cao-recht? / p. 24
56 Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst of billijke
Het cao-recht is complex; het is gevestigd op een contractuele bodem maar heeft institutionele trekken. Vakbonden
zijn ledenorganisaties en kunnen alleen leden aan de cao
binden, maar niettemin worden zij in de onderhandelingen
over cao’s soms geacht op te komen voor de belangen van
alle werkenden. In de WWZ lijkt de regering zich onvoldoende rekenschap te hebben gegeven van de contractuele
grondslag van de cao. De WWZ maakt het mogelijk dat bij
cao alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch ontslag worden vastgesteld, maar de vraag is of het cao-recht
voldoende waarborgt dat alle werknemers in een onderne-
vergoeding door de rechter (art. 7:681, 7:682 en 7:682 a BW) / p. 44
De mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is met
ingang van 1 juli 2015 verleden tijd. Wanneer een werkgever
de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de werknemer
daartegen wil opkomen, moet hij naar de rechter met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW
of herstel van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682 BW.
Beide artikelen voorzien ook in de mogelijkheid om, in plaats
van vernietiging of herstel, een billijke vergoeding te vragen.
Mevr. mr. P.A. Charbon
Afl. 11 – november 2014
T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 2
ArbeidsRecht
11/10/2014 4:27:21 PM
Inhoudsopgave (2)
57 Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade
onvermijdelijk? / p. 48
Herstel van de arbeidsovereenkomst betekent ook dat het
deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden. Herstel van het deelnemerschap leidt feitelijk tot een
voortgezette deelneming in de pensioenregeling vanaf de
datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Als de
werknemer tijdens het hoger beroep tegen de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst komt te overlijden of dermate
arbeidsongeschikt wordt dat herstel niet meer mogelijk is,
kan een uitspraak dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte
is beëindigd voor de nabestaanden of de werknemer nodig
zijn om een schade vergoedingsactie jegens de werkgever te
kunnen starten.
Mr. C.P.R.M. Dekker
is en wanneer zijn ontslagbescherming gelijkwaardig is aan
die van de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de
opdrachtgever. Hiertegen zijn bezwaren aan te voeren, die in
dit artikel zullen worden belicht.
Mr. dr. J.P.H. Zwemmer
61 WWZ en gelijke behandeling / p. 70
Eén van de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid
(WWZ) is volgens de considerans het bevorderen van rechtsgelijkheid. Vooroordelen moeten worden weggenomen en
leeftijdsdiscriminatie moet worden bestreden. Bron van
inspiratie lijkt het recht op gelijke behandeling bij de arbeid
te zijn geweest. In dit artikel wordt besproken of de WWZ
recht doet aan de verplichtingen die volgen uit de gelijke
behandelingsregelgeving.
Mr. E.T. Visser en mr. R.M.R. Ngalle
58 Ontslag op staande voet onder de WWZ / p. 54
De Wet werk en zekerheid (WWZ) brengt geen verandering
in de bevoegdheid tot onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden, het ontslag op
staande voet. Art. 7:677 BW is voor wat betreft de formele
voorschriften van het ontslag aangepast, maar zonder dat
een materiële wijziging is beoogd en de art. 7:678 en art.
7:679 BW zijn ongewijzigd. Wel is in art. 7:677 BW de regeling van de gevolgen van een ontslag op staande voet, in de
vorm van vergoedingen, veranderd. De nieuwe regeling leidt
echter niet tot substantieel andere uitkomsten. De arbeidsrechtjurist die nu denkt dat er weinig met de invoering van
de WWZ verandert ten aanzien van het ontslag op staande
voet kan bedrogen uitkomen. De na een ontslag op staande
voet eventueel te nemen acties kunnen – en soms: zullen –
afwijken van die onder het huidige recht.
62 Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen in de WWZ / p. 79
Per 1 januari 2015 is een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen geldig wanneer de
werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang heeft, én dat zwaarwegende belang in de arbeidsovereenkomst wordt benoemd. Wanneer van zo’n zwaarwegend belang sprake zal zijn, zal volgens de minister in de
rechtspraak moeten worden uitgemaakt. In dit artikel wordt
uiteengezet hoe de rechtspraak tot nu toe aankeek tegen een
concurrentiebeding in kortlopende arbeidsovereenkomsten
en worden voorspellingen gedaan welke betekenis deze
rechtspraak heeft voor de nieuwe regeling.
Mevr. mr. M. Meijer
Mr. O. van der Kind
59 Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure? / p. 59
Vooralsnog kan binnen het arbeidsrecht uitsluitend een
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij
verzoekschrift worden ingediend. Alle andere arbeidsrechtelijke kwesties kunnen uitsluitend bij dagvaarding aan de
kantonrechter worden voorgelegd. In het kader van de WWZ
zal dit veranderen; de dagvaardingsprocedure maakt baan
voor de verzoekschriftprocedure. In dit artikel zal worden
stilgestaan bij de vraag waarom de wetgever hiervoor heeft
gekozen, welke kritiek dat heeft opgeroepen en welke betekenis dat zal (kunnen) hebben voor de toepasselijkheid van
het bewijsrecht.
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats
60 Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet werk en
zekerheid / p. 63
Uit wat in het Sociaal Akkoord en in de memorie van
toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld over payrolling zou kunnen worden afgeleid dat het kabinet en sociale
partners een plaats zien voor de payrollconstructie binnen
de bestaande arbeidsrechtelijke ordening als maar duidelijk
is voor de werknemer dat het payrollbedrijf zijn werkgever
ArbeidsRecht
T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 1
Afl. 11 – november 2014
1
11/10/2014 4:27:21 PM
Colofon
ArbeidsRecht
Maandblad voor de praktijk
ArbeidsRecht is een praktijkgericht en onafhankelijk
maandblad voor de juridische adviseur voor wie het
arbeidsrecht een primair aandachtsgebied vormt of die
regelmatig met het arbeidsrecht in aanraking komt. Aan
de orde komen ook, waar relevant voor de praktijkjurist,
sociaalverzekeringsrechtelijke en fiscale aspecten.
Uitgave
ArbeidsRecht is een uitgave van Kluwer BV, Deventer en
verschijnt 10 maal per jaar incl. register.
Redactie-adres
Kluwer BV, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn
van toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van
Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van
de Rechtbank Amsterdam onder nr. 121/2004; een kopie kan
kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd.
Citeerwijze
ArbeidsRecht jaartal/nummer artikel:
ArbeidsRecht 2011/38
Tarieven abonnementen
Kijkt u voor de abonnementsmogelijkheden op http://shop.kluwer.nl/online/
arbeidsrecht/prodM6612.html
Abonnementenadministratie
Kluwer Customer Service
Postbus 878,
7400 AW Deventer,
Telefoon: 0570-673449;
www.kluwer.nl/klantenservice
Advertentie-exploitatie
Maarten Schuttél
Capital Media Services B.V.
Staringstraat 11
6521 AE Nijmegen
Telefoon: 024-3607710
Email: [email protected]
Beëindiging abonnement
Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur
van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden
vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk
schriftelijk anders is overeengekomen.
Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het
nieuwe abonnementsjaar bij Kluwer Afdeling Klantenservice worden opgezegd. Bij
niet tijdige opzegging wordt het abonnement met een jaar verlengd.
ISSN 0929-9289
Hoofdredactie
Prof. mr. G.C. Boot, hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden
en kantonrechter te Amsterdam
Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de
(abonnements-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig
geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten
en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.
Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing.
Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570-673449.
Redactie
Prof. dr. R.M. Beltzer, hoogleraar Arbeid & Onderneming aan de
Universiteit van Amsterdam
Mr. E.S. de Bock, advocaat bij Houthoff Buruma, Amsterdam
Mevr. mr. K.W.M. Bodewes, advocaat bij Baker & McKenzie,
Amsterdam
Mevr. mr. P.A. Charbon, advocaat bij Bergh Stoop & Sanders,
Amsterdam
Mevr. mr. E.M. Hoogeveen (eindredacteur), advocaat bij Kennedy
van der Laan Advocaten, Amsterdam
Mr. O. van der Kind, advocaat bij DingemansVanderKind Advocaten,
Amsterdam
Mevr. mr. I.J. de Laat, advocaat bij Kennedy van der Laan Advocaten,
Amsterdam
Mr. P.A.M. Witteveen, advocaat bij Van Doorne, Amsterdam
Mevr. mr. D.J.B. de Wolff, advocaat bij Stadhouders Advocaten,
Utrecht
2
T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 2
Afl. 11 – november 2014
ArbeidsRecht
11/10/2014 4:27:21 PM
Artikelen
G.C. Boot
Werk en Zekerheid
ArbeidsRecht 2014/47
In ArbeidsRecht wordt aandacht besteed aan jurisprudentie en aan nieuwe wetgeving. Omdat ArbeidsRecht zich op
de praktijkjurist richt, beperken wij ons tot wetten die door
het parlement zijn aangenomen en schrijven, in beginsel –
we blijven tenslotte juristen –, niet over wetsvoorstellen.
Wetsvoorstellen worden immers lang niet altijd ongewijzigd aangenomen. Wij hebben daarom gewacht met schrijven over de Wet werk en zekerheid (WWZ) totdat deze in
het Staatsblad is verschenen. Daarmee staat in grote lijnen
vast welke veranderingen WWZ voor de praktijk gaat betekenen. Weliswaar is de reparatiewet (SZW 2015, wetsvoorstel 33988) nog in behandeling, en moeten een aantal
uitvoeringsbesluiten (zoals het nieuwe Ontslagbesluit) nog
worden genomen, maar de arbeidsrechtjurist kan zich gaan
voorbereiden op de wijzigingen die per 1 januari 2015 en
per 1 juli 2015 in werking zullen treden. Dit themanummer
hoopt daarbij een helpende hand te bieden.
De grote lijnen van het nieuwe ontslagrecht zijn: de preventieve toets blijft gehandhaafd, de vrijheid voor de werkgever om de ontslagroute te bepalen vervalt, voor ontslag op
bedrijfseconomische gronden of vanwege langdurige ziekte
moet hij naar het UWV en voor de overige ontslagverzoeken
naar de kantonrechter. Bij een gedwongen ontslag heeft de
werknemer aanspraak op een vaste ontslagvergoeding (de
transitievergoeding), en slechts in uitzonderingsgevallen op
meer, en van alle beslissingen van de kantonrechter is hoger
beroep en cassatie mogelijk. Maar deze grote lijnen kennen
uiteraard tal van verfijningen en uitzonderingen.
Onder de WWZ krijgt de beëindiging met wederzijds goedvinden voor het arbeidsrecht een wettelijke basis in het
nieuwe art. 7:670b BW. Nieuw is dat de werknemer zo’n
beëindigingsovereenkomst binnen twee weken zonder redengeving kan herroepen. Hoogeveen beschrijft welke gevolgen dat voor de praktijk zal hebben. Bij nota van wijziging is al ingevoerd dat die vernietiging niet onbeperkt kan
plaatsvinden, maar slechts eenmaal per zes maanden kan
geschieden.
De Wolff beschrijft de nieuwe ketenregeling. Op grond van
de wettelijke regeling kunnen drie tijdelijke contracten
met een maximumduur van twee jaar worden afgesloten
en bij overschrijding daarvan ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De mogelijkheid om hier
bij cao ten gunste van de werkgever van af te wijken wordt
sterk beperkt. Dat laatste zal voor de praktijk (zodra het
cao-overgangsrecht per 1 juli 2016 is uitgewerkt) grote impact hebben, net als de nieuwe bepaling dat bij een door de
werkgever na twee jaar dienstverband niet verlengd tijdelijk contract een transitievergoeding verschuldigd is.
ArbeidsRecht 2014/47
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 3
Bedrijfseconomische aanvragen en ontslagaanvragen gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid moeten straks
aan het UWV worden voorgelegd; de overige zaken moeten
naar de kantonrechter. Van Fenema en Ridder beschrijven
wat van die UWV-procedure te verwachten is. Omdat de
Ontslagcommissie slechts spaarzaam zal worden ingeschakeld, zou de procedure sneller moeten kunnen verlopen
dan tot nu het geval is. Hoe het nieuwe Ontslagbesluit er uit
komt te zien is nog niet bekend.
Swelheim gaat in op de ontbindingsprocedure. In plaats van
de open ontslaggrond, zoals nu bepaald in art. 7:685 BW, bestaan straks limitatief zes gronden (art. 7:669 lid 3 c-h BW),
waartoe behoren disfunctioneren (d), verwijtbaar handelen
of nalaten van de werknemer (e), een verstoorde verhouding
(g) en overige gronden (h). In hoeverre beperkt deze limitering de kantonrechter in zijn huidige beslissingsvrijheid?
Wat kunnen de problemen zijn als er sprake is van feiten en
verwijten die in verschillende ‘hokjes’ passen?
Bij cao kan voor bedrijfseconomische aanvragen een eigen
ontslagcommissie worden ingesteld. Daarbij kunnen ook
eigen ontslagcriteria worden overeengekomen, waarbij bijvoorbeeld van het afspiegelingsbeginsel wordt afgeweken.
Jansens beschrijft de gebondenheid en ongebondenheid van
werknemers aan dergelijke cao-bepalingen.
Vrijwel alle bestuurders hebben een arbeidsovereenkomst,
maar voor hen gelden wel tal van bijzondere regels. De Bock
zet die bepalingen op een rijtje en behandelt bovendien de
vraag of de nieuwe bepaling dat ieder ontslag een redelijke
grond moet hebben van invloed kan zijn op de huidige praktijk van het door RvC of Ava beëindigen van de rechtsrelatie
met een bestuurder.
Basis van het ontslagvergoedingenrecht wordt de transitievergoeding. Wegener-Belinfante beschrijft de uitgangspunten van die vergoeding: bij een gedwongen ontslag en vanaf
twee jaar dienstverband. Zij beschrijft hoe de hoogte van
de vergoeding moet worden berekend, maar ook in welke
gevallen de werkgever niet of minder hoeft te betalen: bij
ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer en in sommige gevallen van betalingsonmacht van de werkgever.
Daar staat tegenover dat er ook overgangsrecht gaat gelden op grond waarvan 50-plussers met minstens tien jaar
dienstverband de komende vijf jaar een hogere vergoeding
ontvangen.
Onder andere in geval van ernstig verwijtbaar handelen
door de werkgever komt de werknemer, naast de transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toe. Van ZantenBaris beschrijft in welke gevallen dat zo is, en wat voor
vergoeding dan te verwachten is. Wat haar betreft heeft de
huidige berekeningswijze van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen nog niet afgedaan.
Afl. 11 - november 2014
3
11/10/2014 4:26:21 PM
Artikelen
WERK EN ZEKERHEID
Wanneer het UWV de ontslagaanvraag van de werkgever
afwijst, kan deze het nog een keer bij de kantonrechter proberen. Indien het UWV de vergunning afgeeft, kan de werknemer, die het met de opzegging niet eens is, aan de kantonrechter herstel dienstverband of een billijke vergoeding
vorderen. Ook als helemaal geen vergunning is gevraagd
terwijl dat wel had gemoeten, kan de werknemer die vorderingen instellen. Charbon beschrijft de nieuwe artikelen
7:681 en 682 BW waarin dit is geregeld. ‘Wat betekent het
dat de kantonrechter de werkgever slechts opdraagt het
dienstverband te herstellen, in plaats dat het vonnis dat
dienstverband herstelt?’, is een van de vragen die zij beantwoordt.
Dekker gaat in op pensioenrechtelijke gevolgen van de
WWZ . Hij staat stil bij de pensioenconsequenties van herstel van het dienstverband. Wanneer er een gat tussen het
oude en het nieuwe dienstverband zit, moet aandacht worden besteed aan de wijzigingen in pensioenopbouw die
daaruit voortvloeien.
Het nieuwe flexrecht gaat in per 1 januari 2015. De invoering van art 7:628 BW is uitgesteld tot 1 april 2016, maar
de artikelen 7:652 BW (proeftijd), 7:653 BW (concurrentiebeding) en 7:668 BW (de nieuwe aanzegplicht) treden op
nieuwjaarsdag al wel in werking. De Wolff schreef hierover
al in nummer 6/7. Een concurrentiebeding in een tijdelijk
contract kan dan niet meer rechtsgeldig worden afgesloten,
tenzij de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfs- of
dienstbelang heeft. Meijer besluit dit themanummer door
aan de hand van bestaande jurisprudentie te schetsen wat
als zwaarwegend bedrijfsbelang zou kunnen worden aangemerkt.
Wij staan open voor uw aanvullingen of andere reacties op
deze bijdragen. Wij wensen u veel leesplezier.
Namens de redactie,
Gerrard Boot
Een bijzondere situatie waarin geen ontslagvergunning
wordt gevraagd betreft het ontslag op staande voet. Van
der Kind beschrijft de wijzigingen die zich op dit vlak gaan
voordoen. De criteria van de dringende reden veranderen
niet, maar de consequenties van een ten onrechte gegeven
ontslag op staande voet wel. Hoe kan een werkgever daarop
inspelen? Waar moet de werknemer rekening mee houden,
afgezien van de nieuwe bepaling dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging binnen twee maanden bij de kantonrechter moet zijn ingediend?
Alle procedures bij de kantonrechter met betrekking tot
ontslag moeten bij verzoek worden ingesteld. Welke gevolgen heeft het voor het bewijsrecht dat alle ontslagprocedures verzoekschriftprocedures zijn geworden? Tezamen met
zo’n verzoek in verband met het ontslag kunnen ook annexe
verzoeken worden ingediend, bijvoorbeeld aangaande het
concurrentiebeding. Welk bewijsrecht is daarop van toepassing? Dat is het onderwerp van de bijdrage van Van der
Kraats.
In de WWZ wordt payrolling niet onmogelijk gemaakt. Wel
zal de payrollwerknemer meer ontslagbescherming krijgen
dan nu het geval is. Zijn daarmee de problemen van payrolling opgelost? Zwemmer bestrijdt dat. Hij blijft kritisch over
het fenomeen.
In de WWZ wordt op tal van plaatsen onderscheid gemaakt
naar leeftijd. Tijdelijke dienstverbanden voor jongeren die
gemiddeld minder dan 12 uur per week werken tellen niet
mee voor de ketenregeling; de arbeidsovereenkomst met
AOW-ers kan zonder ontslagvergunning en zonder een
transitievergoeding te hoeven te betalen worden opgezegd.
Visser en Ngalle onderzoeken of voor het op verschillende
plaatsen gemaakte onderscheid naar leeftijd en naar contractsvorm (vast of tijdelijk) een rechtvaardigingsgrond te
vinden is.
4
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 4
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/47
11/10/2014 4:26:22 PM
Artikelen
E.M. Hoogeveen1
De opzegging met instemming, de
beëindigingsovereenkomst en de bedenktermijn:
nieuwe wegen vol valkuilen
ArbeidsRecht 2014/48
De Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert naast
de bekende ontslagroutes een nieuwe route voor beeindiging van de arbeidsovereenkomst: de opzegging
met instemming van de werknemer. De werknemer
krijgt daarbij het recht om de gegeven instemming
binnen 14 dagen te herroepen. Een gelijke bedenktermijn van 14 dagen gaat gelden voor de werknemer
die een beëindigingsovereenkomst heeft gesloten. In
deze bijdrage worden de verschillen tussen de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst besproken en worden de diverse problemen
waar de praktijk tegenaan kan lopen onder de loep
genomen.
1.
Opzegging met instemming
1.1
Het duale systeem maar dan anders
Ook in de WWZ worden het duale systeem en de preventieve toetsing door UWV dan wel de kantonrechter behouden.
Het verschil met het huidige ontslagrecht is dat de werkgever niet langer de keuze heeft de ontslagroute via (i) het
UWV; dan wel (ii) ontbinding door de kantonrechter te kiezen, maar dat deze keuze afhangt van de ontslaggrond. Voor
beide routes is een “redelijke grond” vereist. Dit is verwoord
in art. 7:669 BW:
“de werkgever kan de arbeidsovereenkomst beëindigen
indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing
van de werknemer binnen redelijke termijn, al dan niet
met behulp van scholing, in een andere passende functie
niet mogelijk is of niet in de rede ligt”.
Wat redelijke gronden zijn, wordt limitatief opgesomd in
art. 7:669 lid 2 BW. Indien sprake is van een beëindiging
van de overeenkomst wegens – kort gezegd – (a) bedrijfseconomische omstandigheden; of (b) twee jaar ziekte, dient
de UWV-route te worden gevolgd.2 Voor de overige ontslaggronden als genoemd onder c tot en met h – (te) kort gezegd
de redenen die de persoon van de werknemer betreffen en
de restcategorie3 – is de kantonrechter bevoegd. Ook komt
de werkgever alsnog bij de kantonrechter terecht indien het
UWV de ontslagaanvraag heeft geweigerd of sprake is van
een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding (art. 7:671b lid 1 onder b resp. onder c BW).
Doordat de werkgever bij dezelfde ontslaggrond niet meer
de keuze heeft tussen de UWV-route of de ontbindingsroute, welke keuze onder andere gevolgen had voor de verschuldigde ontslagvergoeding, wordt beoogd een einde te
maken aan de mogelijkheid tot willekeur.4
1.2
Het nieuwe algemene opzegverbod
De bijzondere opzegverboden blijven grotendeels ongewijzigd van toepassing (art. 7:670 BW). Het algemene opzegverbod van art. 6 BBA keert – zij het in een iets andere
vorm – terug in art. 7:671 BW. Dit artikel bepaalt dat de
werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan
opzeggen, enkele bijzonderheden daargelaten5 , zonder (i)
instemming van de werknemer; of (ii) toestemming van het
UWV. Indien de werkgever in strijd met artikel 7:671 BW
opzegt, kan de werknemer de opzegging vernietigen bij de
kantonrechter (art. 7:681 BW). Buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging zonder vereiste toestemming is niet
langer mogelijk.6
1.3
Instemming met de opzegging als nieuwe
uitzondering
Naast het vragen van voorafgaande toestemming aan het
UWV kan de werkgever ook rechtsgeldig opzeggen indien
de werknemer daarmee schriftelijk instemt (art. 7:671 a
BW). De instemming met de opzegging is een rechtsgeldige
beëindigingsgrond voor alle ontslaggronden, dus ook indien
het een c – h grond betreft en de werkgever bij het ontbreken van instemming niet kan opzeggen maar ontbinding bij
de rechter dient te verzoeken.7
De instemming van de werknemer moet blijken uit een
schriftelijke verklaring van de individuele werknemer. Instemming op collectief niveau door werknemersverenigingen, bijvoorbeeld in het kader van een sociaal plan, volstaat
dus niet.8 De werkgever is overigens niet verplicht om eerst
de werknemer om instemming te vragen; hij kan zich desgewenst direct tot UWV of de kantonrechter wenden.9
4
5
6
1
2
3
Mevr. mr. E.M. (Marita) Hoogeveen is advocaat bij Kennedy van der Laan en
eindredacteur van dit tijdschrift.
Zie over ontslaggrond a en b het artikel van Van Fenema en Ridder in dit
themanummer, ArbeidsRecht 2014/50.
Zie over ontslaggrond c tot en met g en de perikelen rondom de restcategorie h het artikel van A.J. Swelheim in dit themanummer, ArbeidsRecht
2014/51.
ArbeidsRecht 2014/48
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 5
7
8
9
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 48.
Genoemd wordt o.a. opzegging gedurende de proeftijd of wegens een dringende reden.
Er zijn diverse pogingen ondernomen om de regering op andere gedachten te brengen en de buitengerechtelijke vernietiging te handhaven. Deze
zijn allen gestrand. Zie bijv. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 92. Zie
hierover ook het artikel van Charbon in dit themanummer, ArbeidsRecht
2014/56.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 26.
Kamerstukken II, nr. 3, p. 26.
Kamerstukken II, nr. 7, p. 53.
Afl. 11 - november 2014
5
11/10/2014 4:26:22 PM
DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENK TERMIJN
1.4
Veel nieuwe vragen, weinig nut
Het doel van de instemming met de opzegging als nieuwe
route is volgens de regering dat wordt voorkomen dat als de
werknemer het eens is met zijn ontslag, de werkgever toch
de route naar UWV of de kantonrechter moet bewandelen.
Voor deze situatie kennen wij echter de welbeproefde methode van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst
die in de WWZ zelfs expliciet wordt genoemd (art. 7:670b
BW). De vraag rijst dan ook wat het nut is van deze nieuwe
beëindigingsroute. De Raad van State vroeg zich dit ook af.
De minister herhaalt slechts het niet overtuigende argument dat zo een ontslagprocedure bij UWV of de kantonrechter wordt voorkomen indien de werknemer ermee instemt.10 In reactie op soortgelijke vragen van de SGP-fractie
wordt benadrukt dat het uitgangspunt van het BW is dat
een partij (de werkgever) kan opzeggen zonder tussenkomst
van UWV of rechter. Vervolgens wijst de regering erop dat
de instemming met de opzegging niet nieuw is.11 Verwezen
wordt naar artikel 7:670b lid 2 BW, waarin is bepaald dat de
opzegverboden van art. 7:670 lid 1 tot en met 9 BW niet van
toepassing zijn indien de werknemer schriftelijk instemt
met de opzegging. In de praktijk werd in deze gevallen nu
juist een beëindigingsovereenkomst gesloten.
De instemming met de opzegging is juridisch-technisch
gezien een vreemde eend in de bijt. De opzegging door de
werkgever is immers een eenzijdige rechtshandeling, waarvoor instemming van de wederpartij geen vereiste kan zijn.
Beoogd is te regelen dat de opzegging na instemming van de
werknemer in rechte effect sorteert.12 Hufman en Bennaars
vertalen dit zo dat de werkgever in feite eerst een aankondiging doet van een opzegging, waarna de werknemer
schriftelijk in moet stemmen om tot een voltooide eenzijdige rechtshandeling te komen.13 Zij vervolgen dat een dergelijke aankondiging van een opzegging thans in de praktijk veelal de aanzet is tot een beëindiging met wederzijds
goedvinden. Hierna zal ik nader uiteenzetten waarom de
verschillende (rechts)gevolgen van enerzijds de opzegging
met instemming en anderzijds de beëindiging met wederzijds goedvinden ertoe nopen beide routes goed uit elkaar
te houden.
2.
Het verschil tussen de opzegging
met instemming en de
beëindigingsovereenkomst
2.1
De juridisch-technische verschillen
De beëindiging met wederzijds goedvinden wordt in de
WWZ gecodificeerd in art. 7:670b BW. Bepaald is dat een
beëindigingsovereenkomst schriftelijk moet worden aangegaan. Evenals voor de opzegging met instemming geldt voor
de beëindigingsovereenkomst dat een werknemer binnen
14 dagen terug kan komen op zijn gegeven akkoord. Ieder
beding dat dit recht uitsluit of beperkt is nietig (lid 6).
10
11
12
13
Kamerstukken II, nr. 4, p. 36 en p. 54.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 80.
Kamerstukken II, nr. 4, p. 37.
P. Hufman en J.H. Bennaars in Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid , Reeks
Vva 41, Deventer: Kluwer 2014, p. 72.
6
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 6
Artikelen
De instemming met de opzegging is zoals gezegd een eenzijdige rechtshandeling; de beëindigingsovereenkomst
een tweezijdige rechtshandeling. Dit juridisch-technische
verschil heeft ook gevolgen voor het inroepen van de bedenktermijn. Alwaar de werknemer zijn instemming met
de opzegging kan herroepen (art. 7:671 lid 2 BW), dient de
werknemer die af wil van een beëindigingsovereenkomst
deze te ontbinden (art. 7:670b lid 2 BW). Bij herroeping van
de instemming met de opzegging geldt dat de rechtsgeldige
opzegging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden.14
De herroeping heeft aldus terugwerkende kracht. Terecht
merkt Verburg op dat dit anders is bij een ontbinding, die
geen terugwerkende kracht heeft (art. 6:269 BW).15 De ongedaanmakingsverbintenissen die gelden indien partijen
al hebben nagekomen (art. 6:271 BW) komen in hun praktische uitwerking echter op hetzelfde neer als ongedaanmakingsverbintenissen na een vernietiging. Het juridischtechnische verschil tussen de gevolgen van het inroepen
van de bedenktermijn acht ik derhalve voor de praktijk van
gering belang. Ook thans maakt de Hoge Raad geen onderscheid in de beoordelingsmaatstaf die geldt voor het rechtsgeldig en onaantastbaar zijn van een beëindiging met wederzijds goedvinden (tweezijdige rechtshandeling) en het
mogen houden van een werknemer aan een gegeven opzegging (eenzijdige rechtshandeling); in beide gevallen geldt de
maatstaf van de duidelijke en ondubbelzinnige mededeling
van de werknemer en een onderzoeksplicht voor de werkgever.16
2.2
Transitievergoeding
Het belangrijkste verschil tussen beide beëindigingsroutes
is zonder meer dat bij een instemming met de opzegging
de transitievergoeding van art. 7:673 lid 1 BW verschuldigd
is. Dit geldt niet voor de beëindigingsovereenkomst, aangezien deze vorm van beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet wordt genoemd in art. 7:673 BW. Dit sluit aan
bij de partijautonomie.17 Dit neemt niet weg dat, een beëindigingsovereenkomst als aangeboden deal na een ontslag
op staande voet daargelaten18 , een werknemer niet snel geneigd zijn een beëindigingsovereenkomst te accepteren indien niet minimaal de transitievergoeding wordt geboden.19
Het al dan niet verschuldigd zijn van de transitievergoeding
is een belangrijk verschil dat partijen in het achterhoofd
dienen te houden als ontslagonderhandelingen worden
ingezet. Verburg zet deze problematiek helder uiteen.20
14
15
16
17
18
19
20
Kamerstukken II, nr. 3, p. 27.
L.G. Verburg, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint,
ArA 2014/2, p. 6-7.
Zie bijvoorbeeld HR 28 april 1995, NJ 1995/651 waarin zowel wordt gesproken over “instemming met beëindiging” als over “beëindiging met
wederzijds goedvinden”. In het arrest De Witte/PKP over toepasselijkheid
van de ragetlieregel na een opzegging door de werknemer benadrukte de
Hoge Raad eveneens hoe dicht de opzegging met instemming en de beëindigingsovereenkomst bij elkaar liggen. HR 20 december 2013, JAR 2014/34.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103 en Kamerstukken I 2013/14,
33818, C , p. 82.
Zie over ontslag op staande voet het artikel van O. van der Kind in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/58.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103.
L.G. Verburg, Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint,
ArA 2014/2, p. 11.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/48
11/10/2014 4:26:22 PM
Artikelen
DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENK TERMIJN
Hij geeft het voorbeeld waarin een werkgever aangeeft de
arbeidsovereenkomst op te willen zeggen. De werknemer
stribbelt in eerste instantie tegen maar is akkoord nadat de
werkgever een X bedrag aan vergoeding toezegt. Er zijn nu
twee situaties mogelijk. In situatie I bevestigt de werknemer schriftelijk akkoord te zijn met de opzegging. In situatie
II stelt de werkgever een overeenkomst op ter beëindiging
van de arbeidsovereenkomst, die door beide partijen worden ondertekend. In situatie I is sprake van een instemming
met de opzegging, en heeft de werknemer recht op een
transitievergoeding, in beginsel bovenop de al toegekende
vergoeding. In situatie II heeft de werknemer dit recht op de
transitievergoeding niet.
In bovengenoemd voorbeeld sprak de werkgever expliciet
over opzegging en gaf de werknemer in situatie I schriftelijk te kennen hiermee in te stemmen. In de praktijk zullen
zich vele tussenvormen voordoen, waarbij het de vraag is
of nu sprake was van een instemming met de opzegging of
een beëindiging met wederzijds goedvinden. Over één tussenvorm geeft de wetsgeschiedenis duidelijkheid. Op de
opmerking van de Raad van State dat de situatie waarin de
werknemer te kennen geeft te berusten in een opzegging
zonder daarmee ook in te stemmen, antwoordde de minister dat bij “berusten in” sprake is van een instemming met
de opzegging.21 Toch lijkt mij dat deze situatie ook alsnog
in een beëindigingsovereenkomst gegoten kan worden, met
als gevolg dat niet (ook) de transitievergoeding verschuldigd is.
Mijn verwachting is dat partijen niet vaak bewust zullen
kiezen voor de instemming met de opzegging in plaats van
een beëindigingsovereenkomst. De instemming met de opzegging biedt (in ieder geval) de werkgever geen voordelen.
Daarbij kunnen in de beëindigingsovereenkomst ook andere afspraken worden gemaakt, zoals de niet onbelangrijke
finale kwijting waar partijen over en weer hun akkoord op
moeten geven. Indien werkgever en werknemer hebben
onderhandeld en het resultaat hiervan niet is vastgelegd in
één door beide partijen ondertekende overeenkomst, kan
het lastig zijn om vast te stellen of art. 7:670b of art. 7:671
BW van toepassing is. De VAAN heeft dit ook opgemerkt,
maar de wetgever zag geen aanleiding om nadere wijzigingen door te voeren.22
2.3
Wederindiensttredingsvoorwaarde
Bij een opzegging op grond van artikel 7:669 lid 3 onder a
BW, kort gezegd een opzegging wegens het vervallen van
arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, geldt de vernieuwde wederindienststredingsvoorwaarde. Indien de werkgever binnen 26 weken na
de opzegging dezelfde werkzaamheden die de werknemer
21
22
Kamerstukken II, nr. 4, p. 55.
De regering antwoordde dat van mogelijke verwarring tussen beide routes
geen sprake is; de schriftelijke instemming ziet op het instemmen met de
opzegging en de beëindigingsovereenkomst op de beëindiging met wederzijds goedvinden. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 90. Was de praktijk
maar zo makkelijk met deze definities te vangen.
ArbeidsRecht 2014/48
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 7
verrichtte door een ander laat verrichten23 , kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging vernietigen of de werkgever een billijke vergoeding toekennen
(art. 7:681 lid 1 onder C BW). Er wordt niet verwezen naar
art. 7:671a BW, de toestemming van UWV. Dit betekent dat
artikel 7:681 BW ook van toepassing is op een opzegging
met instemming van de werknemer die is gegrond op het
vervallen van diens arbeidsplaats.
De werknemer die heeft ingestemd met de opzegging is
in het geval van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde dus gerechtigd tot een billijke vergoeding, in
beginsel naast een eventuele reeds ontvangen vergoeding.
2.4
Redelijke grond vereist bij de instemming met de
opzegging?
Een ander verschil is mogelijk dat voor een instemming met
de opzegging een redelijke grond in de zin van art. 7:669
BW is vereist. Dit lijkt te volgen uit de wettekst van art.
7:669 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt zoals gezegd dat de
werkgever kan opzeggen “indien daar een redelijke grond
voor is”. In lid 7 wordt alleen de opzegging tijdens proeftijd
hiervan uitgezonderd. Nu de instemming met opzegging
niet expliciet wordt genoemd in art. 7:669 BW, lijkt het dat
voor instemming met opzegging ook een “redelijke grond”
aanwezig moet zijn. In de memorie van toelichting wordt
eveneens opgemerkt dat art. 7:671 BW regelt dat “mits de
werkgever een redelijke grond heeft om op te zeggen”, hij
de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met instemming
van de werknemer. 24
Maakt het ontbreken van een redelijke grond bij een opzegging met instemming de opzegging dan aantastbaar?
Mijns inziens is dat niet het geval. De instemming met de
opzegging heeft zoals gezegd tot doel dat er geen preventieve toetsing hoeft plaats te vinden als de werknemer het
niet oneens is met het ontslag.25 Als ook bij een instemming
met de opzegging sprake zou moeten zijn van een redelijke
grond, gaat de opzegging met instemming zijn doel voorbij.
De werkgever die zekerheid wenst te verkrijgen of de arbeidsrelatie is geëindigd door instemming, dient de opzegging dan alsnog te laten toetsen door UWV dan wel de kantonrechter. Daarbij zou het volstrekt onduidelijk zijn wat de
rechtsgevolgen zijn indien een vereiste redelijke grond bij
een opzegging met instemming ontbreekt. Kan de werknemer deze opzegging dan vernietigen en zo ja, binnen welke
termijn? Art. 7:681 lid 1 BW noemt deze vernietigingsgrond
niet.
De memorie van antwoord van 1 mei 2014 biedt meer duidelijkheid. De minister herhaalt dat de regering van mening
is dat voor ontslag van een werknemer altijd een redelijke
grond en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden
vergt. Dat neemt niet weg dat een opzegging na instemming
23
24
25
In eerste instantie was bepaald “een ander in dienst neemt”. Met de wijziging naar “door een ander laat verrichten” wordt bewerkstelligt dat de regel ook toepasselijk is indien een uitzendkracht of ZZP-er wordt ingehuurd
voor dezelfde werkzaamheden.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103.
Kamerstukken II, nr. 3, p. 24.
Afl. 11 - november 2014
7
11/10/2014 4:26:22 PM
DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENK TERMIJN
Artikelen
zonder redelijke grond rechtsgeldig is en door de werknemer niet op die grond kan worden aangetast.26
komst sluit of instemt met de opzegging, het bedenkrecht
niet nogmaals geldt (lid 4 resp. lid 5).33
3.
3.3
Misbruik en juridische bijstand
Ook nu het bedenkrecht slechts eenmaal per zes maanden
door de werknemer kan worden ingeroepen, ligt het risico
van misbruik op de loer. Twee weken is een relatief lange
periode. Reëel is dat een werkgever die wordt geconfronteerd met een werknemer die zich vlak voor afloop van
de bedenktermijn lijkt te gaan bedenken, snel geneigd zal
zijn er nog “iets” bij te willen doen. De werknemer heeft,
tenzij hij fors meer krijgt dan de transitievergoeding, immers niets te verliezen bij een ontslag via de kantonrechter
of UWV; de opzegtermijn loopt door (vgl. art. 7:671 b lid 8
onder a).
De vraag rijst of onder (zeer) bijzondere omstandigheden
een beroep op de bedenktermijn misbruik van bevoegdheid
ex art. 3:13 BW kan opleveren. Ik ben geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Een bevoegdheid kan worden
misbruikt indien zij wordt gebruikt voor een ander doel dan
waarvoor zij is verleend. Het enkele feit dat voor het inroepen van de bedenktermijn geen redenen hoeven te worden
opgegeven, maakt mijns inziens nog niet dat hieruit zou
volgen dat de bevoegdheid niet kan worden misbruikt. Dat
geen reden hoeft te worden gegeven heeft als doel dat de
regering een werknemer niet wilde opzadelen met de bewijslast dat hij niet overzag wat de consequenties waren,
dat hij door emoties was overmand, kortom: dat sprake
was van een wilsgebrek.34 Dat er, zoals Sagel aangaf, weinig
gepubliceerde rechtspraak is op dit vlak, betekent volgens
de regering niet dat de behoefte niet bestaat. Hieruit blijkt
waar het idee voor een bedenktermijn vandaan komt. Ik
verwijs naar de bijdrage van Boonstra aan het ArbeidsRecht
Diner 2014. Zij benadrukte toen dat het onder druk sluiten
van beëindigingsovereenkomsten in o.a. de bouw wel degelijk een groot en veelvoorkomend probleem is, maar dit
probleem zich onttrekt aan de arbeidsrechtadvocaten. 35 Het
doel van de bedenktermijn is, en dit wordt in de wetsstukken vaak herhaald, enerzijds te voorkomen dat de werknemer onder druk van de werkgever instemt (de problematiek
die Boonstra aankaartte) en anderzijds het bieden van de
(hiermee samenhangende) mogelijkheid voor de werknemer om juridisch advies in te winnen. Zo achtte de regering
een tweede bedenktermijn bijvoorbeeld niet nodig, omdat
van een werknemer mag worden verwacht dat hij niet een
tweede maal zal instemmen zonder hier voldoende over te
hebben nagedacht en eventueel juridische bijstand te hebben ingeroepen.36
Nu uit de toelichting duidelijk blijkt wat het doel is van de
wetgeving, namelijk voorkomen dat de werknemer te lichtvaardig instemt met ontslag en het stimuleren van juridische bijstand, meen ik dat van misbruik sprake kán zijn in-
De bedenktermijn
3.1
Doel van de bedenktermijn
Zowel de werknemer die schriftelijk heeft ingestemd met
de opzegging als de werknemer die akkoord is gegaan met
een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft het recht
om binnen twee weken zonder opgaaf van redenen diens
instemming te herroepen c.q. de beëindigingsovereenkomst te ontbinden (art. 7: 671 lid 1 resp. art. 7:670b lid 1
BW). De werknemer doet dit middels een aan de werkgever
gerichte verklaring. 27 De werkgever dient het bedenkrecht
op te nemen in de beëindigingsovereenkomst dan wel de
werknemer binnen twee dagen na de gegeven schriftelijke
instemming op diens bedenkrecht te wijzen. Doet de werkgever dat niet, dan is de bedenktermijn geen twee maar drie
weken (lid 3).28
Het doel van de bedenktermijn is om te voorkomen dat een
werknemer (al dan niet onder psychische druk van de werkgever, in een emotionele toestand) instemt met een opzegging of beëindigingsovereenkomst, terwijl hij onvoldoende
heeft kunnen overzien welke gevolgen de beëindiging van
de arbeidsovereenkomst voor hem heeft.29 Daarbij stelt de
bedenktermijn de werknemer in staat om juridische bijstand in te roepen.30
3.2
Misbruik van de bedenktermijn
De introductie van de bedenktermijn heeft tot veel kritische
geluiden geleid in de arbeidsrechtelijke literatuur.31 Zo is er
onder andere op gewezen dat een bedenktermijn overbodig
is, omdat een werknemer al via wordt beschermd door het
vereiste van de duidelijke en ondubbelzinnige verklaring
gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de
wilsgebreken die een werknemer kan inroepen. De regering heeft deze bescherming van de werknemer tegen het
te lichtvaardig instemmen met ontslag meegenomen, maar
achtte een aanvullende bescherming desalniettemin wenselijk.32 Wel was de regering gevoelig voor het argument dat,
om misbruik te voorkomen, een werknemer zich niet ongelimiteerd op het bedenkrecht kan beroepen. Toegevoegd
is als een werknemer binnen zes maanden na het inroepen
van de bedenktermijn wederom een beëindigingsovereen-
26
27
28
29
30
31
32
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C , p. 86. De minister vervolgt met de onnavolgbare opmerking dat dit overigens een uitzonderlijke situatie is die zich
veelal alleen zal voordoen na een gegeven onterecht ontslag op staande
voet waarmee de werknemer nadien instemt.
De buitengerechtelijke vernietiging van een opzegging zonder toestemming van het UWV is niet langer mogelijk, maar de opzegging waarmee de
werknemer toch niet wenst in te stemmen dient juist buitengerechtelijk te
worden “vernietigt”.
Ingevoerd bij nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8,
p. 17.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 56.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27 en Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 7, p. 56.
Leidend was hierin S.F. Sagel, De bedenkelijke bedenktermijnen in Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/27.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27.
8
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 8
33
34
35
36
Ingevoerd bij nota van wijziging. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8,
p. 17.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48.
Zie verslag ArbeidsRecht Diner 2014 door A. van Zanten-Baris, ArbeidsRecht
2014/36.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 17.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/48
11/10/2014 4:26:22 PM
Artikelen
DE OPZEGGING MET INSTEMMING, DE BEËINDIGINGSOVEREENKOMST EN DE BEDENK TERMIJN
dien een werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan. Ik
wil daarmee niet zeggen dat in iedere situatie waarin de
werknemer zich juridisch heeft laten bijstaan, de werknemer zich niet op de bedenktermijn zou kunnen beroepen.
Het idee van het enkel gunnen van een bedenktermijn aan
de werknemer die zich niet heeft laten bijstaan, is door de
regering (begrijpelijkerwijs) verworpen.37 Er zal sprake
moeten zijn van bijzondere omstandigheden, zoals een zeer
uitvoerig onderhandelingstraject, waarbij de werknemer
voorstellen heeft gedaan die door de werkgever ook zijn geaccepteerd38 , en waarbij geen sprake is van nieuwe omstandigheden (zoals bijvoorbeeld ziekte na ondertekening van
de beëindigingsovereenkomst).
3.4
Werknemersopzegging in een opwelling; geen
bedenktermijn
Voorts is opmerkelijk dat voor de instemming met de opzegging nu een apart regime geldt, met een gelijke bedenktermijn als die geldt voor de beëindigingsovereenkomst,
terwijl er niets verandert aan de situatie dat een werknemer
wil terugkomen op zijn opzegging.
De D66-fractie heeft hierop gewezen.39 Waar de regering
enerzijds aangeeft dat de jurisprudentiële bescherming
onvoldoende bescherming biedt aan de werknemer die ondoordacht instemt met een ontslag op initiatief van de werkgever, zo makkelijk antwoordt de regering anderzijds dat de
jurisprudentiële bescherming in het geval van een werknemersopzegging voldoende bescherming biedt. De regering
voegt daaraan toe dat in de situatie van een werknemersopzegging de werknemer in het algemeen bewust opzegt, bijvoorbeeld omdat hij een nieuwe baan heeft of omdat hij een
wereldreis wil maken. Het risico van verwijtbare werkloosheid bij een werknemersopzegging is een bij werknemers
bekend risico, aldus de regering. Mede gezien het feit dat
een werknemersopzegging en een opzegging met instemming in de praktijk heel dicht bij elkaar kunnen liggen,
acht ik de reactie van de minister allerminst overtuigend.
De werknemer die voor de zoveelste keer wordt aangesproken op zijn wijze van functioneren en die zelf aangeeft het
niet meer te zien zitten, zet een werknemersopzegging in
gang. In het geval dat dezelfde werknemer die wordt aangesproken op zijn wijze van functioneren op het initiatief
van de werkgever om te praten over een beëindiging van de
arbeidsrelatie ingaat, wordt de opzegging met instemming
ingezet. In de eerste situatie geldt de bedenktermijn niet, in
de tweede wel.
de rechter getroffen schikking – het “op de gang gestuurd
worden” met rechtelijke aanwijzingen – de arbeidsovereenkomst doorgaans eindigt door een rechterlijke uitspraak.
Indien ook nog een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten voor “de losse eindjes”, doet deze overeenkomst de
arbeidsovereenkomst niet eindigen, zodat het bedenkrecht
niet toepasselijk is.40
De VAAN heeft vervolgens gevraagd wat geldt indien de arbeidsovereenkomst middels een (pro forma-)ontbinding is
geëindigd, terwijl de bedenktermijn nog niet is verstreken.
De minister antwoordde dat als de arbeidsovereenkomst
reeds is geëindigd door ontbinding, het inroepen van de
bedenktermijn geen effect meer kan sorteren.41 De minister voegde hieraan toe dat deze situatie zich in de praktijk
niet snel zal voordoen, nu de rechter moet beoordelen of er
sprake is van een redelijke grond voor ontslag. Gelet op het
hiermee gemoeide tijdsverloop, zal de bedenktermijn veelal
voor de datum van de ontbinding zijn verstreken.
Indien de kantonrechter zich ervoor wil lenen een pro forma-ontbinding uit te spreken, kan de datum van beschikking volgen binnen enkele dagen na het indienen van het
verzoekschrift. Een pro forma-verzoekschrift zou dus kunnen lonen om de bedenktermijn buiten werking te stellen.
Vanwege het vereiste van de redelijke grond, zal ook het pro
forma-verzoekschrift moeten worden aangekleed. Wordt
de redelijke grond niet voldoende onderbouwd, dan zal
weigering van het ontbindingsverzoek volgen, dan wel is
de kans reëel dat de pro forma-beschikking in hoger beroep
onderuit gehaald zal worden.
4.
Bumpy roads
De instemming met de opzegging biedt geen nieuwe mogelijkheden naast de bestaande beëindiging met wederzijds
goedvinden. Wel zijn er verschillen, zoals het verschuldigd
zijn van de transitievergoeding en het hebben van een redelijke grond voor opzegging, al maakt het ontbreken van de
redelijke grond de opzegging met instemming niet aantastbaar. Zowel zijn akkoord op de beëindigingsovereenkomst
als zijn instemming met de opzegging kan de werknemer
binnen twee weken ongedaan maken. Naar mijn mening
kan een beroep op de bedenktermijn onder bijzondere omstandigheden en waarbij de werknemer zich juridisch heeft
laten bijstaan misbruik van bevoegdheid opleveren.
3.5
Bedenktermijn en pro forma
Ten slotte is de vraag gerezen of de bedenktermijn kan worden weggecontracteerd door in de beëindigingsovereenkomst een pro forma-ontbinding op te nemen. De arbeidsovereenkomst eindigt dan immers door de rechter. In de
memorie van toelichting is aangegeven dat als een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een ten overstaan van
37
38
39
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48.
Zie voor een voorbeeld naar huidig recht Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2014, JAR 2014/68.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 49.
ArbeidsRecht 2014/48
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 9
40
41
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 103.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 48.
Afl. 11 - november 2014
9
11/10/2014 4:26:22 PM
Artikelen
D.J.B. de Wolff 1
De (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd
ArbeidsRecht 2014/49
2.
Deze bijdrage belicht de wijzigingen als gevolg van
de Wet werk en zekerheid (WWZ) per 1 juli 20152 van
de bepalingen over de (opvolgende) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 3
1.
Wijziging van de ketenregeling
De ketenregeling, art. 7:668a lid 1 BW, verandert per 1 juli
2015 ingrijpend. De maximale duur waarbinnen twee of
drie opvolgende contracten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten die elk van rechtswege eindigen, wordt 24 in
plaats van 36 maanden. Ook de tussenpoosregeling verandert: een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt als
opvolgend beschouwd na een onderbreking van maximaal
zes, in plaats van maximaal drie maanden.
Wordt de periode van 24 maanden, eventuele tussenpozen
tot maximaal zes maanden meegeteld, overschreden, dan
vindt conversie plaats in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een uitzondering is vervat in art. 7:668a lid
3: een arbeidsovereenkomst voor maximaal drie maanden
die onmiddellijk volgt op een arbeidsovereenkomst voor 24
(was: 36) maanden of langer eindigt van rechtswege.
De ketenregeling is niet van toepassing op een minderjarige
werknemer, mits de gemiddelde arbeidsduur ten hoogste
twaalf uur per week heeft bedragen (nieuw lid 11). De ketenregeling krijgt effect vanaf de dag waarop de werknemer
achttien jaar wordt (een dan lopende arbeidsovereenkomst
zal de eerste in de keten zijn, hoewel de periode van 24
maanden pas gaat lopen vanaf de 18e verjaardag4 ) of “vanaf
de aanvang van de overeenkomst als bij het einde van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijkt dat de gemiddelde omvang van de door de werknemer feitelijk verrichte
arbeid meer dan twaalf uur per week heeft bedragen.”5
Evenmin is de ketenregeling van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan in verband met een “beroepsbegeleidende leerweg”.6
1
2
3
4
5
6
Mr. D.J.B. de Wolff is redacteur van dit blad.
Ik ben uitgegaan van de tekst zoals deze zal komen te luiden na inwerkingtreding van wetsvoorstel 33988 (Verzamelwet SZW 2015).
Zie over de invoering per 1 januari 2015 van enkele andere bepalingen betreffende flexibele arbeid D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: “flexrecht” deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. Daarin besprak ik onder meer
de aanzegplicht (art. 7:668 BW) en de wijziging van de bepalingen over
de proeftijdbeding en het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd.
Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 3, p. 97.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97. Zie voor een kritische beschouwing over deze uitzondering de bijdrage van Visser en Ngalle elders in dit
nummer.
Lid 10. Deze uitzondering is beperkt tot de beroepsbegeleidende leerweg
als bedoeld in art. 7.2.2. van de Wet educatie en beroepsonderwijs.
10
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 10
Afwijking van lid 1 bij cao of bij
schriftelijke overeenkomst
De nieuwe ketenregeling komt beter tegemoet aan doel en
inhoud van Richtlijn 1999/70/EG, die tot het bepalen van
temporele, numerieke of inhoudelijke beperkingen verplicht bij regelingen over het voortzetten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.7 Onder het oude recht leken
cao-afwijkingen die ad libitum ruimte voor opeenvolgende
tijdelijke arbeidsovereenkomsten boden, terwijl dat niet in
lijn was met de richtlijn.8 Bij cao kan na de wetswijziging nog
slechts zeer beperkt ten nadele van de werknemer worden
afgeweken van de ketenregeling. De nieuwe tussenpoosbepaling wordt dwingendrechtelijk van aard. Art. 7:668a lid
5 BW biedt wel de ruimte de periode van 24 maanden bij
cao te verlengen naar maximaal 48 maanden en het aantal arbeidsovereenkomsten uit te breiden naar maximaal
zes. Deze afwijkingsmogelijkheden zijn echter beperkt
tot uitzendovereenkomsten en functies of functiegroepen
waarvan uit de cao blijkt dat “de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering” de afwijking vereist. Bij cao kan voor arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn aangegaan omwille
van educatie van de werknemer worden afgeweken van de
periode van 24 maanden, “voor zover dat noodzakelijk is
voor het afronden van de opleiding” (art. 7:668a lid 9).
Lid 8 BW bepaalt dat artikel 7:668a BW bij cao geheel buiten
toepassing kan worden verklaard voor bepaalde functies
in een bedrijfstak, indien de minister deze functies bij ministeriële regeling heeft aangewezen, omdat “het voor die
functies in de bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege
de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op
grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet
zijnde uitzendovereenkomsten”. Gedacht is hierbij aan specifieke en uitzonderlijke functies, bijvoorbeeld die van professionele voetballers.
Eén element van de ketenregeling wordt voor een klein deel
van de arbeidsmarkt semidwingendrechtelijk: bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van bestuurders van
rechtspersonen van de maximale periode van 24 maanden
in lid 1 worden afgeweken. Met bestuurders kan een rechtspersoon dus twee of drie relatief langdurige arbeidsovereenkomsten aangaan die elk van rechtswege eindigen.
3.
Opvolgend werkgeverschap
De ingekorte ketenregeling geldt ook bij opvolgend werkgeverschap (artikel 7:688a lid 2 BW). Van opvolgend werk7
8
Clausule 5 van de Raamovereenkomst, behorende bij Richtlijn 1999/79/EG,
Pb EG 1999, L 175/43.
Een dergelijke regeling werd dan recent nog ook opzij gezet in Ktr.
Utrecht 18 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7251, JAR 2014/43, m.nt.
Zwemmer.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/49
11/10/2014 4:26:22 PM
Artikelen
DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD
geverschap is in de nieuwe tekst sprake bij “elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en
verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat
in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer,
ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht
moeten worden elkaars opvolger te zijn.” Het gaat dan om
de overgang van de ene naar de andere werkgever die “het
gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen
van één of beide werkgevers”; de aanleiding voor de overgang ligt bij de werkgever. Te denken valt aan het (klassieke) geval waarin een uitzendkracht in dienst treedt bij
het bedrijf dat hem inleende. De regering heeft daarnaast
ook uitdrukkelijk het oog op de (nieuwe) werkgever die na
faillissement van een bedrijf een doorstart maakt; ook deze
is als opvolgend werkgever aan te merken.9 Hierover was
sinds het arrest Van Tuinen onduidelijkheid.10 Ook noemt de
regering het geval waarin een concessie wordt verleend aan
een andere werkgever of een opdracht elders wordt heraanbesteed, waarna de werknemer in dienst komt bij een nieuwe werkgever.11 Deze verruiming van het begrip opvolgend
werkgeverschap ten opzichte van het huidige art. 7:668a
lid 2 BW en de rechtspraak12 , vloeit kennelijk voort uit het
sociaal overleg van april 2013. Kabinet en sociale partners
maakten toen kenbaar te willen bezien of er aanleiding is
tot het “aanpassen van de regels inzake overgang van onderneming, in relatie tot aanbestedingen”.13 Ik merk op dat
de definitie van opvolgend werkgever in de zin van de ketenregeling niet (meer) congruent is aan hetzelfde begrip in
de proeftijdbepaling (art. 7:652 BW).14 Daarin ontbreken de
woorden “ongeachte of inzicht bestaat in de hoedanigheid
en geschiktheid van de werknemer”.
4.
Afwijking van lid 2 bij cao
Van lid 2 kan bij cao onbeperkt worden afgeweken ten nadele van de werknemer, ten aanzien van zowel de maximale
duur van de keten, het maximale aantal tijdelijke contracten, het begrip opvolgend werkgever als de tussenpoosregeling.
Over deze afwijkingsmogelijkheid heeft de regering gesteld:
“De regering gaat ervan uit dat cao-partijen bij van de
wettelijke regeling afwijkende afspraken niet tevens af
zullen wijken van het begrip opvolgend werkgever als
thans in het wetsvoorstel gedefinieerd en in die zin op
een verantwoorde wijze met de mogelijkheid tot afwijking bij cao zullen omgaan. Andere voorbeelden van afspraken van een niet verantwoorde wijze van omgang
9
10
11
12
13
14
Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 3.
HR 11 mei 2012, LJN BV9603 (Van Tuinen/Taxicentrale Wolters), zie daarover
bijvoorbeeld G.W. van der Voet, ‘Een uniforme uitleg van het begrip “opvolgend werkgeverschap”?’ VAAN AR Updates annotatie 2012-04.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 3.
HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 (Van Tuinen).
Onderdeel 56 van bijlage 1 bij de brief van 11 april 2013 van de Minister
en de Staatssecretaris van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer,
2013-0000045997.
In die bepaling heeft codificatie plaatsgevonden van HR 24 oktober 1986,
NJ 1987/293 (Slijkoord/Hekkema).
ArbeidsRecht 2014/49
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 11
met de mogelijkheid tot afwijking zijn, het bijvoorbeeld
geheel buiten toepassing verklaren van de regeling van
opvolgend werkgeverschap en afspraken op grond waarvan na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij
een reguliere werkgever en een daarop volgende uitzendovereenkomst, de uitzendwerkgever voor de toepassing van de regeling niet als opvolgend werkgever wordt
aangemerkt.”15
De regering is hier behoorlijk streng. Goed denkbaar lijkt
mij dat cao-partijen in een bepaalde sector tot een andere,
maar ook sociaal aanvaardbare afweging komen met betrekking tot de bescherming van de belangen van werknemers bij een doorstart of concessiewissel. Zullen dat dan
per definitie “onverantwoorde” afwijkingen zijn? Wat betekent in juridische zin trouwens “niet verantwoord”? Worden dergelijke afwijkingen niet meer algemeen verbindend
verklaard, zijn zij nietig? Mij lijkt dat Richtlijn 1999/70/EG
aan cao-partijen ruimte biedt om op basis van objectieve
gronden in bijvoorbeeld een situatie van concessiewissel af
te wijken van het tweede lid. Een richtlijnconforme interpretatie dwingt met andere woorden niet tot een zo strenge
benadering als de regering voor ogen heeft.
5.
