H.11 Recht en rechtvaardigheid

H.1
Een eerste verkenning
1.1
De onmogelijkheid van definities
Een definitie van rechtsfilosofie is niet te geven, want deze is ofwel nietszeggend ofwel
omstreden.
1.2
Verschil in benaderingen I
Veel juristen menen dat rechtsfilosofen zich met een geheel ander onderwerp bezig houden
dan juristen, rechtssociologen of rechtshistorici. Dit is een misverstand. Rechtsfilosofen
onderscheiden zich niet in het onderwerp dat zij behandelen, maar de specifieke benadering
van de onderwerpen. Ze bekijken de wereld vanuit een ander perspectief.
Uit opdr.1.a blijkt dat het merendeel van juristen bij het schrijven van teksten deze elementen aanhoudt: het
begint met een aantal geruchtmakende gevallen met daarop een juridische reactie, men raadpleegt literatuur en
geeft vervolgens oplossingen voor de vraag hoe het recht hierop dient te reageren, met daarbij een eigen mening.
Opdr.1.b, de rechtssocioloog: vraagstelling, onderzoek aangehaald (in dit artikel naar euthanasie), gegevens
daarvan gepresenteerd, vraagstelling aangescherpt, vragen beantwoord met verwijzing naar empirische gegevens
die het onderzoek aan het licht bracht, conclusie (hier: ten aanzien van de feitelijke rechtsbescherming patiënt).
Opdr.1.c: zie boek voor de verschillen tussen beide teksten qua inhoud.
Bij een juridische benadering beweegt het geheel zich binnen het terrein van het recht en de
rechtssociologische benadering buiten het recht. Dit heet extern perspectief. Dit laatste wordt
ingenomen door zowel rechtssociologen als rechtsfilosofen, al doen die laatsten het weer op
een andere manier.
1.3
Verschil in benaderingen II
Opdr.1.d: de rechtsfilosofe beantwoord de vraag of euthanasie gerechtvaardigd is en niet de vraag naar de
legalisering. Ze vergelijkt niet hoe de praktijk in elkaar steekt.
Opdr.1.e: zie boek.
Uit de voorbeelden blijkt dat de rechtsocioloog geïnteresseerd is in de maatschappelijke
gevolgen (vooral de effectiviteit) van regelgeving, terwijl de rechtsfilosofe de vraag aan de
orde stelt op basis van welke morele gronden wij euthanasie dienen toe te staan dan wel te
verbieden (de morele grondslag voor regelgeving).
1.4
Perspectiefwisselingen
De jurist kan zijn voordeel doen bij rechtsociologisch onderzoek, om te voorkomen dat het
recht niet meer is dan een dode letter die volstrekt voorbij gaat aan de maatschappelijke
realiteit. Dit geldt ook bij de rechtsfilosofie. Juristen zijn van tijd tot tijd genoopt uitspraken te
doen over wat zij moreel al dan niet aanvaardbaar vinden en daarbij enige argumenten aan te
dragen.
De beste jurist is de jurist die van tijd tot tijd buiten het recht kan springen om zijn eigen
activiteiten en die van medejuristen te bekritiseren. Daarbij is het noodzakelijk van perspectief
te kunnen wisselen. (Tekst 1.4 is een voorbeeld).
* Plato: Deze filosoof (5e eeuw voor Chr.) meende dat een rechtvaardige staat alleen tot stand kon komen als de
filosofen de leiding namen. Deze theorie wordt bekritiseerd op zijn ondemocratisch gehalte.
1.5
Een filosofisch meningsverschil
Er bestaan meerdere filosofische perspectieven. (Men kan naar de gevolgen kijken (Mill), of
je concentreren op de handeling zelf (Foot)). Soms kunnen filosofen gerekend worden tot
verschillende stromingen.
Waarom zijn bijv. Mill en Foot beiden filosoof te noemen? Vanwege de overeenkomst:
Beiden zoeken een juiste grondslag voor morele uitspraken die een bepaalde handeling als
goed of verkeerd aanmerken. Dat is anders bij de wetenschapper. Voor hem geldt: hoe zit de
wereld in elkaar? Bij filosofen gaat het om een visie te ontwikkelen op de wereld en deze zo
goed mogelijk te beargumenteren. Het gaat niet om het geven van de wetenschappelijke
beschrijving of verklaring van de werkelijkheid, maar aan te geven wat men belangrijk vindt
en waarom.