Overgangsrecht bij de ketenregeling
Het nieuwe recht wordt van toepassing op arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 worden aangegaan. Voor een arbeidsovereenkomst die voor 1 juli 2015 is aangegaan geldt
eerbiedigende werking, ook al is dat bijvoorbeeld een derde
jaarcontract. Indien een eerdere arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd tussen 1 januari en 1 april 2015 is geëindigd en
op of na 1 juli 2015 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd ingaat, is het opletten geblazen. Is de tussenpoos zes
maanden of korter, dan is er sprake van een keten conform
het nieuwe recht.
In arbeidsovereenkomsten die na 1 juli 2015 ingaan en
waarop een cao van toepassing is gaat het nieuwe art.
7:668a BW pas gelden op 1 juli 2016 of zo veel eerder als de
cao expireert. Op dat moment is er sprake van onmiddellijke
werking, dat wil zeggen dat bijvoorbeeld een dan lopend
derde jaarcontract direct converteert in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.16
6.
Omzeilen van de ketenregeling
Werkgevers zullen door de verkorting van de keten op zoek
gaan naar manieren om de wet te omzeilen. Een constructie die recent in de belangstelling is komen te staan is het
sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
(die op grond van art. 7:668a BW wordt geconverteerd in
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) onder het
gelijktijdig sluiten van een vaststellingsovereenkomst die
bepaalt dat de werknemer instemt met beëindiging na afloop van de periode waarvoor de vierde overeenkomst is
15
16
Nota n.a.v. verslag Kamerstukken I, E p. 4.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 129.
Afl. 11 - november 2014
11
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD
aangegaan.17 Omdat een vaststellingsovereenkomst slechts
dwingend recht opzij kan zetten voor zover partijen over
de toepasselijkheid van dat recht in onzekerheid verkeren
of daarover een geschil hebben, lijkt deze constructie echter juridisch niet houdbaar.18 Het nieuwe recht kent naast
de beëindigingsovereenkomst nog de figuur van de instemming door de werknemer met opzegging (art. 7:670a lid 2
BW). In beide gevallen kan de werknemer binnen veertien
dagen terugkomen op een instemming. Het op voorhand
overeenkomen van een beëindiging of instemming met opzegging – zo al toelaatbaar gelet op het doel van de inkorting van de ketenregeling – is dus niet onomkeerbaar.
Het bewust gedurende de tussenpoos van (nu nog) drie
maanden afzien van de diensten van een werknemer om
hem daarna weer tijdelijk tewerk te stellen is niet direct
als misbruik aan te merken.19 Dat kan anders zijn wanneer
een werknemer jaar in jaar uit op tijdelijke basis wordt aangenomen en gedurende een rustige periode naar de WW
wordt verwezen.20 Door de verlenging van de tussenpoos
naar zes maanden zal het echter praktisch hoe dan ook lastiger worden een werknemer langdurig op tijdelijke basis in
dienst te houden.21
Gelet op de hiervoor geciteerde overweging uit de parlementaire behandeling zal een cao die het mogelijk maakt
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd af te wisselen
met uitzendovereenkomsten (de draaideurconstructie) als
niet verantwoord gebruik van de wet gezien moeten worden. Al met al zijn de mogelijkheden om het effect van de
wet binnen het (collectieve) arbeidsovereenkomstenrecht
te omzeilen beperkter dan voorheen.
7.
Transitievergoeding en billijke vergoeding
Als een (al dan niet opvolgende) arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd na het einde van rechtswege op initiatief van
de werkgever niet aansluitend is voortgezet, kan de werknemer in aanmerking komen voor een transitievergoeding
als bedoeld in art. 7:673 BW, tenzij de arbeidsovereenkomst
niet verder wordt voortgezet omdat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Voorwaarde is dat de (opvolgende) arbeidsovereenkomst(en) ten minste 24 maanden
heeft of hebben geduurd.22 Eventuele tussenpozen tellen
voor het berekenen van deze termijn niet mee. Met een tussenpoos van bijvoorbeeld een weekeinde tussen twee jaarcontracten kan een werknemer aan het eind van de termijn
van 24 maanden dus 2/3e maandsalaris mislopen. De regeling is enigszins verwarrend omdat tussenpozen wel rele17
18
19
20
21
22
Hof ’s-Hertogenbosch accepteerde deze constructie in een arrest van 30
juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3442, JAR 2013/231.
Zie Ktr. Utrecht 2 mei 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1735, JAR 2014/152, en
met name de kritische noot van Van Heusden onder JAR 2013/231.
Zie HR 29 juni 2007, JAR 2007/215 (Greenpeace).
Zie voor enkele gevallen waarin de rechter moest oordelen over de vraag
of hierbij geen strijd ontstond met de norm van goedwerkgeverschap of
doel en strekking van Richtlijn 1999/70/EG: Ktr. Groningen (vzr.) 14 maart
2007, JAR 2007/102; Ktr. Utrecht 12 december 2008, JAR 2009/31; Ktr. Middelburg 27 oktober 2009, LJN BK9739; Ktr. Maastricht (vzr.) 4 september
2008, LJN BF5198; Hof Arnhem 24 juli 2011, LJN BR2729.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.7, p. 17.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 13.
12
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 12
vant zijn bij het beantwoorden van de vraag of krachtens
art. 7:668a lid 1 BW conversie optreedt en eveneens bij de
berekening van een eventuele opzegtermijn. De woorden
“op initiatief van de werkgever niet voortzetten” betekenen volgens de toelichting: “de werkgever biedt geen nieuw
contract aan”.23 Volgens een andere passage in de memorie
van toelichting is een transitievergoeding niet verschuldigd
indien de werkgever “een (gelijkwaardig of beter) nieuw
contract aanbiedt maar de werknemer geen gebruik maakt
van dat aanbod”.24 In de praktijk zal wel eens getwist kunnen worden over de vraag of een bepaald aanbod al dan niet
gelijkwaardig of beter is, met andere woorden, of de werknemer recht heeft op een transitievergoeding als hij het
aanbod afslaat.
Op grond van het voorgestelde art. 7:673 lid 9 BW kan de
rechter naast de transitievergoeding een additionele vergoeding toekennen aan de werknemer. Ook kan de rechter
een billijke vergoeding toekennen indien de werknemer
geen recht had op een transitievergoeding. Dat is relevant in
de situatie dat de werknemer nog geen 24 maanden werkzaam was of nog geen achttien jaar is.25
8.
Transitievergoeding en opvolgend
werkgeverschap
Voor de berekening van het recht op een transitievergoeding tellen alle opvolgende arbeidsovereenkomsten, inclusief de arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die – volgens de verruimde definitie – redelijkerwijs
als elkaars opvolger gelden.26 Een opvolgend werkgever
kan op de door hem verschuldigde transitievergoeding wel
het bedrag in mindering brengen dat de eerdere werkgever
eventueel als transitievergoeding heeft betaald (art. 7:673
lid 5 BW). Om het nog ingewikkelder te maken: de eerdere
werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd als de
werknemer een baan aanvaardt bij de werkgever die na heraanbesteding het betreffende werk verkrijgt. In dat geval
wordt de eerdere arbeidsovereenkomst namelijk geacht te
zijn beëindigd (of niet bij de eerdere werkgever voortgezet)
op initiatief van de werknemer.27
Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Werknemer X is voor
de duur van een concessie in dienst bij A. Na circa drie jaar
gaat de concessie over naar B. De arbeidsovereenkomst tussen X en A eindigt van rechtswege. A. wil niet voorzetten,
want heeft onvoldoende werk. X. treedt vervolgens in dienst
bij B. om (nagenoeg) hetzelfde werk uit te voeren. Op grond
van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW geldt dat dienstverband voor
onbepaalde tijd. A was werknemer X geen transitievergoeding verschuldigd wegens de fictie dat het dienstverband
op initiatief van X niet met A werd voortgezet. Twee jaar
later eindigt de concessie van B. B is X dan een transitiever23
24
25
26
27
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 110.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 39.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 113.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 11.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, E , p. 6.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/49
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD
goeding verschuldigd over de volle vijf jaar. We kunnen de
casus ook iets veranderen: in de proeftijd zegt B het dienstverband met X op; B is aan X een transitievergoeding verschuldigd over drie jaar.
Onduidelijk is overigens of een opvolgende werkgever over
de eerdere periode een transitievergoeding moet betalen
indien de curator de aanvankelijke arbeidsovereenkomst
opzegde. Op grond van art. 7:673c lid 1 BW was bij die opzegging geen transitievergoeding verschuldigd. Gelet op de
achtergrond van art. 7:673c lid 1 BW – het voorkomen van
een toename van WW-lasten op grond van de overnameverplichting van het UWV bij betalingsonmacht van werkgevers28 – houd ik het ervoor dat de deze vraag bevestigend
moet worden beantwoord, al belast dat natuurlijk wel de
bereidheid van een calculerende doorstarter om personeel
over te nemen.
9.
Overgangsrecht bij de transitievergoeding
Het recht op een transitievergoeding heeft naar aan te nemen valt conform de hoofdregel van overgangsrecht onmiddellijke werking, dat wil zeggen dat een werknemer wiens
arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 eindigt terwijl hij dan
langer dan 24 maanden werkzaam is geweest op basis van
een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanspraak heeft op de transitievergoeding.
10.
Tussentijdse beëindiging
Een tijdelijke arbeidsovereenkomst kan alleen tussentijds
worden opgezegd als de bevoegdheid daartoe schriftelijk
en wederzijds is overeengekomen (art. 7:667 lid 2 BW). Op
grond van art. 7:677 lid 4 BW is de opzeggende partij de
andere partij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het in
geld vastgestelde bedrag aan loon over de resterende looptijd. De rechter kan de vergoeding matigen indien hem dit
met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, maar
niet tot minder dan het loon over drie maanden. Bij onbevoegde tussentijdse opzegging door de werkgever kan de
werknemer de rechter ook verzoeken de opzegging te vernietigen. Op grond van art. 7:671b lid 9 BW (werkgeversverzoeken om ontbinding) en art. 7:671c lid 3 BW (werknemersverzoeken) is de rechter bevoegd de werknemer bij
tussentijdse ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd een vergoeding toe te kennen tot maximaal
het loon over de resterende looptijd van de arbeidsovereenkomst. Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de rechter
daarnaast nog een billijke vergoeding bepalen (art. 7:671b
lid 9 aanhef en onder b en art. 7:671c lid 3 aanhef en onder
b BW). Is de ontbinding het gevolg van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werknemer, dan kan de rechter
een vergoeding ten laste van de werknemer bepalen van ten
hoogste het bedrag aan loon over de resterende looptijd.
Bij tussentijdse beëindiging van een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd bestaat ook recht op een transitievergoeding, mits de (keten van) arbeidsovereenkomst(en) minimaal 24 maanden heeft geduurd. Dit recht laat een eventueel recht op schadevergoeding als bedoeld in art. 7:677 lid
4 BW onverlet.
11.
Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die
anders dan door rechtsgeldige opzegging of anders dan door
ontbinding is geëindigd, direct aansluitend of na een tussenpoos van maximaal zes maanden – de huidige termijn
drie maanden wordt ook hier aangepast – wordt voortgezet
door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, eindigt
die laatste overeenkomst niet van rechtswege (art. 7:667 lid
4 BW, de Ragetlie-regel). Dan is opzegging nodig met alle
waarborgen van dien.29 Door toevoeging van de woorden
“door de werkgever” wordt verduidelijkt dat arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen na rechtsgeldige opzegging van de eerdere overeenkomst door de werknemer.30 Ook wordt verduidelijkt dat
een rechtsgeldige opzegging door een curator hetzelfde
rechtsgevolg heeft als de rechtsgeldige opzegging door de
werkgever. Een opzegging door de werkgever waarmee de
werknemer schriftelijk instemt kan ook niet gezien worden
als een rechtsgeldige opzegging in de zin van deze bepaling.31
De Ragetlie-regel geldt ook in de situatie van opvolgend
werkgeverschap en de definitie van dat begrip zal als gevolg
van de reparatiewetgeving dezelfde (verruimde) zijn als in
art. 7:668a lid 2 BW. Bij een doorstart na faillissement door
een nieuwe werkgever zal doorgaans sprake zijn van opvolgend werkgeverschap in de (nieuwe) zin van art. 7:668a lid
2 BW. Dan vindt dus al snel conversie plaats. Voor de toepassing van art. 7:668a lid 2 BW maakt het namelijk niet
uit of één van de arbeidsovereenkomsten in een reeks voor
onbepaalde tijd gold. Wel zal het om min of meer dezelfde
werkzaamheden moeten gaan.
De Ragetlie-regel is ingaande 1 juli 2015 niet van toepassing als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geeindigd op grond van een pensioenontslagbeding. Als geen
pensioenontslagbeding geldt zal een werkgever het dienstverband, behoudens een andersluidend schriftelijk beding,
zonder preventieve toets door UWV of kantonrechter kunnen opzeggen wegens (of na) het bereiken van de AOWgerechtigde of pensioenleeftijd (art. 7:669 lid 4 BW). Zowel
na een beroep op een pensioenontslagbeding als na opzegging op grond van art. 7:669 lid 4 BW kunnen partijen een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluiten, die, ongeacht de duur ervan, van rechtswege eindigt. Op een na de
pensioendatum volgende reeks van overeenkomsten voor
29
30
28
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 114.
ArbeidsRecht 2014/49
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 13
Ragetlie-regel
31
Uiteraard kan de laatste arbeidsovereenkomst ook door ontbinding of met
wederzijds goedvinden dan wel instemming door de werknemer met opzegging plaatsvinden.
Zoals al was bepaald in HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2127 (De
Witte/Pekel, Klein en Prummel Notarissen).
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 93.
Afl. 11 - november 2014
13
11/10/2014 4:26:23 PM
DE (OPVOLGENDE) ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPA ALDE TIJD
Artikelen
bepaalde tijd is art. 7:668a lid 1 BW van toepassing. Recht
op een transitievergoeding zal de werknemer dan overigens
niet meer kunnen krijgen (art. 7:673 lid 7b BW).
12.
Grote impact
De wijziging van de ketenregeling van art. 7:668a BW zal
een grote impact hebben, niet alleen omdat bij opvolgende
tijdelijke arbeidsovereenkomsten na 24 maanden al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, maar ook
omdat cao-partijen weinig ruimte hebben om af te wijken.
Werkgevers zullen bovendien sneller dan voorheen als opvolgend werkgever in de zin van de ketenregeling worden
gezien, met name bij contracts- of concessiewissels. Ten
slotte zal het wennen zijn dat bij het einde van rechtswege
van (al dan niet opvolgende) tijdelijke contracten een transitievergoeding aan de orde kan zijn.
De WWZ brengt enkele verduidelijkingen, bijvoorbeeld over
de sanctie bij onbevoegde tussentijdse opzegging en ten
aanzien van het doorwerken na de pensioenleeftijd. Maar de
nieuwe maatregelen roepen ook weer nieuwe rechtsvragen
op, bijvoorbeeld of een doorstarter de transitievergoeding
verschuldigd zal zijn die de curator niet hoefde te betalen.
En simpel wordt het allemaal niet. Opvolgend werkgeverschap dat twee definities zal kennen, tussenpozen die nu
eens wel (conversie, opzegtermijn) en dan weer niet (transitievergoeding) meetellen, overgangsrecht dat soms eerbiedigende werking heeft en dan weer onmiddellijke, menigeen zal over de nieuwe regels wel eens een zucht slaken.
14
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 14
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/49
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
Eylard van Fenema en Thijs Ridder1
Opzegging op de a- en b- grond volgens de WWZ
ArbeidsRecht 2014/50
arbeidsovereenkomst door middel van arbitrage of bindend
advies te beslechten. 3
De WWZ voorziet in een ontslagroute die afhankelijk
is van de ontslaggrond. Voortaan zal een werkgever
zich voor ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen of langdurige ziekte (in de meeste gevallen)
verplicht tot het UWV moeten wenden. In deze bijdrage wordt nader ingegaan op de nieuwe criteria
voor ontslag op deze gronden en de procedure bij het
UWV. Ook zal kort worden stilgestaan bij de (voordelen van de) alternatieve route via de ontslagcommissie.
1.
Wettelijk kader
Uit artikel 7:671 lid 1 BW vloeit voort dat, tenzij de werknemer (schriftelijk) instemt met de opzegging of in andere uitzonderingsgevallen (bijvoorbeeld indien sprake is van een
opzegging tijdens de proeftijd of vanwege een dringende reden) de werkgever toestemming van het UWV behoeft om
de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op te zeggen. Anders
dan nu het geval is, geldt het toestemmingsvereiste voortaan in beginsel ook voor werknemers in dienst van een publiekrechtelijk lichaam en onderwijzend personeel (zie voor
de laatste groep lid 1 onder h van dit artikel). Artikel 7:671a
lid 1 BW maakt duidelijk dat – anders dan het voorgaande
artikel suggereert – de route naar het UWV alleen afgelegd
hoeft te worden in geval van ontslag vanwege, kort gezegd,
langdurige ziekte of bedrijfseconomische redenen (respectievelijk de a- en b-grond van artikel 7:669 lid 3 BW). Een
uitzondering hierop is wanneer de arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd is gesloten zonder de mogelijkheid deze
tussentijds op te zeggen. In dat geval moet de werkgever
ook indien het ontslag ingegeven is door bedrijfseconomische redenen of de langdurige ziekte van de werknemer
naar de kantonrechter (artikel 7:671b lid 1 onder c BW). In
artikel 7:671a BW worden nadere regels gegeven voor de
procedure bij het UWV dan wel, als alternatief, de hieronder
nog te bespreken ontslagcommissie. De inhoudelijke criteria voor ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen
en langdurige ziekte zijn uitgeschreven in artikel 7:669 lid 1
en 3 BW en in artikel 7:671a lid 5 BW. Bij het formuleren van
de specifieke ontslaggronden in artikel 7:669 lid 3 BW heeft
de regering beoogd aan te sluiten bij het Ontslagbesluit en
de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, die
zullen komen te vervallen.2 Zowel ten aanzien van de UWVprocedure als de ontslagcriteria zullen nog nadere regels
worden gesteld bij ministeriële regeling (artikel 7:671a lid
8/artikel 7:669 lid 5 BW). Afgezien van deze routes blijft het
mogelijk geschillen in verband met het beëindigen van de
1
2
Mr. E.C. van Fenema en mr. T. Ridder zijn advocaat bij Kennedy Van der
Laan te Amsterdam.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.
ArbeidsRecht 2014/50
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 15
2.
Ontslagcriteria bij bedrijfseconomische
redenen/langdurige ziekte
Ondanks dat de wetgever geen inhoudelijke wijziging heeft
beoogd, verschillen de criteria die voor opzegging vanwege
bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte in de
wet zullen worden opgenomen van de criteria die nu gelden. Zo dient onder eerstgenoemde grond, naast het geval
van bedrijfssluiting, te worden verstaan het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het
wegens bedrijfseconomische redenen treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Dit biedt op het
oog minder ruimte dan het huidige artikel 4:1 lid 1 van het
Ontslagbesluit, dat in hoofdzaak niet meer vereist dan dat
de werkgever aannemelijk maakt dat een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen om redenen van bedrijfseconomische aard.4 Het gebruik van de term ‘noodzakelijk’ lijkt
erop te duiden dat er minder beleidsvrijheid aan de zijde
van de werkgever zal zijn om te kiezen voor het laten vervallen van arbeidsplaatsen. Afgewacht moet worden hoe dit
in de ministeriële regeling zal worden uitgewerkt en hoe dit
in de praktijk door het UWV (en vervolgens de rechter) zal
worden toegepast.
Bij ministeriële regeling zullen nog regels worden gesteld
voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen (artikel 7:669 lid 5 onder b BW).
Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is
aangegeven dat het afspiegelingsbeginsel hierbij als uitgangspunt zal worden genomen.5 Op de toepassing hiervan
– en de mogelijkheden tot afwijking – zullen wij hieronder
apart ingaan. Daarnaast zullen in de ministeriële regeling
onder andere nadere regels worden gesteld ten behoeve van
de bescherming van payroll-werknemers6 (zie hierover de
bijdrage van J.P.H. Zwemmer elders in dit blad) en ter zake
de werking van de wederindiensttredingsvoorwaarde (in
het bijzonder de toepasselijkheid hiervan op zzp’ers).7
De criteria om vanwege langdurige ziekte de arbeidsovereenkomst op te zeggen sluiten in hoofdzaak aan bij de huidige criteria uit artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, met één
belangrijk verschil: in de wet wordt als voorwaarde opgenomen dat de periode bedoeld in artikel 7:670 leden 1 en
11 BW (de wachttijd voor de WIA) is verstreken. Momenteel toetst het UWV niet of sprake is van twee jaar ziekte als
bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW.8 Daar dit onderdeel uit-
3
4
5
6
7
8
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C , p. 52. Eventueel zou een ontslagcommissie ook als arbiter of bindend adviseur kunnen worden aangewezen.
Stcrt. 1998, 238.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 92.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 19.
Beleidsregels UWV, hfdst. 28, p. 7.
Afl. 11 - november 2014
15
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE W WZ
maakt van de toets of sprake is van een redelijke grond zal
het UWV in de toekomst dit bij een ontslag op de b-grond
naar onze indruk wel moeten doen. Het UWV zal zich dan
in beginsel ook moeten buigen over kwesties als de berekening van de lengte van de ziekteperiode en het mogelijke
verval van het opzegverbod op grond van artikel 7:670a lid
1 BW. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is hier geen aandacht aan besteed.
3.
Inrichting UWV-procedure
De wijze waarop de UWV-procedure zal worden ingericht
is op hoofdlijnen bekend. Ook hiervoor geldt dat de concrete
uitwerking nog bij ministeriële regeling moet worden vastgesteld. De relevante onderdelen van het huidige Ontslagbesluit en de huidige Beleidsregels van het UWV zullen in deze
regeling worden opgenomen.
Uitgangspunt zal zijn dat, conform de afspraak die hierover
in het Sociaal Akkoord is gemaakt, ontslagaanvragen in
principe binnen een termijn van vier weken worden afgehandeld. Een werknemer moet binnen twee weken verweer
voeren tegen het verzoek van de werkgever. Ingeval naar
het oordeel van het UWV een tweede schriftelijke ronde
noodzakelijk is, geldt een termijn van één week (nu: tien dagen) voor re- en dupliek.9
De vraag is of deze verwachting realistisch is. Het UWV heeft
in zijn uitvoeringstoets in het kader van de totstandkoming
van het wetsvoorstel10 aangegeven in het meest gunstige
geval – bij zaken die slechts één schriftelijke ronde vergen
– een termijn van vijf weken realistisch te achten. Het gaat
hier naar de verwachting van het UWV om ongeveer 75%
van alle ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische
redenen. Bij aanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid verwacht het UWV dat in 60% van de gevallen
slechts één schriftelijke ronde gehouden zal worden. Zaken
die twee schriftelijke rondes vergen zullen naar de inschatting van het UWV zeven weken duren.11
Bij deze inschatting is het UWV er nog vanuit gegaan dat,
zoals thans het geval is, in alle zaken de Ontslagadviescommissie (OAC) betrokken moet worden.12 De regering heeft
in de memorie van antwoord Eerste Kamer duidelijk gemaakt dat dit niet de bedoeling is.13 Om de UWV-procedure
te bekorten zal de OAC voortaan alleen worden betrokken
in zaken betreffende een ontslag om bedrijfseconomische
redenen waar (in het licht van de regelgeving) twijfel kan
bestaan over de te nemen beslissing en daar waar (sector)
specifieke kennis waarover vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeversorganisaties beschikken een toege-
9
10
11
12
13
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 36
UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht,
flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2.
UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht,
flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2.
UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht,
flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2 p. 12.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p.55.
16
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 16
voegde waarde kan hebben. Dit zal in de veronderstelling
van de regering in ten hoogste 5% van de ‘eerste ronde
zaken’ nodig zijn. Verder zal de OAC niet meer betrokken
worden bij zaken betreffende een ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Hiervoor is volgens de regering
geen sectorspecifieke kennis nodig en, voor zover dat noodzakelijk is, kan het UWV een oordeel vragen van een deskundige omtrent de mogelijkheden van de werknemer de
bedongen of andere passende arbeid (nog) te kunnen verrichten. Op deze manier beoogt de regering in twee derde
van de zaken alsnog een doorlooptijd van (maximaal) vier
weken te realiseren.14
Dit betekent dat in verreweg de meeste gevallen de toetsing
van het ontslagverzoek verricht zal worden door de medewerker van het UWV die het dossier behandelt. In de huidige situatie kunnen beide partijen (zonder de wederpartij
hierover te informeren) telefonisch contact opnemen met
deze behandelaar.15 Indien de beoordeling van het verzoek
om toestemming niet door een OAC maar door diezelfde
persoon plaatsvindt, lijkt hier een mogelijkheid voor beide
partijen te ontstaan om de uitkomst van de zaak middels
telefonisch overleg te beïnvloeden. Dit lijkt ons, omwille van
het voorkomen van iedere schijn van partijdig- of vooringenomenheid, onwenselijk.16 Het is dan ook te hopen dat de
behandelaar zich voortaan terughoudender op zal stellen in
het contact met partijen. De praktijk moet uitwijzen of deze
ook hierin slaagt.
De proceduretijd is berekend vanaf de datum waarop het
UWV de volledige ontslagaanvraag heeft ontvangen.17 In het
licht hiervan valt te verwachten dat, om de nieuwe streeftijd te realiseren, het UWV voortaan na ontvangst van het
ontslagverzoek (meer dan nu het geval is) een proactieve
houding zal aannemen door alvast zo veel mogelijk vragen
te stellen en stukken op te vragen. Op deze wijze zal waarschijnlijk ook getracht worden een tweede ronde te voorkomen.
Bij de berekening van de proceduretijd is verder geen rekening gehouden met een mondelinge behandeling van de
zaak. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft de regering hierover opgemerkt dat het aan
het UWV is om te beslissen of het mondeling horen van
partijen nodig is om tot een zorgvuldige besluitvorming te
komen. De regering handhaaft daarmee, ondanks de kritiek die de Ombudsman hier eerder op heeft gegeven18 en in
weerwil van het advies van de Raad van State19 , de huidige
praktijk. Sterker, gelet op de grotere hoeveelheid zaken die
na één schriftelijke ronde zal worden afgedaan, is het goed
denkbaar dat in nog minder gevallen een mondelinge behandeling plaats zal vinden.
14
15
16
17
18
19
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 55.
Voor advocaten geldt hierbij wel de beperking van gedragsregel 15.
Dit zou ook mogelijk strijd kunnen opleveren met het beginsel van ‘fair
trial’ opgenomen in artikel 6 EVRM. Aannemelijk is echter dat de mogelijkheid van toetsing door de rechter achteraf van de gevolgde procedure in dit
kader voldoende waarborgen biedt.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.
Naar een eerlijke ontslagprocedure, Rapport van de Nationale Ombudsman
van 21 november 2007, 2007/260.
Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 4, p. 34.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/50
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE W WZ
Om de hiervoor genoemde behandelingstermijnen te kunnen halen is het volgens het UWV noodzakelijk te beschikken over een volledig digitaal uitvoeringsproces. Het is de
bedoeling dat voortaan een ontslagaanvraag en het verweer daartegen via een digitaal op te maken en in te sturen formulier wordt ingediend. Het UWV is voornemens
deze formulieren op zo’n wijze vorm te geven dat partijen
gedwongen worden gericht en volledige informatie te verstrekken en zo min mogelijk informatie wordt gegeven via
vrije tekstvelden.20 Daardoor lijkt de ontslagaanvraag en het
verweer daartegen de vorm van een soort checklist te krijgen die door het UWV wordt nagelopen. De vraag is of deze
formulieren zich voldoende zullen lenen voor een complexe
herstructurering op grond van een strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe
ontwikkelingen.
4.
Antimisbruikbepaling
Gezien de zeer beperkte mogelijkheid de arbeidsovereenkomst tijdens de ziekte van de werknemer op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen (waarover hierna meer),
heeft de werkgever er in de toekomst extra belang bij dat
voldaan is aan de voorwaarden van antimisbruikbepaling
(artikel 7:670 lid 1 onder b BW). Deze bepaling houdt in dat
het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ongeschiktheid wegens ziekte een aanvang heeft genomen nadat
een verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op
te zeggen door het UWV is ontvangen. In het wetsvoorstel
dat door de Eerste en Tweede Kamer is aangenomen wordt
de passage “een verzoek ” vervangen door “het verzoek ”.21
Aangezien in de toelichting hierop gesproken is over “het
volledige verzoek ”22 bestond – mede in het licht van het
hiervoor behandelde artikel 7:671 lid 4 BW – de indruk dat
de regering hiermee beoogde uit te drukken dat pas aan de
voorwaarden van de antimisbruikbepaling zou zijn voldaan
indien de werkgever kon aantonen dat hij een volledige
ontslagaanvraag had ingediend.23 Dit zou uiteraard een verruiming van de mogelijkheid de ontslagprocedure te frustreren betekenen. De minister heeft bij de memorie van antwoord toegezegd dit te repareren.24 Artikel VI onderdeel D
van de reparatiewet voorziet inderdaad in het herstel van de
oude formulering. In de toelichting hierop is uitdrukkelijk
opgemerkt dat het (dus) niet hoeft te gaan om een volledig
verzoek als bedoeld in artikel 7:671a lid 4 BW.25 Wij maken
hieruit op dat conform de huidige praktijk een ontvangstbevestiging van het UWV voldoende blijft. Wij gaan er echter
eveneens vanuit dat een werkgever niet kan volstaan met
een verzoek op nader aan te voeren gronden.
20
21
22
23
24
25
UWV, Uitvoeringstoets wetsvoorstel Wet hervorming ontslagrecht,
flexrecht en Werkloosheidswet van 15 augustus 2013, Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, bijlage 2, p.14.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2; Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr.
A.
R.S. van Coevorden, ‘Bijzondere opzegverboden’, TAP 2014/1, p. 60.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C p. 118-119.
Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 3, p. 11.
ArbeidsRecht 2014/50
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 17
Gelet op het feit dat het straks niet meer mogelijk is om de
arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer op grond
van bedrijfseconomische omstandigheden te ontbinden, is
het niet ondenkbaar dat in de praktijk de werknemer steeds
vaker pas op de hoogte zal worden gebracht van het verval
van zijn arbeidsplaats nadat de werkgever een bevestiging
heeft ontvangen van het UWV dat de ingediende aanvraag
in behandeling wordt genomen.
5.
Na de ontslagprocedure
Voortaan kan de duur van de ontslagprocedure in mindering gebracht worden op de in acht te nemen opzegtermijn
(zie artikel 7:672 lid 2 BW). Het gaat dan om de periode
vanaf de datum van ontvangst van het volledige verzoek om
toestemming tot en met de datum van dagtekening. Er dient
een opzegtermijn van tenminste één maand te resteren. Het
UWV vermeldt in zijn beslissing de datum waarop het volledige verzoek is ontvangen opdat geen discussie ontstaat
over de periode die in mindering mag worden gebracht (zie
artikel 7:671a lid 4 BW).
Bij de toepassing van het voorgaande dient er rekening mee
te worden gehouden dat – indien niet anders is overeengekomen – tegen het einde van de maand opgezegd moet
worden (zie het huidige artikel 7:672 lid 1 BW). Daardoor
kan het van pas komen het moment van opzegging goed te
timen. Het volgende voorbeeld illustreert dit. Als de opzegtermijn drie maanden is, de proceduretijd vijf weken is geweest en de werkgever zegt op 10 januari op, mag de opzegtermijn worden bekort van 10 april naar 6 maart waarna de
werkgever tegen 1 april mag opzeggen. Zegt de werkgever
op 3 januari op, dan mag de opzegtermijn worden bekort
van 3 april naar 27 februari waarna de werkgever tegen 1
maart mag opzeggen.26 Dat scheelt dus een maand salaris.
Om meer flexibiliteit in te bouwen kan het raadzaam zijn
in de arbeidsovereenkomst te bepalen dat in afwijking van
deze hoofdregel opzegging geschiedt tegen de dag in de
maand volgend op de dag waarop is opgezegd.
Wordt niet de juiste opzegtermijn in acht genomen, dan
resteert alleen nog de gefixeerde schadevergoeding (artikel
7:672 lid 9 BW). De term ‘schadeplichtig’ komt te vervallen
evenals de mogelijkheid een volledige schadevergoeding te
vorderen.27 Vanwege het vervallen van de eerstgenoemde
term is artikel 7:653 BW zo aangepast dat een concurrentiebeding niet langer automatisch zijn geldigheid verliest
indien de arbeidsovereenkomst onregelmatig wordt opgezegd.28 Mede gelet op de korte periode die de werknemer
heeft om zich tegen de opzegging te verzetten (zie hierover
de bijdrage van P.A. Charbon elders in dit blad), zou het hierdoor voor een werkgever interessanter kunnen worden om
de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen.
26
27
28
Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31 en p. 109.
De vergoeding van schade die buiten de gefixeerde schadevergoeding valt
kan mogelijk op grond van artikel 7:611 BW gevorderd worden.
Wij gaan er hierbij vanuit dat het onregelmatig opzeggen in beginsel niet
zal worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW.
Afl. 11 - november 2014
17
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE W WZ
Overigens is de toestemming van het UWV voortaan
(slechts) gedurende vier weken na de dagtekening van de
beslissing geldig. De werkgever dient bij de opzegging – die
schriftelijk moet geschieden – de reden te vermelden (artikel 7:671a lid 6 BW). Dat wil zeggen dat de opzegging dient
te zijn gebaseerd op de redelijke grond die is aangevoerd
door de werkgever bij het verzoek om toestemming en op
basis waarvan het UWV toestemming heeft verleend. Het is
zaak hier goed op te letten. Als de werkgever na de voorgeschreven periode opzegt of op basis van een andere grond
dan waarvoor toestemming is verleend, is de opzegging op
grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW vernietigbaar. De
werkgever dient in deze gevallen opnieuw toestemming
van het UWV te verkrijgen, wil hij rechtsgeldig kunnen opzeggen.29 Het zal voor de werkgever in dit geval niet mogelijk zijn zich tot de kantonrechter te wenden; artikel 7:671b
lid 1 onder b BW voorziet alleen in deze mogelijkheid als
het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te
zeggen heeft geweigerd.
6.
Afspiegelen in het nieuwe systeem
Zoals gezegd zal ook in het nieuwe systeem in het geval van
bedrijfseconomisch ontslag uitgangspunt zijn dat de ontslagkeuze wordt bepaald aan de hand van het afspiegelingsbeginsel. De ministeriële regeling waarin dit zal worden uitgewerkt is nog niet bekendgemaakt. Uit andere onderdelen
van de nieuwe wet en uit de parlementaire behandeling van
het wetsvoorstel valt niettemin op te maken dat de vrijheid
van de werkgever bij de ontslagkeuze op belangrijke onderdelen zal worden beperkt.
Het meest in het oog springt dat buiten het geval van bedrijfssluiting de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
met een zieke werknemer vanwege bedrijfseconomische
redenen niet meer mogelijk is zolang het opzegverbod tijdens ziekte geldt. De uitzondering die momenteel bestaat
in geval van de beëindiging van de werkzaamheden van een
onderdeel van de onderneming (zie artikel 7:670b lid 2 BW)
komt voor wat het opzegverbod tijdens ziekte betreft niet
meer terug (artikel 7:670a lid 2 onder d BW). De kantonrechter is bovendien niet bevoegd de arbeidsovereenkomst
te ontbinden indien een wettelijk opzegverbod geldt (artikel
7:671b lid 2 en lid 6 BW).
De regering heeft dit uitdrukkelijk zo beoogd. In haar visie
behoort de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de
re-integratie van een langdurig zieke werknemer niet te eindigen vanwege het enkele feit dat de arbeidsplaats van deze
werknemer komt te vervallen.30 De werkgever dient zich dus
na het vervallen hiervan te richten op re-integratie van de
zieke werknemer in een andere passende functie binnen de
onderneming dan wel in het 2e spoor. De vraag is wat dit betekent voor het afspiegelingsproces. In de huidige Beleidsregels is voorgeschreven dat de werkgever ongeacht of de
arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor
ontslag dient voor te dragen. Het is niet mogelijk om een andere werknemer, waarvan de arbeidsovereenkomst wél kan
worden opgezegd, in de plaats van deze werknemer voor
te dragen.31 Met andere woorden, ondanks dat opzegging
niet mogelijk is, dient de zieke werknemer wel meegenomen te worden bij het afspiegelen. Indien dit in de toekomst
ongewijzigd blijft – en wij zien geen aanleiding anders te
veronderstellen – zou een werkgever er (net als nu soms gebeurt) voor kunnen kiezen om het personeelsbestand met
een extra werknemer in te krimpen om toch de gewenste
besparing te kunnen realiseren. De bedrijfsvoering moet dit
dan wel toelaten. Als alternatief kan de werkgever proberen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te
beëindigen. Het ligt echter vanwege het risico van ontzegging van aanspraak op een ZW- of WGA-uitkering niet voor
de hand dat een werknemer hiermee akkoord gaat. 32 In de
situatie dat dit niet aan de orde is en de zieke werknemer
dus in dienst blijft, kunnen wij ons voorstellen dat werkgevers hem toch zullen aanzeggen/boventallig verklaren om
duidelijk te maken dat de functie komt te vervallen. Op het
moment dat de werknemer weer beter is – en re-integratie
in een andere functie niet succesvol is geweest of binnen 26
weken zal zijn – kan dan alsnog toestemming voor opzegging aan het UWV gevraagd worden (ervan uitgaande dat de
bedrijfseconomische reden dan nog steeds bestaat). Indien
de werknemer inmiddels min of meer duurzaam passende
arbeid verricht, is het goed denkbaar dat discussie ontstaat
over de vraag of deze arbeid inmiddels is aan te merken als
de bedongen arbeid. In dat geval zal de werkgever immers
niet meer kunnen terugvallen op het feit dat de oude functie
van de werknemer is vervallen.
Een andere beperking van de ontslagkeuze is gelegen in de
introductie van de voorwaarde dat, in het geval een ‘tijdens’
opzegverbod van toepassing is, de werknemer minimaal 26
weken werkzaam moet zijn geweest op de arbeidsplaats
die vervalt wil ontslag toegestaan zijn (artikel 7:670a lid 3
BW). Dit betekent bijvoorbeeld in het geval van een werknemer die lid is van de OR dat alleen kan worden opgezegd
indien deze werknemer al minimaal 26 weken werkzaam
is geweest op de functie die komt te vervallen. De gedachte
hierachter is dat een werkgever het opzegverbod niet mag
omzeilen door bijvoorbeeld een OR-lid vlak voor een reorganisatie op een andere functie te plaatsen om die functie
vervolgens te laten vervallen.33 De termijn van 26 weken
komt ons lang voor. Ook bedrijven die niet de intentie hebben om het opzegverbod te omzeilen zullen hierdoor worden beperkt bij het afspiegelen. Het wordt hiermee in ieder
geval nog belangrijker om functiewijzigingen goed vast te
leggen om discussie te voorkomen over hoe lang bijvoorbeeld een OR-lid al in een nieuwe functie werkzaam is. Een
functiewijziging kan immers ook stilzwijgend of geleidelijk
tot stand komen.
31
32
29
30
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 p. 106.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p.46
18
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 18
33
Beleidsregels UWV, hfdst. 10. p. 6.
Aan
de
voorwaarden
gesteld
in
CRvB
4
ECLI:NL:CRVB:2012:BW1977 zal immers niet zijn voldaan.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102.
Afl. 11 - november 2014
april
2012,
ArbeidsRecht 2014/50
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE W WZ
6.1
Afwijken afspiegelingsbeginsel
Het huidige Ontslagbesluit bevat reeds enkele afwijkingsmogelijkheden, zoals in geval van de onmisbaarheid van
een individuele werknemer.34 Deze afwijkingsmogelijkheden zullen terugkomen in de nieuwe ministeriële regeling.35
Daarnaast zal geregeld worden dat partijen bij cao overeen
mogen komen dat werknemers die bovengemiddeld presteren, of die naar verwachting over een meer dan gemiddelde
potentie beschikken voor de toekomst, buiten de toepassing
van de afspiegeling worden gehouden. Deze afwijking mag
in beginsel ten hoogste 10% van de werknemers betreffen
die op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking
zouden komen. Deze afwijking van 10% van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15–25
en 55 jaar en ouder. De nadere voorwaarden voor deze afwijkingsmogelijkheid zullen nog worden uitgewerkt in de
bovengenoemde ministeriële regeling. Duidelijk is wel dat
de werkgever het bovengemiddeld presteren aannemelijk
zal moeten maken. Een transparante en consistente beoordelingssystematiek is daarbij dus van groot belang.
Buiten deze talentregeling kan – ogenschijnlijk zonder
enige beperking – van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken, indien de werkgever en de betrokken vakbonden
tevens in lijn met artikel 7:671 lid 2 BW een onafhankelijke
ontslagcommissie hebben opgericht die in de plaats van
het UWV ontslagverzoeken vanwege bedrijfseconomische
redenen zal behandelen. Op deze ontslagcommissie en de
mogelijkheden tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel
indien deze is opgericht zullen wij hieronder bij de behandeling van die ontslagroute ingaan.
De WWZ biedt kortom een belangrijke verruiming van de
mogelijkheden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Anderzijds kunnen deze wijzigingen ook als beperking worden gezien. Alhoewel het UWV het Ontslagbesluit
strikt toepast en slechts afwijkingen toestaat op de gronden
die in het Ontslagbesluit zijn opgenomen,36 staan rechters
momenteel soepeler tegenover afwijking van het afspiegelingsbeginsel.37 Afwijking hiervan in samenspraak met de
ondernemingsraad of de bonden wordt door hen niet per
definitie ontoelaatbaar geacht.38 Door afwijking van het afspiegelingsbeginsel (anders dan in de in het Ontslagbesluit
genoemde gevallen) alleen nog maar bij cao toe te staan,
wordt deze vrijheid beperkt. De werkgever die dergelijke
vrijheid wenst wordt gedwongen zich tot een vakbond te
richten39 en, indien de talentregeling naar zijn smaak onvoldoende mogelijkheden biedt, bovendien een ontslagcommissie op te richten. Voor afwijkingen die (alleen) met de
ondernemingsraad zijn overeengekomen is in de toekomst
in principe40 geen plek meer.
Gelet op de afwijkingsmogelijkheden die in de toekomst expliciet in het Ontslagbesluit zullen worden gesteld, kunnen
wij ons voorstellen dat afspraken over selectiecriteria bij
boventalligheid voortaan vaker onderdeel zullen uitmaken
van cao-onderhandelingen, waarbij het niet ondenkbaar is
dat verbetering van bepaalde arbeidsvoorwaarden wordt
uitgeruild tegen afwijking van het afspiegelingsbeginsel.
7.
Artikel 7:671 BW voorziet in de mogelijkheid een commissie bij cao op te richten die in plaats van het UWV oordeelt
over een verzoek tot toestemming de arbeidsovereenkomst
op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen (hierna: de ‘ontslagcommissie’). Aan deze mogelijkheid worden
in de leden 2 en 3 nadere eisen gesteld. Zo dient de ontslagcommissie onpartijdig en onafhankelijk te zijn en bepaalde
procedureregels te stellen, bijvoorbeeld op het gebied van
hoor en wederhoor en de vertrouwelijke behandeling van
gegevens (artikel 7:671a lid 2 BW). Verder dient de cao
waarin de ontslagcommissie aangewezen is aan bepaalde
totstandkomingseisen te voldoen (artikel 7:671a lid 3 BW).
Bij reparatiewet wordt voorgesteld aan artikel 7:671a BW
een tiende lid toe te voegen, waarin een grondslag wordt
opgenomen voor de minister om nadere regels te stellen
met betrekking tot de ontslagcommissie.41 Deze grondslag
is geïntroduceerd naar aanleiding van kritiek van verschillende Eerste Kamerfracties op het gebrek aan procedureregels en onafhankelijkheidswaarborgen.42 De regering is
ondanks deze kritiek niet van plan nu al gebruik te maken
van de bevoegdheid op dit vlak regels te stellen, maar wacht
eerst de geplande evaluatie van de WWZ af.43 De ontslagcommissie behoudt – althans voor dit moment – derhalve
grote vrijheid bij het invullen van de eigen procedure en
samenstelling.44 Mocht de commissie evenwel in strijd met
de (beperkte) wettelijke procedureregels handelen, dan kan
de werknemer bij de rechter om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken (artikel 7:682 BW).
Zoals hiervoor is opgemerkt, mag als eenmaal een ontslagcommissie conform de gestelde voorwaarden is aangewezen, afgeweken worden van het afspiegelingsbeginsel. Hebben de sociale partners hiervan gebruiktgemaakt, dan dient
ook de rechter – in een eventuele vervolgprocedure – te
toetsen aan de in de cao neergelegde afwijkende criteria.45
Opmerkelijk is dat in de wet in het geheel geen eisen wor40
34
35
36
37
38
39
Beleidsregels UWV, hfdst. 17-19.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47.
M.A. de Blécourt, M. Diepenbach en R. Hampsink; ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en de Wet Werk en Zekerheid’, in Arbeidsrechtelijke reflecties 2014, Reeks VvA 42, p. 190,
Ktr. Delft 9 juli 2013, JAR 2013/167; Ktr. Rotterdam 6 januari 1994, JAR
1994/53.
Zie bijvoorbeeld Ktr. Almelo, 24 december 2010, JAR 2011/26 (met OR).
Volgens de regering is het cao-overleg het (enige) juiste niveau waarop tot
afwijking van het afspiegelingsbeginsel kan worden besloten; Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 21.
ArbeidsRecht 2014/50
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 19
Ontslagcommissie en afwijking van het
afspiegelingsbeginsel
41
42
43
44
45
Tenzij de cao-partijen de ondernemingsraad hier een rol in toebedelen
middels een decentralisatiebepaling. Zie hierover M.A. de Blécourt, M.
Diepenbach en R. Hampsink; ‘Maatwerk bij het bepalen van de ontslagvolgorde: nu en de Wet Werk en Zekerheid’, in Arbeidsrechtelijke reflecties
2014, Reeks VvA 42, p. 203.
Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 6.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 21.
Kamerstukken II 2013/14, 33988, nr. 6, p. 44.
Zie voor kritiek hierop en concrete voorstellen voor nadere regels D.F.
Berkhout en A.Ph.C.M. Jaspers, ‘Geschillencommissie bij cao: het voorstel
tot privatisering’, in Arbeidsrechtelijke Reflecties 2014, Reeks VvA 42.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.
Afl. 11 - november 2014
19
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
OPZEGGING OP DE A- EN B- GROND VOLGENS DE W WZ
den gesteld aan de aard en omvang van de afwijking van het
afspiegelingsbeginsel. In de memorie van toelichting wordt
wel opgemerkt dat de gestelde voorwaarden niet strijdig
mogen zijn met wet- en regelgeving, waarbij als voorbeeld
de gelijke behandelingswetgeving wordt genoemd.46 Verder
kunnen wij ons bijvoorbeeld voorstellen dat het niet is toegestaan de wettelijke opzegverboden buiten toepassing te
verklaren. Indien de criteria strijdig zijn met wet- en regelgeving zal de rechter of de commissie hieraan geen gevolg
kunnen geven, aldus de regering in de memorie van toelichting.47 De vraag is wat hier de consequentie van is. Moet in
dat geval (geheel of gedeeltelijk) worden teruggevallen op
de criteria zoals uitgewerkt in de nog nader vast te stellen
ministeriële regeling? De parlementaire geschiedenis geeft
hierover geen uitsluitsel. Indien (alsnog) in het voorliggende
geval het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast, levert dat
uiteraard ongelijke behandeling op ten opzichte van de overige werknemers die op basis van het cao-criterium voor
ontslag zijn voorgedragen (en waarvan sommigen wellicht
reeds op basis van instemming met de opzegging of wederzijds goedvinden zijn vertrokken). Het enige andere alternatief lijkt (simpelweg) afwijzing van het ontslagverzoek.
Mocht de ontslagcommissie toestemming hebben verleend
op grond van (achteraf bezien) ongeldige criteria, dan kan
de werknemer op grond van 7:682 BW herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken.48 Daarnaast lijkt de werknemer in het geval de criteria verboden onderscheid opleveren
ook te kunnen opteren voor vernietiging van de opzegging
op grond van artikel 7:681 lid 1 onder b BW.
Tot slot wijzen wij erop dat het voor de afwijking bij cao
van het afspiegelingsbeginsel van cruciaal belang is dat de
werknemers gebonden zijn aan de cao. Gedurende de tijd
dat de cao algemeen verbindend is verklaard, zal dit geen
probleem vormen.49 Voor het geval de cao niet (meer) algemeen verbindend is verklaard, zal het raadzaam zijn door
middel van een incorporatiebeding de ongebonden werknemer aan de cao te binden. Hierbij zal goed gekeken moeten
worden naar de formulering van het incorporatiebeding en
het karakter hiervan (wel of niet dynamisch).50 Wij verwijzen voor een verdere behandeling van deze problematiek
naar de bijdrage van N. Jansen elders in dit blad.
8.
wege langdurige ziekte. De toetsing van laatstgenoemde
ontslaggrond lijkt op het eerste gezicht niet veel te veranderen. Dat kan van de toetsing vanwege bedrijfseconomische redenen niet gezegd worden. Zo biedt de formulering
van deze ontslaggrond vanwege de toevoeging van een
noodzakelijkheidscriterium op het oog de werkgever minder vrijheid om tot ontslag over te gaan. Verder wordt ook
de vrijheid bij het selecteren van werknemers voor ontslag
beperkt. De werkgever zal hierbij sterker rekening moeten
houden met de toepasselijkheid van een opzegverbod. Bovendien mag voortaan alleen onder strikte voorwaarden en
bij cao van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken. Dit
lijdt (enkel) uitzondering indien de partijen bij de cao een
ontslagcommissie hebben opgericht die in plaats van het
UWV het verzoek om toestemming voor ontslag vanwege
bedrijfseconomische redenen behandelt. In dat geval worden bovendien van overheidswege nauwelijks procedureregels voorgeschreven en is er – binnen de grenzen van de wet
– alle ruimte voor cao-partijen deze zelf in te vullen. Bij het
UWV krijgen partijen evenwel te maken met een snellere
(en daardoor mogelijk minder zorgvuldige) procedure die
op het oog minder ruimte biedt de stellingen over en weer
uit de doeken te doen. Kortom, goede redenen om voor het
oprichten van een ontslagcommissie te kiezen.
Op naar de ontslagcommissie
De opzeggingsroute speelt vanaf 1 juli 2015 alleen nog een
rol indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wenst op
te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen of van46
47
48
49
50
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3,, p. 48
Wij kunnen ons voorstellen dat, aangezien het hier om cao-bepalingen
gaat, de rechter deze terughoudend toetst.
Wij gaan ervan uit dat de opzegging in dat geval in strijd met artikel 7:669
lid 3 onderdeel a BW is.
Op grond van de aangepaste Wet AVV zal het mogelijk zijn om cao’s voor
vijf jaar algemeen verbindend te verklaren. De regering beoogt hiermee te
voorkomen dat een avv-loze periode ontstaat. Zie Kamerstukken I 2013/14,
33818, C , p. 20.
Voor meer over de problematiek van de gebondenheid aan de cao zie onder
andere R.M. Beltzer: ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 72 e.v.
Zie ook J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende recht’, TRA
2013/76.
20
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 20
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/50
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
A.J. Swelheim1
Draait de redelijke grond de ontbindingsprocedure op
slot?
ArbeidsRecht 2014/51
delijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Over de in art. 7:669 BW opgenomen redelijke grond
is al veel geschreven. Gezaghebbende auteurs als
Duk2 en Sagel3 zijn van oordeel dat de ambtelijke
opsomming van art. 7:669 lid 3 BW ontbinding een
stuk moeilijker zal maken. In deze bijdrage zal onder
meer dat oordeel worden besproken.
1.
Acht nieuwe ‘hokjes’
Art. 7:669 lid 1 BW bepaalt (i) dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond
voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een
andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede
ligt; en (ii) dat herplaatsing in ieder geval niet in de rede ligt
indien sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van de
werknemer als bedoeld in lid 3, onderdeel e. Art. 7:669 lid 2
BW voegt daaraan toe dat herplaatsing niet is vereist indien
de werknemer een geestelijk ambt bekleedt. Specifiek over
scholing bepaalt art. 7:611a BW dat de werkgever de werknemer in staat stelt scholing te volgen die noodzakelijk is
voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de
werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is
deze te vervullen.
Art. 7:669 lid 3 BW somt de acht geletterde redelijke gronden – (te) kort samengevat – als volgt op:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
1
2
3
bedrijfssluiting en bedrijfseconomische omstandigheden;
twee jaar ziek;
regelmatig ziek;
gecommuniceerd disfunctioneren na verbetertraject;
verwijtbaar handelen of nalaten;
gewetensbezwaren;
een verstoorde arbeidsverhouding die maakt dat van de
werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
andere dan de onder a tot en met g genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in reMevr. mr. A.J. Swelheim is oud-(eind)redacteur van dit tijdschrift en is als
zelfstandig juridisch adviseur in de tweede helft van 2013 op het Ministerie van SZW betrokken geweest bij de totstandkoming van de WWZ . Vanaf
1 september 2014 is zij als zelfstandig docent verbonden aan de afstudeerrichting Arbeidsrecht van de master Rechtsgeleerdheid van de Universiteit
Leiden.
R.A.A. Duk, Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, TRA 2014/26.
Oratie van 5 september 2014 te vinden op www.levenbachinstituut.nl.
ArbeidsRecht 2014/51
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 21
Ten aanzien van die h-grond is van belang dat het daarbij,
blijkens de wetsgeschiedenis, moet gaan om hele andere
omstandigheden dan die uit a tot en met g voortvloeien,
zoals detentie van de werknemer of het ontbreken van een
werk- of verblijfsvergunning.4 Het gaat daarbij dus niet zonder meer – en zeker niet ten volle – om de open norm zoals
wij die thans kennen uit art. 7:685 lid 1 BW (Nota naar aanleiding van het Verslag, onder 3.2).
Heeft een werkgever in de toekomst een a- of b-grond voor
het ontslag van de werknemer en stemt deze niet schriftelijk
in met zijn ontslag, dan moet de werkgever, op de voet van
art. 7:671a lid 1 BW, het UWV om een ontslagvergunning
vragen. Heeft de werkgever een c- tot en met h-grond voor
het ontslag van de werknemer en stemt deze niet schriftelijk in, dan moet hij, op de voet van art. 7:671b lid 1onder a
BW, ontbinding aan de kantonrechter vragen.
De acht redelijke gronden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en aan de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV, derhalve aan regelgeving die nu voor de
UWV-procedure geldt en die in de toekomst dus ook voor
de kantonrechter maatgevend gaat zijn. Het Ontslagbesluit
en de Beleidsregels Ontslagtaak UWV komen met de inwerkingtreding van de WWZ te vervallen, evenals het BBA. Met
de acht geletterde gronden is geen wijziging beoogd van
hetgeen in het Ontslagbesluit en de Beleidsregels is geregeld.5 Op grond van art. 7:669 lid 5 onder a BW worden bij
ministeriële regeling nadere regels gesteld over wat onder
een redelijke grond voor opzegging wordt verstaan; aan die
regeling wordt thans de laatste hand gelegd.
Het voorgaande maakt duidelijk dat de kantonrechter in de
toekomst minder dan thans het geval is, de ‘vrije vogel’ is
die mag ontbinden als hem dat gezien de omstandigheden
van het geval een goed idee lijkt. Hij zal moeten kijken of de
aan hem voorgelegde casus in één of meer van de acht geletterde ‘hokjes’ van art. 7:669 lid 3 BW past. In het verlengde
daarvan zal de werkgeversadvocaat niet kunnen volstaan
met in het ontbindingsverzoekschrift het verhaal vertellen waaruit blijkt waarom de arbeidsovereenkomst van de
werknemer in kwestie moet worden ontbonden, maar zal
hij zich nauwgezet moeten afvragen in welk ‘hokje’ of in
welke ‘hokjes’ de casus thuishoort en of ten volle aan de vereisten die dat hokje of die hokjes stelt c.q. stellen, is voldaan.
Daarbij zal ook acht moeten worden geslagen op de nadere
4
5
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 46 en 99.
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 98.
Afl. 11 - november 2014
21
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
DR A AIT DE REDELIJKE GROND DE ONTBINDINGSPROCEDURE OP SLOT?
handen en voeten die de bedoelde ministeriële regeling aan
die hokjes zal geven. Een andere aanpak dan thans dus.
2.
Eén smaak of toch een cocktail?
Sagel heeft in zijn oratie van 5 september 2014, aan de
hand van de bewoordingen en de wetsgeschiedenis van art.
7:669 BW, overtuigend aangetoond (i) dat iedere redelijke
grond op zichzelf moet worden beschouwd; (ii) dat delen
van redelijke gronden die niet een volledig hokje vullen,
niet opgeteld mogen worden om samen als redelijke grond
te kwalificeren; en (iii) dat elk ontslagglas in de toekomst
dus nog maar met één smaakje mag worden gevuld en dat
de (goede) tijden van ontslagcocktails die maken dat het
dienstverband moet eindigen, voorbij zijn.
Ik kan het daarmee alleen maar eens zijn. Wat volgens mij
wèl overblijft, is de mogelijkheid om in een ontbindingsverzoekschrift van werkgeverszijde aan te voeren – ofwel nevenschikkend ofwel primair, subsidiair en meer subsidiair
– dat de hokjes d (gecommuniceerd disfunctioneren na verbetertraject), e (verwijtbaar gedrag), g (verstoorde verhoudingen) en/of h (hele andere omstandigheden dan die uit a
tot en met g voortvloeien) geheel zijn vervuld. Je zou dat
met wat fantasie een alternatieve cocktail kunnen noemen.
Ik ben benieuwd hoe die in de nieuwe ontbindingsprocedure gaat smaken.
3.
stoorde verhoudingen – geheel is gevuld.6 (Daarmee kom ik
op de door Sagel in zijn oratie uitvoerig besproken en door
hem zo genoemde Asscher-escape.
Drie voorbeelden om de werking van de
acht hokjes te illustreren
3.1
De imperfecte d-grond en de Asscher-escape
Voor het geheel vullen van hokje d van art. 7:669 lid 3 BW
is in de toekomst nodig dat aangetoond wordt dat (i) de
werknemer – anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken
– ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid;
(ii) de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis
heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid
heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren; en (iii) de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van
de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de
arbeidsomstandigheden van de werknemer. Iedere werkgeversadvocaat zal onder het huidige recht wel eens – met de
bibbers in de benen en met een dossier vol waarschuwingen
aan de cliënt – een ontbindingsprocedure op basis van disfunctioneren zijn gestart waarbij niet aan element (ii) van
hokje d was voldaan. Daarbij hoopt die werkgeversadvocaat
natuurlijk op een welwillende kantonrechter, die de smaak
van de zaak – de handelwijze van deze werkgever verdient
geen schoonheidsprijs – altijd tot uitdrukking kan brengen in de C-factor die in zo’n geval (beduidend) hoger dan
1 kan uitvallen. Vanaf 1 juli 2015 is dat om twee redenen
verleden tijd: (1) de kantonrechtersformule verdwijnt en
maakt plaats voor de ‘gefixeerde’ transitievergoeding van
art. 7:673 tot en met 7:673d BW en (2) bij een imperfecte dgrond moet de kantonrechter in de toekomst de ontbinding
weigeren als niet een ander hokje – bijvoorbeeld g, de ver-
Tijdens de parlementaire behandeling is aan minister
Asscher de vraag gesteld wat rechtens is als de werkgever
een verstoorde verhouding – de g-grond – met zijn werknemer over zichzelf heeft afgeroepen door een disfunctioneringsontslag van deze werknemer na te streven zonder
dat aan alle drie de hiervoor aangeduide elementen van de
d-grond is voldaan; er is bijvoorbeeld geen verbetertraject
aangeboden en tijdens de grimmige briefwisseling tussen
advocaten zijn de verhoudingen tussen partijen verziekt.
Asscher antwoordde dat de werkgever in zo’n geval het
risico neemt aan de werknemer een billijke vergoeding te
moeten betalen – die van art. 7:671b lid 8 onder c BW – wegens ernstig verwijtbaar handelen van zijn kant, het spreekwoordelijke muizengaatje (Kamerstukken I, debat, p. 60). De
hoogte van die vergoeding staat volgens de wetgever niet in
relatie tot de gevolgen van het ontslag, maar uitsluitend tot
de mate van verwijtbaarheid van de werkgever (MvT, p. 32
-33). Het ligt dan ook niet voor de hand ter berekening van
de billijke vergoeding een kantonrechtersformule nieuwe
stijl te ontwerpen (Nota naar aanleiding van het Verslag,
3.4).
Sagel heeft in zijn oratie uitgelegd waarom hij van de
Asscher-escape weinig heil verwacht: (i) hokje g is pas gevuld als van de werkgever in redelijkheid niet kan worden
gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en
daarvan is niet snel sprake als de werkgever de verstoorde
arbeidsverhouding nu juist heeft uitgelokt door de d-grond
niet op orde te hebben; (ii) wat blijft er over van de door
de wetgever beoogde strenge en separate toetsing van de
verschillende gronden als een g-grond al te gemakkelijk een
imperfecte d-grond zou kunnen repareren?; (iii) het in dit
soort gevallen op ruime schaal toepassen van de g-grond
is een vrijbrief voor slecht werkgeverschap; en (iv) het
vluchten in de g-grond bij een imperfecte d-grond en zonder dat de kantonrechter ernstige verwijtbaarheid van de
werkgever aanneemt, zou een uitholling van de ontslagbescherming van de werknemer opleveren, omdat deze in zo’n
geval makkelijk ‘ontbonden’ zou kunnen worden zonder bijbehorende adequate compensatie, namelijk uitsluitend de
lage transitievergoeding in plaats van een hoge C-factor van
de kantonrechtersformule.
Ik ben het met Sagel eens dat route (iv) uit den boze is: kantonrechters die met een ontbindingsverzoek van werkgeverszijde worden geconfronteerd waarin een imperfecte
d-grond wordt gecombineerd met een g-grond, moeten
naar mijn oordeel uiterst terughoudend zijn op die g-grond
te ontbinden zonder daarbij tot de slotsom te komen dat de
werkgever ernstig verwijtbaar aan het ontstaan van die ggrond heeft bijgedragen. Anders gezegd: in dat geval dient
bij voorkeur een ontbinding te volgen in combinatie met
6
22
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 22
Kamerstukken I, 2013/2014, 33 818,C, p. 87
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/51
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
DR A AIT DE REDELIJKE GROND DE ONTBINDINGSPROCEDURE OP SLOT?
het muizengaatje en dus met de additionele, aan de werknemer toekomende billijke vergoeding. Sagels argument (i),
hoe terecht ook naar de letter, kan hopelijk in de toekomst
toch niet beletten dat kantonrechters deze d-g-cocktails
gaan shaken; doen zij dat niet, dan wordt de arbeidsovereenkomst bij verstoorde verhoudingen en dus onwerkbare
situaties wel heel erg op slot gedraaid.
3.2
Hoeveel rek zit er in de h-grond?
Stel: een management team bestaat uit drie (niet statutaire)
bestuurders: twee willen bij belangrijke beleidsbeslissingen
steeds linksaf en één wil steeds rechtsaf. Van verstoorde
verhoudingen tussen hen drieën is geen sprake, en evenmin van verstoorde verhoudingen tussen de rechtsaf-man
en diens werkgever. Toch gaat het op een bepaald moment
schuren en wil de werkgever afscheid nemen van de rechtsaf-man. Kunnen deze verschillen van inzicht omtrent het te
voeren beleid onder de h-grond worden gebracht?
wetgevingsproces gevraagd naar een voorrangs- of doorverwijzingsregel in gevallen als deze, maar de wetgever
heeft daarvan niet willen weten en heeft geantwoord dat
de werkgever maar het ‘loket’ moet kiezen waarbij hij de
meeste kans van slagen verwacht te krijgen, waarbij de bij
het andere loket behorende aspecten van de casus niet aan
de orde mogen komen.8 In deze casus denk ik dat de werkgever bij het UWV nul op het rekest zal krijgen en dat de imperfecte d-grond hem ook niet gaat redden: áls er al sprake
is van disfunctioneren – hetgeen niet het geval hoeft te zijn;
er is door de fusie alleen een betere kandidaat op het toneel
verschenen –, zal er stellig geen verbetertraject zijn ingezet.
Van de h-grond kan in dit geval naar mijn oordeel geen heil
worden verwacht; daarvoor vertoont de casus teveel trekken van (een imperfecte) d. De g-grond zou dan wonderen
moeten verrichten en anders wel de onderhandelingstafel,
waarbij in zo’n geval al snel the sky the limit is.
4.
Naar mijn oordeel wel. Hoewel tijdens de hele parlementaire behandeling steeds dezelfde, vrij bizarre, voorbeelden
zijn genoemd ter adstructie van de h-grond, lijkt het mij niet
de bedoeling van de wetgever om een restgrond uitsluitend
te vullen met situaties – als detentie en verlies van vergunningen – die niet bepaald talrijk zijn. Het moet, blijkens de
wetsgeschiedenis, gaan om situaties die in voldoende mate
verschillen van die genoemd onder a tot en met g.7 Verschillen van inzicht omtrent het te voeren beleid verschilt als
ontslaggrond in mijn ogen in voldoende mate van het disfunctioneren uit de d-grond, al was het maar omdat bij die
eerste figuur een verbetertraject zinloos is: iemands ‘bloedgroep’, visie op het bedrijf, valt niet te veranderen of te verbeteren. Zo denk ik dat ook de in het Frans met zo’n mooie
term omschreven botsende karakters, waarbij geen sprake
hoeft te zijn van verstoorde verhoudingen, maar ook uitsluitend sprake kan zijn van een gebrek aan klik tussen superieur en ondergeschikte, in de toekomst onder de h-grond zal
kunnen worden gebracht.
3.3
De casus die naar UWV én kantonrechter wijst
Stel: er vindt een fusie plaats tussen twee bedrijven. Beide
bedrijven hebben een hoofd financiële administratie die
leiding geeft aan tien werknemers. Na de fusie is er nog
maar plaats voor één hoofd dat leiding moet geven aan 20
werknemers, geen ingrijpende verandering van de functie.
Bovendien is er voor de vertrekkende man geen andere passende functie binnen de organisatie voorhanden, ook niet
na scholing. Het hoofd financiële administratie van het
ene bedrijf is langer in dienst dan het hoofd van het andere
bedrijf, welke laatste jonger is en dynamischer wordt bevonden door beide fusiepartners. Beide bedrijven willen
het jonge, dynamische hoofd behouden en de man met de
langere diensttijd ontslaan. Deze casus vertoont trekken
van a – en wijst daarmee naar het UWV – en van d en/of
g en wijst daarmee naar de kantonrechter. Zowel de Raad
voor de rechtspraak als de Raad van State heeft tijdens het
7
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3 (MvT), p. 99.
ArbeidsRecht 2014/51
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 23
Tot slot: de motie-Backer
Eén en ander maakt duidelijk dat het spannende tijden
worden voor het ontslagrecht. De toekomst zal leren of de
ontbindingsprocedure met art. 7:669 BW op slot zal worden
gedraaid. Eerste Kamerlid Joris Backer heeft op 10 juni 2014
voor een motie gezorgd waarin de regering heeft toegezegd
de Kamer uiterlijk op 1 juli 2016 te zullen informeren over
wat het monitoren van art. 7:669 lid 3 BW heeft opgeleverd
en of er aanleiding is voor het verruimen van de h-grond.9
Tot die tijd is het afwachten en onderhandelen geblazen.
8
9
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 4 (Advies RvS en NR), p. 30, 49 en 50
en Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, C , p. 92.
Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, F.
Afl. 11 - november 2014
23
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
N. Jansen1
Houdt de WWZ voldoende rekening met de
contractuele grondslag van het cao-recht?
ArbeidsRecht 2014/52
Het cao-recht is complex; het is gevestigd op een contractuele bodem maar heeft institutionele trekken.
Vakbonden zijn ledenorganisaties en kunnen alleen
leden aan de cao binden, maar niettemin worden zij
in de onderhandelingen over cao’s soms geacht op te
komen voor de belangen van alle werkenden. In de
WWZ lijkt de regering zich onvoldoende rekenschap
te hebben gegeven van de contractuele grondslag
van de cao. De WWZ maakt het mogelijk dat bij cao
alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch
ontslag worden vastgesteld. Het is echter maar de
vraag of het cao-recht voldoende waarborgt dat
alle werknemers in een onderneming zonder meer
onder de werking van zo’n cao kunnen worden gebracht. Naar mijn mening is dat niet het geval. Dat
zou betekenen dat de poging van de regering om bij
bedrijfseconomisch ontslag meer maatwerk te kunnen leveren, voor de praktijk weinig op zal leveren.
1.
De polder als petrischaal
Het Nederlandse overlegmodel dat in de vorige eeuw heeft
vorm gekregen, is – onbetwistbaar – van waarde geweest
voor Nederland. Het heeft onder meer bijgedragen aan relatief lage werkloosheidscijfers, een goed gecoördineerde
inzet van maatregelen om de arbeidsmarkt beter te laten
functioneren en een goede concurrentiepositie van Nederland door een gematigde loonontwikkeling.2 Niettemin is er
ook kritiek op het overlegmodel en die kritiek wordt luider.3
De achterban van werknemersverenigingen wordt kleiner
en eenzijdiger, zodat de vraag blijft opkomen of het overlegmodel nog wel voldoet. Hebben de SER en de Stichting
van de Arbeid, als belangrijkste instituties van het overlegmodel, nog voldoende legitimiteit om in het kader van sociaaleconomisch beleid en wet- en regelgeving afspraken te
maken met de overheid en haar adviezen te geven, als een
van de pijlers van het overlegmodel niet meer zo robuust
lijkt? Voornoemde kritiek heeft ontegenzeggelijk effect op
de samenwerking in de polder4 , maar van het einde van de
polder kan zeker nog niet gesproken worden. Sterker nog:
het in april 2013 tussen kabinet en sociale partners bereikte
1
2
3
4
Mr. N. Jansen, docent/onderzoeker arbeidsrecht aan de Universiteit van
Amsterdam
Zie onder meer: Kamerstukken II 2011/12, 33000 XV, nr. 70; Welvaartsgroei
door en voor iedereen: Themadocument Arbeidsverhoudingen (advies van 20
oktober 2006, SER 06/08 II), Den Haag: SER 2006; Verschuivende economische machtsverhoudingen (advies van juni 2012, SER 12/04), Den Haag: SER
2012, pp. 83-88; Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van augustus
2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013.
Zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 29544, nr. 391.
Zie onder meer Kamerstukken II 2011/12, 33000 XV, nr. 70, p. 2.
24
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 24
Sociaal Akkoord met als doel de arbeidsmarkt klaar te stomen voor de uitdagingen van de 21ste eeuw5 , is door minister
Asscher zelfs bestempeld als het begin van ‘hernieuwde samenwerking’. Volgens minister Asscher laat de ‘vernieuwde
vitaliteit van de polder’ zien dat overheid en sociale partners
ook in de 21ste eeuw samen bouwen aan de toekomst van
Nederland.6 Voornoemd akkoord is de basis geweest voor de
Wet werk en zekerheid (WWZ), waarin de speerpunten van
het akkoord, waaronder de wijziging van het ontslagrecht,
zijn uitgewerkt. Eén van de in het akkoord aangekondigde
maatregelen die in de WWZ is verwezenlijkt, is het openen
van de mogelijkheid bij cao geheel af te wijken van het afspiegelingsbeginsel teneinde bedrijven en sectoren mogelijkheden tot maatwerkoplossingen te bieden wanneer wegens bedrijfseconomisch redenen werknemers gedwongen
moeten afvloeien.7 Het is in het Nederlandse poldermodel
bepaald niet ongebruikelijk dat afspraken die in het algemeen belang worden gemaakt, nadere concretisering en
invulling krijgen door het afsluiten van cao’s. Vanwege de
contractuele grondslag van het cao-recht, rijst evenwel de
vraag of de cao (of het sociaal plan) wel een geschikt middel
is om af te wijken van de wettelijke, en daarmee voor iedere
werknemer geldende, selectiecriteria bij ontslag. Alternatieve selectiecriteria bij ontslag lijken immers slechts zinvol
wanneer alle werknemers van een onderneming daaraan
zijn onderworpen en de vraag is of dat via het cao-recht te
realiseren is. Kan een cao met afwijkende selectiecriteria
zonder meer worden toegepast op alle werknemers in een
onderneming?
2.
Het huidige ontslagregime bij
bedrijfseconomisch ontslag en de
wijzigingen in de WWZ
Een werkgever heeft de vrijheid beslissingen te nemen die
hij nodig acht om zijn onderneming gezond te maken en
te houden. Die vrijheid brengt meer concreet mee dat een
werkgever zelf gaat over de vraag welke en hoeveel functies nodig zijn voor een gezonde bedrijfsvoering. Hij mag
in dat kader de door hem noodzakelijk geachte beslissingen nemen, ook als die leiden tot het verval van arbeidsplaatsen. Vanwege deze ondernemingsvrijheid past een
terughoudende toetsing van het UWV. De vrijheid van
ondernemerschap gaat echter niet zo ver dat een werkgever ook de vrijheid heeft werknemers te selecteren die hij
voor ontslag wenst voor te dragen. Bij die selectie dient de
werkgever het zogenoemde afspiegelingsbeginsel in acht
te nemen, dat bepaalt welke werknemers voor ontslag in
5
6
7
Stichting van de Arbeid, Perspectief voor een sociaal en ondernemend land:
uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020.
Kamerstukken II 2013/14, Kamerbrief 11 april 2013, Resultaten sociaal
overleg.
Artikel 7:669 lid 6 BW (nieuw).
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/52
11/10/2014 4:26:23 PM
Artikelen
HOUDT DE W WZ VOLDOENDE REKENING MET DE CONTR AC T UELE GRONDSL AG VAN HET CAO-RECHT?
aanmerking komen. Het afspiegelingsbeginsel voorkomt
willekeur en heeft als voordeel dat de werkgever niet specifiek hoeft te motiveren waarom hij een bepaalde werknemer ontslaat en anderen niet.8 Gezegd kan worden dat
dit beginsel de rechtszekerheid bij ontslag dient en bij die
rechtszekerheid past dat alleen in nader omschreven gevallen van het afspiegelingsbeginsel kan worden afgeweken en
dat die afwijkingsmogelijkheden beperkt zijn qua aantal en
omvang. Het laat geen ruimte voor kwaliteitsselectie terwijl
daaraan in de praktijk wel behoefte bestaat.9 In de WWZ is
de regering aan deze behoefte tegemoetgekomen door de
afwijkingsmogelijkheden van het afspiegelingsbeginsel te
verruimen.10 Daarnaast is in de WWZ voorzien in de mogelijkheid dat sociale partners bij cao volledig andere selectiecriteria overeenkomen.11 Als sociale partners daarvoor opteren, dienen zij wel een onafhankelijke ontslagcommissie
in te stellen die de ontslagtaak van het UWV overneemt.12
Zo’n cao kan overigens slechts tot stand kan komen met een
vakbond die in de onderneming of bedrijfstak werkzame
personen onder haar leden kent, ten minste twee jaar in het
bezit is van rechtspersoonlijkheid en opkomt voor de belangen van haar leden in de onderneming of bedrijfstak.13 Voor
een goede werking van selectiecriteria bij ontslag wegens
bedrijfseconomische redenen dienen voor alle werknemers
binnen een onderneming dezelfde criteria te gelden. Op dit
uitgangspunt lijkt mij niet veel af te dingen en de vraag is
of deze algemene werking van alternatieve selectiecriteria
kan worden bereikt indien deze voortvloeien uit een cao.
3.
De grondslag van het Nederlandse caorecht
De cao is een bijzondere overeenkomst, omdat bij cao arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld die bestemd zijn te
gelden voor individuele arbeidsovereenkomsten. Het bijzondere karakter van de cao roept evenwel vragen op met
betrekking tot de invloed die de cao heeft (of zou moeten
hebben) op de individuele arbeidsovereenkomst. Immers,
voor welke arbeidsovereenkomsten geldt een cao? Deze
vraag betreft de draagwijdte van de cao.14 Tijdens de parlementaire behandeling van artikel 1637n BW – en later
de Wet CAO – stelde de regering zich op het standpunt dat
een ruime draagwijdte van de cao, in die zin dat een cao
voor alle arbeidsovereenkomsten die onder haar bereik vallen geldt, niet past bij een privaatrechtelijke regeling van
de cao en dat de cao als overeenkomst slechts normerende
werking kan hebben ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan tussen werkgevers en werknemers
die rechtstreeks als partij of via het lidmaatschap van een
8
9
10
11
12
13
14
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 83.
Zie onder meer: M.E. Lips en A. Meulenveld, ‘Stoelendans in het land van de
bollebozen’, ArbeidsRecht 2011/22.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 83-84.
Artikel 7:669 lid 6 BW (nieuw). Zie ook: Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.
3, p. 84.
Artikel 7:669 lid 6 BW (nieuw) juncto artikel 7:671a lid 2 BW (nieuw).
Artikel 7:671a lid 3 BW (nieuw).
Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 6.
ArbeidsRecht 2014/52
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 25
cao-sluitende vakvereniging aan de cao zijn gebonden.15
Een vakvereniging kan alleen werkgevers of werknemers
binden die uit vrije wil lid van die vereniging zijn geworden.
Van deze leden kan gezegd worden dat zij uit vrije wil de
vakbond een mandaat hebben verleend namens hen te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.16 De cao heeft geen
normerende werking ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan tussen werkgevers en werknemers
die ‘buiten’ de cao zijn gebleven. De wetgever achtte een
ruime draagwijdte van de cao, in die zin dat een cao ook
geldt voor arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en
werknemers die buiten de cao zijn gebleven, in strijd met
de individuele contractsvrijheid.17 De gebondenheid aan de
cao krachtens lidmaatschap van een vakvereniging volgt
uit artikel 9 Wet CAO. Op grond van artikel 12 en 13 Wet
CAO modelleert en fatsoeneert de cao arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen werkgevers en werknemers die
beiden aan de cao zijn gebonden en met het oog hierop lijken gebonden werknemers zich niet tegen de toepasselijkheid van alternatieve selectiecriteria te kunnen verzetten,
anders dan door opzegging van het lidmaatschap van hun
vakbond voordat die een cao aangaat waarin alternatieve
selectiecriteria worden opgenomen.
4.
Contractuele binding en de afwijking van
driekwart-dwingend recht
De invloed van de cao blijft in de praktijk niet beperkt tot de
arbeidsovereenkomsten tussen werkgevers en werknemers
die beiden aan de cao zijn gebonden. Uit onderzoek blijkt
dat ruim 80% van de werknemers onder de werking van een
cao valt, terwijl maar ongeveer 20% van de werknemers lid
is van een werknemersvereniging.18 De ruimere draagwijdte
van de cao kan met name worden verklaard doordat cao’s in
de praktijk door werkgevers en werknemers van toepassing
worden verklaard op hun rechtsverhouding (contractuele
binding).19 De mogelijkheid andere selectiecriteria bij een
bedrijfseconomisch ontslag vast te stellen, is in de WWZ
voorbehouden aan sociale partners doordat dit slechts bij
cao kan geschieden. Wanneer bij cao gebruik is gemaakt
van de mogelijkheid af te wijken van driekwart-dwingend
recht en die cao vervolgens contractueel van toepassing is
verklaard op de arbeidsovereenkomst, komt de vraag op of
die afwijking ook werking heeft in de relatie tussen een gebonden werkgever en een ongebonden werknemer. Kan in
zo’n geval immers nog gesproken worden van een afwijking
bij cao?
In het arrest TPG/Bollemeijer20 heeft de Hoge Raad deze
vraag weliswaar bevestigend beantwoord, maar het arrest
15
16
17
18
19
20
Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 3.
Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 5.
Zie ook Bles 1907, Deel I, p. 500.
Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van augustus 2013, SER
13/03), Den Haag: SER 2013, p. 11 en 12.
R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC maart 2012.
HR 20 december 2002, JAR 2003, 19 (TPG/Bollemeijer).
Afl. 11 - november 2014
25
11/10/2014 4:26:24 PM
HOUDT DE W WZ VOLDOENDE REKENING MET DE CONTR AC T UELE GRONDSL AG VAN HET CAO-RECHT?
roept wel een aantal vervolgvragen op.21 Een van die vragen
is of het voor het beroep van een gebonden werkgever op
een afwijking van driekwart-dwingend recht nodig is dat
de ongebonden werknemer de toepasselijkheid van de cao
uitdrukkelijk heeft aanvaard. Op basis van drie argumenten zou ik deze vraag bevestigend willen beantwoorden.22
In de eerste plaats verwijs ik naar rechtsoverweging 3.3
van het arrest TPG/Bollemeijer waarin de Hoge Raad heeft
overwogen dat partijen in die zaak de toepasselijkheid van
de cao uitdrukkelijk waren overeengekomen. Op basis van
deze rechtsoverweging kan gezegd worden dat het voor
een beroep op een afwijking van driekwart-dwingend recht
kennelijk noodzakelijk is dat de toepasselijkheid van de cao
(waarin de afwijking is opgenomen) uitdrukkelijk is overeengekomen. Een tweede argument is dat de afwijking van
driekwart-dwingend recht in de regel ongunstig is voor
werknemers. De Hoge Raad heeft weliswaar overwogen dat
in de bescherming van de werknemer (in het algemeen) is
voorzien doordat vakorganisaties bij de totstandkoming
van de cao betrokken zijn geweest, maar in concreto hoeft
daarvan geen sprake te zijn. Het is maar zeer de vraag –
mede in het licht van de aard van de vakbond als ledenorganisatie – of de vakbeweging bij cao-onderhandelingen
(altijd) rekening houdt met de belangen van (alle) werknemers. Vanwege de onduidelijkheid die daarover te allen
tijde zal blijven bestaan, omdat onderhandelingen nu eenmaal achter gesloten deuren plaatsvinden, acht ik de eis dat
ongebonden werknemers uitdrukkelijk moeten hebben ingestemd met de toepasselijkheid van een cao waarin wordt
afgeweken van driekwart-dwingend recht, niet onredelijk.
Tot slot wijs ik erop dat uitdrukkelijke instemming met de
cao dogmatisch beter past bij de grondslagen van het Nederlandse cao-recht. Het cao-recht respecteert de individuele contractsvrijheid van werknemers, in die zin dat een cao
slechts van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten met
werknemers die uit vrije wil lid zijn geworden van een vakbond en daardoor aan de cao zijn gebonden (ik noem dat:
goedkeuring vooraf) of wanneer ongebonden werknemers
uit vrije wil hebben ingestemd met de toepassing van de cao
(ik noem dat: goedkeuring achteraf). Als de goedkeuring
vooraf (het lidmaatschap) niet stilzwijgend kan geschieden,
21
22
In de literatuur bestaat bijvoorbeeld discussie over het antwoord op de
vraag of ook een ongebonden werkgever een beroep toekomt op een afwijking van driekwart-dwingend recht. Zie voor een bevestigend antwoord:
W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO recht. Het recht met betrekking tot
cao’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen
ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 96; W.H.A.C.M. Bouwens, ‘Driekwartdwingend recht en de niet rechtstreeks toepasselijke CAO’, ArA 2003-2,
p. 80. Zie voor een nog ruimere toepassing van cao’s met een afwijking van
driekwart-dwingend recht: E. Koot-van der Putte & A. Bungener, ‘Arbeidsvoorwaardenvorming na het arrest TPG/Bollemeijer’, SR 2005-1, p. 23.
Voor een negatief antwoord op deze vraag zie onder meer: E. Verhulp,
‘Komt de ongebonden werkgever een beroep toe op afwijking van driekwart dwingend recht?’, SMA 2008-2, p. 91 e.v. en R.A.A. Duk, ‘Art. 14 Wet
CAO, incorporatie en driekwart dwingend recht’, TAP 2010-4, p. 162-166.
Zie ook: R.M. Beltzer, ‘Het incorporatiebeding: verleden, heden en toekomst’, ARBAC maart 2012; W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht
in wetsvoorstel werk en zekerheid.’, in L.C.J. Sprengers & G.W. Van der Voet
(red.), Arbeidsrechtelijke reflecties 2014 (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer:
kluwer 2014, p. 83. Zie anders: R.A.A. Duk, ‘Art. 14 Wet CAO, incorporatie
en driekwart dwingend recht’, TAP 2010-4, p. 162-166.
26
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 26
Artikelen
zou dat dan ook niet moeten gelden voor de goedkeuring
achteraf?23
Ten aanzien van de toepasselijkheid van een in de cao opgenomen arbitraal beding op de rechtsverhouding met een
ongebonden werknemer heeft de Hoge Raad weliswaar
overwogen dat, voor de toepasselijkheid van dat beding niet
nodig was dat de werknemer uitdrukkelijk met het beding
moest hebben ingestemd, omdat die eis ook niet geldt voor
een gebonden werknemer, maar dat maakt mijn oordeel
niet anders.24 Een arbitraal beding kan ook via een gewone
overeenkomst worden gerealiseerd en betreft dus geen afwijking van driekwart-dwingend recht. In de tweede plaats
heb ik niet betoogd dat werknemers uitdrukkelijk met
een afzonderlijke cao-bepaling moeten instemmen, maar
slechts met de cao waarin de cao-bepaling voorkomt en in
het arrest ABN AMRO/Teisman was aan die voorwaarde wel
voldaan. Tot slot lijkt het argument van de Hoge Raad, dat
de eis van uitdrukkelijke instemming ook niet geldt voor de
gebonden werknemer, niet helemaal goed doordacht. Voor
een gebonden werknemer is niet nodig dat hij uitdrukkelijk
met een cao instemt, omdat hij al uitdrukkelijk heeft ingestemd met (lees: heeft geopteerd voor) het lidmaatschap
van de vakbond. Door het lidmaatschap is de werknemer
aan de cao gebonden en als daarvan sprake is, is aparte instemming met de cao niet meer nodig.25
Voor de praktijk is relevant dat op basis van het voorgaande
gezegd kan worden dat ongebonden werknemers niet zomaar onderworpen kunnen worden aan alternatieve selectiecriteria. Ongebonden werknemers kunnen zich verzetten
tegen alternatieve selectiecriteria door niet in te stemmen
met de toepasselijkheid van de cao waarin deze criteria zijn
opgenomen.26 Toepasselijkheid van een cao met alternatieve selectiecriteria kan niet stilzwijgend geschieden of uit
de loop der dingen worden afgeleid; voor toepasselijkheid
is naar mijn mening steeds uitdrukkelijke instemming met
de cao vereist.
5.
Het incorporatiebeding: uitdrukkelijke
instemming, maar waarmee?
Het gebruik in de praktijk van zogenoemde dynamisch incorporatiebedingen komt tegemoet aan de hiervoor besproken bindingsproblematiek van ongebonden werknemers.
Partijen – meestal op initiatief van de werkgever – kunnen
bij aanvang van de arbeidsovereenkomst – maar ook later
– een beding opnemen dat niet alleen de op dat moment
23
24
25
26
Zie voor de goedkeuring vooraf en achteraf ook het werk van Lotmar: P.
Lotmar, ‘Die Tarifverträge zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern’,
Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik, XV, 1900, p. 1-122. Zie ook J.
Rückert, Philipp Lotmar Schriften zu Arbeitsrecht, Zivilrecht und Rechtsphilosophie, Frankfurt am Mein: Keip Verlag 1992, p. 433-554. Zie anders HR
17 januari 2003, JAR 2003, 40
HR 17 januari 2003, NJ 2003/40 (ABN AMRO/Teisman).
Zie ook: Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 5.
Hoewel de zuivere artikel 14-werknemer (dat wil zeggen de ongebonden
werknemer zonder incorporatiebeding) in de praktijk zeldzaam is, zal
deze problematiek wel van belang zij bij een overgang van onderneming
omdat in die situatie een incorporatiebeding ontbreekt, althans een bestaand incorporatiebeding niet ziet op de cao van de verkrijger. Zie ook:
HR 10 januari 2003, JAR 2003/38 (Rode Kruis/Te Riet).
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/52
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
HOUDT DE W WZ VOLDOENDE REKENING MET DE CONTR AC T UELE GRONDSL AG VAN HET CAO-RECHT?
geldende cao van toepassing verklaart, maar ook alle toekomstige versies van die cao (of nog ruimer: alle toekomstige cao’s waaraan de werkgever gebonden raakt). Van een
werknemer die akkoord is gegaan met een dynamisch incorporatiebeding kan gezegd worden dat hij zijn uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de toepasselijkheid
van toekomstige cao’s, zodat niet steeds opnieuw zijn toestemming hoeft te worden gevraagd. De vraag welke toekomstige cao’s precies onder de reikwijdte van het beding
vallen is echter niet eenvoudig te beantwoorden maar voor
de praktijk wel erg relevant.
Uit de rechtspraak blijkt dat dynamische incorporatiebedingen aan de hand van de Haviltex-norm ruim worden uitgelegd. Het Hof Amsterdam oordeelde in 2003 dat partijen
met een expliciete verwijzing in de arbeidsovereenkomst
naar de cao voor het bankbedrijf, bedoeld hadden ook te
verwijzen naar opvolgende cao’s.27 In 2006 oordeelde het
Hof ’s-Gravenhage bovendien dat voor de reikwijdte van
een incorporatiebeding de exacte naam van de cao waarnaar het beding verwijst niet doorslaggevend is.28 Volgens
het Hof was voor de toepasselijkheid van een opvolgende
cao (in casu werd een ondernemingscao opgevolgd door een
branche-cao) van belang of bonden en werkgevers beoogd
hadden in de branche-cao mede de rechtspositie van het
zittende personeel van werkgever te regelen.
Een ruime uitleg van incorporatiebedingen past bij een institutionele benadering van het cao-recht en kan worden
verklaard door de waarde die in het algemeen aan collectieve arbeidsvoorwaardenvorming wordt toegekend en de
kracht van de bonden. Op grond van een zuiver contractuele
benadering van het cao-recht (een benadering die past bij
de grondslag van het cao-recht) kunnen naar mijn mening
nuances worden aangebracht op de ruime uitleg van incorporatiebedingen. Voor de praktijk zijn deze nuances (of
beperkingen) van belang omdat daarmee de in paragraaf 4
behandelde bindingsproblematiek weer ten volle geldt.
De eerste nuance ten aanzien van de reikwijdte van incorporatiebedingen houdt verband met de samenstelling van
cao-partijen aan werknemerszijde. Van werknemers die
akkoord gaan met een dynamisch incorporatiebeding kan
gezegd worden dat zij vrijwillig hun arbeidsvoorwaardenlot in handen van de cao-partijen hebben gelegd.29 Deze
redenering, die stoelt op een contractuele benadering van
het cao-recht, brengt mee dat wanneer dezelfde cao-partijen een nieuwe cao aangaan, deze nieuwe cao in beginsel
steeds valt binnen het bereik van het incorporatiebeding.
Deze redenering schuurt echter wanneer aan werknemerszijde een wijziging van partijen optreedt bij het aangaan
van een nieuwe cao.30 Onder verwijzing naar de grondgedachte van het cao-recht, dat wil zeggen het respecteren
van de individuele contractsvrijheid bij de binding aan de
cao (zie paragraaf 3), zou immers gezegd kunnen worden
27
28
29
30
Hof Amsterdam 4 december 2003, JAR 2004,/12.
Hof ‘s-Gravenhage 31 maart 2006, JAR 2006/136.
W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO recht. Het recht met betrekking tot
cao’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen
ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 98.
Zie in dit kader ook: Ktr. Hilversum 1 februari 2006, JAR 2006/57.
ArbeidsRecht 2014/52
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 27
dat een ongebonden werknemer zijn arbeidsvoorwaardenlot slechts in handen heeft gelegd van de partijen die op
het moment van aangaan van het incorporatiebeding onderhandelden over de arbeidsvoorwaarden. Het gaat te ver
deze overdracht van de onderhandelingsbevoegdheid zodanig op te rekken dat daardoor iedere werknemersvereniging
een onderhandelingsmandaat heeft gekregen. Een zodanige
oprekking lijkt mij overigens moeilijk verenigbaar met de
vrijheid van vakvereniging.
De tweede nuance heeft betrekking op de inhoud van een
nieuwe cao. De redenering dat een ongebonden werknemer zijn arbeidsvoorwaardenlot in handen van cao-partijen
heeft gelegd, is naar mijn mening ook niet meer sluitend indien een opvolgende cao weliswaar door dezelfde cao-partijen is aangegaan, maar de rechtspositie van werknemers
onvoorzienbaar wijzigt. Een werknemer die cao-partijen
het mandaat heeft verleend te onderhandelen over arbeidsvoorwaarden, weet of behoort te weten dat zijn rechtspositie op enig moment kan wijzigingen. Een rechtspositie is
niet in beton gegoten. Problematisch wordt het in mijn ogen
wanneer wijzigingen in de rechtspositie onvoorzienbaar
waren. Als een werknemer op een wijziging niet bedacht
had moeten zijn, kan dan nog gezegd worden dat een werknemer aan die wijziging zijn instemming heeft verleend?31
Een bevestigend antwoord op deze vraag doet naar mijn
mening de individuele contractsvrijheid van een ongebonden werknemer te veel geweld aan. Voor een inbreuk op die
contractsvrijheid zie ik nog minder aanleiding indien de onvoorzienbare wijziging voorts een fundamenteel onderdeel
van de rechtspositie van de werknemer betreft.32
Het voorgaande brengt mee dat de uitleg van incorporatiebedingen naar mijn mening niet zo ruim zou moeten
zijn dat toekomstige cao’s die zijn gesloten tussen andere
cao-partijen dan die onderhandelden bij aanvang van het
incorporatiebeding of die een wezenlijke en onvoorziene
wijziging in de rechtspositie van werknemers meebrengen,
ook onder de reikwijdte van het incorporatiebeding vallen.
Dit heeft voor de praktijk tot gevolg – en daarmee spring ik
terug naar de vorige paragraaf – dat een werkgever voor de
toepasselijkheid van zo’n nieuwe cao afzonderlijk uitdrukkelijke instemming van zijn ongebonden werknemer moet
vragen indien daarin wordt afgeweken van driekwartdwingend recht en hij op die afwijking een beroep wil doen.
Los daarvan geldt dat een ongebonden werknemer ook
een beroep zou kunnen doen op de redelijkheid en billijkheid teneinde te ontkomen aan de toepasselijkheid van een
nieuwe cao, die wordt aangegaan door andere cao-partijen
dan die onderhandelden bij aanvang van het incorporatiebeding of die een wezenlijke en onvoorziene wijziging in
zijn rechtspositie. Overigens is er wel wat voor te zeggen in
het (cao-)recht een soort terugtredingsrecht voor werkne-
31
32
Zie ook: J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76.
Zie ook: R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 75.
Afl. 11 - november 2014
27
11/10/2014 4:26:24 PM
HOUDT DE W WZ VOLDOENDE REKENING MET DE CONTR AC T UELE GRONDSL AG VAN HET CAO-RECHT?
mers met een dynamisch incorporatiebeding op te nemen.33
Gebonden werknemers worden door opzegging van hun
lidmaatschap ongebonden en waarom zou iets soortgelijks
niet voor werknemers met een dynamisch incorporatiebeding kunnen gelden?
Het opnemen van alternatieve selectiecriteria bij ontslag
wegens bedrijfseconomische redenen brengt een wezenlijke wijziging in de rechtspositie van werknemers.34 Deze
wijziging was bovendien onvoorzienbaar voor werknemers
die vóór invoering van de WWZ reeds hebben ingestemd
met een dynamisch incorporatiebeding. Het een en ander
brengt naar mijn mening mee dat, een werkgever niet zonder meer ervan zal kunnen uitgaan dat de toepasselijkheid
van een nieuwe cao, waarin alternatieve selectiecriteria zijn
opgenomen, volgt uit een reeds bestaand dynamisch incorporatiebeding en – als de toepasselijkheid daaruit wel volgt
– dat een werknemer zich overigens niet tegen de toepasselijkheid van zo’n cao zal kunnen verzetten. Een gebonden
werkgever die er zeker van wil zijn dat ook zijn ongebonden
werknemers vallen onder de werking van alternatieve selectiecriteria doet er in de praktijk wat mij betreft verstandig aan uitdrukkelijke instemming van zijn ongebonden
werknemers te vragen. Een werkgever zal deze instemming
vermoedelijk sneller krijgen indien er voldoende draagvlak
binnen de onderneming is voor de door hem gewenste alternatieve selectiecriteria. In dit verband zal een werkgever er
goed aan doen bij de totstandkoming van deze criteria niet
alleen vakbonden en de bij hem in dienst zijnde gebonden
werknemers te betrekken, maar ook de ongebonden werknemers, teneinde het draagvlak voor de cao te vergroten.35
Een andere stimulans om werknemers te laten instemmen
met een cao waarin alternatieve selectiecriteria zijn opgenomen is om daartegenover een flinke loonsverhoging te
stellen.
6.
Varia
De bindingsproblematiek zou kunnen worden opgelost via
de algemeenverbindendverklaring. Hoewel deze figuur met
name bedoeld is om ongebonden werkgevers onder de werking van de cao te brengen, leidt algemeenverbindendverklaring er ook toe dat ongebonden werknemers in dienst
van gebonden werkgevers automatisch onder de werking
van een cao(-bepaling) worden gebracht. Cao-bepalingen
komen voor algemeenverbindendverklaring in aanmerking
wanneer deze gelden voor een belangrijke meerderheid van
de in de bedrijfstak werkzame personen. Bij het berekenen
van die meerderheid wordt rekening gehouden met het aantal werknemers dat werkzaam is bij gebonden werkgevers,
33
34
35
Teneinde de rechtspositie van de gebonden werknemer en de ongebonden
werknemer meer in overeenstemming te brengen zou door de wetgever
kunnen worden overwogen het incorporatiebeding een wettelijke basis te
geven en ten aanzien van het incorporatiebeding op te nemen dat werknemers het recht toekomt dit beding eenzijdig te beëindigen.
Van Slooten heeft het ontslagrecht gekwalificeerd als een fundamenteel
onderdeel van het arbeidsrecht. Zie J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA 2013/76.
Zie in dit verband ook: Verbreding draagvlak cao-afspraken (advies van
augustus 2013, SER 13/03), Den Haag: SER 2013
28
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 28
Artikelen
dus inclusief ongebonden werknemers. De vraag is of deze
berekening in het licht van de hiervoor besproken bindingsproblematiek en de mogelijkheden voor ongebonden werknemers om zich tegen de toepasselijkheid van een cao met
afwijkende selectiecriteria te verzetten, overeind blijft, indien ongebonden werknemers (of vakbonden die niet hebben ingestemd met de cao) bedenkingen indienen tegen de
algemeenverbindendverklaring wegens het ontbreken van
het meerderheidsvereiste? Voor zover wel tot algemeenverbindendverklaring wordt gekomen, brengt dat overigens
weer nieuwe problemen mee. Het leerstuk van nawerking
van cao-bepalingen ziet namelijk niet op cao-bepalingen
die door middel van algemeenverbindendverklaring van
toepassing zijn, omdat deze bepalingen geen onderdeel
van de arbeidsovereenkomst worden. De werking van deze
bepalingen eindigt in beginsel op het moment dat de algemeenverbindendverklaring afloopt. Het cao-recht noch de
WWZ geeft antwoord op de vraag wat rechtens is wanneer
een algemeenverbindendverklaring afloopt als een reorganisatieproces gaande is. De nawerkingsproblematiek speelt
ook zonder algemeenverbindendverklaring. Van nawerking
van cao-bepalingen is namelijk alleen sprake wanneer het
cao-bepalingen betreft die bestemd zijn onderdeel te worden van de individuele arbeidsovereenkomst, de zogenoemde horizontale of normatieve cao-bepalingen, en het is zeer
de vraag of alternatieve selectiecriteria (en de daaraan gekoppelde ontslagcommissies) als normatieve cao-bepalingen kunnen worden gekwalificeerd en dus nawerken.36
7.
Tot slot
De contractuele grondslag van het Nederlandse cao-recht
brengt mee dat niet iedere werknemer zonder meer gebonden is aan een cao die voor zijn onderneming of sector bestemd is. De vraag of een cao juridisch gezien wel of
niet toepasselijk is op een arbeidsverhouding speelt altijd,
maar het antwoord op die vraag blijkt in de praktijk vaker
niet dan wel relevant. Zolang een cao louter voordelen voor
werknemers biedt, dan zullen werknemers de toepasselijkheid van een cao niet ter discussie willen stellen en werkgevers zullen dat om hun moverende redenen ook niet snel
doen. Geschillen kunnen ontstaan wanneer op enig moment een cao de bestaande rechtspositie van werknemers
negatief gaat beïnvloeden, omdat werknemers dan een belang hebben de toepasselijkheid van een cao niet te accepteren. Wanneer een werknemer zich met succes verzet tegen de toepasselijkheid van een cao, leidt dat overigens nog
niet meteen tot grote problemen in de onderneming. Of een
werkgever in een incidenteel geval wel of geen beroep kan
doen op een afwijking van de ketenregeling bijvoorbeeld,
zal in de regel geen of weinig effect hebben op de bedrijfsvoering of het functioneren van de onderneming. Anders is
dit met de in deze bijdrage besproken alternatieve selectiecriteria bij bedrijfseconomisch ontslag. Een succesvol individueel verzet tegen deze alternatieve selectiecriteria raakt
namelijk alle werknemers in de onderneming. In dit kader
36
Zie ook: R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, TAP 2014/1, p. 75.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/52
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
HOUDT DE W WZ VOLDOENDE REKENING MET DE CONTR AC T UELE GRONDSL AG VAN HET CAO-RECHT?
hebben Plessen e.a. de ontslagvolgorde vergeleken met een
dominospel: valt de ene om dan volgt de ander.37 Alternatieve selectiecriteria kunnen pas werkbaar zijn indien deze
criteria zonder meer gelden voor alle werknemers in een
onderneming en daarvoor biedt het cao-recht op voorhand
onvoldoende garanties. Concluderend kan gezegd worden
dat de WWZ op dit punt onvoldoende rekening houdt met
de contractuele grondslag van het cao-recht, hetgeen in de
praktijk ertoe kan leiden dat slechts zelden gebruikgemaakt
gaat worden van alternatieve selectiecriteria.
37
W.G.M. Plessen e.a., ‘Driekwartdwingend recht in wetsvoorstel werk en
zekerheid.’, in L.C.J. Sprengers & G.W. Van der Voet (red.), Arbeidsrechtelijke
reflecties 2014 (VvA-bijdrage nr. 42), Deventer: Kluwer 2014, p. 83. Zie ook:
J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA
2013/76.
ArbeidsRecht 2014/52
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 29
Afl. 11 - november 2014
29
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
E.S. de Bock1
De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid
ArbeidsRecht 2014/53
George Orwell leerde al “all animals are equal, but
some animals are more equal than others”2 . Van
oudsher bekleedt de bestuurder van een vennootschap in arbeidsrechtelijke zin een uitzonderingspositie, zij het veelal in de voor de bestuurder ongunstige zin. Onder de Wet werk en zekerheid (WWZ)
wordt het aantal uitzonderingen op de wettelijke
regel voor bestuurders uitgebreid, en ook wordt de
categorie bestuurders waarvoor de uitzonderingen
gelden vergroot. Dit artikel beschrijft de bijzonderheden ten aanzien van statutair bestuurders onder
de WWZ en gaat ook in op de gevolgen voor de (ontslag)bescherming van de bestuurder onder de WWZ.
1.
Afwijken ketenbepaling
De kern van de nieuwe ketenregeling houdt in dat de duur
waarbinnen twee of drie opeenvolgende contracten voor
bepaalde tijd kunnen worden gesloten zonder dat sprake is
van conversie in een overeenkomst voor onbepaalde tijd terug wordt gebracht van drie naar twee jaar. Daarnaast geldt
dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden beschouwd als voortgezet na een onderbreking van maximaal
zes maanden in plaats van de vertrouwde drie maanden. Op
grond van art. 668a lid 5 BW is de mogelijkheid om bij CAO
ten nadele van de werknemer af te wijken van de ketenregeling beperkt. De tweejaarsperiode kan worden verlengd
tot maximaal vier jaar en het aantal toegestane contracten
voor bepaalde tijd dat van rechtswege eindigt kan worden
verhoogd van drie naar zes, zij het in een beperkt aantal gevallen.
Voor de bestuurder is art. 668a lid 7 BW relevant. Dit artikel
bepaalt dat bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele
van de bestuurder van een rechtspersoon kan worden afgeweken van de periode bedoeld in lid 1 onderdeel a van art.
7:668a BW. Kort gezegd kan de periode waarin contracten
voor bepaalde tijd elkaar opvolgen van twee jaar onbeperkt
in de tijd worden verlengd, waarbij het maximum van drie
contracten voor bepaalde tijd op grond van art. 7:668a lid 1
sub b BW wel voor de bestuurder van toepassing blijft. Het
is dus mogelijk om bijvoorbeeld driemaal een contract voor
vijf jaar te sluiten, waarbij nog steeds geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De memorie
van toelichting is hierover betrekkelijk summier. De minister stelt dat ondernemingen erbij gebaat kunnen zijn om
na verloop van tijd de arbeidsrelatie met een bestuurder te
1
2
Mr. E.S. de Bock is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift.
George Orwell, ‘Animal farm’, Secker and Warburgh, London, 1945.
30
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 30
kunnen beëindigen, “vanwege bijvoorbeeld een gewijzigde
ondernemingsstrategie”. Volgens de wetgever speelt dit met
name bij bestuurders die werken op basis van een arbeidsovereenkomst in (semi)publieke sector, zoals bestuurders
van onderwijs- of zorginstellingen.3 Waar de wijziging van
de ketenregeling is ingegeven door de behoefte om de positie van werknemers met opvolgende tijdelijke contracten te
versterken, zou dit voor de bestuurders van rechtspersonen
“niet in alle gevallen opgaan”. De minister stelt:
“Het betreft hier doorgaans geen personen met een onvoldoende perspectief op de arbeidsmarkt. Ook de nadelen die
zijn verbonden aan een langdurig verblijf in een flexibele schil,
zoals minder toegang tot scholing en een onzekere positie op
de woningmarkt, gelden in zijn algemeenheid niet voor deze
groep. De regering acht het daarom aangewezen om voor
bestuurders van rechtspersonen een afwijkingsmogelijkheid
van de ketenbepaling bij CAO te creëren”.4 In de nota van
wijziging is verduidelijkt dat ook in een individuele arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van art. 7:668a BW,
omdat veelal bestuurders niet onder de reikwijdte van een
CAO vallen.5
De minister overwoog nog:
“Tegelijkertijd meent de regering dat afwijking van het
maximale aantal tijdelijke contracten niet noodzakelijk
is, omdat na meer dan drie termijnen een bestuursfunctie te hebben vervuld, verondersteld mag worden dat de
band met de betreffende organisatie zodanig is dat de
desbetreffende persoon de bescherming van een vast
contract niet mag worden onthouden”.6
Dat geeft wel aan hoe arbitrair de redenering van de wetgever is. Na drie termijnen van bijvoorbeeld 2 jaar ieder is
er wel voldoende band voor een contract voor onbepaalde
tijd, maar na twee termijnen van bijvoorbeeld ieder vijf
jaar, zou een dergelijke band ontbreken. Zelfs als de redenering van de regering juist zou zijn, valt niet goed in te zien
waarom er daadwerkelijk behoefte bestaat aan het inperken van de bescherming van de ketenregeling ten aanzien
van bestuurders van BV's of NV's waarvoor de preventieve
ontslagtoets immers ook al niet geldt. De uitzondering op
de nieuwe ketenbepaling geldt voor bestuurders van iedere
Nederlandse rechtspersoon.7 Het maakt geen enkel verschil
in welke vorm qua rechtspersoonlijkheid de werkgever is
gegoten. Ook ten aanzien van bestuurders van verenigingen
en stichtingen kan derhalve van de ketenregeling worden
afgeweken.
3
4
5
6
7
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13 en 14.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 15 en 16.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/53
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
2.
DE STAT U TAIR BEST UURDER ONDER WERK EN ZEKERHEID
Wel aanzegplicht
Er is geen uitzondering gecreëerd op de aanzegplicht van
art. 7:668 BW voor de bestuurder. Ook bij de bestuurder
dient de werkgever de bestuurder uiterlijk één maand voordat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt te
informeren over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst en welke voorwaarden hebben te gelden bij
voortzetting. Onduidelijk is hier welk orgaan invulling aan
de aanzegverplichting moet geven. Nu een bestuurder van
een BV of NV wordt benoemd door de AvA dan wel RvC indien sprake is van een structuurregime, ligt het op zichzelf
voor de hand dat het tot benoeming c.q. ontslagbevoegde
orgaan de bestuurder informeert conform artikel 7:668 BW.
Anderzijds is een aanzegging een vertegenwoordigingshandeling zodat de bevoegdheid daartoe primair bij het bestuur
zelf ligt. In verband met de regeling voor tegenstrijdig belang – ervan uitgaande dat een dergelijk tegenstrijdig belang zich ten aanzien van alle bestuurders voordoet voor
zover sprake is van een meerhoofdig bestuur – ligt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit om tot aanzegging
over te gaan bij de RvC (art. 2:146 BW). In de parlementaire
geschiedenis is niet terug te vinden hoe de aanzegverplichting van art. 7:668 BW en de ketenbepaling zich verhouden
tot Best Practice bepaling II.1.1 van de Code Frijns, waarin
immers is bepaald dat een benoeming van een bestuurder
plaatsvindt voor een periode van maximaal 4 jaar. Evenmin
is in WWZ aandacht besteed aan de verhouding tot Best
Practice bepaling II.2.7 waarin de vergoeding voor een onvrijwillig ontslagen bestuurder in beginsel is gemaximeerd
op 1 jaarsalaris. Mijns inziens ligt het niet voor de hand om
de vergoeding van art. 7:668 lid 3 wegens het niet nakomen
van de aanzegverplichting in mindering te laten strekken
op de maximale vergoeding onder de Code Frijns.
3.
Redelijke grond/herplaatsing
Op grond van art. 7:669 BW is opzegging door werkgever
alleen mogelijk indien: 1) een redelijke grond aanwezig is;
en 2) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet
met behulp van scholing, in een andere passende functie
niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
Er is geen uitzondering opgenomen voor de bestuurder. Dit
artikel biedt de bestuurder tot op zekere hoogte nieuwe
mogelijkheden. Tot aan de inwerkingtreding van WWZ ontbreekt het de bestuurder immers grotendeels aan adequate
mogelijkheden om zich te verweren tegen ontslag of om aan
een adequate vergoeding te komen, zeker indien de werkgever zich heeft voorzien van deskundige rechtsbijstand.
Op grond van de “15 april arresten”8 geldt immers dat de
beëindiging in vennootschapsrechtelijke zin tevens heeft
te gelden als opzegging van de arbeidsovereenkomst, tenzij
sprake is van een opzegverbod of partijen anders overeenkomen. Bij zorgvuldige lezing der wet en de statuten is het
vervaardigen van een rechtsgeldig ontslagbesluit op zichzelf
8
HR 15 april 2005, JAR 2005/117 en HR 15 april 2005, JAR 2005/153.
ArbeidsRecht 2014/53
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 31
geen “rocket science”. Het meest in het oog springt de verplichting de bestuurder eventueel te horen ex art. 2:8 BW en
de verplichting de bestuurders in staat te stellen gebruik te
maken van een adviesrecht bedoeld in art. 2:227 lid 4 BW.
Gegeven het arrest “Van Hooff Elektra”9 is het nauwelijks de
moeite waard om als (vennootschaprechtelijk reeds ontslagen) bestuurder een ontbindingsverzoek in te dienen gedurende de resterende periode van de opzegtermijn. Een dergelijk verzoek tot ontbinding ingediend door de werknemer
is wel ontvankelijk maar zal niet snel tot succes leiden. De
Hoge Raad eist immers dat sprake is van omstandigheden
op basis waarvan de arbeidsovereenkomst dient te eindigen
per een eerdere datum dan waartegen is opgezegd. Daar is
niet snel sprake van. Bovendien moet de vergoeding worden bepaald met inachtneming van het feit dat er al is opgezegd, hetgeen in de visie van veel rechters erop neerkomt
dat de werknemer alsnog dient te worden verwezen naar
de procedure uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag,
althans voor de eventuele vergoeding die niet ziet op de
periode tussen het ontbindingsverzoek en de datum waartegen oorspronkelijk is opgezegd. Uit hoofde van kennelijk
onredelijk ontslag is – een enkele uitzondering daargelaten
– ook niet veel te verwachten.10 Van de mogelijkheid om een
ontslagbesluit nietig te doen verklaren c.q. te doen vernietigen ex art. 2:14 en 2:15 BW wordt blijkens de gepubliceerde
jurisprudentie maar relatief weinig gebruikgemaakt, waarschijnlijk vanwege het feit dat de ontslagronden in Boek 2
procedures niet kunnen worden getoetst.11
Dit leidt er in de praktijk vaak toe dat alle perikelen rondom
een AvA sterk het karakter hebben van een rituele dans.
Voor een “inhoudelijke” discussie bestaat veelal niet of nauwelijks meer ruimte. Veelal kiest de aandeelhouder ervoor
om alle mogelijke ontslaggronden één voor één te noemen
en deze te laten resulteren in een beweerdelijk “gebrek aan
vertrouwen”, hetgeen dan de rechtvaardiging voor het ontslagbesluit vormt.
4.
Billijke vergoeding
De WWZ biedt hier mogelijk uitkomst. Weliswaar kan een
bestuurder van een BV of NV niet om herstel van de arbeidsverhouding verzoeken gegeven art. 2:134 en 2:244 BW, wel
is het mogelijk op grond van art. 7:682 lid 3 BW een verzoek in te dienen voor een billijke vergoeding niet alleen als
sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
de werkgever, maar ook als sprake is van strijdigheid met
art. 7:669 BW.
Juist waar een bestuurder overigens veelal met lege handen
staat mag een kritische houding worden verwacht van de
rechter ten aanzien van de vraag of sprake is van een “redelijke grond”. De tijd zal dat moeten leren. Wellicht biedt
9
10
11
HR 11 december 2009, JAR 2010/17.
Zie hierover bijvoorbeeld: S.J. Sterk, ‘Over ontslagvergoeding van statutair
bestuurders: hoge bomen en tegen-wind?’, ArbeidsRecht 2012/53.
HR 26 oktober 1984, NJ 1985/375 m.nt. J.M.M. Maeijer (Sjardin). Zie hierover ook E.S. de Bock, ‘De vennoot-schapsrechtelijke aantasting van ontslagbesluiten’, TVVS 1998/98/12.
Afl. 11 - november 2014
31
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE STAT U TAIR BEST UURDER ONDER WERK EN ZEKERHEID
art. 7:669 BW ondanks het Sjardin arrest ook meer mogelijkheden in het kader van een procedure ex art. 2:15 BW.
Als een besluit naar inhoud of totstandkoming in strijd is
met de regel van art. 2:8 BW kan het besluit door de rechter worden vernietigd. Enerzijds kunnen de ontslaggronden
als zodanig niet worden getoetst in een Boek 2 procedure
en speelt schending van het arbeidsrecht bij de vennootschapsrechtelijke toetsing in beginsel geen rol. Anderzijds
is het goed denkbaar dat de afwezigheid van een redelijke
grond in arbeidsrechtelijke zin ertoe kan leiden dat (indien
desondanks ontslag wordt gegeven) ook sprake is van strijdigheid met de norm van art. 2:8 BW in ieder geval wat betreft de totstandkoming van het ontslagbesluit.
De toetsingsmaatstaf is of de AvA of RvC bij afweging van
alle belangen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.12 . Als er geen redelijke grond in
de zin van Boek 7 is valt niet makkelijk vol te houden dat
bij afweging van alle belangen het besluit nog redelijk is.
Wat de norm van art. 2:8 BW behelst wordt mede bepaald
aan de hand van art. 3:12 BW waarbij rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in
Nederland levende rechtsovertuigingen en de met de maatschappelijke en persoonlijke belangen van de bij het besluit
betrokkenen.
Ik vind het daarnaast niet zo een grote stap om aan te nemen dat de afwezigheid van een redelijke grond er bijvoorbeeld ook toe kan leiden dat geen daadwerkelijke invulling
aan het adviesrecht van de bedreigde bestuurder wordt gegeven. Op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW is een besluit
vernietigbaar als het genomen is in strijd met de redelijkheid en billijk die bij de totstandkoming van het besluit in
acht moet worden genomen.13 Als er geen redelijke grond
aanwezig is, is het moeilijk voorstelbaar dat de AvA de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van een
besluit in acht moet worden genomen daadwerkelijk heeft
gerespecteerd. Juist dan kan er in een dergelijk geval oprechte twijfel bestaan ofwel voldoende invulling is gegeven
aan het adviesrecht dat de bestuurder dwingendrechtelijk
toekomt. “Going trough the motions” is immers niet voldoende. Als een bestuurder mag adviseren over een voorgenomen ontslagbesluit dat een redelijke grond ontbeert en de
AvA desalniettemin besluit tot ontslag, dan is voorstelbaar
dat de spelregels zozeer met de voeten zijn getreden dat
een toetsing aan de vennootschapsrechtelijke goeder trouw
toch succesvol zou kunnen zijn.