Daarnaast blijft de visie van een filosoof interessant en raken nooit achterhaald. Filosofen uit
het verleden blijven relevant, omdat ze een visie geven die nu nog steeds actueel kan zijn.
Filosofie is niet te begrijpen als je de verschillende filosofische posities niet met elkaar in
verband brengt. Filosofen zijn altijd met elkaar in ”debat”.
1.6
Recht, politiek en moraal
Kenmerkend voor de filosofie is de zoektocht naar grondslagen. Dat kan op verschillende
manieren, maar ook op verschillende terreinen. De ethicus vraagt naar de grondslag voor
morele oordelen over goed en kwaad. De rechtsfilosofen vragen naar de grondslagen van het
recht: op grond van welk criterium kunnen we juridische regels onderscheiden van nietjuridische regels?
Rechtsfilosofen komen al gauw op het terrein van ethiek. Zodra een rechtsfilosoof zich
afvraagt of een bepaalde stuk wetgeving gerechtvaardigd is, rijst de vraag op grond van welke
overwegingen je iets “rechtvaardig” noemt. Hij zoekt naar een criterium voor morele
oordelen. Maar dit is niet altijd het geval, bijvoorbeeld als iemand beweert dat juridische
regels strikt gescheiden dienen te blijven van morele regels en dat de geldigheid van het recht
in het geheel niet afhangt van de morele juistheid.
We zijn gewend politiek, moraal en recht van elkaar te onderscheiden, maar het is niet altijd
zo’n relatief autonoom gebied geweest. Iedere rechtsfilosoof die de grondslagen van het recht
onderzoekt zal zich onvermijdelijk vroeg of laat bezig moeten houden met vragen van morele
en/of politieke aard.
BESLUIT (samenvatting): blz. 17!
Boek: Deel II
H3: Augustinus (354-430 na Chr.) en Thomas van Aquino (1225-1274). Uitgangspunt is dat
rechtsregels hun verplichtende kracht ontlenen aan het feit dat het rechtvaardige regels zijn.
Hun theorie is een poging aan te geven wanneer rechtsregels wel/niet rechtvaardig zijn.
H4: 17e eeuw. John Locke (1632-1704) en Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Beide
benadrukken de instemming van de burger als belangrijk criterium. De verschillen tussen
beide brengen dilemma aan het licht, dat in huidige discussies over de democratische
rechtsstaat door blijft spelen.
H5: Door teksten van John Rawls en Charles Taylor discussie over bindendheid van het recht.
H.2
Regels en procedures
2.1
Zijn wetten bevelen?
Rechtsregels: verzameling van alle sociale regels die het maatschappelijke verkeer regelen.
John Austin (1790-1859): waarin verschillen rechtsregels van andere sociale regels: wetten
bevelen van een centrale soevereine instantie aan haar ondergeschikten. Om naleving te
verzekeren, zijn er sancties. Voor Austin’s Bevelstheorie dus 2 voorwaarden:
1. Zij moeten uitgaan van een soevereine instantie
2. Zij moeten vergezeld gaan van de mogelijkheid tot sancties
Is het geven van bevelen nu gelijk te stellen aan wetgeving? Fuller formuleert acht eisen
waaraan wetgeving moet voldoen, wil het resultaat als recht kunnen tellen:
1. Wet heeft algemene strekking. Gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden (1 GW).
Als verdere eis zou men kunnen stellen dat als er onderscheid wordt gemaakt, deze
relevant is. Maar het is vrijwel nooit zo dat gevallen gelijk zijn.
2. Burgers kunnen kennis nemen van de wet.
3. Wetgeving geldt nooit met terugwerkende kracht. Rechtszekerheid moet worden
gewaarborgd, de burger moet weten waar hij aan toe is en wat hij op grond van zijn
gedraging kan verwachten: legaliteitsbeginsel (16 GW, 1 Sr). Soms juist wel flexibiliteit.
4. De wet is in principe begrijpelijk.
5. Het recht is intern consistent. Wetten staan tot elkaar in een hiërarchische betrekking.
Hoog gaat voor laag, nieuw gaat voor oud en specifiek gaat voor algemeen.