5.
tutaire rol erbij doet” en er geen grote verandering in functie
en werkzaamheden optreden na ontslag in vennootschapsrechtelijke zin is herplaatsing een reële mogelijkheid.15 Los
van de vraag of de “15 april arresten” bij een functioneel bestuurder (zo deze al bestaat) moeten worden toegepast, hetgeen afhankelijk van het gekozen standpunt ertoe leidt dat
het ontslagbesluit wel of niet intact blijft, biedt juist het al
dan niet vermeende functioneel bestuurderschap op grond
van art. 7:669 BW een mogelijke opening voor het verkrijgen van een billijke vergoeding. In de praktijk zal immers
menig ontslagen bestuurder helemaal niets voelen voor een
herplaatsing in een “passende functie” omdat dit nagenoeg
altijd – gegeven het verlies aan statutaire bevoegdheden –
toch als een demotie zal hebben te gelden, maar des te meer
voor een billijke vergoeding.
6.
De WWZ heeft een tweetal bedenktermijnen geïntroduceerd. Op grond van art. 7:670a BW gelden de opzegverboden van art. 7:670 lid 1-4 en lid 10 BW (en daarmee naar
aard en strekking vergelijkbare opzegverboden) niet indien
de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging. Art. 7:670a lid 5 BW bepaalt dat de werknemer binnen 14 dagen zonder opgave van redenen schriftelijk zijn
instemming kan herroepen. Op de herroeping van de instemming is het art. 671 lid 3-6 BW van overeenkomstige
toepassing. De mogelijkheid de aanvankelijke instemming
te herroepen geldt blijkens art. 670a lid 7 BW niet voor de
bestuurder van een rechtspersoon indien herstel van de
arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 niet mogelijk
is, noch voor een bestuurder van een vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon.
Op grond van art. 670b lid 5 BW kan een dergelijke bestuurder ook een beëindigingsovereenkomst niet met een
buitengerechtelijke verklaring ontbinden. Ten slotte bepaalt
art. 7:671 lid1 sub e BW dat de werkgever bij dit soort bestuurders de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer.
De hier bedoelde bestuurders hebben dus niet het recht terug te komen op 1) de aanvankelijk gegeven instemming met
een opzegging in strijd met een opzegverbod (art. 7:670a
BW); 2) op een aanvankelijk aangegane beëindigingsovereenkomst (art. 7:670b). De ratio is simpel:
Functioneel bestuurder
“De achtergrond van deze keuze is dat het toekennen van
een bedenktermijn zich niet verhoudt tot het kunnen
herstellen van de arbeidsovereenkomst. De bedenktermijn is immers bedoeld om een onvoldoende bewuste
instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst te kunnen terugdraaien”.16
Wellicht krijgt het leerstuk van de functioneel bestuurder
ook weer extra aandacht.14 Juist als een bestuurder zijn “sta12
13
14
Geen bedenktermijnen/geen preventieve
toets
Kamerstukken II 17225, nr. 7, p. 16 en HR 21 mei 1943, NJ 1943, Baus/De
Koedoe II.
Vergelijk HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (JanssenPers).
Zie hierover F.C. van Uden, ‘De functioneel statutair bestuurder’, ArbeidsRecht 2006/12 en F.C. van Uden, ‘De functioneel statutair bestuurder, nawoord bij de redactie’, ArbeidsRecht 2007/4 en H.T. ten Have, ‘De functioneel statutair bestuurder; een reactie’ ArbeidsRecht 2007/4, HR 3 februari
2006, JAR 2006/66.
32
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 32
15
16
Zie ook R.A.A. Duk, ‘De exceptie Timmerman en de functioneel directeur’,
TRA 2013/67 en L.G. Verburg, ‘Reactie op R.A.A. Duk, De exceptie
Timmerman en de functioneel directeur’, TRA 2013/67.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 17-18.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/53
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE STAT U TAIR BEST UURDER ONDER WERK EN ZEKERHEID
Op grond van art. 7:671 BW is instemming van een bestuurder met de opzegging in het geheel niet nodig. Zoals bekend
is het BBA overgeheveld naar het BW en hieruit volgt dat het
ontheffingsbesluit en de daaruit voortvloeiende afwezigheid van een preventieve ontslagtoets voor de bestuurder
is gehandhaafd.
Deze bijzondere bepalingen voor bestuurders gelden gegeven de wettekst voor bestuurders van NV's en BV's (art. 2:132
lid 3 en 2:244 lid 3 BW), voor bestuurders van verenigingen
(art. 2:37 lid 6 BW) en voor onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties (art. 2:57a lid 1 BW). Op grond van het
Bennenbroek-arrest17 gold al dat het bereik van het ontheffingsbesluit voor bestuurders van de NV en de BV van het
BBA was uitgebreid naar bestuurders van vennootschappen
naar vreemd recht, behalve wanneer de positie van de betrokken bestuurder wezenlijk verschilde van de positie van
de bestuurder van een NV of BV.
Als ratio voor het handhaven van de uitsluiting van bestuurders van de preventieve toets stelt de wetgever:
“De ratio hiervan is dat het niet aan de overheid is om
te oordelen over de vraag of de arbeidovereenkomst kan
worden opgezegd, als de aandeelhoudersvergadering
(AvA) of de raad van commissarissen (RvC) heeft besloten
dat de bestuurder niet aan kan blijven. Statutair bestuurders vallen – voor zover zij een arbeidsovereenkomst
hebben – ook nu al onder de bepalingen van Boek 7 van
het BW. De arbeidsovereenkomst kan dus weliswaar
zonder tussenkomst van UWV worden opgezegd, maar
dat betekent niet dat een dergelijke opzegging ook kennelijk onredelijk mag zijn, of in strijd met een opzegverbod. Met andere woorden, ook nu al kan het zo zijn dat
een rechter oordeelt over het ontslag van een statutair
bestuurder (hetzij in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, hetzij in een ontbindingsprocedure als er een
opzegverbod van toepassing is). De rechter kan in deze
laatste procedure de ontbinding weigeren waarmee het
dienstverband in stand blijft. Herstel van de arbeidsovereenkomst is op grond van de artikelen 2:134 en 2:244 BW
niet mogelijk, waardoor het in de praktijk zo is dat als de
AvA of RvC de bestuurder de wacht aanzegt, de rechter
aan de bestuurder een schadevergoeding toekent als hij
meent dat daar reden toe is (bijvoorbeeld de opzegging
kennelijk onredelijk acht). Deze (in de jurisprudentie
aanvaarde) praktijk wordt met het onderhavige wetsvoorstel bestendigd.”18
Ten aanzien van een bestuurder van een beursvennootschap
wordt bovendien gesteld dat het ontslag in beginsel koersgevoelige informatie omvat welke (vanwege de verplichtingen die de beursgenoteerde vennootschap heeft) openbaar
moet worden gemaakt en dat een bedenktermijn een dergelijke verplichting niet mag doorkruisen. De regering wijst er
terecht op dat – nu bestuurders op grond van art. 2:132 lid
3 BW vanaf 1 januari 2013 behoudens het overgangsrecht
niet meer werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten – dit alleen nog relevant is voor bestuurders die reeds
een arbeidsovereenkomst met een beursfonds hadden vóór
1 januari 2013. Bovendien speelt dit argument nauwelijks
gegeven het geringe aantal bestuurders van beursfondsen
en ligt de koersgevoeligheid toch vooral in het vennootschapsrechtelijke ontslag en niet in de eventuele arbeidsrechtelijke afwikkeling.
Gegeven het feit dat bestuurders van een NV en een BV al
decennia zijn uitgesloten van het BBA op grond van het
ontheffingsbesluit verandert er voor deze categorie bestuurders niets. De codificatie van het Bennenbroek-arrest
brengt ook geen echte wijziging met zich. Voor de bestuurder van verenigingen of onderlinge waarborgmaatschappijen en corporaties geldt dat er definitief duidelijkheid is.
Waar diverse auteurs wel hebben gepleit voor analoge toepassing van het ontheffingsbesluit BBA of zelfs de mening
waren toegedaan dat het ontheffingsbesluit BBA ook voor
stichtingsbestuurders geldt19 is er thans duidelijkheid. De
wetgever heeft er kennelijk voor gekozen om bewust de
stichtingbestuurder anders te behandelen dan de overige
categorieën bestuurders waarop de art. 7:670a, 670b en 671
BW betrekking hebben.
7.
Helaas heeft de wetgever WWZ niet aangegrepen om art.
7:670 BW te verduidelijken ten aanzien van de bestuurder.
Als belangrijke uitzondering op de 15 april arresten geldt
immers dat een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit niet
het einde van de arbeidsovereenkomst met zich brengt indien sprake is van arbeidsongeschiktheid. Als sprake is van
ziekte dient de vennootschap te wachten tot het moment
waarop het opzegverbod niet meer geldt. De vraag is hoe
het zit indien de bestuurder zich ziek meldt kort voor een
AvA nadat de bestuurder wel de oproep voor de AvA c.q.
uitnodiging om zijn adviserende stem uit te brengen heeft
ontvangen. Uit het arrest “MAB/Levison” was al gebleken
dat de opzegverboden van toepassing zijn op een bestuurder.20 Noch het “Levison-arrest” noch de 15 april arresten
gaan expliciet in op de “strategische ziekmelding” kort voor
een AvA.21 Er is weliswaar de nodige jurisprudentie waaruit blijkt dat ziekmelding na ontvangst van de oproep voor
de AvA de bestuurder niet zou baten, de Hoge Raad heeft er
zich niet over uitgelaten.22 In een deel van de eerdere jurisprudentie waarbij de bestuurder in dergelijke gevallen de
bescherming van het opzegverbod bij ziekte werd ontzegd
19
20
21
22
17
18
HR 15 september 1995, NJ 1996/234.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27 en 28.
ArbeidsRecht 2014/53
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 33
Geen helderheid bij arbeidsongeschiktheid
Zie hierover: R.J. van der Ham, ‘De benoeming en het ontslag van stichting
bestuurder (2), arbeidsrechtelijke aspecten’, ArbeidsRecht 2008/50.
Zie HR 24 oktober 1986, NJ 1987/292.
Zie M. Holzer in zijn noot onder Rb. Utrecht 11 juni 2008, JOR 2008/25 en
R.J. van der Ham, ‘Het ontslag van de statutair bestuurder’, TAP Special 1
juni 2010.
Zie Rb. Breda (pres.) 15 februari 2008, JAR 2000/76, Hof Den Bosch 22
augustus 2000, JAR 2000/207, Rb. Haarlem (pres.), 3 oktober 2001, JAR
2001/231 en Rb. Zwolle (pres.), 9 oktober 2001, Praktijkgids 2002/5814.
Afl. 11 - november 2014
33
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE STAT U TAIR BEST UURDER ONDER WERK EN ZEKERHEID
werd aangenomen dat de wetgever zich bij de parlementaire behandeling van de wet flexibiliteit en zekerheid niet zou
hebben gerealiseerd dat de uitzondering van art. 7:670 lid
1 sub b BW niet op bestuurders van toepassing zou zijn. De
gedachte was dat als de wetgever zich dit effect had gerealiseerd er een voor bestuurders vergelijkbare regeling zou
zijn gekomen inhoudende dat geen opzegverbod zou gelden bij ziekmelding na oproeping AvA. Los van het feit dat
deze premisse onjuist is (omdat de wetgever wel degelijk
bij flexibiliteit en zekerheid was gewezen op het feit dat de
uitzonderingen op het opzegverbod niet automatisch zouden gelden voor werknemers die niet onder de reikwijdte
van het BBA vielen) is het maar de vraag of die gedachte nog
steeds geldt nu de wetgever opnieuw geen regeling heeft
getroffen waarbij de reikwijdte van het opzegverbod wordt
beperkt voor werknemers die niet onder de preventieve
ontslagtoets vallen. In dat geval zou nog altijd kunnen worden opgezegd voor zover geen sprake is van “echte” arbeidsongeschiktheid23 zoals de Rechtbank Den Haag overwoog in
een geval waarbij de rechter ervan uitging dat geen sprake
was enige relevante medische beperking. Ik denk nog steeds
dat de beperking van art. 7:670 BW van het opzegverbod bij
ziekte analoog op de bestuurder moet worden toegepast. In
2008 behandelde het Gerechtshof Amsterdam een zaak die
weliswaar niet over een bestuurder ging maar wel over een
werknemer die niet onder de reikwijdte van het BBA viel.
Het Hof overwoog:
“Voor de relatief beperkte groep werknemers, op wie het
BBA niet van toepassing is, is (voor zover hier van belang)
geen overeenkomstige wettelijke regeling getroffen. Een
dergelijke regeling kon ‘….. in beginsel ook achterwege
blijven omdat er, anders dan bijvoorbeeld bij werknemers op wie het BBA van toepassing is of directeuren van
vennootschappen het geval is, geen wettelijke bepaling is
op grond waarvan een voornemen tot opzegging niet onmiddellijk kan worden gerealiseerd……’ Die Cao regeling
zou dus tot gevolg kunnen hebben dat voor werknemers
op wie deze regeling van toepassing is de mogelijkheid
bestaat ontslag te voorkomen of de ontslagprocedure
aanzienlijk te vertragen door zich ziek te melden nadat
zij kennis hebben genomen van het voornemen hen te
ontslaan. Het Hof is van oordeel dat gevallen als hier aan
de orde, waarin ook sprake is van het kenbaar maken van
een voornemen tot ontslag en het daaruit voortvloeiende
gevaar van misbruik door ziekmelding vóór het ontslag
– zozeer op een lijn te stellen met het in art. 7:670 lid 1
aanhef en onder b BW geregelde geval, dat overeenkomstige toepassing van laatstgenoemde bepaling gerechtvaardigd is”.24
“voorkomen van ontslag of vertraging” ook voor de bestuurder geldt.
8.
Geen transitievergoeding beursbestuurders
nieuwe stijl
Wellicht ten overvloede wijs ik er nog op dat bestuurders
van een beursfonds vanaf 1 januari 2013 niet werkzaam
zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dus ook geen
aanspraak kunnen maken op een “transitievergoeding”. Dat
lijkt een overkomelijk probleem omdat analoge toepassing
van WWZ in de overeenkomst van opdracht die grotendeels
van regelend recht is eenvoudigweg kan worden overeengekomen en de meeste bestuurders van een beursfonds wel
in staat zullen zijn een adequate afvloeiingsregeling (al dan
niet in de vorm van een transitievergoeding) te bedingen.
9.
Geen uitzondering WMCO
Aanvankelijk kende het nieuwe art. 2 Wet Melding Collectief
Ontslag nog een uitzondering voor vennootschapsbestuurders. Deze werden buiten het bereik van de WMCO gehouden. Swelheim wees erop dat het maar de vraag was of deze
uitzondering wel was toegestaan na een inbreukprocedure
tegen Italië, waarin duidelijk werd dat het begrip “workers”
in de richtlijn waarop de WMCO is gebaseerd niet behoort
tot het discretionaire terrein van de lidstaten.25 Wellicht gewaarschuwd door Swelheim is deze uitzondering geschrapt
bij de nota van wijziging. 26 De bestuurder telt dus voortaan
mee bij de bepaling of aan de eisen van de Wet Melding Collectief Ontslag moet worden voldaan.
10.
Conclusie
De WWZ brengt voor de rechtspositie van de meeste bestuurders geen wereldschokkende wijzigingen met zich,
en al helemaal niet voor het ontslagrecht met betrekking
tot bestuurders. Wel zet art. 7:669 BW de deur voorzichtig
open voor bestuurders om een billijke vergoeding te kunnen claimen als geen sprake is van een redelijke grond en in
mindere mate indien de bestuurder niet wordt herplaatst.
Dat opent mogelijk ook de deur naar meer vorderingen uit
hoofde van art. 2:15 BW. Nu bestuurders overigens betrekkelijk rechteloos zijn vind ik het (zeker in de hoedanigheid
van advocaat) te billijken dat de WWZ de bestuurder enige
additionele mogelijkheid lijkt te bieden.
Weliswaar wordt de directeur hier weer als uitzondering
genoemd maar dat lijkt toch vooral op de Boek 2 bepalingen
te zien, terwijl de ratio van het hof (voorkoming van het)
25
23
24
Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 3 maart 2008, JAR 2008/87.
Hof Amsterdam 29 augustus 2008, JAR 2008/217.
34
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 34
26
Zie A.J. Swelheim, ‘Het wetsvoorstel Werk en Zekerheid: van BBA naar BW;
voor wie maakt dit verschil’, TAP 2014/1.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 20.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/53
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
T.M.J. Wegener-Belinfante1
De transitievergoeding: een praktijkgericht overzicht
ArbeidsRecht 2014/54
Per 1 juli 2015 geldt een nieuw stelsel van ontslagvergoedingen. De meest voorkomende nieuwe vergoeding wordt de transitievergoeding. Uitgangspunt
is immers dat – in beginsel – iedere werknemer na
24 maanden dienstverband bij een onvrijwillig einde
van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op deze
vergoeding. De regeling van art. 7:673-673d BW kent
echter vele voorwaarden en uitzonderingen. Dit artikel biedt een overzicht. Daarnaast worden enkele
aanbevelingen gedaan: hoe kunnen werkgevers en
werknemers zich op de komst van de transitievergoeding voorbereiden?
telijke regeling van de transitievergoeding is de praktische
toepassing. Dit artikel biedt een praktijkgericht overzicht.
Eerst komt aan de orde wanneer het recht op een transitievergoeding bestaat en hoe deze vergoeding moet worden
berekend. Daarna wordt aandacht besteed aan de mogelijkheid om gedane investeringen in de werknemer op de transitievergoeding in mindering te brengen. Uitzonderingen en
overgangsregelingen komen vervolgens per categorie van
werknemers of werkgevers aan bod. Ten slotte worden de
mogelijkheden om bij cao van de transitievergoeding af te
wijken en het overgangsrecht besproken. Afgesloten wordt
met een conclusie met enkele actiepunten ter voorbereiding
op de komst van de transitievergoeding.
2.
1.
De transitievergoeding in het nieuwe stelsel
van ontslagvergoedingen
De transitievergoeding vervangt de huidige ontbindingsvergoeding en de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk
ontslag. Ook nieuw is de billijke vergoeding, waaraan in dit
nummer een apart artikel is gewijd.2 Naast deze nieuwe
vergoedingen blijft de vergoeding wegens voortijdige beeindiging van de arbeidsovereenkomst bestaan. De vergoedingen kunnen cumuleren, maar ook los van elkaar worden
toegekend. Verder blijft het mogelijk om bij het aangaan van
een arbeidsovereenkomst en bij een beëindiging met wederzijds goedvinden een afwijkende beëindigingsvergoeding af te spreken.
De transitievergoeding is primair gericht op het bieden van
compensatie voor baanverlies en vergemakkelijking van de
transitie van-werk-naar-werk.3 Daarnaast wordt met de
invoering van een meer eenduidig vergoedingensysteem
beoogd rechtszekerheid te vergroten en het huidige onderscheid tussen de UWV-route en de ontbindingsroute en tussen werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd zo veel mogelijk weg te nemen.4
Over deze doelen en over de vraag of zij daadwerkelijk zullen worden bereikt, zijn al verschillende bijdragen verschenen.5 Nog wat onderbelicht bij de lange en weinig inzich-
1
2
3
4
5
Mevr. mr. T.M.J. Wegener-Belinfante is advocaat bij Stibbe te Amsterdam.
Met dank aan mr. P.G. Vestering en mr. J.S. Engelsman voor hun commentaar op eerdere versies van dit artikel.
Zie over de billijke vergoeding in dit themanummer A. van Zanten-Baris
ArbeidsRecht 2014/55.]
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 69.
P. Kruit, ‘Artikelen 673, 673a, 673b en 673c’ in: L.G. Verburg e. a. (red.), Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Commentaar en aanbevelingen werkgroep
ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 119-126, M.A. Goldschmidt,
‘Naar een nieuw ontslagrecht (5): van kantonrechtersformule naar transitievergoeding’, Bb 2014/41, A. van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?’, TRA 2014/28, P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding:
transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, TAP 2014
p. 52-59.
ArbeidsRecht 2014/54
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 35
Recht op transitievergoeding
Het recht op een transitievergoeding bestaat als (i) de totale
duur van het dienstverband ten minste 24 maanden heeft
bedragen; en (ii) de arbeidsovereenkomst voor de werknemer onvrijwillig is geëindigd (art. 7:673 lid 1 BW).
Bij de berekening van de totale duur worden opeenvolgende
arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van ten hoogste
zes maanden bij elkaar opgeteld (art. 7:673 lid 4 sub b BW).
Dit geldt zowel voor arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen als voor arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid
redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te
zijn. Hierbij wordt aldus een ruimer criterium gebruikt dan
het huidige Van Tuinen-criterium.6 Let wel: in tegenstelling
tot de samentelling bij de ketenregeling, worden in het kader van de transitievergoeding de tussenpozen niet meegeteld.7
Bij de tweede voorwaarde geldt dat de arbeidsovereenkomst voor de werknemer onvrijwillig is geëindigd, indien:
a. de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever
is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet; of
b. de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet, als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever.
Geen transitievergoeding is verschuldigd bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. Het gaat dan immers om
een vrijwillig einde van de arbeidsovereenkomst. Wel verwacht de wetgever dat hierbij enige reflexwerking zal uitgaan van de transitievergoeding.8
De wetgever benadrukt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet snel sprake zal zijn.9
Het gaat dan bijvoorbeeld om het ontstaan van een onwerkbare situatie als gevolg van laakbaar (seksueel) gedrag van
de werkgever, discriminatie of grove veronachtzaming van
6
7
8
9
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 14-15.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C , p. 14.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. C , p. 82.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 63.
Afl. 11 - november 2014
35
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE TR ANSITIEVERGOEDING: EEN PR AK TIJKGERICHT OVER ZICHT
re-integratieverplichtingen.10 Onder meer in art. 7:673 lid 9
BW is geregeld dat de kantonrechter in dergelijke gevallen
een billijke vergoeding kan toekennen.
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten speelt ook een rol
bij de werknemer. Indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd of niet voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werknemer, heeft deze werknemer geen recht op de transitievergoeding (art. 7:673 lid
7 sub c BW). De kantonrechter kan de transitievergoeding
toch geheel of gedeeltelijk toekennen, indien het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:673 lid
8 BW). Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan een
relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband.11
Mogelijk geldt dit ook indien tevens aan de werkgever een
verwijt kan worden gemaakt: de werknemer heeft bijvoorbeeld in strijd met de gedragsregels geld geleend uit de bedrijfskas, terwijl de leidinggevende zich ook niet altijd aan
de gedragsregels heeft gehouden. Overigens lijkt het logisch
dat de gevolgen van het ontslag niet bij dit billijkheidsoordeel betrokken mogen worden, gezien de aard van de transitievergoeding. Het gevolgencriterium uit het huidige art.
7:681 lid 1 sub b BW wordt immers in de transitievergoeding ‘geforfaiteerd’.12
3.
Berekening van de transitievergoeding
In de huidige ontslagpraktijk bestaan (behalve voor de gefixeerde schadevergoeding) geen wettelijke formules of
rekenmethodes voor ontslagvergoedingen. De kantonrechtersformule is tenslotte geen wet. Aan deze rekenvrijheid
komt met de invoering van de WWZ een einde. De hoogte
van de transitievergoeding moet worden bepaald overeenkomstig door de wetgever vastgelegde rekenregels. Over de
eerste 120 maanden van de (samengetelde) arbeidsovereenkomst, bedraagt de transitievergoeding per volledige
periode van zes maanden steeds een zesde van het loon per
maand (art. 7:673 lid 2 BW). Na deze tien jaar arbeidsduur
wordt dit een kwart van het maandloon. Daarnaast wordt
de transitievergoeding gemaximeerd tot € 75.000 (welk bedrag zal worden geïndexeerd: art. 7:673 lid 3 BW) of tot een
jaarsalaris, indien dit hoger is. Dit maximum zal niet snel
worden bereikt: in een standaardgeval duurt het ruim 27
jaar om een jaarsalaris bij elkaar te sparen.
Overigens heeft de wetgever ervoor gekozen om aan te sluiten bij het loonbegrip zoals dat nu in de kantonrechtersformule wordt gehanteerd.13 Nadere regels van deze strekking
omtrent de definitie van ‘loon’ bij de berekening van de
transitievergoeding zullen in een algemene maatregel van
bestuur worden vastgelegd.
4.
De WWZ biedt de mogelijkheid om kosten van investeringen in de werknemer in mindering te brengen op de transitievergoeding (art. 7:673 lid 6 BW). Deze mogelijkheid
wordt in lagere regelgeving nader uitgewerkt. Op 3 juli jl.
heeft de minister het Ontwerpbesluit transitievergoeding
aan de Tweede Kamer gestuurd.14 Dit Ontwerpbesluit bevat
de voorwaarden voor het recht om gemaakte kosten met de
transitievergoeding te verrekenen. Zo moeten de kosten zijn
gemaakt door de werkgever die ze wil verrekenen en moet
de betreffende werknemer er daadwerkelijk gebruik van
hebben gemaakt (art. 3 sub a Ontwerpbesluit).
Twee soorten kosten kunnen worden verrekend met de
transitievergoeding: transitiekosten en inzetbaarheidskosten. Transitiekosten zijn gericht op de transitie van-werknaar-werk en staan in verband met het (dreigende) einde
van de arbeidsovereenkomst. Inzetbaarheidskosten staan
los van het einde van de arbeidsovereenkomst en de eigen
functie en zijn gericht op de versterking van de bredere inzetbaarheid van de werknemer op de arbeidsmarkt.
4.1
Schriftelijke instemming
Voor beide typen kosten geldt dat de werknemer schriftelijk
moet instemmen met het in mindering brengen van gespecificeerde kosten voordat de kosten zijn gemaakt (art. 2 lid
1 Ontwerpbesluit). Werkgevers zullen daarom met de werknemer om de tafel moeten gaan voordat zij kosten gaan maken. De uitkomsten van deze afspraken zullen schriftelijk
moeten worden vastgelegd, mogelijk in een opleidingsovereenkomst of in (een addendum bij) de arbeidsovereenkomst.
Opvallend is dat de instemming ook collectief kan worden
geregeld. Schriftelijke instemming van de individuele werknemer is dan niet nodig (art. 2 lid 2 Ontwerpbesluit). In dit
kader springen twee zaken in het oog. Ten eerste blijkt uit
de toelichting dat hierbij gedacht kan worden aan afspraken in een cao, een sociaal plan of een overeenkomst met
de ondernemingsraad.15 Enkel is vereist dat de betreffende
werkgever aan deze afspraken is gebonden. Kennelijk is niet
vereist dat de betreffende werknemer aan de afspraken is
gebonden. Normaliter bindt instemming van de ondernemingsraad de individuele werknemer niet. Ook is een werknemer gewoonlijk niet gebonden aan een cao, wanneer
hij geen vakbondslid is en de cao evenmin in zijn arbeidsovereenkomst is geïncorporeerd. Ten aanzien van de verrekening van gemaakte kosten met de transitievergoeding
kan gebondenheid van de individuele werknemer echter
gebaseerd worden op de gebondenheid van de werkgever
in samenhang met art. 2 lid 2 Ontwerpbesluit. Dit creëert
een afwijkingsbevoegdheid die onder het huidige recht niet
bestaat: afwijking van een wettelijk recht van de werknemer (namelijk op volledige transitievergoeding) bij collectieve afspraak die de werknemer niet direct of indirect bindt
14
10
11
12
13
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 113.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 65.
Kamerstukken II 2013/14, 33/988, nr. 6, p. 46.
36
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 36
Minus transitie- en inzetbaarheidskosten
15
Kamerstukken II 2013/14, 33/818, nr. 59. Bij het ter perse gaan van dit artikel had het toen voor 14 oktober 2014 geplande algemeen overleg van
de vaste commissie SZW over (o.a.) de aanbieding van het Ontwerpbesluit
transitievergoeding nog niet plaatsgevonden.
Toelichting bij het Ontwerpbesluit, p. 6.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/54
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE TR ANSITIEVERGOEDING: EEN PR AK TIJKGERICHT OVER ZICHT
en welke afwijking niet op de formele wet, maar op lagere
regelgeving is gebaseerd. Deze vorm van arbeidsrechtelijk
regelend recht zou wellicht 9/16-dwingend recht genoemd
kunnen worden.
Ten tweede lijkt de collectieve instemmingsvariant aan
minder strenge eisen te zijn onderworpen dan de individuele variant. Collectieve afspraken moeten blijkens de tekst
van art. 2 lid 2 Ontwerpbesluit wel zien op de te maken
kosten, maar niet op de verrekening van die kosten met de
transitievergoeding. Ook hoeft het niet te gaan om gespecificeerde kosten, zolang de werkgever zich heeft verplicht
om ‘bepaalde trajecten aan te bieden’ en de betreffende
werknemer hiervan daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.16
Het is de vraag of een dergelijk verschil tussen de twee varianten is bedoeld, terwijl ook het potentiële bereik van de
binding aan de collectieve variant zo groot is.
4.2
Voorwaarden inzetbaarheidskosten
Extra voorwaarden worden gesteld ten aanzien van inzetbaarheidskosten (art. 4 Ontwerpbesluit). Centraal staat
hierbij dat de kosten niet mogen zien op betere inzetbaarheid in de eigen functie of zelfs binnen de organisatie van de
eigen werkgever. De te volgen cursussen moeten ofwel zeer
algemeen zijn dan wel gericht zijn op een niet-passende
functie of een functie buiten de organisatie van de werkgever. Uit de toelichting blijkt dat kosten ook achteraf hun
kwalificatie als inzetbaarheidskosten kunnen verliezen.
Bijvoorbeeld: als een werknemer zonder uitzicht op een
managementfunctie een managementcursus volgt, zijn de
betreffende kosten niet meer aftrekbaar indien de werknemer onverwacht toch manager wordt.
Een bruikbaar handvat bij de beoordeling van de inzetbaarheidskosten is wellicht te vinden in de huidige beleidsregels
van het UWV omtrent herplaatsing.17 Bovengenoemde centrale voorwaarde kan dan als volgt worden geherformuleerd: om de kosten als inzetbaarheidskosten van de transitievergoeding te mogen aftrekken, mag de investering
niet leiden tot (versterking van) passendheid van functies
binnen de organisatie van de werkgever. Zo zal een cursus
Frans aftrekbaar zijn voor een sales-medewerker, indien
zijn werkgever geen zaken doet met Franstalige landen. Dezelfde cursus is niet-aftrekbaar indien de werkgever een andere sales-afdeling heeft die zich richt op Frankrijk, terwijl
de afdeling van onze sales-medewerker niet op Franstalige
landen is ingezet. In de tweede situatie wordt een functie
op die andere afdeling immers passender met een cursus
Frans.
Lastiger wordt het bij cursussen die zien op meer algemene
vaardigheden. Wat te denken van een cursus ‘effectief beinvloeden’? Of ‘presenteren en argumenteren’? Bedacht zal
moeten worden of deze cursussen een competentie versterken die nodig is voor de eigen functie of andere (passende)
functies binnen de organisatie. Bij grote werkgevers met
diverse functies en afdelingen zal dit waarschijnlijk snel het
geval zijn. Men kan zich daarom afvragen of grote werkge-
vers veel gebruik zullen kunnen of willen maken van deze
verrekeningsmogelijkheid. Uiteraard is het wel nog steeds
mogelijk om ter zake van dergelijke cursussen een studiekostenbeding overeen te komen.
Ten slotte kennen inzetbaarheidskosten een houdbaarheidsdatum: alleen de kosten die maximaal vijf jaar voor
het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt, mogen
van de transitievergoeding worden afgetrokken.
5.
De transitievergoeding kent uitzonderingen en overgangsregelingen. Deze zijn met name gericht op specifieke groepen werknemers of werkgevers: jongere werknemers,
oudere werknemers en (kleine) werkgevers in financiële
problemen.
5.1
Jongere werknemers
Een transitievergoeding is – kort gezegd – niet verschuldigd
bij het einde van een ‘bijbaantje’ (art. 7:673 lid 7 sub a BW).
Indien de arbeidsovereenkomst eindigt voordat de werknemer achttien jaar oud is en hij gemiddeld maximaal twaalf
uur per week werkte, ontstaat geen recht op een transitievergoeding. Als de arbeidsovereenkomst na de achttiende
verjaardag eindigt, telt de tijdens deze ‘bijbaantjestijd’ opgebouwde duur van het dienstverband niet mee voor de
berekening van de totale duur van het dienstverband (art.
7:673 lid 4 sub a BW). Als voorbeeld dient vakkenvuller Jan
die vanaf zijn vijftiende verjaardag gemiddeld twaalf uur per
week voor onbepaalde tijd bij Supermarkt A werkt. Situatie
1: Supermarkt A zegt op en de arbeidsovereenkomst eindigt
voor Jan 18 jaar oud is. Situatie 2: Supermarkt A zegt op als
Jan 19,5 is. Situatie 3: Supermarkt A zegt op als Jan 21 is.
In situatie 1 is geen transitievergoeding verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst voor de achttiende verjaardag
is geëindigd. Ook in situatie 2 is geen transitievergoeding
verschuldigd, omdat de arbeidsovereenkomst sinds de achttiende verjaardag nog geen 24 maanden heeft geduurd. In
situatie 3 is wel een transitievergoeding verschuldigd, maar
alleen over de arbeidsduur sinds de achttiende verjaardag.
5.2
Oudere werknemers en (bijna-)gepensioneerden
Ook werknemers wier arbeidsovereenkomst eindigt in verband met het bereiken van de AOW-leeftijd of ‘een andere
leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen ontstaat’, hebben geen recht op een transitievergoeding (art.
7:673 lid 7 sub b BW). Twee aspecten vragen hierbij de aandacht. Ten eerste is niet voorzien in een aftopping van de
transitievergoeding tot de AOW-leeftijd. De aanbeveling
van Kruit hieromtrent is door de wetgever niet overgenomen.18 De werkgever zal zich daarom moeten bedenken of
hij de bijna-gepensioneerde wel wil ontslaan als de transi-
18
16
17
Toelichting bij art. 2 en 3 Ontwerpbesluit.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV, hfdst. 20.
ArbeidsRecht 2014/54
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 37
Uitzonderingen en overgangsregelingen
voor specifieke groepen
P. Kruit, ‘Artikelen 673, 673a, 673b en 673c’ in: L.G. Verburg e. a. (red.),
Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid. Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, Deventer: Kluwer 2014, p. 126.
Afl. 11 - november 2014
37
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE TR ANSITIEVERGOEDING: EEN PR AK TIJKGERICHT OVER ZICHT
tievergoeding hoger uitvalt dan het loon dat de werknemer
tot zijn pensionering nog zal ontvangen.
Ten tweede: wat kan worden verstaan onder ‘een andere
leeftijd waarop recht op pensioen ontstaat?’ Ziet dit ook
op de leeftijd waarop de werknemer een VUT-vervangend
(voorwaardelijk) prepensioen laat ingaan? Uit de parlementaire stukken kan worden geconcludeerd van wel. De
zorgplicht waaraan de transitievergoeding invulling geeft,
strekt zich volgens de wetgever niet uit tot gepensioneerden, nu zij – ook indien zij willen doorwerken na pensionering – niet langer afhankelijk zijn van het verrichten van
arbeid om in hun inkomen te voorzien.19
Los van pensionering voorziet art. 7:673a BW tot 1 januari
2020 in een overgangsregeling voor oudere werknemers bij
de berekening van de transitievergoeding. Vanaf de vijftigjarige leeftijd gaat het bij een dienstverband van tien jaar
of langer niet om een kwart van het maandloon per periode van zes maanden, maar om de helft. Nog onduidelijk is
wanneer de nieuwe rekenmethode ingaat: begint de teller
van periodes van zes maanden op de vijftigste verjaardag
direct bij nul?20 Overigens zijn kleine werkgevers met minder dan 25 werknemers van deze overgangsregeling uitgesloten (art. 7:673a lid 2 BW). Deze uitsluiting is op bepaalde
categorieën werkgevers weer niet van toepassing. Hierbij
zal het naar verwachting onder meer gaan over werkmaatschappijen in concernverband.21
5.3
Werkgevers in financiële problemen
De WWZ voorziet tevens in uitzonderingen op het transitievergoedingsrecht voor werkgevers die in financiële problemen verkeren. Er zijn drie categorieën, aflopend in ernst
van de financiële problemen. De eerste categorie bestaat
uit werkgevers die reeds failliet zijn verklaard, aan wie surseance van betaling is verleend of op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is (art. 7:673c lid 1 BW). Deze
werkgevers zijn geen transitievergoeding verschuldigd. De
tweede categorie bestaat uit kleine werkgevers die de arbeidsovereenkomst beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen welke het gevolg zijn van de slechte financiële
situatie van de werkgever (art. 7:673d BW). Deze werkgevers mogen tot 1 januari 2020 – onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden – de maanden die gelegen zijn
voor 1 mei 2013 buiten beschouwing laten bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent
dan dat tot 1 mei 2015 de transitievergoeding nihil zal zijn.
Daarna is de hoogte van de transitievergoeding gering. De
derde categorie bestaat uit werkgevers die op korte termijn
niet in staat zijn de gehele transitievergoeding te betalen
(art. 7:673c lid 2 BW). Zij krijgen de mogelijkheid om – wederom onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden – in termijnen te betalen.
19
20
21
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 79, Kamerstukken I 2013/14,
33818, nr. C , p. 96-97.
K. Hakvoort & P. Kruit, ‘Nooit te oud om te leren: de transitievergoeding
voor de 50-plusser’, TAP 2014, p. 332-337.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 114.
38
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 38
6.
Afwijking bij cao
Van de gehele regeling van de transitievergoeding kan bij
cao met gekwalificeerde vakbonden worden afgeweken
(art. 7:673b BW). Voorwaarde hiervoor is wel dat de cao
tenminste voorziet in een gelijkwaardige voorziening voor
de werknemers die anders recht zouden hebben op een
transitievergoeding. Onder een gelijkwaardige voorziening wordt verstaan een (som van) op geld waardeerbare
voorziening(en) welke het equivalent vormt van de transitievergoeding die anders verschuldigd was geweest.22 Het
vereiste dat de voorziening moet zijn gericht op het voorkomen of bekorten van werkloosheid is uit het wetsvoorstel
geschrapt. Toch kan uit de parlementaire stukken worden
geconcludeerd dat de gelijkwaardige voorziening tot doel
moet hebben baanmobiliteit in het kader van ontslag te bevorderen.23 Overigens kan bij cao ook een voorziening worden toegekend indien dit wettelijk niet verplicht is, zoals in
geval van faillissement van de werkgever.24
7.
Overgangsrecht
Denkbaar is dat een werknemer in verband met het einde
van zijn arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 zowel recht
heeft op een transitievergoeding als op een voor 1 juli 2015
overeengekomen ontslagvergoeding of -voorziening. Denk
hierbij aan een vergoeding of outplacementtraject op grond
van zijn arbeidsovereenkomst of een sociaal plan. Conform
de meest recent voorgestelde versie van art. XXII lid 7 kan
de transitievergoeding dan tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd zijn.25 Nadere voorwaarden voor dit
overgangsrecht zullen worden vastgelegd in een algemene
maatregel van bestuur. Naar verwachting wordt hierin bepaald vanaf welke datum en voor hoe lang deze tijdelijke
anti-cumulatiebepaling zal gelden.26 De invulling van deze
voorwaarden is echter nog onbekend. Daarbij is de laatste
versie van art. XXII lid 7 nog niet door het parlement aangenomen. Het lijkt daarom riskant om op dit overgangsrecht te rekenen. Raadzaam is om zelf af te spreken dat een
eventueel verschuldigde transitievergoeding in mindering
wordt gebracht op vergoedingen uit hoofde van een collectieve of individuele afspraak.
8.
Conclusie: welke afspraken zijn al te
maken?
De transitievergoeding kent eenduidige hoofdregels, maar
een veelheid aan uitzonderingen, overgangsregels en overgangsrecht. De uitwerking hiervan in de lagere wetgeving
is in het algemeen nog niet bekend. Nu 1 juli 2015 steeds
naderbij komt, is het goed om de volgende zaken alvast voor
te bereiden.
– Sociale partners kunnen afspreken om bij cao:
22
23
24
25
26
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 24.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C, p. 62-63.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 99-100.
Kamerstukken II 2014/15, 33988, nr. 11, onderdeel 15.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 127.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/54
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
DE TR ANSITIEVERGOEDING: EEN PR AK TIJKGERICHT OVER ZICHT
–
–
–
gelijkwaardige voorzieningen toe te kennen in
plaats van de transitievergoeding,
– bovenwettelijke voorzieningen toe te kennen, en
– eventueel hiertoe een fonds op te richten;
Werkgevers en werknemers, vakbond of ondernemingsraad kunnen individuele of collectieve afspraken
maken over verrekening van transitie- en inzetbaarheidskosten met de transitievergoeding;
Sociale partners, werkgevers en werknemers kunnen
een beding opnemen in sociale plannen of individuele
afspraken van voor 1 juli 2015 om cumulatie van vergoedingen met de transitievergoeding te voorkomen.
ArbeidsRecht 2014/54
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 39
Afl. 11 - november 2014
39
11/10/2014 4:26:24 PM
Artikelen
A. van Zanten-Baris1
De billijke vergoeding in volle omvang
ArbeidsRecht 2014/55
In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige
ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals die wordt geïntroduceerd met
de WWZ ook weer decennialang verwordt tot een
tombola met bijbehorende onzekerheden voor de
rechtspraktijk.
1.
Inleiding
Tijdens de op het Nationaal ArbeidsRecht Diner van 12 juni
2014 naar aanleiding van de Wet werk en zekerheid (WWZ)
gevoerde discussie werd door advocate Charbon aan kantonrechter Ulrici de vraag gesteld waarom de kantonrechtersformule niet als leidraad zou kunnen worden gebruikt
ter begroting van de ‘billijke vergoeding’ die na de invoering
van de WWZ naast de transitievergoeding kan worden toegekend indien sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen’
van de werkgever. Het antwoord van Ulrici was dat uit de
wetsgeschiedenis2 in de eerste plaats duidelijk blijkt dat de
kantonrechtersformule structureel te hoog wordt geacht
en dat de aard van de billijke vergoeding een andere vergoeding is dan de vergoeding naar billijkheid bij ontbinding
van de arbeidsovereenkomst waarvoor de kantonrechtersformule is opgesteld. Onder de WWZ is immers sprake
van een billijke vergoeding die wordt toegekend na ernstig
verwijtbaar handelen, terwijl de (neutrale) vergoeding die
wordt begroot aan de hand van de kantonrechterformule
een vergoeding is die wordt toegekend nadat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens veranderingen in
de omstandigheden.
In deze bijdrage wordt onderzocht of in het huidige ontslagvergoedingenrecht aanknopingspunten kunnen worden gevonden om te voorkomen dat de billijke vergoeding zoals
die wordt geïntroduceerd met de WWZ ook weer decennialang verwordt tot een tombola met bijbehorende onzekerheden voor de rechtspraktijk.
2.
De billijke vergoeding na ‘ernstig
verwijtbaar handelen’
Het systeem van de WWZ is relatief eenduidig over de aan
de werknemer uit te keren transitievergoeding. Als de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd volgens art. 7:671 a
BW en wanneer de arbeidsovereenkomst door de rechter
wordt ontbonden ex art. 7:671 b of c BW, is de werkgever
aan de werknemer ex art. 7:673 BW een forfaitaire transitievergoeding verschuldigd. Over de eerste 120 maanden
bedraagt de vergoeding 1/6 maandsalaris voor elke periode
dat de arbeidsovereenkomst zes maanden heeft geduurd.
Na 120 maanden is de vergoeding gelijk aan ¼ maandsalaris voor iedere zes maanden die de arbeidsovereenkomst
heeft geduurd.3 De transitievergoeding moet de werknemer
in staat stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.4
Voor wat betreft de billijke vergoeding biedt de WWZ
minder duidelijkheid en houvast. Een billijke vergoeding
kan worden toegekend als de ontbinding het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de kant van de
werkgever. De billijke vergoeding kan worden toegekend
naast de transitievergoeding, mits uiteraard aan de voorwaarden voor het toekennen van een transitievergoeding is
voldaan. Deze additionele billijke vergoeding is voor werkgeversverzoeken geregeld in art. 7:671 b lid 8, sub c BW en
voor werknemersverzoeken geregeld in art. 7:671 c lid 2,
sub c BW. Indien sprake is van een einde van rechtswege kan
de rechter naast de transitievergoeding, of indien de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding, ook een
billijke vergoeding toekennen. Deze mogelijkheid is geregeld in art. 7:673 lid 9 BW. De billijke vergoeding kan dus
alleen in uitzonderlijke situaties worden toegekend. Voor
de transitievergoeding is in de recente wetsgeschiedenis
duidelijk verwoord dat het gevolgencriterium van art. 7:681
BW geen afzonderlijke rol meer speelt bij het begroten van
de transitievergoeding die de werknemer los van de vraag
of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid dient te ontvangen. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het ware geacht te zijn
geforfaiteerd in de transitievergoeding.5
Hiermee is echter niet gezegd dat andere aspecten uit de
leer over het kennelijk onredelijk ontslag bij het toekennen
van de billijke vergoeding die kan worden toegekend nadat
is vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen
geen rol mogen spelen. Mijns inziens bestaan er zelfs hele
goede argumenten om de leer omtrent het toekennen van
vergoedingen bij kennelijk onredelijk ontslag in de zin van
art. 7:681 BW (gedeeltelijk) toe te passen op het toekennen
van de billijke vergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen
in de zin van de WWZ . Het criterium dat sprake moet zijn
van ernstig verwijtbaar handelen wil een werknemer aanspraak kunnen maken op een billijke vergoeding vertoont
namelijk in grote mate overeenkomsten met de voorwaarden waaronder een vergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag kan worden toegekend.
3
4
1
2
Mr. dr. A. van Zanten-Baris is werkzaam als docent arbeidsrecht aan de
Rijksuniversiteit Groningen en houdt zich bezig met arbeidsrechtelijk onderzoek, vooral op het gebied van ontslagrecht.
Zie o.a. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.
40
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 40
5
Voor werknemers ouder dan 50 jaar geldt tijdelijk een aangepaste vergoeding, geregeld in art. 7:673 a BW. Dit aspect wordt hier buiten beschouwing gelaten.
De vraag die hierbij kan worden gesteld is wat nog het bestaansrecht van
de transitievergoeding is op het moment dat de transitie van baan naar
baan door werknemers (veel) gemakkelijker kan worden gemaakt dan in
het huidige economische tij het geval is.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/55
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
3.
DE BILLIJKE VERGOEDING IN VOLLE OMVANG
Het gevolgencriterium is niet het
uitsluitende criterium
Ondanks het feit dat het gevolgencriterium wordt geacht
te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding, doen de
in de memorie van toelichting bij de billijke vergoeding genoemde voorbeelden juist erg denken aan situaties die onder het huidige recht zouden kunnen leiden tot het oordeel
dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag ex art. 7:681
BW. Als eerste voorbeeld wordt genoemd dat er als gevolg
van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet
willen ingaan op avances zijnerzijds!) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag.6 Verder wordt
in de memorie van toelichting als voorbeeld genoemd de
situatie waarin een werkgever een valse grond voor ontslag
aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te
creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Het opzeggen
onder aanvoering van een voorgewende of valse reden wordt
in het huidige art. 7:681 lid 2, sub a BW ook genoemd als
voorbeeld van een opzegging die door de rechter kennelijk
onredelijk kan worden geacht.
Het gevolgencriterium zoals verwoord in art. 7:681 lid 2, sub
b BW is met andere woorden niet het enige criterium dat
kan leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en alleen dat deel van het kennelijk onredelijk ontslag
wordt geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. Ondertussen lijken de voorbeelden die in de memorie
van toelichting worden genoemd bij de billijke vergoeding
erg op situaties die een ontslag ook kennelijk onredelijk
kunnen maken. De vraag is dus of er reflexwerking kan uitgaan van de criteria die gelden bij kennelijk onredelijk ontslag op de beoordeling van de vraag of sprake is van ernstig
verwijtbaar handelen dat een billijke vergoeding kan rechtvaardigen. In het verlengde daarvan is interessant te bezien
of de schadevergoeding zoals we die kennen bij kennelijk
onredelijk ontslag kan worden gebruikt als uitgangspunt bij
de begroting van de billijke vergoeding.
4.
‘Kennelijk onredelijk’ en ‘ernstig
verwijtbaar’
Voor de beantwoording van de vraag of reflexwerking van
de vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag op de billijke
vergoeding kan worden aangenomen dienen allereerst de
begrippen ‘kennelijk’ en ‘onredelijk’ en ‘ernstig’ en ‘verwijtbaar’ met elkaar te worden vergeleken. Vervolgens moet
worden bezien of er aanleiding bestaat voor de begroting
van de billijke vergoeding aansluiting te zoeken bij de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk
ontslag.
Bij de invoering van wat momenteel wordt verstaan onder
kennelijk onredelijk ontslag was – kort samengevat – de gedachte dat een ontslag de algemene toets voor ontslag kon
hebben doorstaan, maar dat het ontslag desondanks als
kennelijk onredelijk kon worden beschouwd. De ontwerper
6
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
ArbeidsRecht 2014/55
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 41
van wat wij tegenwoordig kennen als art. 7:681 BW meende
uit de term ‘kennelijk’ te mogen afleiden dat de rechter niet
zijn eigen oordeel omtrent onredelijkheid dient te hanteren,
maar dat sprake moet zijn van handelen dat in de heersende opvattingen over verhoudingen tussen werkgevers
en werknemers duidelijk over de schreef gaat.7 Uiteindelijk
wordt de definitie door de minister getypeerd als ‘schromelijk onbillijk’.8
Zelfs met gebrek aan enige creativiteit kan wat bij de invoering van het kennelijk onredelijk ontslag werd bedoeld met
de term kennelijk, vrij gemakkelijk worden vertaald naar
wat in het kader van de billijke vergoeding wordt verstaan
onder ernstig. Het gedrag moet door een weldenkend mens
als ernstig kunnen worden beschouwd. De onredelijkheid
van de opzegging kon ook volgens de wetgever in 1953 in
veel gronden zijn gelegen, waarbij veel vragen zijn gesteld
over in hoeverre de kennelijkheid en de onredelijkheid met
elkaar samenhangen. Of het ontslag kennelijk onredelijk is
hangt niet alleen samen met de getroffen voorzieningen,
maar met alle omstandigheden van het geval in onderlinge
samenhang beschouwd, waarbij in eerste instantie de kennelijkheid van de onredelijkheid dient te worden getoetst.
De kennelijkheid van de onredelijkheid kan bovendien niet
per definitie worden gecompenseerd door het aanbieden
van een vergoeding voorafgaand aan het ontslag.
5.
Rechtspraak over kennelijke onredelijkheid
In Van der Grijp/Stam is overwogen dat éérst moet worden
bepaald of het ontslag kennelijk onredelijk is, voordat kan
worden toegekomen aan de vergoedingsvraag.9 Vertaald
naar ernstig verwijtbaar handelen in de zin van de WWZ
moet dus eerst worden vastgesteld of sprake is van ernstig
over de schreef gaan. Pas daarna kan worden toegekomen
aan de vraag of een vergoeding dient te worden betaald.
Voor de berekening van de billijke vergoeding lijkt dit uitgangspunt bij uitstek geschikt: eerst dient te worden vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en
vervolgens dient de rechter de billijke vergoeding te begroten.
In Rutten/Breed10 is over de begroting van de vergoeding
door de Hoge Raad overwogen dat de rechter de schade
niet mag begroten aan de hand van een algemene – lees:
forfaitaire – formule. In de parlementaire geschiedenis van
de WWZ wordt niets concreets opgemerkt over eventuele
toepasselijkheid van de kantonrechtersformule bij het begroten van de additionele billijke vergoeding.11 Toepassing
van de kantonrechtersformule lijkt in eerste instantie niet
7
8
9
10
11
M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerlijkrechtelijke ontslagrecht, Alphen aan
den Rijn: Samson 1954, p. 49.
Handelingen I, 881, 1953/54, p. 2056. Zie over de wetshistorie van het kennelijk onredelijk ontslag uitvoerig mijn beschouwing in A. van ZantenBaris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009,
hoofdstuk 2.
HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596, NJ 2010/493.
HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, NJ 2010/494.
Er wordt slechts opgemerkt dat de rechter de hoogte van de vergoeding
bepaalt, maar hierbij wordt niet verwezen naar eventuele toepasselijkheid
van de kantonrechtersformule, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Afl. 11 - november 2014
41
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
DE BILLIJKE VERGOEDING IN VOLLE OMVANG
voor de hand te liggen, omdat de ontslagvergoedingen uit
het verleden – die veelal werden begroot aan de hand van de
kantonrechtersformule – kennelijk te hoog worden geacht12 ,
maar is door de wetgever ook niet expliciet uitgesloten.
De aard van de additionele billijke vergoeding geeft aanleiding aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie met betrekking tot de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk
onredelijk ontslag. Dit blijkt uit de vergelijkbare genoemde
voorbeelden, maar ook uit de hiervoor beschreven vergelijkbaarheid van de criteria kennelijk en ernstig. Voor een
concrete schadeberekening, in plaats van een schadeberekening aan de hand van een forfaitaire formule zoals de
kantonrechtersformule, zijn ook argumenten te vinden in
het algemeen verbintenissenrecht. Dit hangt samen met
het feit dat de Hoge Raad in Rutten/Breed heeft overwogen
dat de algemene regels voor schadeberekening uit Boek 6
BW ook in arbeidsrechtelijke zin van toepassing zijn. Als de
algemene regels van schadeberekening van toepassing zijn,
zouden dan ook niet (minstens) de algemene regels van verwijtbaarheid van toepassing moeten zijn? Dit lijkt vreemd
genoeg niet het geval te zijn.
6.
Discrepanties in definities
De definities die worden gehanteerd in de bepalingen over
de billijke vergoeding volgens de WWZ lijken op het eerste
gezicht met elkaar in tegenspraak.13 In geval van ernstige
verwijtbaarheid is ruimte voor het toekennen van een billijke vergoeding. De wetgever legt niet uit waarom alleen
een additionele billijke vergoeding kan worden toegekend
als sprake is van ernstige verwijtbaarheid en waarom die
vergoeding niet ook kan worden toegekend wanneer sprake is van verwijtbaarheid, of toerekenbaarheid zonder dat
die verwijtbaarheid als ernstig kan worden aangemerkt.
Hieruit leid ik af dat de wetgever vooral lijkt te willen benadrukken dat de mogelijkheid om een billijke vergoeding
toe te kennen dient te worden beschouwd als een ultimum
remedium waar overige wettelijke voorzieningen – lees de
transitievergoeding – niet leiden tot een redelijke uitkomst.
Deze formulering lijkt moeilijk te rijmen met de regels omtrent toerekenbaarheid en schadevergoeding die gelden in
het algemeen verbintenissenrecht. Bovendien dekt de transitievergoeding in beginsel alleen de gevolgen van het ontslag14 en de transitie naar een nieuwe baan, maar dat zijn
zoals gezegd niet de enige aspecten die een rol spelen bij de
beoordeling van de verwijtbaarheid van het ontslag, dus al
die andere aspecten kunnen, of dienen misschien zelfs wel
(te) worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of
het ontslag (ernstig) verwijtbaar is.
In het algemeen verbintenissenrecht geldt als criterium
voor vergoeding dat sprake moet zijn van een toerekenbare
12
13
14
Het doel van de wet is immers het beperken van te hoge vergoedingen,
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.
Aan dit aspect heb ik al eerder aandacht besteed in A. van Zanten-Baris,
‘Een ‘kleurloze’ (transitie)vergoeding bij ontslag?, TRA 2014/28 en wordt in
deze bijdrage nader uitgewerkt.
Het gevolgencriterium wordt immers geacht te zijn verdisconteerd in de
transitievergoeding, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
42
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 42
tekortkoming in de nakoming. De begrippen ‘tekortkoming’
en ‘tekortschieten’ hebben een neutrale betekenis. Zij omvatten alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht
in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt.
De tekortkoming is slechts niet toerekenbaar indien sprake
is van overmacht.15
Het bestaan van een ‘toerekenbare tekortkoming’ is dus
een veel minder zware voorwaarde voor vergoeding dan
‘ernstige verwijtbaarheid’. Dit is zacht uitgedrukt opmerkelijk te noemen, omdat de eis van ernstige verwijtbaarheid
wordt gesteld in het arbeidsrecht, waar wordt uitgegaan
van machtsongelijkheid tussen partijen.16 Deze machtsongelijkheid zou juist aanleiding kunnen geven een tekortkoming eerder toe te rekenen dan wanneer sprake is van een
gelijkwaardige verhouding tussen partijen zoals waarvan
onder het algemeen verbintenissenrecht wordt uitgegaan.
Het door de WWZ geïntroduceerde criterium van ernstige
verwijtbaarheid lijkt op het eerste gezicht ook veel zwaarder dan onder het huidige ontslagrecht waar ex art. 7:681
BW een billijke vergoeding wordt toegekend als sprake is
van een opzegging die kennelijk onredelijk is, of als ex art.
7:685 lid 8 BW de rechter dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. Hoewel ik hierboven
heb toegelicht dat voor de uitleg van het begrip ernstig aansluiting kan worden gezocht bij het begrip kennelijk, klinkt
ernstig in eerste instantie toch zwaarder dan kennelijk. Ook
in de WWZ zelf lijkt de soep niet zo heet te worden gegeten als hij in terminologische zin wordt opgediend. In de
toelichting bij de mogelijkheid een billijke vergoeding toe
te kennen nadat de arbeidsovereenkomst van rechtswege
is geëindigd wordt namelijk opgemerkt dat van de billijke
vergoeding sprake kan zijn in geval van een einde van de
arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding die de werkgever is te verwijten.17 In dit voorbeeld
lijkt de nadruk toch vooral te liggen op de verwijtbaarheid
en minder op de (mate van) ernstigheid van de verwijtbaarheid. De voorbeelden die in de algemene toelichting worden
genoemd lijken op de normen zoals die ons bekend zijn voor
het aannemen van kennelijk onredelijk ontslag en/of ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de daarbij behorende (schade)vergoedingen. In vier van de vijf voorbeelden
wordt immers gesproken over een ‘verstoorde arbeidsrelatie’, of een ‘onwerkbare situatie’.18 Dit alles beschouwend
denk ik dat de ernstigheid van de verwijtbaarheid mag worden aangenomen op het moment dat de verwijtbaarheid
vaststaat, terwijl andere criteria dan het gevolgencriterium
een rol spelen bij de verwijtbaarheid van het ontslag. Alleen
dan wordt namelijk recht gedaan aan het algemeen verbin-
15
16
17
18
Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 74 boek 6 BW, aant. 3 en 6.
Wie twijfelt aan de vraag of vandaag de dag nog wel sprake is van machtsongelijkheid tussen werkgevers en werknemers verwijs ik naar CBS/SCP,
‘Armoedesignalement 2013, Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek
2013. Onder ‘arm’ wordt verstaan dat iemand minder dan € 1042,-- per
maand verdient. Zie ook CBS, ‘Economie groeit met 0,1 procent 46 duizend
banen minder’, persbericht 14 november 2013, te raadplegen via: www.
cbs.nl/nl-NL/menu/themas/dossiers/conjunctuur/publicaties/artikelen/
archief/2013/2013-070-pb.ht m.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 113.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/55
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
DE BILLIJKE VERGOEDING IN VOLLE OMVANG
tenissenrecht en de heersende jurisprudentie omtrent het
kennelijk onredelijk ontslag, waarbij de billijke vergoeding
qua terminologie zo dicht in de buurt komt.
7.
Welke vergoedingssystematiek past bij de
billijke vergoeding?
Omdat de wetgever, gelijk Ulrici heeft aangegeven, kennelijk van mening is dat de algemene vergoedingsnorm die
wordt gehanteerd bij een neutrale ontbinding in de vorm
van de kantonrechtersformule te hoog is lijkt mij in eerste
instantie toepassing van de kantonrechterformule bij de begroting van de billijke vergoeding in geval van ernstig verwijtbaar handelen niet op zijn plaats. Naar verwachting zal
de (kanton)rechter die deze norm toch toepast van de wetgever op zijn kop krijgen als de wet wordt geëvalueerd zoals
is beloofd in de toelichting waar enerzijds wordt aangegeven dat de jurisprudentie in de praktijk invulling zal moeten
gaan geven aan het begrip, maar anderzijds een evaluatie in
het vooruitzicht wordt gesteld waaruit in samenspraak met
de Stichting van de Arbeid in 2017 conclusies zullen worden
getrokken die aan de Tweede Kamer zullen worden voorgelegd.19
Mijns inziens kan uit deze belofte worden afgeleid dat een
toepassing van de kantonrechtersformule door de rechter
uit den boze is. De transitievergoeding is immers veel lager genormeerd dan de neutrale kantonrechtersformule en
de wetgever heeft aangegeven dat de vergoedingen uit het
verleden te hoog worden geacht. 20 Het zal echter voor de
wetgever moeilijk zijn uit te leggen waarom de billijke vergoeding niet hoog (of hoger) mag uitvallen als hieraan een
gedegen onderbouwing en schadebegroting ten grondslag
ligt zoals die in de thans voor het kennelijk onredelijk ontslag geldende jurisprudentie als voorwaarde wordt gesteld
voor de berekening van de schadevergoeding. Toerekenbare
schade dient volgens het algemeen verbintenissenrecht te
worden vergoed. Ook in het arbeidsrecht. Als deze schade
dan ook nog eens deugdelijk wordt onderbouwd en begroot,
conform de voorwaarden die in Rutten/Breed zijn gesteld,
kan de wetgever in zijn evaluatie niet anders dan de rechter belonen voor zorgvuldige toepassing van het geldende
recht. Een andere conclusie zou immers leiden tot het niet
langer van toepassing verklaren van het algemeen verbintenissenrecht in het arbeidsrecht en dat kan zelfs deze wetgever niet voor ogen hebben met de invoering van de WWZ .
8.
lijkheid, wettelijk wordt geregeld en dichtgetimmerd, maar
ergens moet toch nog ruimte zijn voor redelijkheid en toerekenbaarheid van tekortkomingen. In deze wet heet die
ruimte de billijke vergoeding. 107 jaar na de invoering van
de eerste Wet op de Arbeidsovereenkomst weten de arbeidsrechtjuristen samen met de minister dat redelijkheid
nóóit volledig, laat staan forfaitair, in wettelijke normen kan
worden verdisconteerd. Voor de situaties waarin de hoofdnormen van de wet de redelijkheid niet volledig tegemoet
kunnen komen is gelukkig een muizengaatje gecreëerd om
recht te kunnen doen in geval van bijzondere omstandigheden.
De ontbinding van de arbeidsovereenkomst was ooit een
noodluik, een muizengaatje. Zo was het in ieder geval door
de wetgever bedoeld. Iedereen weet dat ontbinding van de
arbeidsovereenkomst uiteindelijk door de praktijk is ontwikkeld tot een hoofdroute voor ontslag, naast opzegging
van de arbeidsovereenkomst. Het kennelijk onredelijk ontslag bood een mogelijkheid om een redelijkheidstoetsing
van ontslagen toe te passen waar de oorspronkelijke hoofdroute van het ontslagrecht haar dienst had bewezen, maar
ook niet volledig recht had gedaan aan de casuïstiek in het
concrete geval. Moge het nieuwe muizengaatje van de billijke vergoeding dat de wetgever heeft gecreëerd, met de
toepassing van de ons bekende normen en jurisprudentie
omtrent het kennelijk onredelijk ontslag door onze arbeidsrechtelijke muisjes maar dusdanig worden uitgeknaagd dat
er voldoende ruimte blijft voor een fatsoenlijke redelijkheidstoetsing van ontslagen. De wetgever heeft gesproken,
lang leve de praktijk! Ik nodig u allen uit.
Een oud (redelijkheids)gaatje in een nieuw
jasje
Geconcludeerd mag worden dat onze minister opnieuw
heeft bedacht wat ruim 60 jaar geleden al uitvoerig en vol
bezieling is bedacht en uitgewerkt. Hij heeft een wet ontworpen waarin liefst alles, inclusief de redelijkheid en bil19
20
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
Dit leid ik af uit de opmerking dat het doel van de wet is te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen, terwijl de transitievergoeding veel lager is
genormeerd dan de huidige kantonrechtersformule, Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, p. 24.
ArbeidsRecht 2014/55
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 43
Afl. 11 - november 2014
43
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
P.A. Charbon1
Vernietiging opzegging, herstel arbeidsovereenkomst
of billijke vergoeding door de rechter (7:681, 682 en
682a BW)
ArbeidsRecht 2014/56
De mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging
is met ingang van 1 juli 2015 verleden tijd. Wanneer
een werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en de werknemer daartegen wil opkomen,
moet hij naar de rechter met een verzoek om vernietiging van de opzegging ex artikel 7:681 BW of
herstel van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:682
BW. Beide artikelen voorzien ook in de mogelijkheid
om, in plaats van vernietiging of herstel, een billijke
vergoeding te vragen.
1.
Afschaffing buitengerechtelijke verklaring
De wetgever heeft er (blijkens de memorie van toelichting2 )
voor gekozen om de bevoegdheid tot vernietigen van een
opzegging bij de rechter neer te leggen en niet (meer) bij
de werknemer. Daarmee is het vanaf 1 juli 2015 niet meer
mogelijk om een opzegging buitengerechtelijk te vernietigen. Bij een buitengerechtelijke vernietiging, zo licht de
wetgever toe, doet de werknemer een beroep op de vernietigingsbevoegdheid in een brief aan zijn werkgever. Als de
werkgever daardoor op zijn schreden zou terugkeren, dan
is daarmee de opzegging vernietigd. Meestal zal de werkgever dit echter naast zich neerleggen en simpelweg het
loon niet meer betalen. Vervolgens zal de werknemer zich
tot de rechter moeten wenden om een loonvordering in te
stellen. Door nu de bevoegdheid om te vernietigen bij de
rechter te leggen is er, aldus nog steeds de wetgever, maar
één route. De werknemer hoeft dan niet eerst af te wachten
of de werkgever aan zijn buitengerechtelijke vernietiging al
dan niet gehoor geeft alvorens verdere stappen te kunnen
nemen. Daarmee wordt het systeem, zo vindt de wetgever,
vereenvoudigd. Artikel 7:681 BW beschrijft de vernietiging en artikel 7:682 BW gaat over het aantasten van een
opzegging van de arbeidsovereenkomst door de rechter te
verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen. In beide
gevallen blijft er, versimpeld gezegd, dus een arbeidsovereenkomst bestaan maar de manier waarop dat wordt bereikt is verschillend. Suggesties van VAAN om het systeem
zo in te richten dat er alleen een vernietigingsmogelijkheid
in de wet komt (eventueel aan te vullen met de mogelijkheid
van gedektverklaring van de nietigheid en vervanging door
een schadevergoeding) zijn door de wetgever van de hand
gewezen. Het behouden van de mogelijkheid van herstel
1
2
Mevr. mr. P.A. Charbon is advocaat te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift.
Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 116-117.
44
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 44
naast vernietiging is met name van belang, aldus de regering, voor de situatie waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV heeft opgezegd.
Als het UWV toestemming heeft gegeven is het uitgangspunt dat de werkgever ervan mag uitgaan dat er een redelijke grond bestond. In dat licht zou een vernietiging van de
opzegging door de rechter te veel nadelige consequenties
voor de werkgever met zich brengen (zoals loondoorbetaling over de periode waarin als gevolg van het ontslag niet
is gewerkt). Bij een herstel kan wel rekening gehouden worden met belangen van partijen doordat de rechter zelf voorzieningen kan treffen met betrekking tot de rechtsgevolgen
van de onderbreking.
2.
Verschil
Er is inderdaad een noemenswaardig verschil. Vernietiging
van de opzegging leidt ertoe dat de opzegging nooit heeft
plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst in feite
heeft doorgelopen. De werknemer zal een eventueel aan
hem betaalde transitievergoeding moeten terugbetalen;
die is dan immers onverschuldigd betaald. Daar tegenover
staat de loonvordering die dan ontstaat; verrekening ligt
dan voor de hand. Bij herstel is dat anders; de rechter moet
de werkgever in de beschikking opdragen een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Lid 6 van artikel 7:682
BW schrijft het aldus voor; de rechter bepaalt op welk
tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en moet
voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de
onderbreking van de arbeidsovereenkomst. De rechter zal
dan ook iets moeten zeggen over een eventueel betaalde
transitievergoeding. Wanneer de arbeidsovereenkomst
wordt hersteld vanwege schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde dan heeft de rechter niet de vrijheid
om het tijdstip van herstel te bepalen; op grond van lid 5
sub a wordt hersteld met ingang van de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Overigens is er bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde – dus – geen
sprake van een ‘dubbel rechtsmiddel’ (vernietiging en herstel) omdat de ontbindingsbeschikking al formele rechtskracht heeft gekregen en niet meer kan worden vernietigd.3
3
Kamerstukken II, 33818, memorie van antwoord, p. 112.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/56
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
3.
VERNIETIGING OPZEGGING, HERSTEL ARBEIDSOVEREENKOMST OF BILLIJKE VERGOEDING DOOR DE RECHTER
Art. 7:681 BW: verzoek tot vernietiging
opzegging (of billijke vergoeding)
Artikel 7:681 BW voorziet in vijf vernietigingsgronden geformuleerd in vier onderdelen (a t/m d).4
Eerste lid onderdeel a
De kantonrechter kan de opzegging door de werkgever op
verzoek van de werknemer vernietigen (of in plaats daarvan
een billijke vergoeding toekennen) indien er is opgezegd
in strijd met een opzegverbod zoals beschreven in artikel
7:670 BW (ziekte, zwangerschap etc.) of een naar aard en
strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk
voorschrift of artikel 6:671 BW (opzegging zonder instemming). Opzegverboden in andere wetten vallen er ook onder
zoals bijvoorbeeld het opzegverbod bedoeld in artikel 104
van de Pensioenwet.
Eerste lid onderdeel b
Dit onderdeel geeft de rechter de mogelijkheid de opzegging te vernietigen wanneer de werkgever heeft opgezegd
in strijd met de discriminatieverboden zoals opgenomen in
de artikelen 7:646, 7:648 en 7:649 BW of met de discriminatieverboden zoals onder meer opgenomen in de AWGB,
de WGBCZ, de WGBLA en de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen. Ook hier geldt dat de rechter kan worden verzocht aan de werknemer een billijke vergoeding toe
te kennen. Dit geldt ook indien de opzegging verband houdt
met het feit dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op een discriminatieverbod of ter zake
bijstand heeft verleend. In het huidige recht is slechts een
beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging mogelijk.
Daaraan is nu dus toegevoegd dat de werknemer in plaats
daarvan een vergoeding kan vragen.
Eerste lid onderdeel c
Hierin staat de mogelijkheid voor de werknemer om de
rechter te verzoeken de opzegging te vernietigen als de
werkgever (niet zijnde een uitzendwerkgever zoals bedoeld
in artikel 7:690 BW) binnen 26 weken nadat hij heeft opgezegd wegens bedrijfseconomische redenen, een andere
werknemer in dienst neemt of een arbeidsverhouding aangaat met een ander, voor dezelfde werkzaamheden als die
welke de werknemer verrichtte voor de opzegging en hij de
werknemer niet het aanbod heeft gedaan om een nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te gaan. Met “een ander” wordt
niet bedoeld iemand die werkzaamheden verricht in de
zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep. Het UWV
zal deze zogeheten wederindiensttredingsvoorwaarde niet
opnemen in de toestemming voor opzegging. In plaats
daarvan is – daarom – deze vernietigingsmogelijkheid (of
herstel conform artikel 7:682 BW, zie hierna) in de wet opgenomen.5
Eerste lid onderdeel d
Dit onderdeel bevat een vergelijkbare regeling voor uitzendwerkgevers gebaseerd op de zogeheten premisse, bedoeld
in hoofdstuk 22 onder 3. van de Beleidsregels Ontslagtaak
UWV. Het betreft het voordragen van een kandidaat voor de
terbeschikkingstelling. In de Beleidsregels staat de tekst van
de premisse nu (nog) als volgt:
”Ik heb daarbij overwogen dat werkgever heeft toegezegd dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking
van deze toestemming een passende vacature voor
werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken
werknemer ontstaat, deze werknemer door werkgever
zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voorgedragen.”
4.
Eerste lid onderdeel a
Wanneer een werkgever toestemming heeft gekregen van
het UWV of een cao ontslagcommissie en opzegt, kan de
werknemer, wanneer hij van oordeel is dat de toestemming
ten onrechte is verleend, de rechter verzoeken om de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het is dus niet de rechter die de arbeidsovereenkomst
herstelt; de werkgever moet dat zelf doen na veroordeling
daartoe door de rechter. De rechter toetst daarbij aan dezelfde criteria als het UWV/de cao commissie.6
Eerste lid onderdeel b
Dit onderdeel regelt dat de rechter, wanneer er sprake is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
bij een opzegging wegens bedrijfseconomische omstandigheden waarbij herstel in redelijkheid niet mogelijk is, aan
de werknemer op zijn verzoek (en dus niet ambtshalve), in
plaats van herstel, een billijke vergoeding toe te kennen.
Herstel is in redelijkheid niet mogelijk, aldus de Kamerstukken, wanneer bijvoorbeeld de opzegging vals is of voorgewend in de zin van het huidige artikel 7:681, tweede lid,
onderdeel a BW.7
Eerste lid onderdeel c
Onderdeel c regelt dat de rechter, wanneer er sprake is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
waardoor de werknemer langdurig ziek is geworden, aan
5
4
In het kader van reparatiewetgeving zullen de vijf vernietigingsgronden
zoals ze nu zijn opgesomd in vijf onderdelen binnen het eerste lid van dit
artikel worden ondergebracht (en dus niet in slechts vier onderdelen); Kamerstukken I, 2013/14, 33818, nr. C , p. 117.
ArbeidsRecht 2014/56
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 45
Art. 7:682 BW: verzoek tot herstel van
de arbeidsovereenkomst (of billijke
vergoeding)
6
7
In het kader van de reparatiewetgeving zal in de artikelen 681 en 682, in
relatie tot de zogeheten wederindiensttredingsvoorwaarde, “in dienst nemen” worden vervangen door het neutralere “werkzaamheden laten verrichten.”
Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 31.
Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 118/119.
Afl. 11 - november 2014
45
11/10/2014 4:26:25 PM
VERNIETIGING OPZEGGING, HERSTEL ARBEIDSOVEREENKOMST OF BILLIJKE VERGOEDING DOOR DE RECHTER
hem, op zijn verzoek, in plaats van herstel een billijke vergoeding kan worden toegekend.
Het tweede lid
Het tweede lid ziet op herstel (bij het ontbreken van een redelijke grond) of een billijke vergoeding (bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever) in de situatie
dat er sprake is van een opzegging van de arbeidsovereenkomst met een werknemer die als huishoudelijk personeel
werkzaam is voor een natuurlijk persoon of werkzaam is bij
– kort gezegd – bijzonder onderwijs. Voor deze opzeggingen
geldt geen preventieve toets maar er dient wel een redelijke
grond voor ontslag te bestaan als bedoeld in artikel 7:669
BW.
Het derde lid
Dit is de pendant (van het tweede lid) voor de statutair bestuurder met dien verstande dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is voor deze werknemers gezien de
artikelen 2:134 BW en 2:244 BW. Na ontslag kan de bestuurder de rechter verzoeken aan hem een billijke vergoeding
toe te kennen als sprake is van het ontbreken van een redelijke grond of in geval van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werkgever.
Het vierde lid
Dit onderdeel van artikel 7:682 BW regelt de situatie van
herstel of een vergoeding indien de werkgever, niet zijnde
een uitzendwerkgever als bedoeld in artikel 7:690 BW, na
een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden binnen 26 weken na
de datum van de ontbindingsbeschikking een andere werknemer in dienst neemt of een arbeidsverhouding aangaat
met een ander (niet zijnde een ander die werkzaamheden
verricht in de zelfstandige uitoefening van een beroep of
bedrijf) voor diezelfde werkzaamheden als die welke de
werknemer verrichtte voor de ontbinding en hij de werknemer niet het aanbod heeft gedaan om een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan. Zoals hierboven al vermeld gaat
het bij deze situatie om herstel met ingang van de datum
waarop de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Hiervoor is
gekozen omdat de eerdere ontbinding door de kantonrechter al onherroepelijk kan zijn geworden.
Het vijfde lid
Dit bevat een vergelijkbare regeling voor de uitzendwerkgever (zie hetgeen hiervoor is opgemerkt bij artikel 681 BW:
de vernietigingsmogelijkheid).8
Het zesde lid
Op basis van dit artikellid bepaalt de rechter, wanneer hij de
werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen
8
De reparatiewetgeving zal erin voorzien dat wordt verduidelijkt dat de periode waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde van toepassing is, aanvangt na de datum waarop de rechter beslist dat de arbeidsovereenkomst
wordt ontbonden. Ik neem aan dat hier, gezien de tekst, wordt gedoeld op
de datum van de beschikking. Maar het kan ook worden gelezen als de
datum per wanneer de arbeidsovereenkomst is ontbonden.
46
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 46
Artikelen
op verzoek van de werknemer, op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Zoals hierboven al aangestipt wordt
de arbeidsovereenkomst (anders dan bij een vernietiging
van de opzegging) niet door de gerechtelijke beschikking
zelf hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarde als de
vorige. Op grond van artikel 7:672 lid 8 BW tellen voor de
bepaling van het aantal dienstjaren, de dienstjaren uit vorige arbeidsovereenkomsten mee. Ook dient de rechter in de
beschikking te bepalen of een eventueel aan de werknemer
toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald.
5.
Art. 7:682a BW: nadere regels bij schending
wederindiensttredingsvoorwaarde
De minister kan op grond van dit artikel nadere regels stellen met betrekking tot de artikelen 7:681, lid 1, onderdelen
c en d en 682 leden 4 en 5 BW. In die nadere regels kan worden bepaald
a. Wat mede onder werkgever wordt verstaan;
b. In welke gevallen en onder welke voorwaarden die bepalingen niet van toepassing zijn;
c. In welke volgorde de werknemers in de gelegenheid
worden gesteld hun vroegere werkzaamheden te hervatten dan wel als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen.
Blijkens de memorie van toelichting 9 zou na ontslag van
meerdere werknemers onduidelijkheid kunnen bestaan
over de vraag welke werknemer nu als eerste in aanmerking
moet komen voor een arbeidsplaats die weer beschikbaar
komt bij de voormalige werkgever, of, als het om uitzendwerk ging, voor ter beschikkingstelling bij een derde. Dit artikel biedt dus een grondslag voor een ministeriële regeling
waarin dit verduidelijkt kan worden. Ook kan worden verduidelijkt in welke gevallen de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geldt als er een zelfstandige wordt ingehuurd
voor de werkzaamheden die onderdeel uitmaakten van de
vervallen arbeidsplaats. Onderdeel a biedt de mogelijkheid
om ook ten aanzien van de wederindiensttredingsvoorwaarde te bewerkstelligen dat de bescherming tegen ontslag van werknemers die via een payroll bedrijf werkzaam
zijn bij een werkgever, niet afwijkt van die werknemers die
rechtstreeks in dienst zijn van diezelfde werkgever.
6.
Procesrechtelijke aspecten
De procedures moeten worden ingeleid met een verzoekschrift en dus niet meer met een dagvaarding. De wetgever
vond dit aangewezen omdat, zoals we weten, ‘alles sneller,
eenvoudiger en soepeler moet’. Dat zal, mede gezien de geldende termijnen, bepaald een uitdaging worden met name
wanneer bijvoorbeeld bewijslevering (getuigen!) nodig is.
Een ander aandachtspunt is de vraag of een kort geding wedertewerkstelling en loondoorbetaling nog wel mogelijk is
in het nieuwe systeem. Vernietiging en herstel zijn immers
9
Kamerstukken II, 33818, nr. 3, p. 119.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/56
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
VERNIETIGING OPZEGGING, HERSTEL ARBEIDSOVEREENKOMST OF BILLIJKE VERGOEDING DOOR DE RECHTER
vorderingen die naar hun aard niet bij wijze van voorlopige
voorziening kunnen worden toegewezen.
Wetzels heeft in TAP geschreven over het nieuwe arbeidsprocesrecht en daarin ook een aantal gedachten gewijd aan
mogelijk ‘oplossingen’.10 Van der Kind bespreekt elders in dit
nummer het ontslag op staande voet waarbij deze dilemma’s met name zullen spelen.
7.
Termijnen
Het verzoekschrift moet op grond van artikel 7:686a lid 4
BW binnen twee maanden te worden ingediend. Het gaat
om een vervaltermijn, hetgeen betekent dat die termijn dus
niet kan worden gestuit.
De termijn eindigt twee maanden na de dag waarop de
arbeidsovereenkomst is geëindigd of nadat de werknemer
op de hoogte is of redelijkerwijze had kunnen zijn van de
schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde maar
ten laatste twee maanden na de dag waarop de 26 weken
zijn verstreken. De behandeling van het verzoek vangt niet
later aan dan in de vierde week volgend op die waarin het
verzoekschrift is ingediend.
Dit alles levert een ‘strak’ schema op met, naar het zich laat
aanzien, ‘no escapes’ (kan het een verzoek zijn op ‘nader aan
te voeren gronden’?11) hetgeen past bij de wens van de wetgever om alles sneller te laten gaan, maar of het allemaal
haalbaar (en eenvoudiger en soepeler?) is, zullen we gaan
zien. Zowel advocaten/rechtshulpverleners als rechters zullen in ieder geval alle zeilen bij moeten zetten.
8.
10.
Overgangsrecht
Gezien artikel XXII van het Overgangsrecht blijft het oude
recht van toepassing op procedures die zijn aangevangen,
opzeggingen die zijn gedaan en verzoeken tot toestemming
om op te zeggen die zijn gedaan (en de opzegging die daarop
volgt en eventuele procedures) vóór inwerkingtreden van
de WWZ . Eenvoudiger gezegd; het oude recht geldt voor
beëindigingen die zijn ingezet voor 1 juli 2015.
11.
Afronding
Veel van het commentaar op en de vragen over dit onderdeel van de WWZ tijdens de parlementaire behandeling
hadden betrekking op de zorgen dat het er helemaal niet
eenvoudiger en soepeler op zou worden nu de gang naar de
rechter onvermijdelijk is wanneer een werknemer het einde
van de arbeidsovereenkomst wil aanvechten. De regering
heeft – op een tamelijk hardnekkige manier – volgehouden
dat de WWZ een vereenvoudiging en versnelling van het
ontslagrecht beoogt en dat (ook) de aanpak zoals beschreven in de artikelen 7:681 BW en 7:682 BW daar in voorziet.
We gaan het zien.
Billijke vergoeding
Zowel artikel 7:681 BW als 7:682 BW voorziet in de mogelijkheid om aan de rechter (in plaats van vernietiging of herstel) een billijke vergoeding te vragen. De opzegging blijft
dan in stand. Hoe hoog die vergoeding moet/kan zijn zal de
toekomst leren. Elders in dit nummer wordt aan de billijke
vergoeding uitgebreid aandacht besteed door Baris. In het
kader van dit artikel volsta ik met de volgende constatering.
De billijke vergoeding is terug te vinden op veel plekken in
de WWZ en (bijna) altijd gekoppeld aan ernstig verwijtbaar
of nalatig gedrag van één van partijen. Bij artikel 7:681 BW
is ernstig verwijtbaar handelen of nalatigheid van de werkgever echter geen vereiste voor het toekennen van een billijke vergoeding. Bij artikel 7:682 BW speelt dat wel bij de
leden 1, 2 en 3 maar niet bij de leden 4 en 5.
9.
Dwingend recht
Beide artikelen bepalen in hun laatste lid dat bedingen,
waarbij de bevoegdheid te verzoeken om vernietiging,
herstel of een billijke vergoeding worden uitgesloten of beperkt, nietig zijn.
10
11
W.J.J. Wetzels, TAP januari 2014, p. 77 e.v.
Dat lijkt niet het geval te zijn. Gezien de artikelen 359 jo. 278 Rv. moeten
(ook) deze processtukken een duidelijke omschrijving van het verzoek en
de gronden omvatten.
ArbeidsRecht 2014/56
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 47
Afl. 11 - november 2014
47
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
C.P.R.M. Dekker1
Het nieuwe arbeidsprocesrecht; pensioenschade
onvermijdelijk?
ArbeidsRecht 2014/57
Herstel van de arbeidsovereenkomst betekent ook
dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden. Herstel van het deelnemerschap
leidt feitelijk tot een voortgezette deelneming in de
pensioenregeling vanaf de datum van beëindiging
van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer
tijdens het hoger beroep tegen de beëindiging van
de arbeidsovereenkomst komt te overlijden of dermate arbeidsongeschikt wordt dat herstel niet meer
mogelijk is, kan een uitspraak dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is beëindigd voor de nabestaanden of de werknemer nodig zijn om een schade
vergoedingsactie jegens de werkgever te kunnen
starten.
1.
Inleiding
In de januari 2013 editie van Arbeidsrecht schreef Lutjens2
een artikel over de pensioengevolgen van een ontslag. Hij
concludeerde daarin dat een ontslag ook voor pensioenaanspraken belangrijke gevolgen kan hebben, waaronder het
gemis aan verdere opbouw en het vervallen van op risicobasis verzekerde pensioenen.
Inmiddels zijn we twee jaar verder en wijzigt de Wet werk
en zekerheid (“WWZ ”) door de invoering van het hoger beroep en cassatie het arbeidsprocesrecht ingrijpend. Doordat
het hoger beroep en cassatie de tenuitvoerlegging van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst 3 niet zullen schorsen, kan het antwoord op de vraag of de arbeidsverhouding
tussen een werkgever en een werknemer definitief is geëindigd gedurende lange(re) tijd als een zwaard van Damocles
boven de werkgever blijven hangen. Immers, als in hoger
beroep of cassatie besloten wordt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden of dat de opzegging ten
onrechte niet is vernietigd, dan is het de werkgever die met
de nadelige gevolgen van een beëindiging wordt geconfronteerd indien de rechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst
hersteld moet worden danwel indien de opzegging alsnog
wordt vernietigd.
Los van het feit dat door de teruggedraaide beëindiging de
werknemer weer in dienst komt van de werkgever4 kan de
teruggedraaide beëindiging ook op een ander gebied tot
problemen leiden indien de werknemer ook deelnemer was
in een pensioenregeling. Het herstel van de arbeidsovereenkomst heeft dan ook tot gevolg dat het deelnemerschap in
de pensioenregeling moet worden hersteld, tenzij sprake
is van vernietiging van een opzegging. In dat laatste geval
wordt de arbeidsovereenkomst, en dus het deelnemerschap
in de pensioenregeling, geacht nooit te zijn geëindigd. Zowel bij herstel als bij vernietiging ontstaat dan de situatie
dat het gemis aan pensioenopbouw over de periode tussen
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg en het herstel of de vernietiging van de opzegging na hoger beroep moet worden hersteld. Dit lijkt eenvoudig, maar
wanneer de werknemer gedurende het hoger beroep komt
te overlijden of ziek wordt met een grote kans op arbeidsongeschiktheid, dan kunnen de gevolgen wel eens groter
blijken te zijn.
In dit artikel zal nader worden ingegaan op de invloed die
het nieuwe arbeidsprocesrecht zal hebben op de pensioenopbouw van een werknemer. Alvorens daar nader op in te
gaan zal in paragraaf 2 eerst een algemene beschrijving
worden gegeven van pensioenregelingen zoals deze in de
praktijk veel voorkomen zonder inhoudelijk in te gaan op de
verschillende voorwaarden die per pensioensoort gelden. In
deze paragraaf wordt ook beschreven wat de Pensioenwet
(“PW ”)5 regelt in geval van beëindiging van het deelnemerschap in een pensioenregeling. In paragraaf 3 zal vervolgens
nader worden ingegaan op de problemen die het nieuwe arbeidsprocesrecht kan hebben voor de pensioenopbouw van
de werknemer, waarbij wordt uitgegaan van de situatie dat
in hoger beroep de in eerste aanleg gewezen ontbindingsbeschikking wordt teruggedraaid en de rechter het herstel
van de arbeidsovereenkomst beveelt. Daarbij zal in het
bijzonder aandacht worden besteed aan de situatie dat de
werknemer gedurende het hoger beroep komt te overlijden
of arbeidsongeschikt raakt. Een samenvattende conclusie
zal het artikel afronden.
2.
Het pensioenrechtelijk kader
2.1
De inhoud van een pensioenregeling
Artikel 1 Pensioenwet omschrijft “pensioen” als “ouderdomspensioen, arbeidsongeschiktheidspensioen of nabestaandenpensioen, zoals tussen werkgever en werknemer
1
2
3
Mr. C.P.R.M. Dekker is pensioenrechtadvocaat bij Van Benthem & Keulen,
advocaten & notariaat te Utrecht. Met dank aan mijn collega Wouter van
der Boon voor zijn constructieve opmerkingen bij dit artikel.
E. Lutjens, Pensioengevolgen van een ontslag, Arbeidsrecht, januari 2013.
In dit artikel gebruik ik de term “beëindiging van de arbeidsovereenkomst”. Tenzij uit de tekst het tegendeel blijkt, wordt hier, voor de toepassing van dit artikel, onder verstaan zowel de opzegging als de ontbinding
van de arbeidsovereenkomst.
48
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 48
4
5
Opgemerkt wordt dat op grond van art. 7:682 lid 6 BW jo. art. 7:683 lid 3
BW de rechter de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst vast stelt
en voorzieningen kan treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking.
Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen, Stb.
2006, 705.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/57
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
HET NIEU WE ARBEIDSPROCESRECHT; PENSIOENSCHADE ONVERMIJDELIJK?
overeengekomen” en geeft daarmee aan welke pensioenaanspraken een werknemer kan ontlenen aan de pensioenovereenkomst die de werknemer met zijn werkgever heeft
gesloten. Kijkt men naar de praktijk, dan blijkt een pensioenregeling altijd te voorzien in:
1)
2)
3)
een ouderdomspensioen ten behoeve van de werknemer;
een nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner
en/of wezen van de werknemer;6
premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid.
Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid houdt in dat
de pensioenuitvoerder7 de premiebetaling voor het ouderdoms- en nabestaandenpensioen overneemt indien de
werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is verklaard.
De omvang van de premievrijstelling wordt daarbij gerelateerd aan het percentage arbeidsongeschiktheid krachtens
de WIA zodat bij volledige arbeidsongeschiktheid ook volledige premievrijstelling wordt verleend.
Naast de dekking voor premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid kan een pensioenregeling ook voorzien in een
arbeidsongeschiktheidspensioen. Een dergelijk arbeidsongeschiktheidspensioen voorziet dan in een aanvulling op
een WIA uitkering, zoals bijvoorbeeld een IVA-excedent
pensioen.
Zowel het arbeidsongeschiktheidspensioen als de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid zijn op risicobasis verzekerd. Dit houdt in dat er alleen gerechtigdheid tot het arbeidsongeschiktheidspensioen en/of de premievrijstelling
ontstaat als het verzekerde risico (de arbeidsongeschiktheid) zich tijdens het dienstverband voordoet. Wordt het
deelnemerschap van de werknemer beëindigd door beëindiging van de arbeidsovereenkomst en wordt de werknemer
nadien arbeidsongeschikt, dan vervallen deze dekkingen.
Ook het partnerpensioen kan op risicobasis zijn verzekerd
in welk geval dit partnerpensioen alleen wordt uitgekeerd
als de werknemer tijdens zijn dienstverband overlijdt. Is de
werknemer op de pensioendatum nog in leven of eindigt
het deelnemerschap van de werknemer voor zijn pensioendatum, dan vervalt de dekking van dit op risicobasis verzekerde partnerpensioen. Door uitruil van een deel van het
opgebouwde ouderdomspensioen in partnerpensioen kan
in deze situaties alsnog worden voorzien in een partnerpensioen en in de praktijk blijkt dit ook te gebeuren.
In afwijking van een partnerpensioen op risicobasis, kan
het partnerpensioen ook op opbouwbasis worden verzekerd. Als het deelnemerschap van de werknemer voor zijn
6
7
In dit artikel zal verder alleen worden verwezen naar het partnerpensioen,
d.w.z. het nabestaandenpensioen ten behoeve van de partner van de deelnemer.
Art. 1 PW definieert de “pensioenuitvoerder” als: een ondernemingspensioenfonds, een bedrijfstakpensioenfonds, of een premiepensioeninstelling
of verzekeraar die zetel heeft in Nederland.
ArbeidsRecht 2014/57
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 49
pensioendatum eindigt, dan blijft het opgebouwde partnerpensioen behouden en hoeft er geen ouderdomspensioen te
worden uitgeruild voor een partnerpensioen.
Los van de hiervoor beschreven pensioenvormen (ouderdoms-, partner- en arbeidsongeschiktheidspensioen) kan
een pensioenregeling ook voorzien in overgangsbepalingen
voor nader gedefinieerde groepen deelnemers. Dergelijke
overgangsregelingen worden in de regel opgenomen in het
kader van de wijziging van een pensioenregeling en hebben
tot doel om de (meestal negatieve) gevolgen van de gewijzigde regeling voor de gedefinieerde groep deelnemers te
verzachten. Het is niet ongebruikelijk dat aan dergelijke
overgangsregelingen nog voorwaarden worden gesteld
waaraan een werknemer moet voldoen wil deze werknemer
in aanmerking komen voor deze overgangsregelingen.8
2.2
Einde deelnemerschap – het behoud van de
opgebouwde pensioenaanspraken
Hoofdstuk 4 van de PW geeft algemene regels die voor iedere pensioenuitvoerder gelden. Een van deze bepalingen
is artikel 55 PW. Dit artikel garandeert dat de werknemer
bij beëindiging van de deelneming in de pensioenregeling
aanspraak blijft houden op een (evenredig) vastgestelde
pensioenaanspraak.9 Voor de toepassing van artikel 55 PW
is de reden van beëindiging van het deelnemerschap niet relevant. De werknemer die – terecht – op staande voet wordt
ontslagen, heeft dezelfde rechten als de werknemer wiens
arbeidsovereenkomst wegens, bijvoorbeeld, bedrijfseconomische omstandigheden wordt ontbonden.
Als de pensioenregeling voorziet in een partnerpensioen
dat op risicobasis is verzekerd, dan bepaalt artikel 55 lid 5
PW dat de dekking voor dit partnerpensioen in stand moet
blijven gedurende de periode dat de werknemer een WWuitkering geniet. De hoogte van dit partnerpensioen wordt
daarbij bepaald aan de hand van artikel 55 lid 5 PW. Hoewel
artikel 55 PW geen bepaling bevat hoe deze voortgezette
dekking moet worden gefinancierd, is het thans gebruikelijk dat een deel van het ouderdomspensioen wordt uitgeruild voor deze voortgezette dekking. Dit betekent dat aan
de aanspraak op ouderdomspensioen een koopsom wordt
ontrokken voor de financiering van het partnerpensioen;
de aanspraak op ouderdomspensioen wordt daardoor verlaagd.
Beëindiging van het deelnemerschap opent ook de deur
tot de artikelen 54 PW en 71 PW. Artikel 54 PW biedt de
8
9
Het Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2014 bood
werkgevers de mogelijkheid om de in het verleden niet gebruikte fiscale
ruimte alsnog te benutten. Deze aanspraken konden voorwaardelijk worden toegekend, waarbij de financiering werd uitgesteld. Wanneer deze
aanspraken voorwaardelijk werden toegekend betekende beëindiging van
het deelnemerschap ook verlies van deze voorwaardelijke aanspraak.
In dit artikel wordt ervan uitgegaan dat de datum van einde dienstbetrekking gelijk staat met de datum van einde deelneming in een pensioenregeling. Dit zal alleen anders zijn als de werknemer na de beëindiging van zijn
arbeidsovereenkomst het deelnemerschap in de pensioenregeling ex art.
54 PW op vrijwillige basis voortzet.
Afl. 11 - november 2014
49
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
HET NIEU WE ARBEIDSPROCESRECHT; PENSIOENSCHADE ONVERMIJDELIJK?
gewezen werknemer de mogelijkheid om het deelnemerschap op vrijwillige basis voort te zetten. Artikel 71 PW
waarborgt het wettelijk recht op waardeoverdracht. Indien
de werknemer, na zijn uitdiensttreding, deelnemer wordt in
de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever dan heeft
de werknemer het wettelijke recht om de waarde van zijn
opgebouwde aanspraken over te dragen aan de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever.
2.3
Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid
Wanneer een deelnemer na twee jaar ziekte arbeidsongeschikt wordt verklaard, dan zorgt premievrijstelling bij
arbeidsongeschiktheid ervoor dat het deelnemerschap in
de pensioenregeling wordt voortgezet zonder dat verdere
premiebetaling door werkgever en werknemer verschuldigd is. De premiebetaling wordt immers overgenomen
door de pensioenuitvoerder. Is eenmaal premievrijstelling
toegekend en wordt de arbeidsovereenkomst vanwege de
arbeidsongeschiktheid beëindigd, dan blijft de werknemer
aanspraak houden op premievrijstelling zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt.
Is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dan wordt
de premievrijstelling gerelateerd aan de mate van arbeidsongeschiktheid. Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, blijft voor het arbeidsgeschikte deel gewoon premie
verschuldigd. Wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden en
is de werknemer nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt,
dan blijft de premievrijstelling in stand. Voor het overige
zal de werknemer dan een evenredige aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen krijgen.
3.
Hoger beroep en cassatie in de WWZ – de
invloed op het pensioen
3.1
Directe werking van de beschikking in eerste
aanleg
Wanneer de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt
opgezegd of op verzoek van de werkgever door de rechter
wordt ontbonden, dan heeft de opzegging respectievelijk de
ontbindingsbeschikking onmiddellijke werking ook al gaat
de werknemer in hoger beroep tegen deze ontbindingsbeschikking of de beschikking waarbij de opzegging niet
is vernietigd. Dit volgt uit artikel 7:683 lid 1 BW. Voor het
deelnemerschap van de werknemer in een pensioenregeling betekent deze directe werking dat het deelnemerschap
wordt beëindigd, de werknemer door de pensioenuitvoerder als gewezen deelnemer zal worden aangemerkt en de
deelnemer ex artikel 55 PW evenredige aanspraken toegekend krijgt.10
3.2
Herstel van de arbeidsovereenkomst en de
voorziening ex artikel 7:682 lid 6 BW
Herstel van de arbeidsovereenkomst moet door een werknemer worden verzocht, die daarbij tevens moet verzoeken
per welk moment de arbeidsovereenkomst hersteld moet
worden een en ander op straffe van een dwangsom mocht
de werkgever niet meewerken aan het herstel. Herstel betekent niet dat de arbeidsovereenkomst automatisch herleeft
en dus evenmin dat het deelnemerschap in de pensioenregeling herleeft. Wanneer de rechter de werkgever veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wordt
de werkgever verplicht om aan de werknemer een nieuwe
arbeidsovereenkomst aan te bieden. Daarbij geldt de verplichting dat deze nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden moet worden afgesloten als de vorige
arbeidsovereenkomst.11 In tegenstelling tot herstel heeft
vernietiging van de opzegging wel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst herleeft en geacht wordt nog steeds voort te
duren. Toegepast op het deelnemerschap in de pensioenregeling, wordt dit deelnemerschap door de vernietiging geacht nooit te zijn beëindigd zodat ook het deelnemerschap
in de pensioenregeling herleeft.
Artikel 7:683 lid 3 BW geeft aan welke mogelijkheden de
appel- of cassatierechter heeft als blijkt dat het verzoek
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte
is uitgesproken, het verzoek van de werknemer om herstel
van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen of
de kantonrechter ten onrechte de opzegging niet heeft vernietigd. De appel- of cassatierechter heeft daarbij de keuze
tussen herstel van de arbeidsovereenkomst of het toekennen van een vergoeding naar billijkheid. Wetzels12 stelt dat
de billijke vergoeding alleen toegekend zal worden als blijkt
dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt,
bijvoorbeeld omdat de werknemer geen herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Toekenning van een
billijke vergoeding heeft dan geen gevolgen voor het deelnemerschap in een pensioenregeling omdat het niet leidt
tot herstel van de arbeidsovereenkomst en dus evenmin tot
herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling.13
Anders is het als de appel- of cassatierechter concludeert
dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden. Artikel
7:683 lid 4 BW verklaart artikel 7:682 lid 6 BW van overeenkomstige toepassing en conform dit laatste artikel bepaalt
de rechter op welk moment de arbeidsovereenkomst wordt
hersteld en dat de rechter voorzieningen treft omtrent de
rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst.
Er kunnen zich nu twee situaties voordoen: de appel- of cassatierechter bepaalt dat de arbeidsovereenkomst hersteld
moet worden per de datum van de ontbinding van de ar11
12
10
Voorziet de pensioenregeling ook in voorwaardelijke aanspraken als bedoeld in voetnoot 8, dan vervallen deze bij beëindiging van het deelnemerschap.
50
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 50
13
Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.
W.J.J. Wetzels, Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, januari 2014, p. 82.
In dit artikel zal verder uitsluitend worden ingegaan op het herstel van de
arbeidsovereenkomst.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/57
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
HET NIEU WE ARBEIDSPROCESRECHT; PENSIOENSCHADE ONVERMIJDELIJK?
beidsovereenkomst, of de appel- of cassatierechter bepaalt
dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld per een
datum die gelegen is na de datum van de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Is sprake van een situatie als bedoeld
in artikel 7:682 lid 4 BW dan vindt herstel plaats per de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.2.1
Herstel per de datum van de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst
Zoals hiervoor al is aangegeven betekent een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst feitelijk dat
de werkgever verplicht wordt om aan de werknemer een
nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde
voorwaarden als de “oude” arbeidsovereenkomst. Dit betekent logischerwijs ook een erkenning van de dienstjaren die
tot de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst
zijn opgebouwd en die als deelnemersjaren in de pensioenregeling kwalificeren. Effectief zal dit ertoe leiden dat
sprake is van een ononderbroken arbeidsovereenkomst en
dit zal ook zijn weerslag hebben op het deelnemerschap van
de werknemer in een pensioenregeling.
Pensioenrechtelijk betekent dit herstel van de arbeidsovereenkomst dat het deelnemerschap in de pensioenregeling
ook hersteld moet worden per de datum van beëindiging
van de arbeidsovereenkomst. Nu effectief sprake is van een
niet onderbroken deelnemerschap in de pensioenregeling,
is de belangrijkste consequentie dat de pensioenuitvoerder
in zijn administratie de status van werknemer van “gewezen deelnemer” moet vervangen in de status van “deelnemer” zonder dat de pensioenuitvoerder dit ziet als een nieuwe deelnemer in de pensioenregeling en dus de datum van
herstel ziet als eerste datum indiensttreding. Doet de pensioenuitvoerder dat niet dan negeert de pensioenuitvoerder
het herstel en dat kan nadelige gevolgen hebben voor die
pensioenaanspraken die een eindloonkarakter hebben zoals
een partnerpensioen ingaande bij overlijden voor de pensioendatum. Het negeren van het herstel leidt er dan toe dat
salarisverhogingen niet terugwerken tot de oorspronkelijke
datum in dienst terwijl dat door het herstel juist moet gebeuren.
Belangrijkste gevolg van een herstel per de datum van beeindiging van de arbeidsovereenkomst is het feit dat over
de periode tussen de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van de beschikking in hoger beroep waarbij het herstel van de arbeidsovereenkomst
wordt bevolen alsnog pensioenaanspraken moeten worden
toegekend. Kwalificeert de pensioenregeling als een uitkeringsovereenkomst in de zin van de PW, dan leidt het herstel
ertoe dat over de periode tussen de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van de beslissing tot herstel van de arbeidsovereenkomst de uitkering
moet worden bepaald die dan ingekocht dient te worden.
Is sprake van een premieovereenkomst, dan zal het herstel
ook verplichten tot vergoeding van het gemis aan rendement over de periode tussen de datum van de beëindiging
ArbeidsRecht 2014/57
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 51
van de arbeidsovereenkomst en de datum per wanneer het
herstel wordt bevolen.
Een tweede gevolg van een herstel per de datum van beeindiging van de arbeidsovereenkomst is dat een door de
pensioenuitvoerder uitgevoerde uitruil van ouderdomspensioen in partnerpensioen ongedaan moet worden gemaakt.
Daarbij geldt dat de aanspraak op ouderdomspensioen,
die na terugruil wordt toegekend, gelijk moet zijn aan de
aanspraak op ouderdomspensioen per de datum van beeindiging van het deelnemerschap en voor de uitruil in het
nabestaandenpensioen. De terugruil kan er niet toe leiden
dat de werknemer qua ouderdomspensioen in een slechtere
positie komt te verkeren.
Een bijzonder probleem kan zich voordoen als de pensioenuitvoerder artikel 66 PW heeft toegepast. Op grond van dit
artikel mag de pensioenuitvoerder de opgebouwde pensioenaanspraken afkopen onder terhandstelling van de afkoopsom aan de werknemer, omdat de pensioenaanspraken
per de datum van einde deelneming minder bedragen dan
het grensbedrag dat in artikel 66 PW wordt genoemd. Deze
afkoopbevoegdheid ontstaat op zijn vroegst twee jaar na
de beëindiging. Niet ondenkbaar is dat pas na verloop van
twee jaar definitief komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst hersteld moet worden, maar dat de pensioenuitvoerder inmiddels wel is overgegaan tot afkoop van de pensioenaanspraken. Herstel van het deelnemerschap betekent
dan ook dat deze afkoop teruggedraaid moet worden. De
pensioenopbouw loopt namelijk door waardoor niet meer
aan de voorwaarde van artikel 66 PW wordt voldaan. Het
terugdraaien van de afkoop betekent dat de werknemer de
door hem ontvangen afkoopsom dient terug te betalen en
het is de vraag of dit zal lukken.
Wanneer het deelnemerschap wordt hersteld per de datum
van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan kan de
werknemer zijn rechten uit hoofde van het herstel van het
deelnemerschap naar mijn mening ook rechtstreeks uitoefenen jegens de pensioenuitvoerder. In zijn arrest van 3
februari 201214 bepaalde de Hoge Raad dat de pensioenaanspraken rechtstreeks voortvloeien uit het pensioenreglement en niet afhankelijk zijn van een daartoe strekkende
(toekennings)handeling van de pensioenuitvoerder. Feitelijk
komt het erop neer dat als de werknemer kan aantonen dat
hij voldoet aan de voorwaarden die in het pensioenreglement zijn opgenomen, de pensioenuitvoerder het deelnemerschap moet erkennen en alsnog pensioenaanspraken of
pensioenrechten moet toekennen. Vervolgens moet de pensioenuitvoerder kijken of de kosten van deze toekenning op
de werkgever verhaald kunnen worden.
14
HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, Stichting bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsvervoer over de weg/E. Labots.
Afl. 11 - november 2014
51
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
HET NIEU WE ARBEIDSPROCESRECHT; PENSIOENSCHADE ONVERMIJDELIJK?
3.2.2
Herstel tot een datum gelegen na de datum van de
ontbinding van de arbeidsovereenkomst
Bepaalt de rechter dat het herstel plaatsvindt op een datum
gelegen na de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan rijst de vraag of het herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld moet worden
vanaf deze door de rechter bepaalde datum of dat het deelnemerschap hersteld wordt vanaf de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Leidt de in 3.2.1 beschreven situatie ertoe dat het deelnemerschap effectief niet wordt onderbroken, in de situatie
die in deze paragraaf wordt besproken blijft er tussen de
datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het
herstel ervan een vacuüm bestaan waarin, in beginsel, geen
pensioenopbouw plaatsvindt.
Nu herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt doordat de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst moet
aanbieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst, zit de werknemer in een comfortabeler
onderhandelingspositie dan de werkgever. Het herstel van
het deelnemerschap in deze situatie kan op twee manieren
worden uitgewerkt.
Allereerst kan de werknemer vorderen dat het deelnemerschap in de pensioenregeling hersteld wordt per de datum
van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Effectief is
deze situatie gelijk aan de situatie die in paragraaf 3.2.1 is
besproken.
De tweede mogelijkheid is dat het deelnemerschap in de
pensioenregeling hersteld wordt per de door de rechter bepaalde datum van herstel en de werknemer gecompenseerd
wordt voor het gemis aan pensioenopbouw over de periode
tussen de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de datum van herstel. De vraag daarbij is of dit
niet op gespannen voet staat met het uitgangspunt van het
herstel, namelijk dat de werkgever een arbeidsovereenkomst aan de werknemer een arbeidsovereenkomst moet
aanbieden op dezelfde voorwaarden als de vorige arbeidsovereenkomst. Ook in deze situatie moet de werkgever de
dienstjaren die de werknemer onder de vorige arbeidsovereenkomst heeft doorgebracht erkennen.
Naar mijn mening is er in deze situatie geen reden om het
deelnemerschap niet te herstellen per de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De compensatie die
de werkgever moet bieden voor het gemis aan pensioenopbouw over de periode tussen de datum van ontbinding van
de arbeidsovereenkomst en de datum van herstel zal gelijk
zijn aan de contante waarde van de gemiste pensioenopbouw. Met minder zou een werknemer geen genoegen hoeven nemen en een hogere compensatie zou betekenen dat
de werknemer bevoordeeld wordt, hetgeen ook niet de bedoeling is van deze vergoeding. In plaats van deze contante
waarde als vergoeding uit te betalen aan de werknemer,
kan deze contante waarde ook aan de pensioenuitvoerder
52
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 52
worden betaald als koopsom voor de inkoop van de niet opgebouwde pensioenaanspraken. In essentie levert herstel
van de arbeidsovereenkomst per een datum gelegen na de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor wat betreft
het herstel van het deelnemerschap in de pensioenregeling
dan ook geen verschil op met het herstel van de arbeidsovereenkomst per de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3.2.3
De voorziening van artikel 7:682 lid 6 BW
Wanneer de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst
beveelt, dan dient hij tevens voorzieningen te treffen voor
de rechtsgevolgen omtrent de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Onduidelijk is met welke omstandigheden
de rechter rekening zal houden bij de vaststelling van deze
voorziening. In ieder geval zal de rechter rekening houden
met het salaris dat aan de werknemer verschuldigd was. De
toekomst zal moeten uitwijzen of de voorziening ook betrekking zal hebben op het pensioen van de deelnemer. Dit
lijkt echter wel de bedoeling van de wetgever nu in de MvA15
wordt gerefereerd aan de mogelijke pensioenschade.
Naar verwachting zullen partijen in de procedure de omvang van de voorziening ter discussie stellen waarbij niet
uitgesloten wordt dat de nadruk op de gevolgen voor het
pensioen wordt gelegd. Het probleem dat hierbij kan optreden is dat er onduidelijkheid blijft bestaan over de exacte
pensioengevolgen en de rechter zich genoodzaakt voelt
om een deskundige te benoemen die deze onduidelijkheid
moet wegnemen. Dit leidt tot de nodige vertraging van de
procedure en het is de vraag of de rechter een dergelijke
vertraging wenselijk vindt omdat zowel de werkgever als
werknemer gebaat zijn bij spoedige duidelijkheid over de
vraag of de arbeidsovereenkomst nog bestaat. De toekomst
zal moeten uitwijzen hoe de vaststelling van de voorziening
zich gaat ontwikkelen.
Mocht de rechter bij de bepaling van de voorziening rekening houden met de pensioengevolgen, dan moet de rechter daar mijns inziens de voorwaarde aan verbinden dat
dit deel gebruikt wordt voor reparatie van het gemis aan
pensioenopbouw. Doet de rechter dat niet, dan kan dit
ertoe leiden dat de werknemer “dubbel” gecompenseerd
wordt: enerzijds uit hoofde van de vergoeding en anderzijds
doordat hij zijn rechten op herstel van het deelnemerschap
rechtstreeks uitoefent jegens de pensioenuitvoerder die op
zijn beurt de kosten wil verhalen op de werkgever. Dit is een
ongewenst resultaat dat voorkomen moet worden.
Los van de voorziening die de rechter kan bepalen, zal de
werkgever zelf ook een voorziening op zijn balans moeten
treffen om de mogelijke gevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst af te dekken.
15
Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 114.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/57
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
HET NIEU WE ARBEIDSPROCESRECHT; PENSIOENSCHADE ONVERMIJDELIJK?
3.3
Bijzondere situaties
In deze paragraaf worden twee bijzondere situaties, overlijden en arbeidsongeschiktheid van de werknemer, nader
bekeken. Hoewel herstel van de arbeidsovereenkomst in
deze situaties onmogelijk dan wel moeilijk is, kunnen de
nabestaanden van de werknemer of de werknemer wel belang hebben bij een uitspraak van de rechter of de ontbinding terecht is uitgesproken of de opzegging terecht niet is
vernietigd.
beslissing van de rechter dat de ontbinding ten onrechte is
uitgesproken of het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen. De rechtmatigheid van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan namelijk aanleiding zijn om schade van de werkgever te vorderen. Daarbij moet de werkgever er rekening mee houden dat deze
schade de lasten van het voortgezette deelnemerschap en
uitkeringen uit hoofde van het arbeidsongeschiktheidspensioen.
3.3.1
Overlijden van de werknemer tijdens de hoger
beroepsprocedure
Wanneer een werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure komt te overlijden, dan zal de partner van de werknemer
moeten bepalen of zij verder procederen. Hoewel herstel
van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is, kunnen
de nabestaanden wel een financieel belang hebben bij een
beslissing van de rechter dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet terecht is.
Is herstel van de arbeidsovereenkomst nog wel mogelijk,
dan kan het probleem zich voordoen dat herstel van het
deelnemerschap voor de arbeidsongeschiktheidsdekkingen
niet mogelijk is omdat het risico zich al heeft voorgedaan en
dekking wordt geweigerd. Dit zal met name spelen als de
pensioenregeling wordt uitgevoerd door een verzekeraar. In
dat geval wordt de werkgever geconfronteerd met de lasten
van het voortgezette deelnemerschap en de uitkeringen uit
hoofde van het arbeidsongeschiktheidspensioen.
Een voorbeeld kan dit wellicht verduidelijken. Stel de arbeidsovereenkomst van een werknemer wordt ontbonden.
Als deze ontbinding niet zou zijn uitgesproken zou de partner van de werknemer bij diens overlijden aanspraak hebben op een – levenslang – partnerpensioen van € 40.000
per jaar waarbij dit bedrag is bepaald over een te bereiken
diensttijd van 40 jaar. Als de arbeidsovereenkomst na 3 jaar
wordt ontbonden dan heeft de partner recht op “slechts”
€ 3.000 per jaar.
4.
Het belang in de geschetste situatie is € 37.000 levenslang
zodat de partner zich genoodzaakt kan voelen om door
te procederen teneinde een beslissing van de rechter over
de rechtmatigheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te krijgen. Als in hoger beroep namelijk wordt
vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is
ontbonden, dan levert dit voor de partner van de overleden
werknemer een grond op om een vordering jegens de exwerkgever in te stellen tot vergoeding van het verschil aan
partnerpensioen. Daarbij gaat het om de koopsom die nodig
is om een levenslang pensioen van € 37.000 uit te keren.
Conclusie
Is pensioenschade door het nieuwe arbeidsprocesrecht onvermijdelijk? Naar het zich laat aanzien niet omdat herstel
van de arbeidsovereenkomst ook leidt tot herstel van het
deelnemerschap in de pensioenregeling. Hoewel er slechts
in enkele omstandigheden sprake kan zijn van pensioenschade, zijn voldoende mogelijkheden om dit te repareren
waarbij het wel de werkgever is die de lasten van deze reparatie moet dragen. Of de rechter daar bij de vaststelling van
de voorziening van artikel 7:682 lid 6 BW rekening mee gaat
houden, zal de toekomst uitwijzen.
3.3.2
Arbeidsongeschiktheid van de werknemer tijdens de
hoger beroepsprocedure
Wanneer een pensioenregeling mede voorziet in een arbeidsongeschiktheidspensioen, naast de premievrijstelling
bij arbeidsongeschiktheid, dan leidt de directe werking van
de ontbindingsbeschikking respectievelijk de beschikking
houdende afwijzing van het verzoek tot vernietiging van de
opzegging ertoe dat deze arbeidsongeschiktheidsdekkingen vervallen. Immers, het zijn risico gebaseerde dekkingen
die vervallen bij beëindiging van het deelnemerschap als
het verzekerde risico zich niet heeft voorgedaan.
Als de werknemer tijdens de hoger beroepsprocedure arbeidsongeschikt wordt en herstel van de arbeidsovereenkomst, gezien de ernst van de arbeidsongeschiktheid, onmogelijk is kan de werknemer toch belang hebben bij een
ArbeidsRecht 2014/57
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 53
Afl. 11 - november 2014
53
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
O. van der Kind1
Ontslag op staande voet onder de Wwz
ArbeidsRecht 2014/58
1.2
De Wet werk en zekerheid (WWZ) brengt geen verandering in de bevoegdheid tot onverwijlde opzegging
van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende
reden, het ontslag op staande voet. Art. 7:677 BW is
wat de formele voorschriften van het ontslag betreft
aangepast, maar zonder dat een materiële wijziging
is beoogd en de art. 7:678 en art. 7:679 BW zijn ongewijzigd. Wel is in art. 7:677 BW de regeling van de
gevolgen van een ontslag op staande voet, in de vorm
van vergoedingen, veranderd. De nieuwe regeling
leidt echter niet tot substantieel andere uitkomsten.