6. Het is voor burgers mogelijk de wet te kunnen naleven.
7. De wet wordt niet voortdurend veranderd. Rechtszekerheidsprincipe, maar een wet moet
wel kunnen inspelen op gewijzigde maatschappelijke omstandigheden. Spanningsveld
tussen behoud – verandering.
8. Rechtspraak vindt plaats op basis van het geldende recht.
Fuller’s eisen zijn geen van alle volledig te verwezenlijken, dus: zoveel mogelijk nakomen.
Wetten zijn niet gelijk te stellen aan bevelen van een soeverein begeleid door sancties, er zijn
meer eisen voor een zekere geldigheid.
2.2
Wetgevingsprocedures
Fuller bekritiseert bevelstheorie door te wijzen dat producten van wetgeving moeten voldoen
aan aantal eisen. Het bekritiseren kan nog anders. Niet op de aard, maar op de manier waarop
wetten tot stand komen. Staten-Generaal en regering zijn soeverein, maar dat is niet wat
Austin onder “soeverein” verstond: een instantie die niet onderworpen is aan enige hogere
macht/gezag en volledig “vrij” is. De volksvertegenwoordiging is wel aan een hoger gezag
onderworpen: rechtsstaat; want overheidsinstanties zijn uiteindelijk onderworpen aan de
constitutie en internationale verdragen. In het Ned. staatsbestel verkrijgt recht zijn geldigheid
doordat het is uitgevaardigd door instantie die zich wel gebonden acht aan hoger recht.
Tweede reden: Austin’s definitie gaat niet op voor een democratische rechtsstaat. Hij meent
dat soeverein wetten uitvaardigt die opgevolgd dienen te worden door ondergeschikten.
Rechtsfilosoof Hart wees op de ongelukkige formulering. Volk niet alleen ondergeschikte,
maar ook hoogste wetgever. Volk geeft wetten aan “zichzelf”.
In twee opzichten past de theorie niet op de democratische rechtsstaat:
1. Austin’s soevereiniteitsbegrip past niet op rechtsstaat
2. Hiërarchische formulering past niet op het democratische karakter van een democratische
rechtstaat
Overheidsbesluiten dienen...
 gedragen te worden door instemming v.e. meerderheid van de volksvertegenwoordiging
 van respect te getuigen voor minderheidsopvattingen
 genomen te worden met het oog op fundamentele gelijkheid van de burgers
 zo weinig mogelijk inbreuk te plegen op de fundamentele vrijheid van de burgers
 enkele basisbehoeften te garanderen
Van belang is te realiseren welke eisen er niet worden gesteld aan wetgeving. Auteurs
schrijven dat overheidsbesluiten moeten getuigen van respect, maar ze onthouden zich
innerlijke kwalificatie. De gedachte van een democratische rechtsstaat haaks op dergelijke
invullingen. Reden: Als auteurs spraken over Gods wil of belang Nederlandse staat, zouden
deze criteria op gespannen voet staan met eis dat wetgeving rekening moet houden met
fundamentele vrijheid van burgers. De inhoud van overheidsbesluiten dient bepaald te worden
door de meerderheid van vrije burgers. Rechtvaardigheid van wetten wordt niet bepaald door
hun rechtvaardigheidsideaal, maar door procedure waarbij instemming van burgers nodig is.
2.3
Hogere waarden
Kleine christelijke partijen zijn het niet eens met deze proceduralistische opvatting. Ze
onderschrijven weliswaar de democratische kerngedachten en stellen de vrijheid en gelijkheid
eveneens voorop, maar benadrukken dat deze vrijheid niet ten koste mag gaan van het feit dat
Nederland in de eerste plaats een land is met een specifiek christelijke cultuur.
Sterker komen dergelijke gedachten tot uiting in Islamitische landen, want ook deze groepen
ontkennen niet dat respect voor meerderheid en vrijheid en gelijkheid respectabele waarden
zijn. Maar zij menen dat deze vrijheid en gelijkheid zijn beslag moet krijgen binnen het
raamwerk van de religieuze opdracht die de staat moet verwezenlijken.
H.3
Regels en gerechtigheid
Begrip "wet" bepalen kan op twee manieren:
1. Concentreren op de aard van de wet, Fuller. Zijn eisen hebben vooral betrekking op de vorm
van regels. Deze formele eisen staan niet geheel los van morele kwesties.