De arbeidsrechtjurist die nu denkt dat er weinig met
de invoering van de WWZ verandert ten aanzien van
het ontslag op staande voet kan bedrogen uitkomen.
De na een ontslag op staande voet eventueel te nemen acties kunnen – en soms: zullen – afwijken van
die onder het huidige recht.
1.
Het nieuwe art. 7:677 BW
1.1
De termijn waarbinnen de ontslagreden moet
worden medegedeeld
Ook de WWZ geeft partijen met art. 7:677 BW de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen vanwege een dringende reden. Wel is de voorwaarde, gesteld in
lid 1 van het huidige artikel, dat de ontslagreden gelijktijdig
moet worden meegedeeld aan de wederpartij, gewijzigd in
het voorschrift dat de reden onverwijld aan de wederpartij wordt meegedeeld. Daarmee lijkt de opzeggende partij
dus iets meer tijd te hebben.2 Blijkens de MvT is de gedachte
achter deze tekstuele wijziging echter geweest dat de wetsgeschiedenis en rechtspraak, ondanks het gebruik van het
woord ‘gelijktijdig’ in het artikellid, al uitgaan van het criterium ‘onverwijld’.3 Sagel wees hier al op in zijn proefschrift4
waarbij hij overigens ook afwijkende standpunten in de literatuur en afwijkende rechtspraak heeft genoemd. Hoe het
ook zij, volgens de regering zal deze wijziging de praktijk
niet anders maken nu het slechts een tekstuele en dus niet
een materiële wijziging betreft.5
1
2
3
4
5
Mr. O. van der Kind is redacteur van dit blad en advocaat te Amsterdam.
Met dank aan mevrouw mr. Kim Hakvoort, advocaat te Amsterdam bij DingemansVanderKind.
Volgens de regering is ‘een zeer korte tijdspanne’ tussen de opzegging
en ontslagmededeling toegestaan, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3,
p. 115.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115.
Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, p. 135 e.v..
Het belang van de toelichting van de regering voor de praktijk onder het
huidige recht is groot. Het verschil tussen gelijktijdig en onverwijld kan
immers cruciaal zijn, zie paragraaf 3.2.5.1 van het proefschrift van Sagel,
p. 14-142. Afgaande op het standpunt van de regering is dus ook nu vereist
een onverwijlde mededeling. Zie inmiddels ook HR 26 september 2014,
ECLI:NL:HR:2014:2806, waarin de Hoge Raad spreekt van het vereiste van
onverwijlde opzegging, zie r.o. 3.3.2.
54
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 54
Vervanging van de gefixeerde schadeloosstelling/
volledige schadevergoeding
In het nieuwe art. 7:677 BW is de aanduiding ‘schadeplichtig’ geschrapt. Die komt nu nog in alle leden van art. 7:677
BW voor. Het schrappen ervan houdt verband met de invoering van het nieuwe wettelijke vergoedingensysteem,
waarin geen plaats is voor de gefixeerde schadevergoeding
van art. 7:680 BW en de volledige schadevergoeding.6 Straks
bepaalt art. 7:677 BW door middel van lid 2, dat de partij die
door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld
op te zeggen, aan die wederpartij ‘een vergoeding’ verschuldigd is als de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft
gemaakt, terwijl het nieuwe lid 3 de hoogte van die vergoeding bepaalt:
a. in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd en van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
die tussentijds kan worden opgezegd, is de vergoeding
gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon
over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren;
b. in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd, is de
vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst
geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou
zijn geëindigd.
Dit maakt geen verschil met de wijze waarop onder huidig
recht in bedoelde gevallen de gefixeerde schadevergoeding
wordt berekend, zie art. 7:680 lid 1 BW en de jurisprudentie over toepassing van dit artikel in geval van opzegging
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder
tussentijdse opzegmogelijkheid.7 Ook in de situatie dat een
partij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder
tussentijdse opzegmogelijkheid in strijd met het eerste lid
opzegt, dus zonder dat aan de vereisten van een rechtsgeldig ontslag op staande voet is voldaan, is geen sprake van
een verschil tussen huidig en komend recht, zie het nieuwe
lid 4. Dat geldt ook als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
die wel tussentijds kan worden opgezegd, in strijd met het
eerste lid is opgezegd, hoewel dat niet volgt uit art. 7:677
BW (nieuw) zelf. In dat geval moet volgens de MvT teruggevallen worden op de regeling van de onregelmatige opzegging in art. 7:672 BW (nieuw):
“Voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd die wel een tussentijdse opzegbevoegdheid
6
7
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 49 en 50. De regering verwijst uitdrukkelijk naar het vervallen van ‘de kennelijk onredelijke ontslagprocedure’, wat niet juist lijkt. Zie ook p. 115, onderaan.
Zie over de gefixeerde schadevergoeding D.F. Berkhout, ‘Volledige en gefixeerde schadevergoeding’, ArbeidsRecht 2008/31.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/58
11/10/2014 4:26:25 PM
Artikelen
ONTSL AG OP STA ANDE VOET ONDER DE W WZ
kennen, wordt hetgeen dan tussen partijen geldt, geregeld in artikel 7:672, negende lid, BW (nieuw).”8
De partij die onregelmatig heeft opgezegd, is dan aan zijn
wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de
arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.
geld vastgesteld loon voor drie maanden, zie de tweede
volzin. Dat de vergoeding bedoeld in lid 3, onderdeel b.,
onbeperkt kan worden gematigd en die van lid 4 met als
ondergrens het bedrag gelijk aan drie maanden loon, komt
vreemd over. Het betreft immers dezelfde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eigenlijk niet tussentijds opgezegd had kunnen worden. Het feit dat een partij in het in
lid 3, onderdeel b., bedoelde geval gebruik heeft gemaakt
van de door zijn wederpartij door opzet of schuld gegeven
dringende reden, mag geen verschil maken.
1.3
Matiging van de vergoeding
Ten aanzien van de mogelijkheid van matiging van de vergoeding zijn wel enkele wijzigingen op te merken, hoewel
het de vraag is of die wijzigingen zijn bedoeld; uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de regering heeft beoogd
geen wijziging aan te brengen.9 Onder het huidige recht is
het echter zo dat de rechter bevoegd is iedere gefixeerde
schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepalen, maar niet op minder dan in het in geld
vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn op
grond van art. 7:672 BW, noch op minder dan het in geld
vastgestelde loon voor drie maanden (art. 7:680 lid 5 BW).
Art. 7:672 lid 10 BW (nieuw), dat bepaalt dat de vergoeding
vanwege onregelmatige opzegging zoals bedoeld in het negende lid van het artikel kan worden gematigd, komt hiermee overeen. Ook de vergoedingen genoemd in het nieuwe
art. 7:677, leden 2 – uitgewerkt in lid 3, onderdelen a. en
b. – en 4, BW kunnen worden gematigd, zie het nieuwe lid
5, aanhef en onder a., maar daarbij gelden verschillende
ondergrenzen. Voor de vergoeding van lid 3, onderdeel a.,
schrijft lid 5 voor dat de vergoeding kan worden gematigd
tot ten minste het bedrag van het in geld vastgestelde loon
‘over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij toepassing
van de opzegtermijn, bedoeld in artikel 672 BW, had behoren voort te duren’.10 Ten aanzien van de vergoeding van
lid 3, onderdeel b. (er is door opzet of schuld een dringende
reden gegeven waarvan gebruik is gemaakt terwijl de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd was en geen tussentijdse opzegmogelijkheid kende) lijkt geen beperking van de
matigingsmogelijkheid te bestaan. Lid 5 verwijst voor wat
betreft de ondergrens immers uitsluitend naar lid 3, onderdeel a. Daarmee lijkt de vergoeding bedoeld in lid 3, onderdeel b., gematigd te kunnen worden tot nihil. Dat zou een
verschil opleveren met het huidige recht, waarin art. 7:680
lid 5 BW ook op de in onderdeel b. bedoelde situatie van
toepassing is.
In de situatie van het nieuwe lid 4 (er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijdse
opzegmogelijkheid en een partij zegt ten onrechte onverwijld op), geldt weer als ondergrens het bedrag aan het in
1.4
Verhoging van de vergoeding
Het nieuwe lid 5 van art. 7:677 BW bepaalt niet alleen dat
de vergoeding bedoeld in lid 2 kan worden gematigd en tot
welke hoogte, maar ook dat de vergoeding van lid 2 door de
kantonrechter op een hoger bedrag kan worden gesteld, als
de opzegging geschiedt door de werknemer en de kantonrechter het verhogen van de vergoeding gelet op de omstandigheden billijk voorkomt, zie de aanhef van het artikellid
en onder b. Welke omstandigheden kunnen leiden tot een
verhoging? Zijn dat zuiver financiële omstandigheden (de
werknemer is gedwongen geweest onverwijld op te zeggen en de standaardvergoeding blijkt ontoereikend om zijn
verlies aan inkomen in voldoende mate te compenseren) of
gaat het (ook) om de ernst van het gedrag van de werkgever?
Dat laatste ligt voor de hand omdat juist dat gedrag heeft
geleid tot de opzegging door de werknemer. Zo geredeneerd
kan de grond voor ontslagname een groot verschil maken.
Als voorbeelden kunnen worden genomen de gedragingen
genoemd in art. 7:679 lid 2, onder a. tot en met j., BW. De
onder a. en b. genoemde gedragingen zijn naar mijn mening
per definitie aan te merken als ernstig verwijtbaar, maar het
is de vraag of dat ook geldt voor de onder c. tot en met j. genoemde gronden. Of heeft te gelden dat altijd sprake is van
ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever als
de werknemer ontslag op staande voet neemt vanwege een
dringende reden die door opzet of schuld van de werkgever
is gegeven? Er zou dan geen relevante gradatie in verwijtbaarheid bestaan. Dat is moeilijk voorstelbaar omdat, zoals
ook blijkt uit de lijst van art. 7:679 BW, de ene dringende
reden de andere niet is. Mijn verwachting is dat de rechter,
zoals vaak in het arbeidsrecht, rekening zal (moet) houden
met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst
van de gedraging, die nu eenmaal kan verschillen.11 Of ook
de financiële gevolgen van de opzegging een rol kunnen
spelen, zal mogelijk afhangen van de duur van het dienstverband. Als die duur 24 maanden of langer is, heeft de
werknemer namelijk aanspraak op de transitievergoeding12
en die vergoeding heeft bij uitsluiting tot doel deze gevolgen te ondervangen. Bij een dienstverband van korter dan
8
11
9
10
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115, vierde alinea. Zie ook p. 110,
tweede alinea.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 62.
Lid 3, onderdeel a, bepaalt dat de vergoeding het bedrag is van het in geld
vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Dat lijkt per definitie eenzelfde
bedrag te zijn, maar is het niet. De MvT gaat immers bij de matiging uit
van de wettelijke opzegtermijn en niet de contractuele, Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, p. 50.
ArbeidsRecht 2014/58
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 55
12
In dit kader is de op 5 september 2014 door Sagel uitgesproken oratie bij de
aanvaarding van het ambt van hoogleraar Arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden interessant (prof. dr. S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht
doen in tijden van hard and fast rules, nog niet gepubliceerd). Sagel concludeert dat de WWZ op verschillende punten van het ontslagrecht maatwerk
op basis van de omstandigheden van het geval onmogelijk maakt. Overigens behandelt hij niet de (verhoging naar billijkheid van de) vergoeding
van art. 7:677 lid 2 BW (nieuw).
Art. 7:673 lid 1, onderdeel b., onder ten eerste BW (nieuw).
Afl. 11 - november 2014
55
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
ONTSL AG OP STA ANDE VOET ONDER DE W WZ
24 maanden is er geen recht op de transitievergoeding en
lijken de financiële gevolgen van de opzegging dus (meer)
gewicht in de schaal te kunnen leggen.
2.
De praktijk na een ontslag op staande voet
Na een ontslag op staande voet kan zich onder het huidige
recht een veelheid aan procedures voordoen. De werknemer
zal in de meeste gevallen binnen zes maanden door middel
van een buitengerechtelijke verklaring de vernietigbaarheid
van het ontslag inroepen op grond van art. 6 jo. 9 BBA 1945
en, naar alle waarschijnlijkheid in kort geding, aanspraak
maken op loondoorbetaling en eventueel wedertewerkstelling. In reactie hierop verzoekt de werkgever vaak om
voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst,
voor het geval het ontslag op staande voet onverhoopt geen
stand houdt. Daar hoeft het niet bij te blijven, want als de
werknemer in de ontbindingsprocedure een vergoeding
wordt toegekend, kan de vraag zich voordoen of hij die
vergoeding direct kan incasseren – wat soms leidt tot een
executiegeschil – of dat hij daarvoor eerst in een bodemprocedure voor recht verklaard moet krijgen dat hij terecht
de vernietigbaarheid van het ontslag heeft ingeroepen en de
arbeidsovereenkomst dus niet door het ontslag op staande
voet is geëindigd. Van de uitspraak in die bodemprocedure
kan hoger beroep worden ingesteld, en overigens van de beschikking tot (voorwaardelijke) ontbinding.13 In de meeste
gevallen, zo is mijn ervaring, komt het niet tot deze wirwar
van procedures, omdat na het door de werknemer gestarte
kort geding, en anders na de voorwaardelijke ontbindingsprocedure, het voor partijen wel duidelijk is hoe door een
rechter over hun standpunten wordt gedacht. Vaak kiezen
zij er dan voor de zaak alsnog te schikken.
Hoe zal dat zijn onder de WWZ? De mogelijkheid van een
wirwar van procedures blijft bestaan en het aantal mogelijke procedures neemt zelfs toe. De buitengerechtelijke vernietiging van de opzegging bestaat straks niet meer,14 zodat
de werknemer die de opzegging vernietigd wil krijgen altijd
de kantonrechter op grond van art. 7:681 BW (nieuw) daar
om moet verzoeken. De termijn daarvoor is aanzienlijk korter dan de zes maanden die nu geldt op grond van art. 9 BBA
1945, namelijk twee maanden, terwijl stuiting ervan niet
mogelijk is aangezien het een vervaltermijn betreft.15 Naast
de vernietigingsprocedure kan de werknemer in kort geding loondoorbetaling en wedertewerkstelling vorderen. In
die procedure kan hij niet, zoals nu, het standpunt innemen
dat het ontslag al (buitengerechtelijk) door hem is vernietigd. Maakt dat zijn positie in het kort geding zwakker dan
onder het huidige recht? Ik meen van niet. Onder het huidige recht heeft de voorzieningenrechter te beoordelen of
het waarschijnlijk is dat de bodemrechter oordeelt dat het
beroep van de werknemer op de vernietigingsgrond terecht
is gedaan. Onder komend recht zal de voorzieningenrechter
moeten oordelen of het waarschijnlijk is dat de rechter in
13
14
15
Of dat hoger beroep terecht is ingesteld, gelet op art. 7:685 lid 11 BW, valt
dan nog te bezien.
Zie ook het artikel van Charbon in dit nummer, ArbeidsRecht 56/2014.
Art. 7:686a lid 4 BW (nieuw).
56
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 56
de bodemprocedure de opzegging zal vernietigen. In wezen
betreft het dezelfde toets, namelijk of het ontslag op staande voet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de bodemprocedure (die straks dus een verzoekschriftprocedure is) stand zal houden.
De vraag is of het starten van een kort geding onder de WWZ
noodzakelijk is. Op grond van art. 7:686a lid 5 BW (nieuw)
moet de behandeling van het verzoekschrift strekkende tot
vernietiging van de opzegging aanvangen niet later dan in
de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift is
ingediend.16 Dat is relatief snel, maar daarmee is niet gezegd
dat de behandeling ook snel tot een (eind)uitspraak leidt.
Mw. mr. Ulrici, kantonrechter te Amsterdam, merkte tijdens
het Nationaal Arbeidsrecht Diner 2014 op, dat de verzoeken
weliswaar binnen vier weken moeten worden behandeld,
maar ook dat het bewijsrecht volledig moet worden toegepast. Dat is volgens haar op korte termijnen praktisch niet
uitvoerbaar.17 In ontslag op staande voet zaken – waarin relatief vaak de noodzaak van bewijslevering bestaat – zal het
starten van een kort geding dus waarschijnlijk nodig blijven
om op korte termijn een rechterlijk oordeel te verkrijgen.18
Wat de tegenzet van de werkgever betreft lijkt er weinig te
veranderen. Ook onder de WWZ kan de werkgever om een
voorwaardelijke ontbinding verzoeken. Mogelijk zal hij dat
doen bij wijze van tegenverzoek, opgenomen in zijn verweer tegen het verzoek van de werknemer om de opzegging
te vernietigen.19 Wel is het de vraag of met het verzoek om
voorwaardelijke ontbinding het gewenste resultaat wordt
bereikt, namelijk op korte termijn duidelijkheid verkrijgen
over het einde van de arbeidsovereenkomst. Art. 7:683 BW
(nieuw) maakt het immers mogelijk dat van de beschikking
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst hoger beroep of
beroep in cassatie wordt ingesteld. Lid 3 voegt daaraan toe
dat als de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassa-
16
17
18
19
Of dat betekent dat ook de inhoudelijke behandeling binnen vier weken
aanvangt, is de vraag. Zie ook W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, nr. 11, p. 69 e.v. Wetzels vreest
dat de termijn niet in alle gevallen gehaald zal worden.
Zie A. van Zanten-Baris, ‘Verslag discussie Nationaal Arbeidsrecht Diner
2014: Wet werk & zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/36, p. 6. Volgens Ulrici
wordt het een groot probleem.
Onder huidig recht kan op grond van art. 223 Rv ook een provisionele voorziening worden gevraagd aangezien de hoofdzaak bij dagvaarding aanhangig wordt gemaakt. Of dat onder de WWZ ook kan, is onzeker omdat dan
sprake is van een verzoekschriftprocedure en art. 223 Rv niet op die procedure van toepassing is verklaard. Den Besten heeft in 2007 betoogd dat
aangenomen wordt dat art. 223 Rv naar analogie kan worden toegepast
op de verzoekschriftprocedure (M. den Besten, ‘Samenloop van voorlopige
voorzieningen in het burgerlijk procesrecht’, in: Reurich (red.), Samenloop,
Deventer: Kluwer 2007, p. 211-238). De rechtspraak nadien is verdeeld.
Wel: Hof 's-Gravenhage 28 maart 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3486;
Rb. Zutphen 29 juni 2011, ECLI:NL:RBZUT:2011:BU5688; Rb. Utrecht
8 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU4692. Niet: Hof Leeuwarden 1 december 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BU6896; Hof Arnhem 19 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN4786; Rb Alkmaar 30 mei 2012, ECLI:RBALK:2012:BX6077; en Rb. Maastricht
ECLI:NL:RBMAA:2012:BY7781.
Het komt mij voor dat dan is voldaan aan het vereiste dat het tegenverzoek betrekking moet hebben op het onderwerp van het oorspronkelijk
verzoek, het connexiteitsvereiste (art. 282 lid 4 Rv). Beide verzoeken betreffen immers de arbeidsovereenkomst tussen partijen. En anders bestaat
de mogelijkheid van voeging van de zaken op grond van art. 285 Rv. Zie ook
W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’,
TAP 2014, nr. 11, p. 69 e.v.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/58
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
ONTSL AG OP STA ANDE VOET ONDER DE W WZ
tie oordeelt dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging
of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is
afgewezen, de werkgever kan worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het kan dus lang onzeker
blijven of de arbeidsovereenkomst werkelijk is geëindigd.
Kiest de werkgever voor het verzoeken van voorwaardelijke
ontbinding, dan is hij gebonden aan de limitatieve lijst van
gronden genoemd in art. 7:669 lid 3 onder c. tot en met h.
BW (nieuw).20 Als geen van die gronden zich voordoet, kan
de ontbinding niet worden uitgesproken. Dat zal een groot
verschil maken ten opzichte van de huidige praktijk, waarin de rechter in het kader van art. 7:685 BW ‘slechts’ moet
beoordelen of sprake is van gewichtige redenen in de zin
van dat artikel. Wat een gewichtige reden is, is niet limitatief opgesomd, wat de werkgever, en daarmee de rechter,
ruimte geeft in het formuleren ervan. Vaak is het een ‘mix’
van allerlei omstandigheden, leidend tot de conclusie dat
partijen hoe dan ook afscheid van elkaar moeten nemen.21
Onder de WWZ is die mix niet mogelijk nu de ontslaggronden zijn beperkt tot die van art. 669 lid 3 BW (nieuw) en afzonderlijk moeten worden beoordeeld. Door werkgevers zal
naar verwachting met name een beroep worden gedaan op
de gronden genoemd onder e. en g., kort weergegeven verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding. Als de werknemer wegens diefstal/verduistering of andere (financiële)
onregelmatigheden op staande voet is ontslagen, kan in het
feitencomplex zonder veel moeite een verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werknemer worden gezien. Ook kan
met enige goede wil worden geconcludeerd dat het gedrag
van de werknemer heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding die maakt dat van de werkgever in redelijkheid
niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten
voortduren. Maar hoe zit het als het ontslag op staande voet
is gegrond op, bijvoorbeeld, het gegeven dat de werknemer
in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te
missen tot de arbeid waarvoor hij zich heeft verbonden (art.
7:678 lid 2 onder b. BW). Is dan sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer? Het antwoord daarop
lijkt mij niet per definitie bevestigend te zijn. Mogelijk kan
dan art. 7:669 lid 3 onderdeel d. BW (nieuw) uitkomst bieden, maar dan moet vaststaan dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van de ongeschiktheid
tot het verrichten van de bedongen arbeid en dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld zijn
functioneren te verbeteren. Niet in alle gevallen zal daarvan sprake zijn. Wellicht kan ook hier de grond ‘verstoorde
arbeidsverhouding’ een oplossing bieden, maar ook tegen
die grond kan de werknemer een niet bij voorbaat kansloos
verweer voeren, namelijk dat naar zijn idee geen sprake is
van een verstoorde arbeidsverhouding en dat hij graag nog
een kans krijgt.
De gebondenheid in het kader van art. 7:671b BW (nieuw)
aan de limitatieve lijst van ontbindingsgronden biedt wellicht nieuwe kansen voor art. 7:686 BW, dat ook straks
voorziet in de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege een tekortkoming in de nakoming,
maar nu kan worden gezien als ‘dode letter’.22 Art. 7:686 BW
kent immers geen limitatieve lijst van ontbindingsgronden,
wat een mix van omstandigheden/gronden niet uitsluit.
Wel moet die mix dan leiden tot de conclusie dat sprake is
van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Daarvan zal niet snel sprake zijn, zo blijkt uit de
jurisprudentie.23 Maar interessant is dat op grond van de
aangekondigde reparatiewetgeving een geding op grond
van art. 7:686 BW straks ook met een verzoekschrift moet
worden ingeleid,24 wat een tegenverzoek tot ontbinding van
de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de
nakoming wellicht mogelijk maakt.25
Onder het huidige recht is de voorwaardelijke ontbindingsprocedure een redelijk veilig vangnet voor de werkgever.
Het is de vraag of dat onder komend recht ook zo is. Een
werkgever zal goed moeten nadenken over welke grond hij
voor het verzoek tot voorwaardelijke ontbinding kiest.26
Hoe dan ook staat de mogelijkheid van hoger beroep en beroep in cassatie open, zodat hij nog lang in onzekerheid kan
verkeren.27
3.
‘De mogelijkheid van ontslag op staande voet blijft bestaan’, zo begint de regering de bespreking van het ontslag
op staande voet in de MvT.28 Inhoudelijk zijn de wijzigingen weliswaar weinig opzienbarend, maar praktisch zal er
waarschijnlijk veel veranderen.29 Is het nu zo dat werkge22
23
24
25
26
27
28
29
20
21
Uiteraard kan ook op grond van art. 7:671a BW (nieuw) toestemming van
UWV worden gevraagd om de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk op te
zeggen. In dat geval gelden de gronden van art. 7:669, lid 3, onderdelen a.
of b. BW (nieuw).
Zoals Sagel ook heeft aangegeven in zijn oratie. Hij sprak overigens van
een cocktail van redenen, wat meer tot de verbeelding spreekt. Zie ook het
artikel van A.J. Swelheim in dit themanummer, ArbeidsRecht 2014/51.
ArbeidsRecht 2014/58
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 57
Dan maar geen ontslag op staande voet?
Zie over dit artikel C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie’, SR 2004, p. 43.
HR 20 april 1990, NJ 1990/702, m.nt. P.A. Stein; Hof 's-Hertogenbosch 23
mei 2006, RAR 2007/65; en Hof Amsterdam 15 januari 1998, JAR 2000/150.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 118.
Uiteraard geldt ook hier dat moet zijn voldaan aan de eis van connexiteit.
Het komt mij voor dat dan is voldaan aan het vereiste dat het tegenverzoek betrekking moet hebben op het onderwerp van het oorspronkelijk
verzoek, het connexiteitsvereiste (art. 282 lid 4 Rv). Beide verzoeken betreffen immers de arbeidsovereenkomst tussen partijen. En anders bestaat
de mogelijkheid van voeging van de zaken op grond van art. 285 Rv.
Zie ook W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?’, TAP 2014, nr. 11, p. 78-79, die in dit verband ook wijst op de rol van
bewijslevering.
Voor de mogelijke problemen bij ‘een deal rond een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet’ verwijs ik naar de eerste gedachten daarover van Verburg, die duidelijk maakt dat er haken en ogen aan zo'n deal
kunnen zitten. Prof. dr. L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht:
bedenk eer ge begint’, ArA 2014-2, p. 7.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 51.
In het kader van dit artikel is niet ingegaan op ‘de switch’. Niet valt in te
zien dat onder de WWZ niet kan worden geswitcht. De switch moet dan
wel binnen twee maanden plaatsvinden, in plaats van nu binnen zes
maanden. Mogelijk blijkt deze termijn te kort voor ontwikkelingen die
maken dat de werknemer wil switchen. Maar als hij wil switchen, moet hij
binnen de tweemaandentermijn het verzoekschrift strekkende tot betaling van de verschuldigde vergoeding indienen, op straffe van verval van
zijn aanspraak (art. 7:686a lid 4 BW (nieuw)).
Afl. 11 - november 2014
57
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
ONTSL AG OP STA ANDE VOET ONDER DE W WZ
vers nog wel eens een ontslag op staande voet verlenen in de
verwachting dat de vervolgens te starten voorwaardelijke
ontbindingsprocedure snel tot een onherroepelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt, onder de WWZ
zal die strategie niet altijd blijken te werken. Meer nog dan
onder het huidige recht zal een werkgever zich moeten realiseren wat hij zich op de hals haalt als hij zijn werknemer
op staande voet ontslaat. De afsluitende opmerking in de
MvT bij de algemene bespreking van het ontslag op staande
voet, ‘dat als een werkgever of een werknemer twijfelt of
er voldoende reden is voor een ontslag opstaande voet, hij
de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst
te ontbinden’, kan in dit kader als onbedoeld advies worden
gezien.
58
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 58
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/58
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
K.G.F. van der Kraats1
Bewijzen vermoeit de waarheid, althans de procedure?
Toepasselijkheid van het bewijsrecht in het kader van de WWZ
ArbeidsRecht 2014/59
Vooralsnog kan binnen het arbeidsrecht uitsluitend
een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij verzoekschrift worden ingediend. Alle andere arbeidsrechtelijke kwesties kunnen uitsluitend
bij dagvaarding aan de kantonrechter worden voorgelegd. In het kader van de WWZ zal dit veranderen;
de dagvaardingsprocedure maakt baan voor de verzoekschriftprocedure. In dit artikel zal worden stilgestaan bij de vraag waarom de wetgever hiervoor
heeft gekozen, welke kritiek dat heeft opgeroepen
en welke betekenis dat zal (kunnen) hebben voor de
toepasselijkheid van het bewijsrecht.
1.
Uitbreiding verzoekschriftprocedure
In artikel 7:686a, tweede lid BW (nieuw) is kort gezegd bepaald dat alle gedingen over de vergoeding bij beëindiging
van de arbeidsovereenkomst en de dringende reden voor beeindiging van de arbeidsovereenkomst worden ingeleid bij
verzoekschrift. Daarnaast is in het derde lid van voornoemd
artikel bepaald dat in gedingen die daarmee verband houden of met een aan de kantonrechter verzochte ontbinding
van de arbeidsovereenkomst of met vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel een
daaraan te koppelen financiële vergoeding – allemaal ook
ingeleid bij verzoekschrift – daarmee verband houdende
andere vorderingen ook kunnen worden ingediend bij verzoekschrift. Wat onder ‘daarmee verband houdende andere
vorderingen’ moet worden verstaan, wordt in de memorie
van toelichting nader toegelicht. Het gaat ‘in beginsel om
alle mogelijke vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden
ingediend’.2 Als voorbeeld worden genoemd vorderingen uit
achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van)
een aan de werknemer toegekende transitievergoeding.3 Bij
kwesties aangaande het einde van de arbeidsovereenkomst
lijken er dus weinig tot geen beperkingen te bestaan ten
aanzien van hetgeen bij verzoekschrift kan worden ingeleid.
2.
Achtergrond
De wetgever noemt als reden om in de WWZ (vaker) te
kiezen voor de verzoekschriftprocedure ten koste van de
dagvaardingsprocedure dat de verzoekschriftprocedure
laagdrempelig en goedkoop is, ‘waarbij de snelheid van de
1
2
3
Mr. drs. K.G.F. van der Kraats is kantonrechter in de Rechtbank MiddenNederland (Utrecht), lector civiel recht bij SSR en bestuurslid bij de NVvR.
MvT, 33818, p. 37.
MvT, 33818, p. 121.
ArbeidsRecht 2014/59
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 59
procedure ook een factor van belang is’.4 Het zijn nagenoeg
dezelfde redenen die in 2011 hebben geleid tot een competentiegrensverhoging van de kantonrechter ten koste van
de civiele rechter.5 De kantonprocedure is dus kennelijk
al laagdrempelig, goedkoop en snel – althans meer dan de
civiele procedure – maar het kan volgens de wetgever nog
laagdrempeliger, sneller en goedkoper in arbeidsrechtelijke
procedures door de dagvaardingsprocedure te vervangen
door een verzoekschriftprocedure.
In het kader van de WWZ gaat het om de arbeidsrechtelijke
procedure, maar de wens van de wetgever om de dagvaardingsprocedure te vervangen door de verzoekschriftprocedure is zichtbaar in het gehele civiele recht. Zo is een wijziging van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering in
verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht aanstaande (KEI), waarvan onderdeel uitmaakt dat
alle vorderingen en verzoeken kunnen worden ingeleid bij
verzoekschrift. Als redenen hiervoor worden ook vereenvoudiging, toegankelijkheid en kostenbesparing genoemd.6
Waarom de wetgever meent dat de verzoekschriftprocedure laagdrempeliger en goedkoper is, wordt in de memorie
van toelichting op de WWZ niet nader toegelicht en daarmee aan de lezer ter invulling overgelaten. Zo ligt het voor
de hand dat de verzoekschriftprocedure laagdrempeliger is,
omdat er geen deurwaarder nodig is om de dagvaarding uit
te brengen, hetgeen in het wetsvoorstel KEI uitdrukkelijk is
benoemd. Daarbij kunnen evenwel de nodige vraagtekens
worden gesteld. Zo heeft kantonrechter Wetzels erop gewezen dat een leek de nodige problemen kan ondervinden
bij het adequaat opstellen van een verzoekschrift en de vordering, hetgeen het verleden ook zou hebben uitgewezen.7
Die problemen zijn ook niet lastig voor te stellen wanneer
men zich realiseert dat anders dan bij een dagvaarding bij
het opstellen van een verzoekschrift geen bijstand (van tenminste een deurwaarder) is vereist, de indiener van het verzoekschrift zelf helder voor ogen moet hebben wat hij kan
verzoeken (en dus bekend is met het ter beschikking staande arsenaal van herstel van de arbeidsovereenkomst en vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst,
tot vernietiging van een concurrentiebeding en betaling
van een transitievergoeding dan wel een vergoeding naar
billijkheid) en daarnaast voor bijvoorbeeld vernietiging van
de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook vereist is dat
expliciet vernietiging wordt verzocht. Daartoe kan de kantonrechter immers niet zelf overgaan, de kantonrechter is
en blijft gebonden aan hetgeen is verzocht. De vraag is dus
4
5
6
7
MvT, 33818, p. 37.
MvT, 32021, nr. 3.
MvT, 33818, p. 1, p. 10-11.
W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’,
TAP 2004/1, p. 78.
Afl. 11 - november 2014
59
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
BEWIJZEN VERMOEIT DE WA ARHEID, ALTHANS DE PROCEDURE?
of de laagdrempelige ingang bij verzoekschrift (anders dan
bij dagvaarding zonder deurwaarder) niet leidt tot inadequate rechtsbescherming nu in de loop van de procedure de
verzoeker geconfronteerd kan worden met de tekortkomingen in de formulering daarvan omdat geen initiatieven zijn
ondernomen om naast de ‘ingang’ van de procedure ook het
vervolg van de procedure laagdrempeliger te maken of te
deformaliseren.
voeging van alle tussen partijen levende geschilpunten in
één verzoekschriftprocedure.10
3.
De minister heeft in het wetsvoorstel op de vraag van de
Raad van State als volgt geantwoord:
“Op grond van die laatste passage [i.e. de tenzij-clausule
van artikel 284, lid 1 Rv.] wordt in ontbindingsprocedures meestal geen getuigenbewijs toegelaten, maar het
kan wel. (…) Omwille van de snelheid van de procedure
lijkt een aan de mondelinge behandeling voorafgaande
schriftelijke wisseling van processtukken of het houden
van een getuigenverhoor niet altijd passend te zijn. In bijzondere omstandigheden, ter beoordeling aan de rechter, kan zulks echter wel aangewezen zijn (…) Een rechter
kan een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd aanverwant geschil kwalificeren als een voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke
mogelijkheden hem ten dienste staan.”11
Ten aanzien van de kostenbesparing heeft Wetzels erop gewezen dat die mogelijk gering is, omdat alleen de explootkosten worden bespaard.8 Daarnaast kunnen evenwel ook
nog kosten worden uitgespaard wanneer (wat nu is) vordering en verzoek kunnen worden gecombineerd in één
procedure, daar waar die thans nog in twee verschillende
procedures moeten worden beslecht. Door bijvoorbeeld de
vordering tot betaling van achterstallig loon te combineren
met het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst – hetgeen onder de WWZ mogelijk wordt – kunnen
de kosten van één procedure worden uitgespaard. Op dit aspect wordt in de memorie van toelichting op zowel de WWZ
als KEI expliciet gewezen.9
Een verzoekschriftprocedure is gelet op het voorgaande dus
in zekere opzichten – en met de nodige kritische kanttekeningen – laagdrempeliger en goedkoper dan een dagvaardingsprocedure. Maar waarom zou – zoals de wetgever veronderstelt – de verzoekschriftprocedure nu ook sneller zijn?
Uitgangspunt is en blijft immers in beide type procedures
een inleidend stuk, een reactie daarop en vervolgens een
mondelinge behandeling waarna in beginsel uitspraak door
de kantonrechter wordt gedaan. Het bewijsrecht is ingevolge artikel 284, lid 1 Rv. in beginsel op beide procedures van
toepassing. Op het eerste gezicht lijkt in de verzoekschriftprocedure dus geen reden te zijn gelegen om te veronderstellen dat die sneller verloopt dan de dagvaardingsprocedure. Evenwel is het zo dat in de thans in het arbeidsrecht
meest bekende verzoekschriftprocedure, die met betrekking tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vrijwel
altijd van het reguliere bewijsrecht wordt afgeweken. Dit
gebeurt met een beroep op de laatste zinsnede van artikel 284, lid 1 Rv. Inhoudende dat het reguliere bewijsrecht
van toepassing is ‘tenzij de aard van de zaak zich hiertegen
verzet’. Omdat in een ontbindingsprocedure groot belang
bestaat bij een snelle uitspraak, wordt ervan uitgegaan dat
de aard van die procedure zich tegen onverkorte toepassing
van het bewijsrecht verzet en worden in beginsel geen nadere proceshandelingen aan partijen toegestaan en worden
partijen niet in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren.
Dit is anders in de dagvaardingsprocedure. In verband met
dit verschil heeft de Raad van State in zijn advies de wetgever ook gevraagd om duidelijk te maken welke regels van
het bewijsrecht nu van toepassing zijn in geval van samen-
8
9
W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’,
TAP 2004/1, p. 78.
MvT, 33818, p. 121.
60
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 60
Beoogde consequenties bewijsrecht
Die passage wijst erop dat er met de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in het arbeidsrecht daadwerkelijk
een verandering in het bewijsrecht wordt beoogd. Immers,
uitgangspunt lijkt te worden de wijze waarop de ontbindingsprocedure loopt – i.e. geen getuigen horen noch de gelegenheid bieden om anderszins bewijs te leveren – en voor
het wel bieden van de mogelijkheid van bewijslevering lijkt
vereist te worden dat sprake is van een bijzondere omstandigheid. Hiermee wordt eraan voorbijgegaan dat het gegeven dat gebruikelijkerwijs in de ontbindingsprocedure geen
ruimte bestaat, althans wordt geboden voor bewijslevering,
juist een uitzondering is en de ‘normale’ regels van het bewijsrecht in de dagvaardingsprocedure én (ingevolge artikel 284 Rv.) ook in de verzoekschriftprocedure in beginsel
van toepassing zijn. De kantonrechter zou dus niet moeten
uitleggen – zoals de wetgever beoogt – waarom een bijzondere omstandigheid aanleiding geeft om wel de gelegenheid
te bieden tot bewijslevering, maar juist waarom hij die gelegenheid niet biedt.
De manier waarop de wetgever het bewijsrecht in het kader van de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in de
WWZ benadert, verschilt van de gekozen benadering in het
wetsvoorstel KEI. In laatstgenoemd wetsvoorstel is immers
bepaald dat hoewel de verzoekschriftprocedure de plaats
inneemt van de dagvaardingsprocedure het onderscheid
tussen vordering en verzoek blijft gehandhaafd en dus ook
evenzeer de verschillende (voor zover daarvan al sprake is)
procesrechtelijke bepalingen. Vordering en verzoek kunnen
dus beide en gezamenlijk bij verzoekschrift aanhangig worden gemaakt, maar blijven ieder een eigen bewijsrechtelijke
regime kennen. Kortom, wordt in het kader van de WWZ
een verzoekschrift ingediend dan wordt het in alle opzich-
10
11
Advies RvS, 33818, nr. 4, p. 43.
MvT, 33818, p. 36.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/59
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
BEWIJZEN VERMOEIT DE WA ARHEID, ALTHANS DE PROCEDURE?
ten (ook procesrechtelijk en bewijsrechtelijk) behandeld
als een verzoek en wordt in het kader van KEI een verzoekschrift ingediend dan wordt daarbinnen een onderscheid
gemaakt tussen verzoek en vordering met ieder hun eigen
procesrechtelijke regime.
Wie dat tot zich door laat dringen, kent geen verbazing meer
rond het feit dat op het punt van de verruiming van de verzoekschriftprocedure juist in de WWZ – en anders dan in
KEI – snelheid als ‘factor van belang’ wordt genoemd. Als
immers het uitgangspunt geldt dat in het arbeidsrechtelijke
verzoekschrift ongeacht de vraag wat dat verzoek allemaal
behelst, wordt afgeweken van het reguliere bewijsrecht in
die zin dat voor bewijslevering geen ruimte bestaat, heeft
dat vanzelfsprekend een versnelling van de procedure ten
gevolg.
4.
En onder meer Sagel en Kuier hebben zich afgevraagd hoe
dit zich verhoudt met artikel 6 EVRM.14 Alt pleit er in het
licht van voornoemde commentaren dan ook voor om bewijslevering in de ontbindingsprocedure wel toe te staan.
Ondanks die kritiek is in de rechtspraktijk van de ontbindingsprocedure het wettelijk beginsel dat de rechter in een
verzoekschriftprocedure niet volledig is gebonden aan het
bewijsrecht en dus kan oordelen dat de procedure zich niet
leent voor bewijs regel in plaats van uitzondering geworden. Het Gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 3 november 2009 overwogen, in lijn met hetgeen Huydecoper
had opgemerkt:
“De procesgang op de voet van artikel 7:685 BW is door
de wetgever opgezet als een summiere en op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure. Het
betreft een beslissing die aan de hand van relatief summier onderzoek, ‘discretionair’ bij wijze van een (dus
evenzeer: summier gevormd) billijkheidsoordeel wordt
gegeven.”15
Consequenties voor het bewijsrecht in de
praktijk
Snelheid is kwaliteit; de meeste mensen willen een spoedig
oordeel. Maar kwaliteit is breder dan snelheid alleen. Het
recht zal ook moeten worden gedaan in overeenstemming
met de fundamentele rechtsbeginselen en steeds breder geaccepteerd is de opvatting dat (ook) binnen het civiele recht
de waarheidsvinding een fundamenteel rechtsbeginsel is.
Voor waarheidsvinding kan feitenonderzoek noodzakelijk
zijn en is dus de mogelijkheid om gestelde feiten te bewijzen essentieel, noch daargelaten welke eisen artikel 6 EVRM
op dit gebied stelt. Waar in de verzoekschriftprocedure, althans de ontbindingsprocedure, daarvoor niet of nauwelijks
gelegenheid bestaat en wordt geoordeeld op basis van hetgeen de kantonrechter aannemelijk vindt in plaats van wat
bewezen is, kan de waarheidsvinding in gedrang komen.
Op dit risico hebben meerdere geleerden in het verleden reeds gewezen en dit is recentelijk nog gememoreerd
door mr. H.J.W. Alt.12 Advocaat-generaal Spier noemde het
in zijn conclusie bij een arrest op 14 februari 2003 ‘moeilijk aanvaardbaar dat voor privépersonen diep ingrijpende
beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen’.13 Zijn ambtgenoot
Huydecoper heeft in zijn conclusie bij een arrest van ruim
een jaar later opgemerkt:
“dat het enigszins kan verbazen dat aan de procesgang
op de voet van art. 7:685 BW zulke betrekkelijk “lichte”
eisen worden gesteld. Dat die eisen zo zijn, berust op het
ooit bij de invoering van deze wettelijke regeling aanvaarde uitgangspunt dat het hier een beslissing betreft
die aan de hand van relatief summier onderzoek, “discretionair” aan de hand van een (dus evenzeer: summier
gevormd) billijkheidsoordeel wordt gegeven.”
Als daarin verandering moet komen dan is dat, aldus het
hof, aan de wetgever en niet aan de rechter.
In plaats van tot een dergelijke wijziging over te gaan lijkt
de wetgever met de WWZ de ontbindingspraktijk juist tot
regel te willen verheffen, ook in het geval van andersoortige
verzoeken en zelfs verzoeken die in de regel bij dagvaarding
worden ingeleid. Waar een summier billijkheidsoordeel
gelet op de bijzondere aard van de ontbindingsprocedure
wellicht nog te billijken valt, kan dat niet zonder meer gezegd worden in geval van geschillen die tot op heden en ook
onder het nieuwe recht in beginsel bij dagvaarding moeten
worden ingeleid, maar in combinatie met een geschil over
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook bij verzoekschrift aanhangig kunnen worden gemaakt.
In de memorie van toelichting staat weliswaar vermeld dat
de rechter er altijd voor kan kiezen – zij het dan in bijzondere omstandigheden – om toch bewijslevering toe te staan,
dus zou de vraag kunnen rijzen of het uitbreiden van de verzoekschriftprocedure nu wel gevolgen zal hebben voor (de
hantering van) het bewijsrecht. Onder meer kantonrechter
Wetzels vermoedt van niet; hij meent dat daar waar thans
bewijs wordt opgedragen dat ook in de toekomst zal blijven gebeuren.16 Duk meent zelfs dat er onder de WWZ geen
aanleiding is om ‘de huidige leer waarin het bewijsrecht bij
ontbindingszaken veelal geen toepassing krijgt’ te handhaven, nu hoger beroep tegen een ontbindingsbeschikking
14
12
13
In: ‘Is het bewijsrecht van toepassing op de ontbindingsprocedure?’, ARBAC
oktober 2012.
HR 14 februari 2003, JAR 2003/72, r.o. 3.6.
ArbeidsRecht 2014/59
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 61
15
16
M. Kuijer en S.F. Sagel, ‘Doorbreking van het appelverbod ex artikel 7:685
lid 11 BW in het licht van artikel 6 EVRM’, SR 2001-2.
Gerechtshof Den Haag, 3 november 2009, LJN BK3057, r.o. 5.
W.J.J. Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger’,
TAP 2004/1, p. 79.
Afl. 11 - november 2014
61
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
BEWIJZEN VERMOEIT DE WA ARHEID, ALTHANS DE PROCEDURE?
mogelijk wordt en dat de WWZ dus juist ook in de ontbindingsprocedure bewijslevering mogelijk maakt.17
Ondanks deze geruststellende woorden moet niet worden
vergeten dat de afgelopen jaren al steeds minder bewijsopdrachten worden verstrekt en, zo signaleert onder meer
Ahsmann, een tendens zichtbaar is om zaken op de stelplicht af te doen en zo een – tijdrovende – bewijsopdracht
met bijbehorend getuigenverhoor te vermijden.18 Hierop
wijst ook De Bock, die bepleit het gebruik van getuigenbewijs niet verder te beperken dan nu reeds het geval is.19
De Nederlandse Orde van Advocaten heeft er in haar advies
inzake KEI op gewezen dat die waarheidsvinding nu reeds
onder druk staat en ‘steeds meer het karakter van een sluitpost krijgt’. Zij maakt daartegen bezwaar met de volgende
reden: ‘Het is vanuit het individuele belang van partijen onaanvaardbaar omdat het streven naar waarheidsvinding dat
steeds prominenter wordt benoemd als een fundamenteel
beginsel van procesrecht in het gedrang komt met als gevolg een reëel risico op uitspraken die onjuist zijn omdat zij
niet of slechts gedeeltelijk op feiten zijn gebaseerd.’20 Wat de
Orde hier over KEI opmerkt, geldt gelet op het voorgaande a
fortiori voor de wijzigingen in het kader van de WWZ . Rechters voelen zich volgens prof. Ahsmann mede verantwoordelijk voor een snelle procesgang21 en de nadruk die (onder
andere) door de wetgever ook in de WWZ op snelheid wordt
gelegd kan de tendens om geen bewijslevering toe te staan
versterken, mede nu de verruiming van de verzoekschriftprocedure ook de mogelijkheden vergroot om voorbij te
gaan aan bewijs. Bovendien kan die nadruk op een snelle
procedure ook bij partijen de indruk doen ontstaan en de
verwachting scheppen dat voor bewijslevering geen ‘tijd’ is.
Op grond van het spoedeisende karakter van de ontbindingsprocedure wordt daarin veelal voorbijgegaan aan de
regels van het ‘gewone’ bewijsrecht.22 De door Duk opgeworpen vraag of de ontbindingsprocedure nog wel dermate
spoedeisend is nu daartegen onder de WWZ hoger beroep
kan worden ingesteld, zal in de praktijk beantwoording
behoeven. Als die vraag al positief zou moeten worden beantwoord, blijft de vraag of de andere geschilpunten die
bij verzoekschrift aan de kantonrechter worden voorgelegd evenzeer spoedeisend zijn. Het zal dus zaak zijn voor
kantonrechters en procesdeelnemers om helder te hebben
waar bij deze andersoortige verzoeken de lat der spoedeisendheid gelegd moet worden. In zekere zin is namelijk alles
spoedeisend en niet alleen de vraag of de arbeidsovereen17
18
19
20
21
22
komst ontbonden of anderszins beëindigd wordt. Immers,
partijen zullen er ook belang bij hebben om ten spoedigste
te weten of een ontslag op staande voet stand kan houden
en of een concurrentiebeding wordt gehandhaafd. Het is
een glijdende schaal van spoedeisendheid en het zal aan
de kantonrechter zijn, geassisteerd door hetgeen partijen
daarover opmerken, om te beoordelen of in de spoedeisendheid van de zaak aanleiding kan worden gevonden om van
het reguliere bewijsrecht af te wijken en om de effectieve
rechtsbescherming – waarvoor de waarheidsvinding essentieel is – te bewaken. Daarvan moet duidelijk worden
onderscheiden de kortgedingprocedure, die juist bedoeld is
voor spoedeisende kwesties en waarbij voor bewijslevering
om die reden geen plaats is. Een oordeel in kort geding is om
die reden dan ook slechts een voorlopige voorziening in afwachting van een mogelijk te entameren bodemprocedure.
Anders dan een kort geding is de verzoekschriftprocedure
in de WWZ een bodemprocedure. Het is niet de bedoeling
van de wetgever om een kort gedingprocedure bij verzoekschrift aanhangig te kunnen maken, daarop wijst de tekst in
de memorie van toelichting niet, die duidt juist op bodemprocedures.
5.
Conclusie
De wetgever lijkt met de uitbreiding van de verzoekschriftprocedure in het kader van de WWZ een wijziging in het
bewijsrecht te willen bewerkstelligen in die zin dat net
als in de huidige ontbindingsprocedure in beginsel het bewijsrecht niet van toepassing is, tenzij sprake is van een
bijzondere omstandigheid. Een dergelijke wijziging maakt
een inbreuk op het fundamentele rechtsbeginsel van waarheidsvinding, de mogelijkheden tot een adequate rechtsbescherming en houdt geen rekening met de kritiek die juist
om die reden in het verleden al is geuit op dit aspect van de
ontbindingsprocedure. Het reguliere bewijsrecht zou ook in
verzoekschriftprocedures uitgangspunt moeten zijn en er
zou juist een bijzondere omstandigheid aanwezig moeten
zijn om daarvan af te wijken. De behoefte van de wetgever
en procespartijen aan een snelle procedure zou daaraan
geen afbreuk mogen doen. Het is nu aan de kantonrechter
– daarin hopelijk gescherpt door de procesdeelnemers – om
de door iedereen, ook rechters, gewenste snelheid niet ten
koste te laten gaan van waarheidsvinding en rechtsbescherming. En misschien dat daarvoor ook dit ‘muizengaatje’ van
de bijzondere omstandigheid (aanzienlijk) moet worden opgerekt.
R.A.A. Duk, ‘Artikel 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als
bureaucraat’, TRA 2014/26.
Prof. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Informeren, stellen en bewijzen: hoe is het ermee
gesteld?’, in: JBPR 20-11-2010, p. 360, p. 371-373; R. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, p. 284.
R. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, p. 284.
Consultatie wetsvoorstel wijziging van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, NOvA, 17 januari 2014,
p. 8.
Prof. M.J.A.M. Ahsmann, ‘Informeren, stellen en bewijzen: hoe is het ermee
gesteld?’, in: JBPR 20-11-2010, p. 371-372.
Tekst & Commentaar, aant. 4.12.15 bij artikel 7:685 BW.
62
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 62
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/59
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
J.P.H. Zwemmer1
Uitzenden, payrolling, schijnzelfstandigen en de Wet
werk en zekerheid
ArbeidsRecht 2014/60
In de memorie van toelichting bij de Wet werk en zekerheid (WWZ) wordt medegedeeld dat het kabinet
en sociale partners willen voorkomen dat driehoeksrelaties, waaronder payrolling, oneigenlijk worden
gebruikt. Gewezen wordt op de in het Sociaal Akkoord van 11 april 20132 opgenomen afspraak dat relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt, zodat geen misverstand zal bestaan over de
positie van de werknemer, en naar de afspraak dat de
speciale ontslagregels die nu bij payrolling gelden,
zullen worden aangepast. Uit wat in het Sociaal Akkoord en in de memorie van toelichting bij de WWZ
wordt medegedeeld over payrolling zou kunnen
worden afgeleid dat het kabinet en sociale partners
een plaats zien voor de payrollconstructie binnen de
bestaande arbeidsrechtelijke ordening als maar duidelijk is voor de werknemer dat het payrollbedrijf
zijn werkgever is en wanneer zijn ontslagbescherming gelijkwaardig is aan die van de werknemers
die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever.
Hiertegen zijn bezwaren aan te voeren.
1.
Driehoeksverhoudingen
In deze bijdrage start ik met een bespreking van de gevolgen
van de WWZ voor de enige in Titel 10 Boek 7 BW gereguleerde driehoeksverhouding, de uitzendovereenkomst, en
een beschrijving van de maatregelen van de regering ten
aanzien van die andere nieuwe flexibele ‘werknemer’, de
zzp'er. Daarna bespreek ik de visie van het kabinet en sociale partners op het gebruik van de payrollconstructie en
analyseer ik de problemen die spelen bij de juridische kwalificatie van deze contractuele driehoeksverhouding op de
voet van artikel 7:610 BW en artikel 7:690 BW. Ten slotte
ga ik in op de vraag of payrolling, gelet op de daarbij door
het kabinet en sociale partners gestelde voorwaarden, zou
kunnen (en moeten) worden ingepast in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening.
2.
Flex minder flex, vast nog even vast
De regering acht het noodzakelijk dat onvrijwillig langdurig
verblijf in de flexibele schil zo veel mogelijk wordt teruggedrongen, in het bijzonder waar dit wordt veroorzaakt door
oneigenlijk gebruik van flexcontracten. Door oneigenlijk gebruik van flexconstructies kunnen collectieve afspraken en
1
2
Mr. dr. J.P.H. Zwemmer, universitair docent arbeidsrecht aan de UvA en advocaat bij Stibbe te Amsterdam.
Zie www.stvda.nl.
ArbeidsRecht 2014/60
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 63
het arbeidsrecht worden ondergraven en kan het draagvlak
onder de werknemersverzekeringen worden uitgehold.3
Met de in de WWZ opgenomen maatregelen die betrekking
hebben op flexibele arbeidsovereenkomsten wordt beoogd
de balans tussen vast en flexibel werk te herstellen door de
doorstroom van flexibele naar vaste contracten te bevorderen. Vaste contracten worden echter niet minder vast in
de WWZ. Integendeel, het ontslagrecht wordt meer rigide
omdat straks sprake zal zijn van een limitatieve opsomming
van redelijke gronden voor ontslag en de werkgever de kantonrechter en/of het UWV (of de bij cao ingestelde ontslagcommissie) zal moeten overtuigen van het bestaan van één
of meer van deze redelijke gronden voor ontslag. Tijdens de
parlementaire behandeling van de WWZ heeft de Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) benadrukt
dat de huidige praktijk waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ook kan ontbinden wanneer het onderliggende dossier van de werkgever niet geheel op orde is en dit
dan vertaalt naar een hogere vergoeding naar billijkheid ten
einde komt.4 Daarnaast kan de werknemer straks beroep en
cassatie instellen tegen de ontbindingsbeschikking van de
kantonrechter en tegen de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV. Nu geen verlichting wordt aangebracht in de risico's en verplichtingen die
thans op de werkgever rusten bij een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd, acht ik aannemelijk dat ondernemers
nog meer dan nu reeds het geval is hun toevlucht zullen
zoeken in uitzend-, zzp- en payrollconstructies. De regering
lijkt zich hiervan bewust te zijn geweest. In de memorie van
toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld dat alle vormen
van oneigenlijk gebruik van flexibele arbeid moeten worden bestreden.5 Gewezen wordt op een in aanvulling op het
wetsvoorstel WWZ aan de Tweede Kamer verzonden ‘Plan
van aanpak schijnconstructies’6 dat met sociale partners
verder zal worden uitgewerkt en naar de door de Staatssecretaris van Financiën aangekondigde maatregelen om
misbruik van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) aan te pakken.7 Voorts wordt tot twee keer toe onder verwijzing naar
de afspraken in het Sociaal Akkoord medegedeeld dat moet
worden “voorkomen dat driehoeksrelaties (uitzendarbeid,
payrolling, contracting) oneigenlijk worden gebruikt” en
relaties in alle gevallen transparant zullen worden gemaakt
zodat er geen misverstand zal bestaan over de positie van
de werknemer, en dat de ontslagregels bij payrolling op een
zodanige manier worden aangepast dat de ontslagbescherming van payrollwerknemers gelijkwaardig is aan die van
3
4
5
6
7
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 10.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 87.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 11.
Kamerstukken II 2012/13, 17050, nr. 428.
Kamerstukken II 2012/13, 31311, nr. 91.
Afl. 11 - november 2014
63
11/10/2014 4:26:26 PM
UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID
de werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij opdrachtgever.8
3.
Maatregelen regering ten aanzien van de
uitzendovereenkomst en zzp-constructies
De regeling van de uitzendovereenkomst blijft goeddeels
ongemoeid in de WWZ . Wat verandert, is dat in artikel
7:691 BW de mogelijkheid om bij cao ongelimiteerd af te
kunnen wijken van de hierin genoemde periode van 26 weken – waarna de ketenregeling van artikel 7:668a BW van
toepassing zal zijn en het uitzendbeding zijn kracht verliest
– wordt beperkt tot een periode van ten hoogste 78 weken.9
Voorts kan in afwijking van artikel 7:628 BW bij cao worden afgesproken dat de uitzendwerknemer tot een periode
van ten hoogste 78 weken geen recht heeft op een naar
tijdruimte vastgesteld loon.10 Aan de andere kant wordt de
tussenpoos van minder dan een jaar uit het huidige artikel
7:691 lid 4 BW teruggebracht naar ten hoogste zes maanden
en kan hiervan niet meer bij cao worden afgeweken. Deze
aanpassingen van artikel 7:691 BW sluiten aan bij de wijze
waarop thans van dit artikel wordt afgeweken in (fase A) van
de op dit moment algemeen verbindend verklaarde ABUcao.11 De regering achtte de langer bestaande inkomensonzekerheid, die als gevolg hiervan zou (blijven) bestaan bij
uitzendwerknemers, toelaatbaar vanwege het bijzondere
karakter van uitzendwerk. De allocatieve functie op de arbeidsmarkt brengt mee dat partijen bij een uitzendovereenkomst meer vrijheid krijgen bij het aangaan en beëindigen
van de arbeidsovereenkomst, zo wordt medegedeeld in de
memorie van toelichting.12 Na voormelde periode van ten
hoogste 78 weken is de ketenregeling van artikel 7:668a
BW van toepassing. Bij uitzendovereenkomsten kan echter
de periode van 24 maanden in het nieuwe artikel 7:668a
lid 1 sub a BW bij cao worden verlengd tot ten hoogste 48
maanden en kan het aantal van drie contracten worden verhoogd naar ten hoogste zes. In de op dit moment algemeen
verbindend verklaarde ABU-cao kunnen in deze periode
(fase B) nu nog maximaal acht arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd worden gesloten met de uitzendwerknemer.
Dit betekent, op grond van het overgangsrecht bij artikel
7:668a (nieuw) BW,13 dat op 1 juli 2016 een op dat moment
in fase B lopend zevende of achtste contract van rechtswege
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden
met het uitzendbureau. Een ander punt van aandacht is dat
na de inwerkingtreding van de WWZ, op grond van artikel
7:668a lid 6 (nieuw) BW (en artikel 7:691 lid 8 sub b (nieuw)
BW,) bij cao nog steeds ongelimiteerd kan worden afgeweken van het opvolgend werkgeverschap. Vakbonden zullen
er alert op moeten zijn dat prudent met deze afwijkingsmo-
8
9
10
11
12
13
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 7-8 en 12.
Zie artikel 7:691 lid 8 sub a (nieuw) BW.
Zie artikel 7:691 lid 7 jo. lid 8 sub a (nieuw) BW.
CAO voor Uitzendkrachten 2012-2017. Deze cao is door FNV Bondgenoten,
CNV Dienstenbond, De Unie en LBV afgesloten met de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU-cao).
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 20.
Artikel XXIIe lid 1 WWZ .
64
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 64
Artikelen
gelijkheid wordt omgegaan.14 Anders zou de werknemer die
op basis van contracten voor bepaalde tijd afwisselend in
dienst is bij verschillende uitzendwerkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid als elkaars opvolger moeten
worden aangemerkt, tegen de bedoeling van de wetgever in
toch nog langdurig of permanent verstoken blijven van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
In navolging van het in de memorie van toelichting bij de
WWZ genoemde ‘Plan van aanpak schijnconstructies’ met
nadere maatregelen tegen uitbuiting en schijnzelfstandigheid in zzp-constructies, heeft de Minister van SZW op 4
juli 2014 het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies
voor advies naar de Raad van State gezonden. Het wetsvoorstel voorziet onder meer in een uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid; niet alleen de werkgever, maar ook de
opdrachtgever wordt aansprakelijk voor het betalen van het
cao-loon aan een werknemer,15 en maatregelen waarmee
wordt bevorderd dat de werknemer niet alleen op papier
maar ook feitelijk het minimumloon ontvangt. Naar verwachting wordt het wetsvoorstel dit najaar ingediend bij de
Tweede Kamer. Voorts is op 22 september 2014 het wetsvoorstel Wet invoering Beschikking geen loonheffingen ingediend bij de Tweede Kamer.16 Dit wetsvoorstel voorziet in
de vervanging van de huidige VAR door de Beschikking geen
loonheffing (BGL). Met de invoering van de BGL wordt zowel
de opdrachtgever als de opdrachtnemer verantwoordelijk
voor de beoordeling van de vraag of feitelijk sprake is van
een dienstbetrekking. In dat geval moet de opdrachtgever
loonbelasting en premies afdragen. Doel hiervan is het terugdringen van schijnzelfstandigheid bij zzp’ers.
4.
Visie kabinet en sociale partners op
payrolling
Wat payrolling betreft, is het tot nu toe gebleven bij de hiervoor aangehaalde woorden van de regering in de memorie
van toelichting bij de WWZ . In het Sociaal Akkoord is wel
specifieker ingegaan op oplossingen voor de bij payrolling
bestaande knelpunten. Opgemerkt wordt dat naast de vragen die met name aan vakbondszijde bestaan over de legitimiteit van onder meer het uitbesteden van het werkgeverschap door middel van payrollconstructies in relatie tot
de gebrekkige rechtsbescherming van de betrokken werknemers, het in ieder geval de gezamenlijke wens is van de
sociale partners om te bevorderen dat duidelijkheid bestaat
over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot een
heldere inkadering van het toenemend aantal driehoeksrelaties in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening.17 Medegedeeld wordt dat moet worden voorkomen dat onder meer
de payrollconstructie vooral wordt benut voor ontduiking
of ontwijking van al dan niet bij cao geregelde rechtsposi-
14
15
16
17
Zie Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 105.
Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5161 en
mijn commentaar bij deze uitspraak onder AR Updates 2013-560 op www.
ar-updates.nl.
Kamerstukken II 2014/15, 34036.
Sociaal Akkoord 11 april 2013, p. 26-27.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/60
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID
tionele regelingen en arbeidsvoorwaarden. Afgesproken is
dat de bijzondere beleidsregels18 van het UWV ten aanzien
van payrolling worden geschrapt en het kabinet en sociale
partners stellen in het Sociaal Akkoord voor in het BW “de
verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op
te nemen voor situaties van payrolling waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te
bevatten”. Het niet verstrekken van een dergelijke schriftelijke overeenkomst zou dan tot gevolg behoren te hebben
dat een arbeidsovereenkomst met de inlener wordt aangenomen in plaats van met het payrollbedrijf. Omdat de
overige vraagstukken met betrekking tot driehoeksrelaties
om een uitgebreidere inventarisatie van problemen en mogelijke oplossingsrichtingen vragen, hebben het kabinet en
sociale partners in het Sociaal Akkoord afgesproken dat op
korte termijn in het kader van de Stichting van de Arbeid
een werkgroep zou worden geformeerd – “met betrokkenheid van de relevante decentrale partijen” – die de opdracht
zou krijgen te inventariseren hoe driehoeksrelaties zich op
de Nederlandse arbeidsmarkt ontwikkelen, wat daarbij de
ervaringen van werknemers en werkgevers zijn, en hoe kan
worden bevorderd dat sprake is van duurzame arbeidsrelaties met perspectief die voorzien in gerechtvaardigde behoeften en belangen van werknemers en werkgevers. Over
de gewenste oplossingen zou vóór 1 oktober 2013 advies
moeten worden uitgebracht. Van een advies is het echter tot
op heden niet gekomen.19
Payrolling is niet wettelijk gedefinieerd. De Vereniging
Payroll Ondernemingen (VPO), de branchevereniging die
de belangen van de aangesloten payrollondernemingen behartigt, stelt zich op het standpunt dat payrolling een “bijzondere vorm” van de arbeidsovereenkomst is in de zin van
artikel 7:690 BW.22 Dat zou betekenen dat de payrollwerknemer voor de toepassing van Titel 10 Boek 7 BW in dezelfde
juridische positie verkeert als de uitzendkracht. Met de in
het kader van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wfz) in artikel 7:690 BW opgenomen definitie van de uitzendovereenkomst werd echter niet beoogd tegemoet te komen aan de
wens van ondernemers (en de overheid) de aan het juridisch
werkgeverschap verbonden verplichtingen uit te kunnen
besteden aan een derde. De grond voor het opnemen van
deze definitie vormde de allocatiefunctie die uitzendbureaus waren gaan vervullen op de arbeidsmarkt. Dat wil
zeggen, het bij elkaar brengen van de vraag naar en het aanbod van (tijdelijke) arbeid op de arbeidsmarkt. Artikel 7:690
BW fungeert als toegangspoort voor het in afdeling 11 van
Titel 10 Boek 7 BW opgenomen verlichte arbeidsrechtelijke
regime waarmee recht wordt gedaan aan de flexibiliteit die
zo kenmerkend is voor uitzendarbeid en die inherent is aan
de allocatiefunctie van de uitzendwerkgever.
5.
6.
Payrolling als uitkomst voor ondernemers
(en de overheid) om verlost te zijn van het
juridisch werkgeverschap
In de op dit moment meest gebruikelijke vorm van payrolling werft en selecteert de ondernemer (de opdrachtgever)
de werknemer, neemt het payrollbedrijf de werknemer in
dienst en stelt het payrollbedrijf de werknemer vervolgens
exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking aan die
opdrachtgever. Ook komt voor dat de opdrachtgever zijn
gehele personeelsbestand aan een payrollbedrijf overdraagt
en het payrollbedrijf dit personeel vervolgens aan hem ter
beschikking gaat stellen. Het payrollbedrijf fungeert dus
als ‘papieren werkgever’ en speelt bij de totstandkoming en
uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen zelfstandige
en inhoudelijke rol. In de afgelopen jaren is het aantal payrollwerknemers stormachtig gegroeid. Op dit moment zijn
er ongeveer 200.000. Ondernemers maken gebruik van payrolling omdat zij af willen van de aan het werkgeverschap
verbonden juridische en administratieve verplichtingen en
omdat zij streven naar een flexibeler werknemersbestand.
Ook de (semi-)overheid maakt gebruik van payrolling.20
Voor overheidsorganisaties vormt, naast flexibiliteit, het
18
19
20
Zie Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 16, versie september 2012
(www.werk.nl).
Eerder, op 11 mei 2012, kwam de STAR met een verdeeld advies over de
ontwikkeling van payrolling. Zie www.stvda.nl.
Eind 2011 constateerde onderzoeksbureau Ecorys dat 18% van de payrollwerknemers werkzaam is bij de overheid: Ecorys, J. de Wit en P. Donker
van Heel, Payrollkrachten, Een onderzoek naar de kenmerken van payrollkrachten, Rotterdam 6 december 2011.
ArbeidsRecht 2014/60
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 65
eigenrisicodragerschap voor de WW een belangrijke reden
om personeel op basis van een arbeidsovereenkomst met
een payrollbedrijf tewerk te stellen.21
De kwalificatie van de werkgever bij
payrolling op grond van artikel 7:690 en
7:610 BW
De definitie van de arbeidsovereenkomst in artikel 7:610 lid
1 BW is van dwingend recht. Ook als partijen een arbeidsrelatie niet als een arbeidsovereenkomst betitelen, kan deze
worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst wanneer de arbeidsrelatie voldoet aan de definitie van artikel
7:610 BW. Vormvereisten, zoals een schriftelijke overeenkomst, spelen geen doorslaggevende rol bij de kwalificatie
van de arbeidsovereenkomst.23 In artikel 7:610 BW wordt
de werkgever geduid als de partij in wier dienst de werknemer de arbeid verricht. Aan het door de werknemer in
dienst van de werkgever verrichten van de arbeid ligt het
uitgangspunt ten grondslag dat de werkgever de eigenaar of
exploitant is van de onderneming, het bedrijf of de activiteit
waarin de werknemer de arbeid verricht.24 Daarmee wordt
21
22
23
24
Bij het Rijk wordt hieraan sinds kort wel paal en perk gesteld. Op 15 april
2014 is de ‘Circulaire afbouw van de inhuurvorm payrolling bij de sector
Rijk’ gepubliceerd (Circulaire van 1 april 2014, Stcrt. 2014, 10082). Hierin
wordt meegedeeld dat de inhuur van werknemers via payrolling bij het
Rijk per uiterlijk 1 mei 2016 volledig moet zijn afgebouwd. Ter toelichting
wordt medegedeeld dat deze circulaire aansluit aan bij het uitgangspunt
van het kabinet dat structureel werk zoveel mogelijk structureel moet
worden ingevuld via een passende arbeidsrelatie.
Zie artikel 8.1 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling (www.vpo.nu).
Zie hierover nader par. 2.3 van mijn dissertatie – Pluraliteit van werkgeverschap, Deventer: Kluwer 2012 – en de daar aangehaalde literatuur.
Zie hierover nader par. 2.3.1 van mijn dissertatie.
Afl. 11 - november 2014
65
11/10/2014 4:26:26 PM
UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID
tegemoetgekomen aan het (internationale) grondbeginsel25
dat arbeid geen handelswaar is en de ondernemer tegenover
de in zijn dienst werkzame werknemers bepaalde verplichtingen in acht heeft te nemen. Wanneer sprake is van een
uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW wordt
het uitzendbureau wettelijk geduid als de werkgever van de
aan de opdrachtgever/inlener ter beschikking gestelde uitzendwerknemer. Daardoor heeft de opdrachtgever van het
uitzendbureau de zekerheid dat hij niet op grond van artikel
7:610 BW als werkgever van de in zijn onderneming werkzame uitzendkracht wordt gekwalificeerd. De grond voor
het opnemen van een wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst in Titel 10 Boek 7 BW vormde als hiervoor
gesteld de allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen op
de arbeidsmarkt. Hoewel de allocatiefunctie niet is opgenomen in de tekst van artikel 7:690 BW, heeft de regering
bij de parlementaire behandeling van de regeling van de
uitzendovereenkomst verschillende malen op eenduidige
wijze medegedeeld en benadrukt dat deze regeling alleen
geldt voor werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervullen.26
In mijn dissertatie heb ik, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de plaats van artikel 7:690 BW in Titel 10
Boek 7 BW, betoogd en onderbouwd dat bij de thans meest
gebruikelijke vorm van payrolling geen sprake is van een
uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.27 Hoewel met de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel
7:690 BW een ruimer toepassingsbereik werd beoogd dan
de op dat moment – eind jaren ’90 – in de praktijk voorkomende traditionele uitzending door uitzendbureaus die zich
richtten op terbeschikkingstelling bij ‘piek of ziek’, heeft de
regering tijdens de parlementaire behandeling van de Wfz
verschillende malen benadrukt dat doorslaggevend is dat de
werkgever een allocatiefunctie vervult op de arbeidsmarkt
en deze in alle gevallen vereist zou zijn voor het van toepassing zijn van de regeling van de uitzendovereenkomst.28
25
26
27
28
“Labour is not a commodity” werd in artikel I onder a van de Verklaring van
Philadelphia van 10 mei 1944 (waarin het handvest van de huidige Internationale Arbeidsorganisatie (ILO) is vastgesteld) opgenomen als één van de
“fundamental principles” van de ILO.
Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10 en 33 en nr. 6, p. 16.
Zie par. 4.12.1 van mijn dissertatie.
Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 10 en nr. 6, p. 16. Dit volgt ook uit het
antwoord van de regering op kritische vragen die de Raad van State voorafgaande aan de parlementaire behandeling van de Wfz stelde over het ruime
bereik van de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. De
Raad van State vroeg zich af of het wel de bedoeling kon zijn dat niet alleen
traditionele uitzending door uitzendbureaus, maar ook het meer bestendige
in- en uitlenen van personeel door uitleen- of detacheerbedrijven onder
deze definitie zou gaan vallen. Het verschil tussen deze terbeschikkingstellingsvarianten bestond er destijds in dat bij in- en uitlening een doorlopend
arbeidscontract werd gesloten met de werknemer en bij uitzending alleen
gedurende de termijn dat de uitzendkracht ter beschikking was gesteld aan
een opdrachtgever een arbeidscontract bestond met het uitzendbureau (eind
jaren 90 was het onderscheid tussen uitzending en in- en uitlening echter
reeds vervaagd omdat ook uitzendbureaus zich op langduriger vormen van
terbeschikkingstelling waren gaan richten). De regering bevestigde dat allebei deze terbeschikkingstellingsvarianten zouden gaan vallen onder artikel 7:690 BW. De regering benadrukte daarbij echter dat het door de ter
beschikking stellende werkgever vervullen van een allocatiefunctie op de
arbeidsmarkt in alle gevallen vereist was voor “toepassing van de uitzendovereenkomst” (zie Kamerstukken II 1996/97, 25263 B, p. 8-9 en 12).
66
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 66
Artikelen
Met de in artikel 7:690 BW opgenomen definitie werd dus
niet beoogd ook arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen,
waarbij geen sprake was van een allocatiefunctie, van een
juridische basis te voorzien.29 Omdat bij de totstandkoming
van artikel 7:690 BW op eenduidige wijze werd toegelicht
wat de aanleiding was voor de regeling van de uitzendovereenkomst en welk toepassingsbereik met deze regeling is
beoogd30 , moet artikel 7:690 BW in lijn hiermee worden
toegepast.31 Op grond hiervan heb ik betoogd dat de allocatiefunctie moet worden ‘gelezen’ in de definitie van artikel
7:690 BW.32
Als het payrollbedrijf wegens het ontbreken van een allocatiefunctie niet op grond van artikel 7:690 BW kwalificeert
als de werkgever van de werknemer, is de vraag of het payrollbedrijf dan op grond van artikel 7:610 BW kan worden
aangemerkt als de werkgever van de payrollwerknemer. In
mijn dissertatie heb ik betoogd dat bij de kwalificatie van
de werkgever in arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen,
waarbij geen sprake is van een uitzendovereenkomst in de
zin van artikel 7:690 BW, op eenzelfde wijze als bij de beantwoording van de vraag óf tussen partijen sprake is van een
arbeidsovereenkomst, alleen dan betekenis toekomt aan de
door partijen gemaakte contractuele afspraken wanneer
deze corresponderen met de wijze waarop hieraan vervolgens feitelijk uitvoering is gegeven.33 Hoewel werkgever en
werknemer als partijen vrij zijn in de keuze met wie zij een
overeenkomst aangaan, brengt het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW mijns inziens mee dat de rol van
de contractuele werkgever bij de totstandkoming en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst voldoende zelfstandige en inhoudelijke betekenis moet hebben, wil hij kunnen
worden gekwalificeerd als de werkgever ex artikel 7:610
BW.34 Mijns inziens is dat niet het geval bij de thans meest
gebruikelijke vorm van payrolling. Hierbij wordt de uitbesteding de aan het werkgeverschap verbonden juridische
en administratieve verplichtingen én het bewerkstelligen
van een flexibelere arbeidsverhouding met de werknemer
beoogd. De payrollconstructie wordt opgezet omdat de op29
30
31
32
33
34
Zie anders Y.A.E. van Houte, Uitzending en payrolling: overeenkomst en
verschil, ArbeidsRecht 2011/36.
Zie over de rol die de toelichting op een wetsbepaling speelt bij de uitleg
van deze bepaling o.a. F.T. Groenewegen, Wetsinterpretatie en rechtsvorming: een rechtstheoretisch onderzoek naar wetsinterpretatie en rechtsvorming door de rechter in het bestuursrecht en het privaatrecht (diss.
Amsterdam UvA), Den Haag: BJu 2006 en J.W.A. Fleuren, Wetshistorische
interpretatie en ‘de bedoeling van de wetgever’, in: De staat van wetgeving
(liber amicorum C.A.J.M. Kortmann), Deventer: Kluwer 2009, p. 153-174.
Zo ook: Ktr. Enschede 21 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5108;
Ktr. Amsterdam 1 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6257; Ktr. Amsterdam 3 september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063; Ktr. Almelo 11
maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1214; en Ktr. Amsterdam 22 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6356. Zie anders Rb. Amsterdam 1 juli
2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN0820; en Ktr. Amsterdam 4 juli 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:5783. In een arrest van de Belastingkamer van de
Hoge Raad van 17 juni 2011 (BNB 2011/235) werd in een procedure over
de sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen in het
kader van de Wet financiering sociale verzekeringen geoordeeld dat intraconcern detachering (door een personeels-BV) kon worden gekwalificeerd
als uitzending in de zin van artikel 7:690 BW.
Zie par. 4.5.2, 4.9 en 4.12.1 van mijn dissertatie.
Zie par. 2.3.5 van mijn dissertatie.
Zie p. 30-31 van mijn dissertatie.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/60
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID
drachtgever ‘op papier’ niet, maar feitelijk wel de werkgever
wil zijn van ‘zijn’ werknemers. Het payrollbedrijf fungeert
dus zowel bij de totstandkoming als bij de uitvoering van de
arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer uitsluitend
als ‘contractueel verlengstuk’ van de opdrachtgever. Omdat
de payrollwerknemer en de opdrachtgever in werkelijkheid
van meet af aan een arbeidsovereenkomst met elkaar beogen, is hier niet de vraag wanneer gedurende de looptijd
van de overeenkomst de opdrachtgever het payrollbedrijf
als werkgever is gaan vervangen – en zich als zodanig met
de werknemer heeft verbonden.35 Van een ‘geruisloze vervanging’ van de ene door de andere partij als werkgever bij
de arbeidsovereenkomst, waarbij voor geen van de partijen
duidelijk zou zijn op welk tijdstip deze zich zou hebben voltrokken, is bij payrolling dus geen sprake.36 De omstandigheid dat bij payrolling een schriftelijke overeenkomst ontbreekt tussen de werknemer en de opdrachtgever staat er in
verband met het dwingendrechtelijke karakter van artikel
7:610 BW niet aan in de weg dat kan worden geoordeeld dat
tussen hen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen,
ook niet wanneer de werknemer goed geïnformeerd akkoord is gegaan met de payrollconstructie.37
In de lagere rechtspraak wordt op uiteenlopende wijze geoordeeld over payrolling. Daarbij wordt tot nog toe in de
meeste gevallen geoordeeld dat door de payrollconstructie moet worden heengekeken bij de kwalificatie van de
werkgever.38 De opdrachtgever is dan, ondanks het door de
werknemer met het payrollbedrijf gesloten arbeidscontract,
als werkgever ex artikel 7:610 BW aansprakelijk (gebleven)
voor de nakoming van uit de arbeidsovereenkomsten van
de betrokken payrollwerknemers voortvloeiende verplichtingen. In andere gevallen wordt echter op basis van de door
partijen gemaakte contractuele afspraken geoordeeld dat
de werknemer een arbeids- of uitzendovereenkomst heeft
met het payrollbedrijf.39
35
36
37
38
39
Zie ook E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming
of gat in de markt?, ArbeidsRecht 2012/6.
Anders dan aan de orde was in het arrest ABN AMRO/Malhi (HR 5 april
2002, NJ 2003/124).
HR 13 juli 2007, NJ 2007/449 (Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Zie
anders L.G. Verburg, Payrolling: over duiding en verbinding, AA december
2013/12 en M.W.A.M. van Kempen, Over de zoektocht naar een eenduidige benadering van de rechtsbescherming van de payrollwerknemer, TAP
2013/6.
Ktr. Groningen 15 december 2009, JAR 2010/27; Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BY0861; Ktr. Almelo 21 maart 2013,
ECLI:NL:RBONE:2013:BZ510;, Ktr. Almelo 13 mei 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA1178;
Rb. Den Haag 26 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:7749; Ktr. Amsterdam 3
september 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6063; Ktr. Almelo 11 maart 2014,
ECLI:NL:RBOVE:2014:1214; en Hof Arnhem-Leeuwarden 25 maart 2014,
ECLI:NL:GHARL:2014:2340.
Hof Leeuwarden 23 maart 2010, ECLI:NL:GHLEE:2010:BL9881; Ktr. Rotterdam 21 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BZ1299; Ktr. Amsterdam
13 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3887 (in deze uitspraak werd niet
geoordeeld dat de sprake was van een arbeidsovereenkomst met de opdrachtgever, onder andere omdat niet vaststond dat het uitsluitend de opdrachtgever was die de werving en selectie van de werknemer verzorgde);
en Ktr. Amsterdam 4 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5783.
ArbeidsRecht 2014/60
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 67
7.
Het Ministerie van SZW en het UWV over
payrolling
In de memorie van toelichting bij de WWZ wordt medegedeeld dat de opkomst van de payrollconstructie niet was
voorzien bij de invoering van de Wfz.40 Bij payrolling is, zo
stelt de Minister van SZW, een werknemer “in dienst bij een
payrollbedrijf en verricht hij of zij exclusief structureel werk
bij één inlener door wie hij in de regel ook wordt geworven
(de feitelijke werkgever)”. In de afgelopen jaren hebben ook
de voorgangers van de huidige Minister van SZW zich uitgelaten over payrolling. In 2010 deelde toenmalig Minister
van SZW Donner naar aanleiding van Kamervragen over de
toelaatbaarheid van payrolling mee, dat de payrollconstructie naar zijn mening onder het bereik van artikel 7:690 BW
kon worden gebracht omdat naar de letter van de wet niet
als vereiste wordt gesteld dat sprake is van een allocatieve
functie. De minister benadrukte echter dat het bij een geschil over de kwalificatie van een payrollovereenkomst aan
de rechter is om te beoordelen of een payrollovereenkomst
kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst.41
De opvolger van Donner, Kamp, herhaalde dit in zijn brief
aan de Tweede Kamer van 30 mei 201142 naar aanleiding
van kritische vragen van het Kamerlid Hamer (PvdA) over
de groei van payrolling. Uit deze uitlatingen van voormalige
Ministers van SZW blijkt dat zij menen dat het payrollbedrijf
op grond van artikel 7:690 BW kwalificeert als de werkgever van de werknemer en de thans meest gebruikelijke
vorm van payrolling dus gewoon past binnen de bestaande
arbeidsrechtelijke ordening. Deze uitlatingen van ministers
ná de inwerkingtreding van artikel 7:690 BW spelen echter
geen rol bij de wijze waarop artikel 7:690 BW door de rechter moet worden uitgelegd en bij de beantwoording van de
vraag of de payrollconstructie als (een bijzondere vorm van
de) uitzendovereenkomst moet worden gekwalificeerd. In
zijn arrest van 19 december 201143 overweegt de Hoge Raad
immers dat aan de beantwoording door de minister van Kamervragen over de uitleg van een wettelijke bepaling, nadat deze bepaling kracht van wet heeft verkregen, voor de
uitleg van deze bepaling echter geen bijzondere betekenis
toekomt “aangezien deze uitlating van de minister geen onderdeel heeft uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de wet”.
Het UWV gaat ervan uit dat bij payrolling sprake is van een
arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de payrollwerknemer en heeft met ingang van 1 december 2009
een nieuw hoofdstuk (16) ‘Payrolling’ toegevoegd aan zijn
Beleidsregels ontslagtaak UWV.44 Kort gezegd vormt op
grond van deze beleidsregels de enkele opzegging door de
opdrachtgever van de payrollovereenkomst met het pay-
40
41
42
43
44
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 9.
Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 2006.
Aanhangsel Handelingen II 2010/11, nr. 2713.
HR 19 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU7412 (r.o. 3.6.3).
Besluit beleidsregels ontslagtaak 2010, Stcrt. 2010, 19010. Dit besluit is met
ingang van 1 september 2012 vervangen door het Besluit beleidsregels
ontslagtaak 2012, Stcrt. 2012, 16614.
Afl. 11 - november 2014
67
11/10/2014 4:26:26 PM
UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID
rollbedrijf een bedrijfseconomische reden voor het ontslag
van de payrollwerknemer door het payrollbedrijf. Om in
aanmerking te komen voor een ontslagvergunning hoeft
het payrollbedrijf slechts aannemelijk te maken dat de opdrachtgever de opdracht heeft beëindigd.45 Hoewel het kabinet en sociale partners in het Sociaal Akkoord afspraken
dat “in ieder geval nu reeds moet worden besloten de bijzondere beleidsregels van het UWV ten aanzien van payrolling
te schrappen”, is dat nog niet gebeurd. Indien het UWV erbij
blijft dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen het
payrollbedrijf en de payrollwerknemer, zal voordat daartoe
wordt overgegaan, moeten worden nagedacht over wat na
de afschaffing van deze beleidsregels moet gebeuren in de
situatie waarin de opdrachtgever de payrollovereenkomst
opzegt zonder dat hij daarvoor een redelijke grond heeft,
bijvoorbeeld omdat de opdrachtgever volhardt in de beëindiging van de tewerkstelling van een payrollwerknemer die
op grond van het afspiegelingsbeginsel niet in aanmerking
komt voor ontslag (of omdat een door de opdrachtgever gesteld disfunctioneren van de payrollwerknemer niet kan
worden onderbouwd). Het UWV kan in deze situatie niets
ondernemen tegen de opdrachtgever wanneer alle bij de
opdrachtgever werkzame werknemers worden ingeleend
via een payrollbedrijf.46 Weliswaar kan het UWV in deze
situaties weigeren een ontslagvergunning te verlenen aan
het payrollbedrijf, maar de payrollwerknemer is als gevolg
van de opzegging van de payrollovereenkomst door de opdrachtgever wel zijn werk kwijt. Als het payrollbedrijf uitsluitend fungeert als juridisch en administratief werkgever
van de bij hem op de payroll staande werknemers, en dus
niet beschikt over herplaatsings- of omscholingsmogelijkheden voor de payrollwerknemer, zal het ook in de situatie
waarin de opdrachtgever zonder goede reden overgaat tot
een beëindiging van de payrollovereenkomst vroeg of laat
moeten komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de payrollwerknemer met het payrollbedrijf.
45
46
Zie over deze beleidsregels nader p. 69-70 van mijn dissertatie.
In de memorie van toelichting wordt inzake de toestemming voor opzegging wegens bedrijfseconomische redenen (artikel 7:671a (nieuw) BW)
opgemerkt, dat de verplichting van de werkgever om eerst andere arbeidsrelaties, o.a. met ingeleende personen, te beëindigen (artikel 7:671a lid 5
sub c (nieuw) BW) geldt, tenzij bij ministeriële regeling anders is bepaald.
Vervolgens wordt medegedeeld dat bij ministeriële regeling zal worden
voorzien in een uitzondering voor werknemers die via een payrollbedrijf
werkzaam zijn bij de desbetreffende werkgever. De opdrachtgever zou dan
op grond van een dergelijke ministeriële regeling geen toestemming voor
ontslag van eigen werknemers krijgen wanneer hij in de afspiegeling niet
ook de bij hem werkzame payrollwerknemers betrekt. Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 3, p. 44, 46 en 48 en nr. 7, p. 68 en 92 en Handelingen II
2013/14, nr. 54, item 9, p. 21. Zie ook Kamerstukken II 2014/15, 33988, nr.
11, p. 7. Ook voor de toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde
zou de payrollwerknemer dan in deze ministeriële regeling gelijk worden
gesteld aan een (voormalige) eigen werknemer van de opdrachtgever. Zie
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 8, p. 19.
68
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 68
8.
Artikelen
Payrolling inpassen in de bestaande
arbeidsrechtelijke ordening of is het slechts
een symptoom van een dieperliggende
kwaal?
Als gezegd praten sociale partners sinds september 2013
in een vanuit de STAR geformeerde werkgroep over onder
andere het inpassen van payrolling in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening. De kans dat dit nu wel tot een unaniem
advies leidt lijkt klein wanneer de payrollbranche vast blijft
houden aan het huidige bedrijfsmodel. De Minister van SZW
heeft medegedeeld het advies af te wachten maar daaraan
toegevoegd dat hij, wanneer dit te lang duurt, zelf zal bekijken hoe met payrolling moet worden omgegaan en hij
dan mogelijk ook met maatregelen zal komen.47 De minister zal zich daarbij rekenschap moeten geven van het feit
dat het huidige bedrijfsmodel bij payrolling tot bloei heeft
kunnen komen omdat ondernemers het arbeidsrecht een te
zware last vinden en zij de aan het juridische werkgeverschap verbonden verplichtingen niet meer willen dragen.
In payrolling hebben zij een manier gevonden om dit tegen
een vaste prijs weg te contracteren. Als steeds meer werkgevers het juridisch werkgeverschap uitbesteden, ondanks
de extra kosten en het risico op gerechtelijke procedures en
sociale onrust, dan moet wellicht worden nagedacht over
het arbeidsrecht zelf, of het huidige pakket van regels en
voorschriften nog wel te dragen is voor ondernemers, in
plaats van over het inpassen van payrolling in de bestaande
arbeidsrechtelijke ordening. De door het kabinet en sociale
partners voorgestelde verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst met het payrollbedrijf, zou betekenen
dat wordt geaccepteerd dat het huidige scala aan verplichtingen dat in de wet wordt verbonden aan het werkgeverschap kan worden ‘weggecontracteerd’ naar een verder
activiteitenloze derde. Dat zou neerkomen op een erkenning van de kwaal – het juridisch werkgeverschap is voor
ondernemers een te zware verplichting geworden – maar in
plaats van deze kwaal proberen te verhelpen, het symptoom
hiervan – payrolling – te wettigen. Dat is niet alleen de wereld op zijn kop, maar tevens in strijd met de dwingendrechtelijke kwalificatie van de arbeids- en uitzendovereenkomst
op grond van artikel 7:610 en artikel 7:690 BW en de daaraan ten grondslag liggende beginselen en uitgangspunten.
De werknemer zou dan als sociaal-economisch zwakkere
partij bij de arbeidsovereenkomst gedwongen kunnen worden met één pennenstreek afstand te doen van het werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming
waarin hij de arbeid verricht. Door deze opsplitsing van het
contractuele en het feitelijke werkgeverschap verkeert de
werknemer in een slechtere arbeidsrechtelijke positie.
Dat wordt niet opgelost door de beleidsregels van het UWV
ten aanzien van payrolling bij het verlenen van ontslagvergunningen te schrappen. Ten eerste omdat daarvoor wel
47
Zie Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 21 en 54. Dit naar aanleiding
van de motie van het Kamerlid Hamer (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.
43).
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/60
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
UITZENDEN, PAYROLLING, SCHIJNZELFSTANDIGEN EN DE WET WERK EN ZEKERHEID
eerst sprake moet zijn van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd met het payrollbedrijf. Als wordt aangenomen dat payrolling kwalificeert als uitzending in de zin
van artikel 7:690 BW, kunnen ook na de inwerkingtreding
van de WWZ nog 5,5 jaar flexibele arbeidsovereenkomsten
worden gesloten met de payrollwerknemer. Ten tweede
omdat de geringe ontslagbescherming van de payrollwerknemer niet het enige is dat knelt bij payrolling. Doordat
de contractuele werkgever bij payrolling een ander is dan
de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin hij
de arbeid verricht, zou de in verschillende bepalingen in
en buiten Titel 10 Boek 7 BW neergelegde arbeidsrechtelijke bescherming die is gekoppeld aan het civielrechtelijke
werkgeverschap van de eigenaar of exploitant van de onderneming waarin de werknemer de arbeid verricht hier niet
het daarmee beoogde effect hebben. Ik noem in dat kader
de verplichtingen van de werkgever op grond van artikel
7:611 BW, de reïntegratieverplichtingen van werkgever en
werknemer bij arbeidsongeschiktheid op grond van artikel
7:658a BW en artikel 7:660a BW, de overgang van de uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen bij overgang van onderneming op grond van artikel
7:663 BW, de bijzondere opzegverboden van artikel 7:670
BW en de toepassing van de Wet aanpassing arbeidsduur,
de Wet arbeid en zorg en de Wet melding collectief ontslag. Dat geldt ook voor de toepasselijkheid van (algemeen
verbindend verklaarde) cao's. Payrollwerknemers kunnen
in beginsel geen beroep doen op de voor de opdrachtgever
geldende bedrijfstak-cao en de daarin gemaakte afspraken
die specifiek betrekking hebben op het werken in een onderneming als die van de opdrachtgever (zoals voorzieningen op het gebied van pensioen, kinderopvang en scholing).
De arbeidsrechtelijke positie van de payrollwerknemer zou
dan dezelfde zijn als die van in de onderneming werkzame
uitzendkrachten, zij het dat zij niet contractueel in dienst
zijn van een werkgever met een ‘eigen’ op allocatie van arbeidskrachten gerichte onderneming. Wanneer alle bij de
opdrachtgever werkzame werknemers in dienst zijn op basis van een payrollconstructie zal een beroep op de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs voor hen veelal
geen zin hebben.48
dienst zou zijn getreden (of gebleven) bij de opdrachtgever. Als de payrollwerknemer zich hiervan bij het aangaan
van de overeenkomst met het payrollbedrijf al bewust is
geweest, zal hij doorgaans geen andere keuze hebben gehad dan in te stemmen met de payrollconstructie. Ik heb
hiervoor betoogd dat deze vorm van payrolling niet kan en
ook niet zou behoren te worden ingepast in de bestaande
arbeidsrechtelijke ordening. Dat zou anders zijn wanneer
de payrollbranche zichzelf opnieuw uitvindt en payrolling
een vorm van dienstverlening wordt waarbij de focus niet
uitsluitend gericht is op het door de ondernemer uit handen
geven van de aan het juridisch werkgeverschap verbonden
verplichtingen. Kan men zich bij een overheidsdienst of een
grote onderneming afvragen waarom een payrollconstructie nodig is, in het midden- en kleinbedrijf kan payrolling
van toegevoegde waarde zijn voor zowel de ondernemer als
de werknemer. Dat zou het geval zijn wanneer payrollbedrijven zorg gaan dragen voor, en knowhow gaan ontwikkelen op het gebied van, onder meer de (tussentijdse) scholing
van de payrollwerknemer, de herplaatsing van de payrollwerknemer (bijvoorbeeld in de vorm van arbeidspools) en,
in geval van arbeidsongeschiktheid, de reïntegratie van de
payrollwerknemer.49 Daarmee zou ook het probleem van
de ontslagbescherming van de payrollwerknemer kunnen
worden opgelost. Indien een opdrachtgever de payrollovereenkomst met een dergelijk payrollbedrijf zou beëindigen,
zou de kans van de werknemer op herplaatsing bij een
nieuwe opdrachtgever (of indiensttreding bij een nieuwe
werkgever) immers aanzienlijk groter zijn en zou beëindiging payrollovereenkomst – anders dan nu – niet ook einde
arbeidsovereenkomst hoeven te betekenen.
Om payrolling te kunnen inpassen in de bestaande arbeidsrechtelijke ordening moet het werkgeverschap van het payrollbedrijf naar mijn mening in ieder geval meer zijn dan
een ‘papieren’ constructie. Payrollbedrijven voorzien thans
voornamelijk in de behoefte van ondernemers (en overheid)
aan het uitbesteden of ‘wegcontracteren’ van het juridisch
werkgeverschap aan een ‘papieren werkgever’ die bij de
totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen zelfstandige en inhoudelijke rol speelt. Hoewel
de payrollwerknemer krachtens een arbeidsovereenkomst
met het payrollbedrijf werkzaam is bij de opdrachtgever,
verkeert hij als gevolg van zijn arbeidsovereenkomst met
het payrollbedrijf als ‘papieren werkgever’ in een minder gunstige arbeidsrechtelijke positie dan wanneer hij in
48
Zie p. 343-345 van mijn dissertatie.
ArbeidsRecht 2014/60
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 69
49
Zie p. 347 van mijn dissertatie.
Afl. 11 - november 2014
69
11/10/2014 4:26:26 PM
Artikelen
E.T. Visser en R.M.R. Ngalle1
WWZ en gelijke behandeling
ArbeidsRecht 2014/61
2.
Eén van de doelstellingen van de Wet werk en zekerheid (WWZ) is volgens de considerans het bevorderen
van rechtsgelijkheid. 2 Vooroordelen moeten worden
weggenomen en leeftijdsdiscriminatie moet worden
bestreden.3 Bron van inspiratie lijkt het recht op gelijke behandeling bij de arbeid te zijn geweest. In dit
artikel wordt besproken of de WWZ recht doet aan
de verplichtingen die volgen uit de gelijke behandelingsregelgeving.
De WWZ introduceert een aantal regels met een koppeling
naar bovengenoemde gronden: arbeidsduur, tijdelijkheid
van de overeenkomst en leeftijd. Het gaat hier onder meer
om:
-
1.
Het kader
Ter bepaling van de gedachten bij het lezen van dit artikel
eerst kort het volgende. Uit nationale en internationale regelgeving volgt dat er, onder andere, geen onderscheid gemaakt mag worden:
op grond van leeftijd;4
op grond van een verschil in arbeidsduur;5
op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de
arbeidsovereenkomst.6
Ieder verbod kent een eigen reikwijdte. Zo is onderscheid
naar arbeidsduur niet toegestaan in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd. Ten aanzien van werknemers met
een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd is het verbod
beperkt tot onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Het verbod op onderscheid naar leeftijd kent een eigen reikwijdte,
het verbod geldt onder meer voor het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding en de arbeidsvoorwaarden.
Het maken van onderscheid is soms toegestaan. Wanneer
dit het geval is, hangt af van de betreffende bepaling. Onderscheid maken is toegestaan op het moment dat dit objectief gerechtvaardigd is.
1
2
3
4
5
6
Mr. E.T. Visser en mr. R.M.R. Ngalle zijn advocaat respectievelijk paralegal
bij AKD te Amsterdam.
Hierin staat onder meer “dat het wenselijk is om het ontslagrecht te vereenvoudigen, de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij ontslag te bevorderen, de vergoeding bij ontslag te beperken en aanwending daarvan voor
snelle werkhervatting te bevorderen, dat het wenselijk is de rechtspositie
van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en met
een arbeidsovereenkomst met wisselende uren te versterken’, Stb 2014,
216.
Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 17.
Richtlijn 2000/78/EG en Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd.
Richtlijn 97/81/EG en art. 7:648 BW, terug te voeren op art. 141 EG (voorheen art. 119 EEG-Verdrag) en de daarop gebaseerde richtlijnen met betrekking tot een verbod van onderscheid naar geslacht.
Art. 7:649 BW, implementatie van Richtlijn 1999/70/EG.
70
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 70
Onderscheid in de WWZ
het concurrentiebeding (bepaalde/onbepaalde tijd);
de ketenregeling (leeftijd en arbeidsduur);
het pensioenontslag (leeftijd);
ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag (bepaalde/onbepaalde tijd, arbeidsduur, man/vrouw);
transitievergoeding (bepaalde/onbepaalde tijd, leeftijd).
3.
Het concurrentiebeding
Ter bescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mag een concurrentiebeding vanaf
1 januari 2015 in principe slechts worden overeengekomen
in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor het
onderscheid tussen bepaalde en onbepaalde tijd is bewust
gekozen. De onzekerheid van het tijdelijke contract in combinatie met de beperking door een concurrentiebeding, levert volgens de wetgever een dubbel nadeel op en dit moet
worden voorkomen.7 Er is overwogen te bepalen dat een
concurrentiebeding niet is toegestaan in alle arbeidsovereenkomsten met een beperkte duur, ongeacht of het voor
bepaalde of onbepaalde tijd is. Daarvoor is echter niet gekozen als gevolg van het dubbele nadeel, dat niet geldt voor
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.8
Met de nieuwe bepaling wordt onderscheid gemaakt naar
tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst.9 Nu de bepaling
dient ter bescherming van werknemers met een tijdelijke
arbeidsovereenkomst, kan de vraag worden opgeworpen
of sprake is van verboden onderscheid. De aanpassing van
de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding beoogt
immers bescherming van dezelfde groep. Destijds is echter
door de wetgever overwogen dat het verbod op onderscheid
geldt zowel bij benadeling als bij bevoordeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.10 Dit
volgt op zich niet uit de richtlijn en de raamovereenkomst,
maar bij de implementatie is er bewust voor gekozen om
art. 7:649 BW zo te formuleren dat het geldt voor ieder onderscheid. Dat betekent dat ook bij een gunstiger behandeling van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, sprake is van een
7
8
9
10
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16-17.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 18.
Een concurrentiebeding valt voorts te beschouwen als arbeidsvoorwaarde
in de zin art. 7:649 BW. Zo volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het
non-discriminatiebeginsel ook van toepassing is op arbeidsvoorwaarden
die betrekking hebben op het einde van de arbeidsovereenkomst omdat er
in de aan richtlijn 1999/70/EG ten grondslag liggende raamovereenkomst
geen onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de arbeidsvoorwaarden. Kamerstukken II 2001/02, 27661, nr. 10, p. 6.
Kamerstukken II 2000/01, 27661, nr. 3, p. 9.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/61
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
onderscheid en dat dient te worden gekeken of dit objectief
kan worden gerechtvaardigd.
De achterliggende ratio (het dubbele nadeel) duidt op een
legitiem doel. De parlementaire geschiedenis laat zien dat
is gekeken naar alternatieven, gezien de overweging een
concurrentiebeding niet toe te staan in alle kortdurende
contracten. Daarmee zou kunnen worden onderbouwd dat
sprake is van een legitiem doel en dat de gekozen middelen
passend en noodzakelijk zijn.
Er is echter een ander obstakel. Richtlijn 1999/70/EG heeft
als doel het scheppen van een algemeen kader dat de gelijke behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd garandeert door: i) hen tegen
discriminatie te beschermen; en ii) misbruik te voorkomen
als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.11 Achterliggende gedachte
van de richtlijn is dat het hebben van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de te prefereren situatie is. Zo
wordt in de preambule van de aan Richtlijn 1999/70/EG ten
grondslag liggende raamovereenkomst overwogen: ‘dat
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding zijn en bijdragen tot de levenskwaliteit van
de betrokken werknemers en de rendementsverhoging ’.
Om geen afbreuk te doen aan deze doelstelling en het nuttig
effect, heeft het Hof van Justitie bepaald dat lidstaten ervoor
moeten zorgen dat bij de omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd, de clausules van de vorige overeenkomst
niet wezenlijk worden gewijzigd in een voor de werknemer
minder gunstige zin wanneer diens taken en de aard van de
functie hetzelfde blijven.12 Hiermee dient te worden voorkomen dat een werknemer ervan afziet de nieuwe overeenkomst die hem wordt aangeboden, te aanvaarden. Dat zou
namelijk tot gevolg hebben dat een arbeidsovereenkomst
met een vaste duur minder aantrekkelijk wordt, terwijl dit
juist wordt gezien als een essentieel onderdeel van werknemersbescherming.13
Hieruit volgt dat art. 7:653 BW mogelijk toch een verboden
onderscheid maakt. Denk bijvoorbeeld aan een salesmanager aan wie na een jaarcontract een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd met een concurrentiebeding wordt
aangeboden. Als daarmee sprake is van een wezenlijke
verandering in een voor de werknemer ongunstige zin ten
opzichte van doorwerken op basis van een tweede jaarcontract, kan afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van
de richtlijn. Aan dit vraagstuk is geen aandacht besteed in
de parlementaire geschiedenis.
Dit is nieuw. Het huidige art. 7:668a BW kent een dergelijke
uitzondering niet.
Onderscheid naar arbeidsduur is op grond van art. 7:648 BW
niet toegestaan, als het gaat om het aangaan, voortzetten of
opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Het al dan niet van
toepassing zijn van de ketenregeling valt daaronder. Door
de koppeling aan een arbeidsomvang van maximaal 12 uur
per week, is sprake van onderscheid in de zin van art. 7:648
BW. De vraag is of dit in strijd is met de Richtlijn 97/81/EG.
Deze richtlijn beperkt het verbod op maken van onderscheid
bij deeltijdarbeid tot de arbeidsvoorwaarden. Alhoewel het
Hof van Justitie14 een ruime uitleg van het begrip arbeidsvoorwaarden hanteert, is de vraag of de ketenregeling als
zodanig kan worden beschouwd.15 Bouwens is van mening
dat dit wel het geval is.16
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in overleg met
sociale partners bewust is gekozen voor de grens van 12
uur.17 Daarmee zou worden gegarandeerd dat de arbeid van
bijkomstige aard is en niet dient om in het levensonderhoud
te voorzien. Dit geldt ook voor jongeren die wekelijks 8 uur
op zaterdag werken. Daarom is het stellen van een grens bij
vijf uur per week (zoals bij de Wet minimum loon en minimumvakantiebijslag het geval is) niet mogelijk. Het beoogde
doel zou dan niet worden bereikt.18
Dit beoogde doel is tweeledig. Aan de ene kant wil men de
werkgever niet opzadelen met onnodige lasten. Aan de andere kant wil de wetgever de groep jongeren waar het hier
om gaat, juist beschermen door de ketenregeling niet van
toepassing te laten zijn.19 Als antwoord op vragen van de
Tweede Kamer over de positie van supermarktmedewerkers
en of deze nu niet juist na twee jaar al zullen worden vervangen, in plaats van na drie jaar, stelde de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat dit niet geldt voor deze
jongeren omdat uit oogpunt van bescherming een speciale
regeling is getroffen. Doordat de ketenregeling niet geldt,
zouden werkgevers de jongeren namelijk in dienst houden,
nu onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
kunnen worden gesloten.20
De gedachte dat jongeren die minder dan 12 uur per week
werken en niet afhankelijk zijn van inkomsten, dienen te
worden beschermd opdat zij aan het werk kunnen blijven,
4.
17
De ketenregeling (leeftijd en arbeidsduur)
Art. 7:668a lid 11 BW zal gaan bepalen dat de ketenregeling niet van toepassing is op werknemers die de leeftijd van
achttien jaar nog niet hebben bereikt, indien de gemiddelde
arbeidsomvang maximaal 12 uur per week heeft bedragen.
11
12
13
Punt 7-10 van de algemene overwegingen en clausule 1 van Richtlijn
1999/70/EG.
HvJ EU 8 maart 2012, r.o. 46.
HvJ EU 8 maart 2012, r.o. 44.
ArbeidsRecht 2014/61
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 71
14
15
16
18
19
20
HvJ EU 10 juni 2010, JAR 2010/166 en HvJ EU 12 december 2013, C-361/12.
Het verbod van art. 7:648 BW ziet ook op het voortzetten van een arbeidsovereenkomst. De richtlijn inzake deeltijdarbeid beperkt het discriminatieverbod echt tot arbeidsvoorwaarden.
‘Wet Werk en Zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht.’, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, NJB 2014/1677.
‘Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed
werk, op weg naar 2020, Verantwoordelijkheden nemen én dragen, kansen
creëren én benutten’, Stichting van de Arbeid, 11 april 2013.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9. Zie ook Kamerstukken II, 2013/14,
33818, nr. 3, p. 15.
Zie onder meer Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9 waar staat: ‘
(..) dat is, gegeven de groep die het betreft, ook niet in hun belang omdat
werkgevers terughoudend zullen zijn als het gaat om het in dienst nemen
van tot deze groep behorende jongeren, noch in het belang van de betreffende werkgevers nu zij alsdan zouden worden geconfronteerd met lasten
die gezien de groep jongere werknemers die het betreft als onnodig moeten worden gezien’.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 10.
Afl. 11 - november 2014
71
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
is opmerkelijk. Jongeren die meer werken en wel afhankelijk zijn, hebben die bescherming misschien wel meer nodig.
Over de gemaakte keuze kunnen voorts veel vragen worden gesteld. Is het bijvoorbeeld zo dat de jongere die 8 uur
per week werkt, niet van de inkomsten afhankelijk is? Hoe
verhoudt zich dat tot andere arbeidsovereenkomsten met
een arbeidsduur minder dan 12 uur? Zoals Bouwens terecht
opmerkt, kan het feit dat sprake is van bijkomstige arbeid,
de uitsluiting niet rechtvaardigen.21 Dat een specifiek doel
is gesteld, maakt dit niet anders nu geen sprake is van een
concrete onderbouwing. Het is immers niet bekend of werkgevers inderdaad zullen afzien van het in dienst nemen van
deze jongeren. Daarnaast wordt deze werknemers onthouden wat het meest begeerlijk wordt geacht: een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit is in strijd met de
raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd.22
De uitzondering op de ketenregeling maakt zowel onderscheid naar arbeidsduur als onderscheid naar leeftijd. Onderscheid naar leeftijd is evenmin toegestaan. De werkingssfeer van dit verbod is ruim en ziet ook op het beëindigen
van de arbeidsverhouding. Uit Richtlijn 2000/78/EG en de
WGBL volgt dat ook onderscheid naar leeftijd slechts is toegestaan, indien een objectieve rechtvaardiging aanwezig is.
Uit de memorie van toelichting volgt dat de wetgever van
mening is dat het bestaan van de leer- of kwalificatieplicht
tot het 18e jaar met zich brengt dat de arbeid voor de meeste jongeren onder de 18 jaar niet meer dan van bijkomstige
aard kan en moet zijn. Bij een onverkorte toepassing van de
ketenregeling zouden werknemer noch werkgever belang
hebben.23
Onlangs heeft het Gerechtshof Amsterdam arrest gewezen inzake de Wet Tijdelijke Verruiming Ketenregeling
(‘WTVK’). Op grond van deze wet kon met werknemers
tot 27 jaar een extra arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd worden aangegaan. Het doel van de wet was om jongeren gedurende de economische crisis langer aan het
werk te houden. Volgens het hof was dit niet in strijd met
het Unierecht, omdat de wetgever de ruimte toekomt met
wetgeving een poging te doen een legitiem doel te bereiken,
ook als niet – op voorhand – evident is dat die wetgeving
leidt tot het beoogde doel.24
De vraag is of de regeling van art. 7:668a lid 11 BW vergelijkbaar is met de WTVK. De WTVK was een tijdelijke maatregel
om jeugdwerkloosheid te bestrijden en de arbeidsmarktparticipatie van jongeren te bevorderen. Houweling merkt
in dit kader op dat uit de toelichting op de WWZ niet blijkt
dat de onderhavige maatregel dergelijke doelen voor ogen
heeft.25 Uit latere parlementaire stukken blijkt echter dat
de wetgever onder andere tot doel heeft de groep jongeren
21
22
23
24
25
‘Wet Werk en Zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht.’, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, NJB 2014/1677.
Idem Bouwens, NJB 2014/1677.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 15.
Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164.
‘Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over het nieuwe jaarcontract van acht maanden.’, Prof. mr. A.R.
Houweling, TAP 2014/3.
72
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 72
waar het hier om gaat te beschermen door de ketenregeling
niet van toepassing te laten zijn.26 Zoals hier voor reeds is
opgemerkt zouden werkgevers jongeren in dienst houden
als er onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
kunnen worden gesloten.27 Daarnaast heeft de wetgever de
werkgever niet willen opzadelen met onnodige lasten.28
Net als Bouwens zijn wij van mening dat het voorkomen van
onnodige lasten voor het bedrijfsleven geen doelstelling van
sociaal beleid is, maar een bedrijfseconomisch doel.
Door Bouwens wordt verder terecht opgemerkt dat het voorkomen van negatieve gevolgen voor de arbeidsmarktpositie
van de betreffende groep jongeren wel als een doelstelling
van sociaal beleid is te beschouwen. De gekozen maatregelen zijn volgens hem echter niet passend om het doel te
bereiken. Hij merkt in dit kader op dat door de regering niet
is onderbouwd waarom een generieke uitzondering voor
jongeren nodig is om eventuele negatieve gevolgen op de
arbeidsmarktpositie van deze groep werknemers te voorkomen.29 30 Hij verwijst daarbij naar jurisprudentie van het
Hof van Justitie waaruit blijkt dat eenvoudige, algemene
beschouwingen ten betoge dat een bepaalde maatregel de
arbeidsmarktpositie van een bepaalde groep werknemers
bevordert, niet volstaan om aan te tonen dat het doel van de
litigieuze bepaling niets van doen heeft met discriminatie
en evenmin gegevens verschaffen op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld, dat de gekozen middelen
geschikt waren ter bereiking van dat doel.31 Uit het Kücükdeveci-arrest 32 leidt hij af dat het bij maatregelen, die jongeren op grond van hun bijzondere positie uitzonderen van
beschermende bepalingen, van belang is om vast te stellen
of de gemaakte uitzonderingen ‘nawerken’. Als werknemers
op latere leeftijd, wanneer zij niet meer in de bijzondere positie verkeren, nog met de gevolgen van de maatregel geconfronteerd zullen worden kan dit op grond van het arrest
een indicatie zijn dat er sprake is van verboden onderscheid.
Gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomsten van de betreffende groep jongeren na het bereiken van de 18-jarige
leeftijd niet meetellen in de keten van contracten voor bepaalde tijd, is hier sprake van een dergelijke nawerking.
26
27
28
29
30
31
32
Zie onder meer Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C , p. 9 waar staat: ‘
(..) dat is, gegeven de groep die het betreft, ook niet in hun belang omdat
werkgevers terughoudend zullen zijn als het gaat om het in dienst nemen
van tot deze groep behorende jongeren, noch in het belang van de betreffende werkgevers nu zij alsdan zouden worden geconfronteerd met lasten
die gezien de groep jongere werknemers die het betreft als onnodig moeten worden gezien’.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 10.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 15 en Kamerstukken I 2013/14,
33818, nr. C , p. 9.
‘Wet Werk en Zekerheid. Uitzonderingen voor jongeren in strijd met Europees recht.’, Prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, NJB 2014/1677.
Aan de ene kant zegt de minister niet te weten of de verkorting van de
duur van de ketenbepaling er toe leidt dat er geen vaste contracten worden aangeboden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 5). Aan
de andere kant blijkt uit een evaluatie van de Wet Tijdelijke Verruiming
Ketenregeling dat werkgevers vaak gebruik hebben gemaakt van de extra
ruimte voor tijdelijke contracten, terwijl zij zonder die mogelijkheid juist
een vast contract zouden hebben aangeboden (Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 54, item 9, p. 4).
O.a. HvJ EG 9 februari 1999, Jur. 1999, I-00623 (Seymour).
HvJ EU 19 januari 2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/61
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
De Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland
(‘VAAN’) vraagt zich ook af of het middel passend is, nu de
uitzondering algemeen is geformuleerd door werknemers
onder de 18 jaar uit te sluiten. 33 Zij verwijst daarbij, net als
Bouwens, ook naar het Mangold-arrest.34 In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid hebben ten aanzien van de keuze van de
maatregelen, die geschikt zijn ter verwezenlijking van hun
doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheidsbeleid. Een uitzondering voor een hele groep gebaseerd op leeftijd was volgens het Hof van Justitie echter te
algemeen en daarmee niet passend. Op deze stelling is door
de wetgever niet ingegaan.
Voor het onderscheid naar leeftijd lijkt een legitiem doel
te bestaan. Gelet op het voorgaande lijkt er echter geen
sprake te zijn van een passend middel. Daarmee valt de
leeftijdsgrens niet te rechtvaardigen. Met Bouwens zijn wij
van mening dat dit ook geldt voor het onderscheid naar arbeidsduur. De redenen voor dit onderscheid, namelijk het
bijkomstige karakter van de werkzaamheden, is niet voldoende om een objectieve rechtvaardiging aan te nemen.
Het is echter wel zo dat er in tegenstelling tot in het Mangold-arrest niet voor is gekozen om alle werknemers jonger
dan 18 jaar uit te zonderen van de ketenregeling. De groep is
specifieker gemaakt, doordat er is beperkt tot een arbeidsduur van 12 uur of minder. Dit laatste is echter lastig objectief te rechtvaardigen.
5.
Het pensioenontslag
5.1
Geen toestemming UWV vereist indien opzegging
geschiedt op of na het bereiken van de voor de
werknemer geldende AOW-leeftijd of – andere pensioenleeftijd
Voor opzegging van een arbeidsovereenkomst wegens het
bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is nu nog toestemming van het UWV vereist. Toestemming wordt altijd
verleend, omdat het UWV het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, gelet op het bepaalde in art. 7 lid 1 onder b
WGBL, een algemene rechtvaardigingsgrond voor ontslag
acht.35 Wordt een verzoek om toestemming echter pas ingediend nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd
heeft bereikt, dan wordt de werkgever geacht zijn recht op
deze rechtvaardigingsgrond te hebben verwerkt en wordt
op deze grond geen toestemming verleend.36
Art. 7:669 lid 4 BW zal gaan bepalen dat geen toestemming
is vereist, indien opzegging geschiedt op of na het bereiken
van de voor de werknemer geldende pensioenleeftijd. 37 Het
gaat hierbij om de leeftijd waarop de werknemer recht krijgt
op een uitkering op grond van de AOW of op grond van een
33
34
35
36
37
Het wetsvoorstel Werk en zekerheid – dertig concrete voorstellen tot aanscherping en verduidelijking d.d. 28 januari 2014, Vakgroep arbeidsrecht
en socialezekerheidsrecht Universiteit van Amsterdam.
HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289, NJ 2006/227 (Mangold).
Art.7 lid 1 onder b van de Wgbl staat toe dat een arbeidsverhouding wordt
beëindigd wegens het enkele feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde
leeftijd bereikt.
Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie april 2014, hoofdstuk 32, p. 4.
Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.
ArbeidsRecht 2014/61
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 73
afwijkende pensioenregeling. De werkgever kan eenmaal
een beroep doen op het bereiken of bereikt hebben van de
pensioenleeftijd als ontslaggrond.38 Dat eenmalige beroep
is echter niet beperkt tot een bepaald moment. Werkt de
werknemer namelijk na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd nog een tijd door, dan kan de werkgever
op ieder moment zonder toestemming opzeggen.
Uit Richtlijn 2000/78/EG en de WGBL volgt dat onderscheid
naar leeftijd verboden is bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Door art. 7:669 lid 4 BW wordt dit onderscheid wel gemaakt. Opzegverboden zijn ook niet meer van
toepassing gezien art. 7:670a lid 2 onder e BW. Dit in tegenstelling tot de huidige situatie waar een werkgever bij het
bestaan van een opzegverbod, de kantonrechter zal moeten
verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De preventieve toets vervalt dus geheel.
De Raad van State heeft zich afgevraagd of dit verenigbaar
is met het verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid. Het
bevorderen van het in dienst nemen of houden van oudere
werknemers kan volgens de Afdeling ook op een minder ingrijpende wijze worden bereikt, namelijk door de werking
van het Ontslagbesluit aan te passen of regels uit dit besluit
buiten toepassing te verklaren bij ontslag op of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.39
De wetgever is echter van mening dat voor het onderscheid
een rechtvaardigingsgrond bestaat. Deze rechtvaardiging
wordt gevonden in de noodzaak van het bestaan van een
natuurlijk moment waarop een arbeidsovereenkomst op
latere leeftijd van de werknemer zonder nadere procedurele voorschriften kan eindigen. Bij het ontbreken van dit
moment zouden werkgevers minder bereid zijn oudere
werknemers in dienst te nemen. Het op eenvoudige wijze
kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst na het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zou het voor
werkgevers aantrekkelijk maken het dienstverband bij het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te continueren.40 Als ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd niet mogelijk zou zijn, zou dat voorts een
verslechtering van de arbeidsmarktpositie van ouderen tot
gevolg hebben.41
Relevant in dit kader is de jurisprudentie van het Hof van
Justitie over nationale regelingen die bepalingen over gedwongen pensioenontslag in arbeidsovereenkomsten en
cao’s toelaten. Uit het Palacios-arrest42 en Rosenbladt-arrest43 volgt dat in dit kader de bevordering van volledige
werkgelegenheid door verbetering van de toegang tot de
arbeidsmarkt een legitiem doel is. Een dergelijk doel is te
scharen onder ‘doelstellingen van beleid op het terrein van
de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding’, die op grond van de richtlijn als legitiem zijn aan te
merken. Gelet hierop lijkt het argument van het bestaan van
38
39
40
41
42
43
Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 37-38.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55-56.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 61. Zie ook Handelingen I 2013/14,
nr. 32, item 14, p. 15.
HvJ EG 16 oktober 2007, nr. C-411/05.
HvJ EU 12 oktober 2010, NJ 2011/2.
Afl. 11 - november 2014
73
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
een “natuurlijk moment” op zich niet voldoende voor een
rechtvaardiging. De wetgever tracht echter met de maatregel te bereiken dat werkgevers eerder bereid zijn oudere
werknemers in dienst te nemen of te houden. Dat is wel een
legitiem doel.44
In het aansluiten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan aldus een objectieve rechtvaardiging worden
gevonden.45 Het kan echter zo zijn dat de pensioenleeftijd
lager is dan de AOW-leeftijd. Ook dan kan worden opgezegd
krachtens 7:669 lid 4 BW, maar – al staat dit niet in het artikel – dan is wel een objectieve rechtvaardiging nodig volgens de wetgever.46
Dat geldt niet als een werknemer doorwerkt na de pensioengerechtigde leeftijd.47 Of nu wordt doorgewerkt gedurende
een maand, zes maanden of anderhalf jaar maakt daarbij
niet uit. In alle gevallen is het zo dat de betreffende werknemer kan worden opgezegd zonder toets door het UWV of de
kantonrechter en zonder dat een objectieve rechtvaardiging
van de werkgever nodig is.
Dit lijkt in strijd met het verbod op het maken van onderscheid naar leeftijd. Allereerst geldt dat voor een legitiem
doel niet enkel mag worden gekeken naar de belangen van
de werkgever. Dit volgt uit het Age Concern-arrest.48 Doordat de werkgever zelf het moment kan kiezen waarop hij
gebruikmaakt van de opzegmogelijkheid en dit daarmee
losstaat van het tijdstip waarop de pensioengerechtigde
leeftijd is bereikt, valt te betwijfelen of er nog een objectief
doel is uit hoofde van een nationaal beleid. De werkgever
kan immers een werknemer nog twee jaar en drie maanden
laten doorwerken en dan om welke reden dan ook opzeggen. Dit maakt ook dat de opzegmogelijkheid naar willekeur
kan worden gebruikt. Uit het Petersen-arrest volgt dat een
maatregel ertoe moet strekken om het doel op een coherente en stelselmatige wijze te bereiken.49 Daarvan is in dit
geval geen sprake.
Art. 7:669 lid 4 BW is dus problematisch voor zover het de
opzegging na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd mogelijk wil maken. Dit is mogelijk op te lossen door
aan te nemen dat de werkgever om gebruik te maken van
de opzegmogelijkheid na het verstrijken van de pensioengerechtigde leeftijd, ook een objectieve rechtvaardigingsgrond moet hebben.
5.2
Ragetlie-regel niet van toepassing
De Ragetlie-regel van art. 7:667 lid 4 BW wordt aangepast
door de WWZ . De regel blijft dat indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die niet door opzegging door
de werkgever of ontbinding is geëindigd, wordt voortgezet
44
45
46
47
48
49
HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289, NJ 2006/227 (Mangold).
Richtlijn 2000/78/EG overweging 15, al wordt over de Wgbl weleens
getwijfeld of dit wel in lijn is met de richtlijn. Zie ‘Zijn pensioenontslag
en leeftijdsgebonden bedrijfsregelingen ‘Europe-proof’?’, Mr. dr. A.G.
Veldman, TRA 2009/86.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 100. Dit is overigens in overeenstemming met wat bij de totstandkoming van de Wgbl is overwogen. Kamerstukken I 2003/04, 28170, C , p. 2.
Handelingen II 2013/14, nr. 54, item 9, p. 53.
HvJ EG 5 maart 2009, JAR 2009/93.
HvJ EU 12 november 2010, JAR 2010/52 r.o. 53. Zie ook A.G. Veldman, Contouren van het Europese Leeftijdsdiscriminatierecht, TRA 2012/4.
74
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 74
door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, deze
laatste overeenkomst niet van rechtswege eindigt. Daaraan
wordt toegevoegd dat dit niet geldt indien het gaat om een
voorafgaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd,
welke is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd op grond van een daartoe strekkend
beding. Indien partijen met elkaar verdergaan na een pensioenontslag, maar dan nu op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan eindigt de laatste overeenkomst van rechtswege. Een werknemer die op die manier
doorwerkt na de pensioengerechtigde leeftijd, heeft daarmee minder ontslagbescherming dan andere werknemers.
Er wordt dus onderscheid gemaakt.
In de parlementaire geschiedenis is niet terug te vinden dat
men zich bewust is geweest van het feit dat deze regel onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Er is dan ook niet
getoetst of er een objectieve rechtvaardiging voor bovengenoemd onderscheid is. Uit de jurisprudentie van het Hof van
Justitie volgt dat het ontbreken van een gebrek aan precisie
met betrekking tot het nagestreefde doel van de betrokken
nationale regeling, niet automatisch uitsluit dat een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid bestaat. Bij ontbreken van een dergelijke precisie is wel van belang dat het
onderliggende doel kan worden bepaald aan de hand van
andere elementen, ontleend aan de algemene context van
de betrokken maatregel, aldus het Hof van Justitie in het
Palacios-arrest.50
Met het buiten toepassing laten van de Ragetlie-regel lijkt
de wetgever te willen bevorderen om oudere werknemers
ook na een pensioenontslag in dienst te houden. Er zou
daarom een beroep kunnen worden gedaan op doelstellingen van werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid (art. 7 lid
1 onder a WGBL). Ook zou kunnen worden aangehaakt bij de
arresten van het Hof van Justitie, waaronder het Mangoldarrest. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt acht het Hof van
Justitie51 de bevordering van de werkgelegenheid van oudere werknemers een legitiem doel.
6.
Ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch
ontslag (bepaalde/onbepaalde tijd,
arbeidsduur, man/vrouw)
Art. 7:671a BW regelt het al dan niet verlenen van toestemming voor opzegging door het UWV.
Deze mag op grond van het vijfde lid alleen worden verleend, indien de werkgever eerst de arbeidsovereenkomsten
beëindigt met personen werkzaam op de vervallen arbeidsplaatsen i) met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd; en ii) met een arbeidsovereenkomst ex art. 7:628a BW.
Daarnaast dient de werkgever overeenkomsten met betrekking tot ingeleende krachten op de vervallen arbeidsplaatsen te beëindigen.
Art. 7:671a lid 5 BW staat niet op gespannen voet met het
verbod op het maken van onderscheid naar de tijdelijkheid
van de arbeidsovereenkomst, omdat dit verbod niet ziet op
50
51
HvJ EG 16 oktober 2007, JAR 2007/288.
HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289, NJ 2006/227 (Mangold).
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/61
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
de opzegging. Dit ligt anders voor de verwijzing naar art.
7:628a BW, dat betrekking heeft op werknemers met een
arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week met wisselende arbeidstijden of arbeidsuren. Vaak wordt dit een
‘oproepcontract’ genoemd, zoals ook in de parlementaire
geschiedenis het geval is. Dat is echter een te beperkte uitleg. Los van de vraag wat juridisch gezien onder een oproepcontract moet worden verstaan,52 onder art. 7:628a BW valt
in ieder geval ook de werknemer met een vaste arbeidsovereenkomst voor 12 uur per week, waarbij de uren elke week
wisselend worden ingeroosterd. Dit kun je niet als oproepcontract zien, want de werknemer werkt iedere week. Het
valt echter wel onder art. 7:628a BW.
Door in de wet op te nemen dat een werkgever eerst alle
flexibele arbeidsovereenkomsten voor minder dan 15 uur
per week moet beëindigen, wordt onderscheid gemaakt
naar arbeidsduur. Dit onderscheid is verboden daar waar
het gaat om het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en
is alleen mogelijk als het objectief is gerechtvaardigd.
Art. 7:671a BW is in de parlementaire behandeling uitvoerig aan de orde gekomen. Als voorbeelden zijn onder meer
aangehaald de uitzendkracht of de werknemer met een contract voor bepaalde tijd dat op korte termijn afloopt.53 Over
de werknemer ex art. 7:628a BW wordt echter niets gezegd.
Het enige algemene argument dat is te vinden, is dat het ook
nu al zo is.54
Dit is opmerkelijk om meerdere redenen. Allereerst vanwege de doelen van de WWZ . In de considerans staat dat
het wenselijk is om de rechtspositie van werknemers met
een arbeidsovereenkomst voor wisselende uren te versterken en om de doorstroom van flexibele naar vaste arbeid
te bevorderen. Deze doelen worden niet bereikt door in de
wet op te nemen dat werknemers met een flexibele arbeidsovereenkomst voor minder dan 15 uur per week, het eerst
voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht.
Daarnaast blijkt dat men zich wel heeft bekommerd om de
status van payrollmedewerkers en aandacht heeft gegeven
aan ‘onwenselijke’ constructies. Per ministeriële regeling
zal namelijk een uitzondering worden gemaakt, waardoor
werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn dezelfde bescherming krijgen als een werknemer met een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De keuze voor
een ministeriële regeling is bewust: uit bezorgdheid voor
het ontstaan van meer payrollachtige constructies is voor
deze delegatiebepaling gekozen opdat snel kan worden
gehandeld als dat nodig is.55 Men heeft dus wel aandacht
gehad voor kwetsbare groepen op de arbeidsmarkt, maar
niet voor de positie van werknemers met kleine flexibele
arbeidsovereenkomsten.
52
53
54
55
Sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in 1999, is de
mogelijkheid om te werken met oproepcontracten beperkt doordat het
uitsluiten van de loondoorbetalingsplicht is beperkt en het rechtsvermoeden is geïntroduceerd. Gebruik van oproepcontracten in de vorm van minmaxcontracten en de MUP, de arbeidsovereenkomst met een uitgestelde
prestatieplicht, werd daardoor ontmoedigd dan wel minder praktisch.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 68.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 44.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 127.
ArbeidsRecht 2014/61
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 75
De vraag is of dat objectief te rechtvaardigen valt. Het is in
ieder geval in strijd met het doel van de WWZ . Dat het ‘ook
nu al zo is’ is geen objectieve rechtvaardiging en, laat onverlet dat de wetgever een andere keus kan maken. In ieder geval had de wetgever een eigen afweging moeten maken bij
het overnemen van regels uit het beleid van het UWV. Dit is
wel gebeurd ten aanzien van payrollwerknemers waar een
nieuwe regel wordt geïntroduceerd, maar niet ten aanzien
van werknemers ex art. 7:628a BW.
De vraag is daarnaast wie door deze wettelijke bepaling
wordt getroffen. Het zou immers zo kunnen zijn dat naar
verhouding meer vrouwen werkzaam zijn op basis van een
arbeidsovereenkomst ex art. 7:628a BW dan mannen. Als
dat zo is, dan kan ook sprake zijn van indirect onderscheid
naar geslacht.56 Om het onderscheid naar arbeidsduur dan
wel het indirecte onderscheid naar geslacht te kunnen
rechtvaardigen, dient er een legitiem doel te zijn en passende en noodzakelijke middelen, terwijl het doel niet op
een andere wijze kan worden bereikt. Nu geen afweging op
dit punt heeft plaatsgevonden, zal de objectieve rechtvaardiging achteraf moeten plaatsvinden. Gezien het doel van
de WWZ en het feit dat op andere plekken er wel voor wordt
gekozen om werknemers met contracten ex art. 7:628a BW
te beschermen, lijkt dat niet eenvoudig.
Dit kan worden geïllustreerd door het volgende. Stel dat het
doel van art. 7:671a BW is het beschermen van werknemers
voor onbepaalde tijd door ingeleende en tijdelijke krachten
het eerst voor ontslag in aanmerking te laten komen. Dan
is de vraag of die bescherming niet hoeft te gelden voor de
werknemers met een contract ex art. 7:628a BW dat net zo
goed voor onbepaalde tijd kan zijn aangegaan. Bij een helpdesk kan er een medewerker zijn met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die al 15 jaar 12 uur per week
op wisselende tijden wordt ingeroosterd. Daarnaast kan er
een payrollwerknemer zijn die sinds een half jaar dezelfde
taken verricht voor 20 uur per week, maar dan op vaste tijden. Waarom zou de eerste moeten vertrekken en minder
bescherming moeten krijgen dan de payrollwerknemer?
7.
Transitievergoeding
7.1
Transitievergoeding en bepaalde/onbepaalde tijd
Met art. 7:673 BW wordt de transitievergoeding geïntroduceerd. Een werkgever is deze alleen verschuldigd aan de
werknemer wiens arbeidsovereenkomst ten minste twee
jaar heeft geduurd.
Met de eis van twee jaar wordt geen direct onderscheid gemaakt naar de tijdelijkheid van een arbeidsovereenkomst.
Dit komt ook in de memorie van toelichting ter sprake. De
eis van twee jaar zou in overeenstemming zijn met Richtlijn
1999/70/EG omdat deze eis geldt, ongeacht of een werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd heeft.57
56
57
Zie bijvoorbeeld HVJ EG 12 oktober 2004, JAR 2004/279 waarin dit aan de
orde was.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 41 en p. 75.
Afl. 11 - november 2014
75
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
De reden dat de grens op twee jaar is gesteld, heeft echter
wel te maken met de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst. Hierover is namelijk gezegd:
“De termijn van twee jaar brengt dan ook tot uitdrukking
dat een werkgever alleen bij langer durende arbeidsrelaties gehouden is tot het betalen van een vergoeding en
sluit aan – als het gaat om tijdelijke werknemers – bij de
voorziene (nieuwe) termijn voor de ketenbepaling waarna een vast dienstverband ontstaat.”58
Dat betekent dat bewust is aangesloten bij het moment dat
een tijdelijke overeenkomst overgaat in een overeenkomst
voor onbepaalde tijd, wat kan worden begrepen als het maken van onderscheid. Dit is eens te meer zo, indien in de
praktijk meer werknemers met een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanspraak kunnen maken op
een transitievergoeding.59
Art. 7:649 BW bepaalt dat geen onderscheid mag worden
gemaakt tussen bepaalde en onbepaalde tijd als het gaat om
de arbeidsvoorwaarden. Het is in dat kader van belang om
na te gaan of de transitievergoeding valt te beschouwen als
een arbeidsvoorwaarde. Wij zijn van mening dat dit wel het
geval is, nu de wetgever dit zo heeft aangemerkt in de memorie van toelichting bij de Wet beloningsbeleid financiële
ondernemingen. Daarin wordt namelijk overwogen dat het
kabinet de transitievergoeding kwalificeert als een vaste
beloning.60 Daarmee kan de transitievergoeding worden gekwalificeerd als een arbeidsvoorwaarde. Dit sluit ook aan
bij wat is overwogen bij de totstandkoming van art. 7:649
BW.61
Indien wordt aangenomen dat met de voorwaarden voor
een transitievergoeding onderscheid wordt gemaakt naar
de tijdelijkheid van een arbeidsovereenkomst, is de vraag
of dit objectief te rechtvaardigen valt. Volgens de wetgever
is sprake van een zorgplicht van de werkgever uit hoofde
waarvan hij de transitievergoeding moet betalen. De zorgplicht zou echter niet zover gaan dat een werkgever deze
moet betalen bij arbeidsrelaties die korter duren dan twee
jaar.62
Deze zorgplicht is nieuw in de zin dat het tot nu toe niet
automatisch zo is dat een werkgever een financiële voorziening moet treffen bij ontslag van een werknemer.63 Er
bestaat dan ook geen algemeen recht op een ontslagvergoeding. De tweejaarseis borduurt daarmee niet voort op
een algemeen beginsel van zorgplicht van de werkgever.
58
59
60
61
62
63
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 11.
Zie ook de MvT, waarin ter sprake komt dat het hanteren van een drempel
in de vorm van een wachttijd ertoe kan leiden dat hoofdzakelijk of in overwegende mate werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd worden benadeeld en dat dit ertoe leidt dat sprake is van indirect onderscheid. Kamerstukken II 2000/01, 27661, nr. 3, p. 9.
Kamerstukken II 2013/14, 33964, nr. 3, p. 27.
Kamerstukken II 2001/02, 27661, nr. 10, p. 6.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. 32, p. 12.
HR 12 februari 2010, JAR 2010/72. Zie ook A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, waarin wordt
geconcludeerd dat een algemene grondslag voor het toekennen van een
ontslagvergoeding ontbreekt.
76
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 76
Dat ervoor is gekozen lijkt een gevolg van een compromis
tussen werkgevers en werknemers. Daarmee is echter nog
niet gezegd dat het onderscheid objectief te rechtvaardigen
valt. Argumenten zullen echter achteraf moeten worden bedacht. De wetgever heeft immers slechts gesteld dat geen
onderscheid wordt gemaakt en heeft dus geen aandacht besteed aan een objectieve rechtvaardiging.
Het onderscheid kan volgens het Hof van Justitie in ieder
geval niet worden gerechtvaardigd met het argument dat
het volgt uit een wettelijke regeling. Het begrip objectieve
rechtvaardiging verlangt:
“dat de in geding zijnde ongelijke behandeling wordt
gerechtvaardigd door de aanwezigheid van precieze en
concrete gegevens, die kenmerkend zijn voor de betreffende arbeidsvoorwaarde, in de bijzondere context waarin deze voorwaarde is gesteld en op grond van objectieve
en transparante criteria, zodat kan worden nagegaan of
deze ongelijkheid beantwoordt aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te
bereiken, en daartoe noodzakelijk is.”64
Relevant is verder nog dat het verschuldigd raken van een
transitievergoeding na twee jaar ertoe kan leiden dat een
werkgever minder snel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal willen aangaan.65 Dit is in strijd met het
doel de raamovereenkomst, nu deze juist het gebruik van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wil ontmoedigen. De minister heeft gezegd dat hij niet denkt dat werkgevers zullen afzien van vaste dienstverbanden.66 Het kan
echter anders uitpakken. Het gevolg daarvan kan zijn dat
toch sprake is van een verboden onderscheid.
7.2
Transitievergoeding en pensioengerechtigde
leeftijd
Als het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd, is geen transitievergoeding
verschuldigd.67
Hiermee wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. Het doel
van de regeling is het voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, nu zij een vervangend inkomen in de
vorm van ouderdomspensioen ontvangen.
De VAAN heeft de minister verzocht in te gaan op de stelling dat het niet toekennen van een transitievergoeding aan
werknemers die pensioengerechtigd zijn, in strijd is met Europese rechtspraak en dan met name het Odar-arrest.68 De
minister heeft geantwoord dat het volledig uitsluiten van de
transitievergoeding gerechtvaardigd is. Er zou sprake zijn
64
65
66
67
68
HvJ EU 22 april 2010, JAR 2010/129.
Voorbeeld discussie in parlementaire stukken en in media.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 54, item 9, p. 9-10.
Art. 673 lid 7 onder b.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/61
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
van een legitiem doel. Het Odar-arrest wordt als een andere
situatie gezien.69
In de arresten Toftgaard70 en Andersen71 van het Hof van
Justitie stond een regeling centraal op grond waarvan geen
wachtgeld werd toegekend, ingeval aanspraak kon worden
gemaakt op ouderdomspensioen. Geoordeeld werd dat
sprake was van legitieme doelen waaronder het beschermen van diegenen die de bescherming nodig hebben. Het
gekozen middel werd ook geschikt geacht, maar niet noodzakelijk. Er was namelijk geen sprake van een verplichting
om met pensioen te gaan. Werknemers konden ervoor kiezen om langer door te werken en zo meer pensioen op te
bouwen. Dat ligt in het Nederlandse geval anders, omdat
sprake is van een nationale regeling in de vorm van de AOW
en na het bereiken van de AOW-leeftijd over het algemeen
geen pensioen meer wordt opgebouwd.
Gezien de overwegingen van het Hof van Justitie is aannemelijk dat een legitiem doel kan worden aangenomen en
dat passende en noodzakelijke middelen zijn gekozen. Betwijfeld kan overigens wel worden of uit het ontvangen van
pensioenuitkeringen volgt dat iemand niet meer is aangewezen op arbeid om in zijn leeftijdsonderhoud te voorzien.
Een werknemer die alleen een AOW-uitkering ontvangt, zal
daar wellicht anders over denken.
7.3
Transitievergoeding en jongeren
De transitievergoeding is niet verschuldigd ten aanzien van
werknemers jonger dan achttien jaar met een gemiddelde
arbeidsomvang van twaalf uur of minder per week.72 Daarnaast tellen de maanden waarin de werknemer voor het bereiken van de 18-jarige leeftijd gemiddeld 12 uur of minder
per week arbeid heeft verricht niet mee bij de berekening
van de hoogte van de transitievergoeding.73
Deze uitzondering is om dezelfde redenen ingevoerd als de
uitzondering op de ketenregeling voor werknemers onder
de 18 die ten hoogste 12 uur per week arbeid verrichten.74
Nu de bepaling verwijst naar een bepaalde leeftijd, levert
dit onderscheid op grond van leeftijd en arbeidsduur bij de
arbeidsvoorwaarden en het beëindigen van de arbeidsverhouding op.
Tijdens de parlementaire behandeling heeft de VAAN de
vraag gesteld hoe de uitsluiting van de gewerkte jaren voor
de achttienjarige leeftijd bij het berekenen van de transitievergoeding zich verhoudt tot het Kücükdeveci-arrest.75
In dit arrest ging het om een Duitse regeling op grond waarvan voor de berekening van de duur van de opzegtermijn
bij ontslag tijdvakken van arbeid die voor het bereiken van
de leeftijd van 25 jaar waren vervuld, niet in aanmerking
werden genomen. Achtergrond van de bepaling was de inschatting van de Duitse wetgever dat jongere werknemers
69
70
71
72
73
74
75
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 97.
HvJ EU 26 september 2013, JAR 2013/266.
HvJ EU 12 oktober 2010, JAR 2010/296.
Art. 673 lid 7 onder a
Art. 673 lid 4 onder a.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 95.
ArbeidsRecht 2014/61
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 77
doorgaans sneller en met minder moeite erin slagen om op
het verlies van hun arbeidsplaats te reageren en de opvatting dat van hen een grotere flexibiliteit mag worden verwacht. Verder zouden jongere werknemers sneller in dienst
worden genomen als voor hen een kortere opzegtermijn
geldt en zou een kortere opzegtermijn de flexibiliteit op het
gebied van het personeelsbeheer verhogen. Het Hof van Justitie stelde vast dat deze doelstellingen vallen onder een beleid op het terrein van werkgelegenheid en de arbeidsmarkt.
De kortere opzegtermijn werd echter niet passend geacht
om de doelstellingen te bereiken. Zoals hiervoor reeds bij de
ketenregeling is opgemerkt speelde het feit dat de maatregel na het bereiken van de leeftijd van 25 jaar nawerkte een
grote rol bij de beoordeling van de maatregel. De conclusie
was derhalve dat de regeling niet objectief gerechtvaardigd
is en dus in strijd met het Unierecht.
De regering antwoordde:
“Met de regeling wordt beoogd werkgevers geen overbodige verplichtingen op te leggen in verband met wat
niet meer kan zijn dan bijbaantjes van jongeren. Op een
enkele groep na is iedereen tot 18 jaar immers gebonden aan de leer- of kwalificatieplicht. Gelet op het arrest
Kücükdeveci, mag worden aangenomen dat dit als een
legitiem doel geldt. Anders dan de Duitse regeling, werkt
deze regeling ook niet door op arbeidsrelaties van meer
dan 12 uur.”76
Qua objectieve rechtvaardiging en mogelijke problemen
geldt hier hetzelfde als is opgemerkt bij het uitsluiten van
de ketenregeling voor deze groep jongeren, zodat daarnaar
wordt verwezen.
8.
Strijd met gelijke behandeling, en dan?
De wetgever kan worden aansprakelijk worden gesteld, bij
invoering van wetten die in strijd zijn met Europese regelgeving.77 Het Hof van Justitie beschouwt echter het recht
op gelijke behandeling bij de arbeid als een algemeen beginsel van Unierecht.78 Werknemers kunnen hier dan ook
een beroep op doen in de relatie met de werkgever.79 Als dat
gebeurt, zal moeten worden vastgesteld in hoeverre sprake
is van een verboden onderscheid en of dit objectief kan worden gerechtvaardigd.
Volgens het Hof van Justitie is dat uiteindelijk de taak van de
nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten
te beoordelen, de toepasselijke nationale wetgeving uit te
leggen en om de reden voor de handhaving van de betrok-
76
77
78
79
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C , p. 95-96.
Dit volgt uit HvJ EG 19 november 1991, NJ 1994/2 (Francovich).
Uit HvJ EG 10 juni 2010, JAR 2010/166 volgt dat het verbod op discriminatie
naar arbeidsduur dient te worden beschouwd als een beginsel van sociaal recht van de Unie dat niet restrictief mag worden uitgelegd (r.o. 32). In
HvJ EG 13 september 2007, JAR 2007/251 (Del Cerro Alonso) werd eerder al
overwogen dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie tot de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht behoren (r.o.
27).
Dit volgt uit HvJ EG 22 november 2005, JAR 2005/289 (Mangold) en HvJ EU
19 januari 2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
Afl. 11 - november 2014
77
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
W WZ EN GELIJKE BEHANDELING
ken maatregel vast te stellen en aldus de daardoor nagestreefde doelstelling te bepalen.80 Dit doel is wellicht niet
altijd eenvoudig vast te stellen, maar dat hoeft ook niet. Ook
als het doel onduidelijk is en/of onvoldoende gepreciseerd,
kan het worden gerechtvaardigd.81 Uit statistische gegevens
kan op een gegeven moment blijken dat sprake is van onderscheid, bijvoorbeeld als blijkt dat minder arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd worden aangegaan. Het is aan
het nationale recht om daar conclusies aan te verbinden.82
De nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd
waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van
leeftijd in geding is, dient de volle werking daarvan te waarborgen.83 Daarbij dienen de met dit beginsel van Unierecht
strijdige bepalingen van nationaal recht buiten toepassing
te worden gelaten als een richtlijnconforme interpretatie
onvoldoende waarborg voor bescherming biedt.84 WWZbepalingen die een verboden onderscheid blijken te maken,
kunnen aldus richtlijnconform worden uitgelegd dan wel
buiten beschouwing worden gelaten.
9.
Conclusie
De WWZ maakt op meerdere plaatsen onderscheid naar arbeidsduur, tijdelijkheid van contracten en leeftijd. Diverse
voorbeelden zijn in dit artikel besproken. Bij het nalezen van
de parlementaire geschiedenis valt op dat de wetgever zich
niet op alle punten bewust was van het feit dat onderscheid
werd gemaakt. Nog opvallender is echter dat sommige doelen van de WWZ, zoals het versterken van de rechtspositie van werknemers die wisselende uren werken, worden
ondermijnd door bepalingen die het tegenovergestelde tot
gevolg hebben. Na inwerkingtreding van de WWZ is het aan
de nationale rechter om vast te stellen in hoeverre sprake is
van een legitiem doel en passende en noodzakelijke middelen om dat doel te bereiken. Of dit onderscheid altijd objectief kan worden gerechtvaardigd, is nog de vraag.
80
81
82
83
84
HvJ EU 12 november 2010, JAR 2010/52.
HvJ EU 5 juli 2012, JAR 2012/211 (Torsten Hörnfeldt) en HvJ EU 6 november
2012, JAR 2012/315 (Commissie/Hongarije).
HvJ EG 9 februari 1999, JAR 1999/75.
HvJ EU 22 november 2005, JAR 2005/289 (Mangold) en HvJ EU 19 januari
2010, JAR 2010/53 (Kücükdeveci).
Leeftijdsdiscriminatie. Lastige vragen – complexe antwoorden, mr. D.J.B.
de Wolff, Arbeidsrecht 2010/50.
78
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 78
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/61
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
M. Meijer1
Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen in de WWZ
ArbeidsRecht 2014/62
Per 1 januari 2015 is een concurrentiebeding in een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd alleen geldig wanneer de werkgever daarvoor een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang heeft, én dat zwaarwegende belang in de arbeidsovereenkomst wordt
benoemd. 2 Wanneer van zo’n zwaarwegend belang
sprake zal zijn, zal volgens de minister in de rechtspraak moeten worden uitgemaakt. In dit artikel
wordt uiteengezet hoe de rechtspraak tot nu toe aankeek tegen een concurrentiebeding in kortlopende
arbeidsovereenkomsten en worden voorspellingen
gedaan welke betekenis deze rechtspraak heeft voor
de nieuwe regeling.
een tijdelijk contract een belangenafweging op grond van
art. 7:653 lid 2 BW werd gedaan. In acht van deze zaken
heeft de rechter niets overwogen over de korte duur of tijdelijkheid van het contract. In vierentwintig zaken heeft
de rechter deze omstandigheid wel meegewogen en dit al
dan niet van belang geacht voor zijn beslissing. In twee van
deze vierentwintig zaken is overgegaan tot handhaving, in
twaalf zaken werd het concurrentiebeding gematigd en in
tien zaken geheel vernietigd. In de twee zaken waarin werd
gehandhaafd werd de omstandigheid dat het contract tijdelijk was dan wel kort had geduurd niet relevant geacht. In
de zaken waarin niets is overwogen over de korte duur of
tijdelijkheid van het contract werd twee keer gehandhaafd,
één keer vernietigd en vijf keer gematigd.
2.
1.
Rechtspraakanalyse
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet duidelijk wanneer er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De regering wilde geen algemene uitspraak doen
over wat precies onder zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moet worden verstaan.3 Wel is opgemerkt dat
het bijvoorbeeld kan gaan om de bescherming van heel
specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer
tijdens zijn dienstverband kan opdoen. Meer inzicht geeft
de wetgever echter niet.4 Om toch nader inzicht te krijgen
in een mogelijke invulling van het begrip zwaarwegend bedrijfsbelang kan worden gekeken naar rechtspraak uit het
verleden over het concurrentiebeding in een tijdelijk contract. Aan te nemen valt immers dat in het kader van de belangenafweging rechters tot op heden ook al rekening hielden met de omstandigheid dat een werknemer ergens maar
korte tijd had gewerkt en aan een concurrentiebeding was
gebonden. Aan de hand van een analyse van de rechtspraak
hierover vanaf het jaar 2000 zal worden geprobeerd een
invulling te geven aan het begrip zwaarwegend bedrijfsbelang. Ook een tweetal zaken waarin een contract voor bepaalde tijd is overgegaan in een contract voor onbepaalde
tijd is meegenomen, omdat in die zaken het dienstverband
uiteindelijk maar kort, maximaal drie jaar, heeft geduurd.
Zaken waarin het gaat om een concurrentiebeding in een
contract voor onbepaalde tijd zijn buiten beschouwing gelaten. In totaal zijn tweeëndertig zaken gevonden waarin
met betrekking tot een concurrentiebeding opgenomen in
1
2
3
4
Concurrentiebeding in tijdelijk
arbeidscontract gerechtvaardigd
Mevr. mr. M. Meijer is masterstudente aan de Universiteit Leiden. Dit artikel is een bewerking van haar masterscriptie arbeidsrecht aldaar.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 4. Zie over deze wijziging eerder in
dit tijdschrift: D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels
herzien’, ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk 2014/37.
In het vervolg van dit artikel wordt gesproken over zwaarwegend bedrijfsbelang. Daaronder wordt ook verstaan een zwaarwegend dienstbelang.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, nr. C., p. 103-104.
ArbeidsRecht 2014/62
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 79
Indien de rechter de omstandigheid dat een contract tijdelijk of van korte duur was relevant acht, gaat hij in de bij de
rechtspraakanalyse betrokken zaken altijd over tot vernietiging, dan wel matiging van het concurrentiebeding. In de
gevallen waarin de rechter het concurrentiebeding matigt,
gebeurt dit over het algemeen met betrekking tot de duur,
waarbij in bijna alle gevallen wordt aangesloten bij de duur
van het tijdelijke contract. Het wordt namelijk niet redelijk
gevonden om een concurrentiebeding langer te laten duren
dan dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. ‘Naar redelijkheid zal de duur van het beding de duur van de arbeidsovereenkomst niet mogen overstijgen, bijzondere omstandigheden
daargelaten’, zo overwoog de Kantonrechter Hilversum.5 De
rechter accepteert een concurrentiebeding in een tijdelijk
contract dus niet zonder meer. Het feit dat de rechter in bepaalde gevallen matigt, en dus niet vernietigt, betekent echter dat het in bepaalde omstandigheden wel gerechtvaardigd is dat een concurrentiebeding, weliswaar gematigd in
duur of geografisch bereik, in een tijdelijk arbeidscontract
wordt opgenomen. Bij deze constatering passen een paar
opmerkingen. In een aantal van de onderzochte zaken geldt
namelijk dat een deel van de periode waarin het concurrentiebeding na matiging nog bleef gelden, al bijna was verstreken op het moment dat de uitspraak wordt gedaan. Hierdoor is de feitelijke matiging nog groter en is de werknemer
nog maar kort aan het beding gebonden. Wel geldt ook hier
dat de rechter het geoorloofd vindt om een concurrentiebeding te laten bestaan. Immers, voor die periode die al is
verstreken, kan het zijn dat de werknemer in strijd met het
beding gehandeld heeft en hier kunnen consequenties aan
worden verbonden. Daarbij dient een werknemer die een
andere baan heeft waardoor in strijd met het beding wordt
gehandeld, direct zijn werkzaamheden te staken. Matiging
5
Ktr. Hilversum 25 juli 2006, nr. KK 06-78, JAR 2006/218.
Afl. 11 - november 2014
79
11/10/2014 4:26:27 PM
INV ULLING VAN HET BEGRIP Z WA ARWEGENDE BEDRIJFS- OF DIENSTBEL ANGEN IN DE W WZ
heeft voor de werknemer in een dergelijke situatie een nadeliger effect dan vernietiging.
3.
Uitspraken
Eén van de zaken waarin een concurrentiebeding werd gematigd betrof die van een werknemer die door het vervullen van de functie van Benelux salesmanager over concurrentiegevoelige informatie en contacten beschikte, welke
informatie hij bij zijn nieuwe werkgever, waar hij in dienst
was getreden als salesmanager international, ten nadele van
zijn ex-werkgever kon aanwenden. De Kantonrechter Lelystad matigde het concurrentiebeding in duur en geografisch
bereik.6 In een andere zaak oordeelde de kantonrechter ook
dat de werknemer, een accountmanager, kennis had kunnen
nemen van essentiële bedrijfsgegevens, ook al had de werknemer slechts zes weken bij werkgever gewerkt. Bovendien
was de werknemer van plan om in dienst te treden bij een
bedrijf dat op hetzelfde terrein actief was. De duur van het
concurrentiebeding werd gematigd van één jaar naar zes
maanden.7 De Kantonrechter Almelo oordeelde dat een
werkgever die optreedt in een kleine markt belang heeft bij
bescherming van haar bedrijfsdebiet. Grote waarde moest
daarom worden gehecht aan het concurrentie- en relatiebeding, ook al voeren de concurrerende bedrijven niet precies
dezelfde producten. De werknemer was op de hoogte van
de prijsstelling en de werkwijze.8 In een andere zaak was
de angst van de werkgever reëel dat de werknemer kennis
over alle ins en outs van het bedrijf naar de concurrentie
zou lekken. Deze werknemer, werkzaam als fiscaal redacteur, zou bij de concurrent, een vroegere opdrachtgever van
zijn ex-werkgever, deels dezelfde taken gaan uitvoeren.9 De
Rechtbank Groningen schorste een concurrentiebeding niet
geheel, omdat de werknemer slechts werd beperkt om bij
een naastgelegen horecagelegenheid te werken.10 Hierbij
speelde dus vooral de zeer geringe beperking die het concurrentiebeding met zich meebracht een rol bij de gedeeltelijke beperking van het beding. Ook de Kantonrechter
Zutphen ging tot matiging en niet tot gehele schorsing over,
mede dankzij de investeringen die de werkgever in de werknemer had gedaan en het feit dat de werknemer op eigen
initiatief vertrok op het moment dat de werkgever van zijn
investeringen zou kunnen profiteren.11
Ook in de zaken waarbij niets over de tijdelijkheid of korte
duur van het contract werd overwogen, bleef het concurrentiebeding in een aantal gevallen (gedeeltelijk) in stand.
Zo oordeelde het Hof Amsterdam in een zaak waarin werkneemster werkzaam was als Commercial Editor, dat door
een beperking van het concurrentiebeding naar vijf maanden recht werd gedaan aan het belang van zowel werkgever
als werkneemster. Zo zou worden voorkomen dat de werk-
6
7
8
9
10
11
Ktr. Lelystad 22 september 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR2697, RAR
2005/24.
Ktr. Hilversum 25 juli 2006, nr. KK 06-78, JAR 2006/218,
Ktr. Almelo 4 november 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BO3261.
Rb. Den Haag 24 januari 2012, nr. KG ZA 11-1527, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV6210.
Rb. Groningen 4 december 2003, ECLI:NL:RBGRO:2003:AN9486.
Ktr. Zutphen 6 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AO8926, Prg. 2004, 6269.
80
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 80
Artikelen
neemster met recente informatie naar een directe concurrent zou kunnen overstappen. Na niet al te lange tijd, vijf
maanden, zou de werkneemster dan weer vrij zijn om een
andere baan te aanvaarden. De termijn van vijf maanden
werd gehanteerd omdat de werkneemster dan niet meer
over recente informatie zou beschikken.12 De Kantonrechter
Amsterdam handhaafde een concurrentiebeding vanwege
het feit dat de werknemer over cruciale kennis beschikte.
Hij wist hoe de werkgever, een online hotel-boekingsbedrijf, bij het op Google intypen van plaatsnaam en hotel, op
de eerste plaats zou komen. Dergelijke informatie was cruciaal voor zowel de werkgever als voor een concurrent. Het
leek er daarmee op dat de nieuwe werkgever, een directe
concurrent, door het aannemen van werknemer kennis inkocht.13
4.
Verwachtingen Wet werk en zekerheid
Hierboven is een korte weergave geschetst van de rechtspraak met betrekking tot het concurrentiebeding in tijdelijke arbeidscontracten. Vooral is gekeken naar de gevallen
waarin de rechter het gerechtvaardigd acht dat een concurrentiebeding, weliswaar gematigd, wordt opgenomen in
een contract voor bepaalde tijd. Deze analyse heeft geleid
tot een verwachting omtrent de invulling van het criterium
zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen, zoals opgenomen in de Wet werk en zekerheid, en aan de hand waarvan de werkgever schriftelijk de noodzaak van het beding
dient te motiveren. Bedacht moet worden dat het de bedoeling is van de Wet werk en zekerheid om het opnemen
van een concurrentiebeding in tijdelijke arbeidscontracten
te bemoeilijken. Het ligt daarom niet voor de hand dat de
vroegere jurisprudentie onverkort gehandhaafd zal blijven, maar eerder strenger zal worden. In de eerste plaats
zal de werkgever al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst moeten aantonen dat hij een zwaarwegend belang
heeft, wat lastig kan zijn.14 In de tweede plaats geldt onder
de WWZ dat een concurrentiebeding nietig zal zijn als het
zwaarwegende belang ontbreekt.
4.1.
Bedrijfsgevoelige informatie
Uit de analyse van de huidige rechtspraak is gebleken dat
een concurrentiebeding vooral (gedeeltelijk) in stand kon
blijven vanwege de gevoelige bedrijfsspecifieke informatie waarover de werknemer beschikte. Maar kennis van
dergelijke informatie zal onder de Wet werk en zekerheid
niet zonder meer voldoende reden zijn om een concurrentiebeding in een tijdelijk contract op te kunnen nemen.
Deze wet schrijft namelijk een zwaarwegend belang voor.
Wanneer zou daarvan sprake kunnen zijn? Het kan ten eerste gaan om een situatie waarin werknemer een zeer hoge
functie bekleedt, bijvoorbeeld de functie van managing di-
12
13
14
Hof Amsterdam 6 april 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY3521, JAR 2006/280,
JIN 2007/1.
Ktr. Amsterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1404, JAR 2014/90,
RAR 2014/128. In hoger beroep is deze uitspraak bevestigd (nog niet gepubliceerd).
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.
Afl. 11 - november 2014
ArbeidsRecht 2014/62
11/10/2014 4:26:27 PM
Artikelen
INV ULLING VAN HET BEGRIP Z WA ARWEGENDE BEDRIJFS- OF DIENSTBEL ANGEN IN DE W WZ
rector. Hierdoor beschikt de werknemer over alle essentiele bedrijfsgegevens. Ten tweede kan worden gedacht aan
het geval waarin de werknemer beschikt over belangrijke
strategische kennis, zoals een accountmanager, verkoopvertegenwoordiger of sales manager die op de hoogte is van
prijstactieken en prijsstellingen. Indien deze bij de concurrent gaat werken, kan de werkgever hierdoor ernstig nadeel
lijden. Ten slotte kan het gaan om een werknemer die op de
hoogte is van vitale kennis, inside information. Hierbij wijs
ik op de al besproken zaak van de kantonrechter en het Hof
Amsterdam, waarin het beding geheel in stand bleef, vanwege het feit dat de werknemer wist hoe werkgever bij een
zoekmachine als Google op de eerste plaats kon komen.15
Het feit dat werknemer over zulke cruciale kennis beschikt,
zou mijn inziens een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang kunnen opleveren. Mijn verwachting is dat in bovenstaande gevallen daarnaast moet worden aangetoond dat
nadeel kan worden toegebracht aan de ex-werkgever. Dit
zal bijvoorbeeld eerder het geval zijn bij bedrijven die in een
kleine markt opereren.
4.2.
Gedane investeringen
Uit de rechtspraak blijkt dat ook gedane investeringen ertoe leidden dat het concurrentiebeding gedeeltelijk in stand
bleef. Kunnen investeringen een zwaarwegend bedrijfsbelang vormen dat een concurrentiebeding rechtvaardigt? Bedacht moet daarbij worden dat de werkgever, door te kiezen
voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, in beginsel ook kiest voor een korte afschrijvingstermijn. Zeker
indien de werkgever tijdens de looptijd van het contract al
van de investeringen kan profiteren en de werknemer niet
veel perspectief op voortzetting van de arbeidsrelatie heeft,
valt het mijn inziens dan ook niet te verwachten dat gedane
investeringen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
opleveren.
4.3.
Minder beperkend beding
Ten slotte blijft een concurrentiebeding in de huidige rechtspraak gedeeltelijk in stand in een geval waarin een werknemer slechts een minimale beperking kreeg opgelegd.
Hierbij kan de vraag worden gesteld of eerder sprake zal zijn
van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang, indien een
minder beperkend beding wordt opgenomen. Gedacht kan
worden aan bijvoorbeeld het relatiebeding. Als wordt gekeken naar de belangenafweging zal een beperkend beding
eerder overeind blijven, aangezien zo’n beding minder snel
onbillijk benadelend zal zijn voor de werknemer. Echter, op
grond van het nieuwe art. 7:653 BW wordt bij tijdelijke arbeidscontracten eerst getoetst of er een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is, voordat de ‘gewone’ belangenafweging plaatsvindt: lid 2 (met daarin de noodzaak van het
zwaarwegend bedrijfsbelang) gaat vooraf aan lid 3 (de gewone belangenafweging). Niet duidelijk is of de belangenafweging de noodzakelijkheidtoets kan beïnvloeden. Betoogd
kan worden dat in het geval waarin een minder bezwarend
15
Ktr. Amsterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1404, JAR 2014/90,
RAR 2014/128.
ArbeidsRecht 2014/62
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 81
beding voldoende is voor de bescherming van de belangen,
deze belangen wel niet zo zwaarwegend zullen zijn. Toch
zou ik ervoor willen pleiten dat voor een minder beperkend
beding eerder zwaarwegende belangen bestaan. Goed te
verdedigen valt dat voor een beding met bijvoorbeeld een
wereldwijd bereik de werkgever grotere zwaarwegende
belangen dient te hebben, dan voor een beding waarin alleen de beperking wordt opgelegd dat werknemer niet bij
een naastgelegen horecagelegenheid aan de slag mag gaan.
5.
Conclusie
Indien de rechter de omstandigheid dat een contract tijdelijk of van korte duur was relevant acht, gaat hij tot op heden
in de bij de rechtspraakanalyse betrokken zaken altijd over
tot vernietiging dan wel matiging van het concurrentiebeding. Ondanks, of misschien juist dankzij, de kritische blik
die de rechter al heeft tegenover het concurrentiebeding
in tijdelijke arbeidscontracten, is er in de Wet werk en zekerheid voor gekozen om het opnemen van een concurrentiebeding in een tijdelijk contract te bemoeilijken door te
bepalen dat werkgever hiertoe zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen dient te hebben. Echter, onduidelijk is hoe
dit begrip dient te worden ingevuld. Dat op zich heeft een
negatief effect op de rechtszekerheid. Aan de hand van
een rechtspraakanalyse heb ik geprobeerd om een aantal
verwachtingen omtrent de invulling van de noodzakelijkheidtoets te schetsen. Zo zou een zwaarwegend bedrijfsof dienstbelang aanwezig kunnen zijn, indien er sprake is
van specifieke bedrijfskennis die de werknemer tijdens
zijn dienstverband zal opdoen, waarbij de werknemer een
hooggeplaatste functie zal gaan uitoefenen binnen het bedrijf van werkgever en hierdoor over de belangrijkste bedrijfsgegevens beschikt. Ook kan gedacht worden aan een
situatie waarin werknemer in een andere functie zal gaan
beschikken over belangrijke strategische kennis of een situatie waarin de werknemer vitale, cruciale kennis, oftewel
inside information, zal verkrijgen. Bij bovenstaande situaties geldt daarbij de verwachting dat de werkgever ook
moet aantonen dat de werknemer daadwerkelijk nadeel kan
toebrengen. Het plegen van investeringen in de werknemer
zal niet snel zijn aan te merken als zwaarwegend belang.
Ik zou verder willen betogen dat de werkgever eerder zal
kunnen aantonen dat hij een zwaarwegend bedrijfsbelang
heeft in geval van een minder beperkend beding, zoals een
relatiebeding. Juist de omstandigheid dat het concurrentiebeding heel specifiek wordt omschreven, zoals het geval is bij een relatiebeding, maakt het aannemelijk dat de
werkgever daarbij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft.
Het zal voor werkgevers wel lastig zijn al bij het aangaan
van het contract te moeten aantonen dat sprake is van een
zwaarwegende belang, terwijl in de praktijk vaak pas gaandeweg duidelijk wordt welke informatie tot de beschikking
van werknemer komt. Dus ook de hierboven genoemde conclusies over wat op grond van de oude jurisprudentie in de
toekomst als zwaarwegend bedrijfsbelang is op te vatten,
kunnen niet meer zijn dan aanwijzingen.
Afl. 11 - november 2014
81
11/10/2014 4:26:27 PM
Algemene w
et bestuursr
1. Onder bes
echt, Ar tike
tuursorgaan
wordt versta
l 1:1. [Bestu
a. een orgaan
an :
ur
va
sorgaan]
n een rechtssp
ersoon die kr
b. een ander
achtens publ
persoon of c
iekrecht is in
olllege, met e
2. De volgen
gesteld, of
nig openbaar
de organen,
gezag beklee
personen en
a. de wetgeve
d
.
colleges word
nde macht;
en niet als be
b. de kamers
stuursorgaan
en de verenig
aangemerkt:
de vergaderin
c. onafhanke
g
d
er State
lijke, biijj de w
ten-Generaa
et ingestelde
l;
voor de rech
o
r
g
a
nen die met
tspraak en he
r
e
c
htspraak zijn
t College van
d. de Raad va
belast, alsme
afgevaardigd
n State en zij
d e d e Ra a d
e
n
;
n
afdelingen;
e. de Algeme
ne Rekenkam
er;
f. de Nationa
le ombudsm
an en de sub
van de Wet N
stituut-ombu
ationale omb
dssm
mannen als
udsman, en o
l bedoeld in
artikel 9:17, o
mbudsmann
artikel 9, eers
nderdeel b;
e
n
e
n ombudscco
te lid,
g. de voorzit
mmissies als
ters, leden, g
b
e
r
d
i
f
o
À
e
ers en secreta
ld in
organen, de
rissen van de
procureur-ge
i
n
d
n
e onderddelen
eraal, de plaa
raal bij de Ho
tsver vangend
b tot en met
ge Raad, de b
f bedoeld
p
ro
cure
estu
t
wetsgeschiedenis
kesrcnh-rijving
be
e
i
t
n
e
d
u
jurispr
meneorgexveel
tra’s!
parlementaire
geschiedenis
Lexplicatie
De wetteksten worden doorlopend up-todate gehouden door Kluwer. Het commentaar is in handen van meer dan 160 auteurs.
Zij verzorgen o.a. de volgende redactionele
Onderdeel van Kluwer Navigator Collecties
bewerkingen binnen Lexplicatie:
Lexplicatie is als losse online titel verkrijgbaar,
■
maar maakt ook onderdeel uit van Kluwer Navigator
Collecties. Collecties zijn online totaalpakketten van
■
Kluwer waarin alle beschikbare bronnen die u voor
■
uw werk nodig heeft aan elkaar zijn gekoppeld.
Al deze informatie is snel toegankelijk via de Kluwer
■
Navigator. Dat leidt tot meer zekerheid, meer tijd-
■
winst en meer inzicht.
■
■
■
NEEM NU EEN PROEFABONNEMENT
www.kluwer.nl/collecties.
MEER INFORMATIE OF BESTELLEN?
www.kluwer.nl/lexplicatie
33473-1_adv
A4 lexplicatie.indd82 1
T2_ARB_1411_bw_V03.indd
14-10-14
12:20
11/10/2014
4:26:27
PM
Maak uw
Auteur@Kluwerprofiel aan!
Vergroot uw
zichtbaarheid online
Met ingang van dit jaar kunt u als Kluwer auteur een auteursprofiel maken binnen Auteur@Kluwer.
Een persoonlijke profielpagina waarin actuele Kluwer uitgaven van uw hand automatisch ingelezen
worden. Direct gelinkt aan de Kluwer shop en in de loop van dit jaar ook aan de online search portal
Kluwer Navigator. Een ideale manier om uw zichtbaarheid online te vergroten.
Ga nu naar
auteur.kluwer.nl/voor-auteurs
en maak in 5 eenvoudige stappen uw
Auteur@Kluwer profiel aan!
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 83
11/10/2014 4:26:35 PM
PROEF
HET VERSCHIL!
De zesde editie van Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering is
nu verkrijgbaar! Probeer deze of een andere uitgave* ook eens online.
Bent u tevreden en gaat u tot aankoop over? Dan ontvangt u een exclusieve
porseleinen TEKST & COMMENTAAR COLOR COFFEE cadeau.
Ga naar kluwer.nl/tekstencommentaar.
TEKST & COMMENTAAR
Kunt u zonder?
T&C_BRV6_A4adv_55.indd 1
T2_ARB_1411_bw_V03.indd 84
15/07/2014 11:07
11/10/2014 4:26:35 PM
Iedere advocaat zijn
eigen collectie
Collectie
Arbeidsrecht
De Collectie Arbeidsrecht
bevat onder meer:
„Tekst
en Commentaar
„Arbeidsovereenkomst
U stelt de hoogste eisen aan de kwaliteit van
vakinformatie. In de Kluwer Collecties Advocatuur
heeft Kluwer alle relevante bronnen per
rechtsgebied aan elkaar gekoppeld. Zo ook in de
Collectie Arbeidsrecht. Deze Collectie is toegankelijk
via de gebruiksvriendelijke portal, Kluwer Navigator.
„Vakbladen ArbeidsRecht
en TRA
`Tip: bekijk het uitgebreide overzicht
op de site
Meer informatie
of direct een
proefabonnement
afsluiten?
kluwernavigator.nl
Kluwer Navigator. Sneller tot essentie.
Kluwer Navigator is de online content portal (zoekmachine) die u toegang geeft tot een omvangrijke
database met vakinformatie. Eenvoudig en gericht zoeken met de Kluwer Navigator zorgt ervoor dat
u alle relevante en praktische informatie direct beschikbaar krijgt.
T2_ARB_1411_lijm_V03.indd 3
11/10/2014 4:27:21 PM
Rechts praak
Burgerlijk Procesrecht
Praktisch bewerkt
!10306765!
10306765
In dit nummer:
RBP 2014/1
HvJ EU 26 september 2013
Exequatur. Heeft art. 34 onder 4 EEX-Vo ook betrekking op onverenigbare rechterlijke beslissingen die in dezelfde lidstaat zijn gegeven, d.w.z.
in de lidstaat van herkomst van de ten uitvoer te
leggen rechterlijke beslissing?
RBP 2014/2
HvJ EU 3 oktober 2013
Rechterlijke bevoegdheid. Is de aangezochte
rechter bevoegd te oordelen over een aansprakelijkheidsvordering tegen een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die daar auteursrechtelijk beschermd werk heeft gekopieerd op
een materiële drager die vervolgens door in een
derde lidstaat gevestigde ondernemingen is verkocht via een website die toegankelijk is in het
rechtsgebied van de aangezochte rechter?
RBP 2014/3
HR 4 oktober 2013
Beslagexploot. Geldt art. 66 lid 1 Rv ook voor
een beslagexploot dat wordt bedreigd met nietigheid?
RBP 2014/4
HR 4 oktober 2013
Verzet. Kan de in eerste aanleg en in hoger beroep bij verstek veroordeelde partij verzet instellen en daarbij zelfstandig appelleren?
RBP 2014/5
Hof Amsterdam 8 oktober 2013
Fyra. Exhibitieplicht. Moeten NS c.s. en NMBS
interne rapporten afgeven?
Voorlopig deskundigenbericht. Kan in hoger
beroep een tweede voorlopig deskundigenonderzoek worden gehouden nadat in eerste
aanleg reeds een deskundigenonderzoek heeft
plaatsgevonden?
RBP 2014/7
Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem)
10 september 2013
Schorsing tenuitvoerlegging. Dient de onderhavige schadestaatprocedure te worden geschorst,
gelet op gestelde schending van het beginsel
van hoor en wederhoor en een afweging van de
belangen van partijen?
RBP 2014/8
Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden)
12 september 2013
(Voorlopig) getuigenverhoor. Bepalen partijen
of bepaalt de rechter in welke volgorde getuige
worden gehoord?
RBP 2014/9
Rb. Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch)
2 oktober 2013
Verzet. Is het verzenden van een (automatische)
ontvangstbevestiging een daad van bekendheid
als bedoeld in art. 143 Rv?
RBP 2014/10
Rb. Zeeland-West-Brabant (Vzr. Breda) 29 mei
2013
Executiegeschil. Levert het niet gebruiken van
een andersluidend tussenvonnis in de bodemprodure door de voorzieningenrechter misbruik
van recht op bij de executie van het kortgedingvonnis?
RBP 2014/6
Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden)
9 april 2013
Aflevering 1
Nrs. 1-10
Jaargang 2014
Januari
T1b_RBP_1401_lijm_V02.indd 1
1/9/2014 9:19:50 PM
Rechtspraakserie
Alle belangrijke uitspraken binnen handbereik!
• Heldere formulering van de centrale rechtsvraag
• Samenvatting van de casus
• Samenvatting van de rechtsoverweging
• Verwijzing naar vergelijkbare casussen
• Praktische tips over de betekenis van de uitspraak
• Verwijzingen naar soortgelijke uitspraken,
literatuur en parlementaire geschiedenis
32685-1_Adv. Rechtspraakserie.indd
3
T2_ARB_1411_lijm_V03.indd
4
Meer
informatie:
kluwer.nl/rechtspraakserie
18-04-14
15:38
11/10/2014
4:27:21
PM