2. Concentreren op de wijze totstandkoming wetgeving, een proceduralistische benadering.
Burkens benadrukt de vorm van de procedures, maar dit zijn geen formele eisen. Geen
specifiekere inhoudelijke criteria, dat is de gedachte van het ideaal van vrijheid en gelijkheid.
Voor een beter begrip "grondslagen van wetgeving", is verdieping in grondslagen democratische
rechtsstaat noodzakelijk. Bij de vraag wat een "wet" is komen twee vragen aan de orde:
1. Hoe komt het dat de waarden vrijheid en gelijkheid zo'n dominante plaats hebben gekregen
in ons denken over wat het doel van de staat -en daarmee van het recht- moet zijn?
2. Hoe kunnen we deze dominantie rechtvaardigen?
In Middeleeuwen dacht West-Europa anders over functie en doel van staat en recht. Vrijheid en
gelijkheid niet van belang, de meer inhoudelijke eisen stonden voorop. Het politieke denken, het
denken over recht/staat, twee auteurs: Augustinus en Thomas van Aquino. Beiden geven
inhoudelijke criteria aan op basis waarvan men rechtvaardigingsgehalte van recht kan
beoordelen. Augustinus doet dit aan de hand van Gods woord, Aquino zoekt in de aard van de
mens.
3.1
De gerechtigheid Gods
Kerkvader Augustinus leefde vlak na ineenstorting van het Romeinse Rijk. Er was een grote
chaos, er kwamen grote volksverhuizingen en christelijke gemeenschappen vormden minderheden. Centraal in zijn denken staat de notie van de zondeval. De mens is tot niets goeds in staat als
hij op eigen kracht moet vertrouwen. De enige manier om ordening aan te brengen is via God.
Opdr.3.a. Twee veronderstellingen waarop hij zijn opinie baseert:
1. Het deel moet zich voegen naar het geheel.
2. Hogere machten moeten door lagere gehoorzaamd worden.
Opdr.3.b. Zonder gerechtigheid is er geen verschil tussen een staat en een roversbende.
Opgave 3.b. Wat Augustinus zou hebben gevonden van Austin en daarna Fuller, beide schieten tekort:
Austin’s definitie van wetgeving doet geen recht aan verschil tussen bevelen bendeleider - vorst. Austin noemt alleen
de uiterlijke kenmerken van bevelen van soeverein en laat de kwestie rechtvaardigheid buiten beschouwing. Juist
tussen uiterlijke kenmerken is er geen verschil tussen roversbenden en staten.
Ook Fuller schiet tekort. Het is denkbaar dat leider roversbende wetten zou opstellen die aan Fullers eisen voldoen.
Zijn kenmerken zijn niet voldoende om staten van roversbenden te onderscheiden. Daarnaast ontbreekt bij Fuller het
criterium van de gerechtigheid, zoals Augustinus voor ogen had en die bestaat uit gehoorzaamheid aan God.
Augustinus: menselijke wetten moeten rechtstreeks uitgaan van Gods woord. Hij wordt
geïnspireerd door de Bijbel. Een andere benadering is de verbondsgedachte. Deze komt van
protestantse schrijvers uit de late 16e eeuw en gaat uit van de verbonden die in de Bijbel worden
gesloten. In beide varianten vervult het recht twee functies:
1. Uiterlijke orde handhaven
2. Die orde moet in overeenstemming zijn met Gods woord.
3.2
De menselijke natuur
Thomas van Aquino, 13e eeuw: handel opgang, steden ontstaan, eerste universiteiten gesticht
(deze waren onafhankelijk van kloosters). De filosofie krijgt stimulans door herontdekking van
werken van “heidense” denker Aristoteles (384-322 v. Chr.), leerling van Plato. Zijn breedheid
en diepzinnigheid maakten diepe indruk. Aquino werd beïnvloed door Aristoteles. Zijn werk is
het beste te begrijpen als een poging de leer van Aristoteles te verzoenen met het christelijke
gedachtegoed. Aristoteles’uitgangspunt is: elk denken over recht en staat ligt niet in God, maar
in mens. Een staatsinrichting dient ervoor te zorgen dat de menselijke aard van de mens zo goed
mogelijk tot zijn recht komt. Verder was Aristoteles de doctrine van de zondeval onbekend, zijn
mensbeeld is veel positiever dan die van Augustinus. Voor hem is de mens een sociaal wezen,
aangewezen op samenwerking met anderen. Daarnaast een rationeel wezen: door zijn redelijke
vermogens kan hij erachter komen waarin zijn natuurlijke bestemming ligt. Hij is in staat deze op
eigen kracht te verwezenlijken. Waar de christelijke doctrine juist afwijzing van aardse goederen
voorop had staan, daar bepleit Aristoteles juist een geluk dat bestaat in de vervulling van onze
aardse neigingen. Aquino is vijftig jaar na zijn dood heilig verklaard en zijn gedachtegoed vormt
de officiële doctrine van de rooms-katholieke kerk.
Hoe gaat hij te werk? Stap 1: nuancering gedachte zondeval. De erfzonde heeft volgens hem niet
een onherstelbare schade aangericht, dat is te zien aan de komst van zijn zoon Christus.
Waarom is het veronderstellen van natuurlijke neigingen van belang? Omdat hij ervan uitgaat dat
de aard van de mens ons een aantal aanwijzingen kan geven omtrent de te volgen koers in dit
leven. Aristoteles en Aquino menen dat de mens zijn natuurlijke neiging dient te ontplooien en te
verwezenlijken. Studie van de aard mens geeft ons uitsluitsel over morele normen die we dienen
te volgen. Deze normen worden natuurwetten of principes van het natuurrecht genoemd.
Opdr.3.c. De mens deelt met de planten en dieren de neiging tot zelfbehoud: de mens deelt met de dieren (niet met
planten) de neiging tot seksuele omgang en het grootbrengen van jongen: de mens onderscheid zich van dieren en
planten door streven naar sociaal verkeer en kennis van God.
Optimistischer beeld mens heeft consequenties:
1. De aard vd mens (= zijn natuurlijke neigingen) zijn uitgangspunt voor de richting waarin de
mens zich dient te bewegen
2. Aquino deelt opvatting Aristoteles: mens behalve sociaal, ook rationeel wezen. Mens kan op
eigen kracht erachter komen wat de principes zijn die hij moet volgen, door ze zelfstandig en
via rede af te leiden uit de aard vd mens.
Natuurrecht (dat men met behulp van rede morele principes kan afleiden uit de aard van de
mens): woord duidt op het feit dat normatieve bepalingen over wat rechtvaardigheid is, afgeleid
worden uit de natuurlijke neigingen van de mens, daarnaast dat deze afleiding geschiedt door
natuurlijke (en niet bovennatuurlijke) redelijke vermogens.
Aquino: samenleving moet ervoor zorgen dat de mens zijn natuurlijke neigingen kan ontplooien,
schiet deze daarin tekort dan is een dergelijke staat niet rechtvaardig te noemen.
Opdr.3.d. Argumenten natuurrechtdenken
1. Als de mens alleen had kunnen leven, zou rede voldoende zijn geweest om hem naar zijn doel te leiden
2. Maar de mens is van nature een sociaal wezen dat het gezelschap van anderen nodig heeft
3. Samenleven kan evenwel niet zonder een regulerend element
4. Dat regulerende element ligt in het algemeen welzijn
5. Rechtvaardig leiderschap moet gericht zijn op dat algemeen welzijn.
Wat steeds terugkomt in de natuurrechtelijke theorieën is de nadruk op het doel van de mens als
maatstaaf ter bepaling van het rechtvaardigheidsgehalte van het recht en de staat. Wat in
overeenstemming met doel mens is, is rechtvaardig, anders onrechtvaardig. Nadruk op het doel
noemt men teleologie (telos = Grieks voor doel).
Opdr.3.e. Overeenkomsten Augustinus en Aquino:
1. Beide gaan ervan uit dat de kosmos hiërarchisch geordend is.
2. Deel moet opgaan in geheel: geen nadruk op bijzondere rechten van een enkeling, maar algemeen welzijn.
Algemenere overeenkomst:
Beiden gaan ervan uit dat er een hoger recht is, dat als ijkpunt dient voor morele beoordeling van het bestaande recht.
Als het positieve recht overeenstemt met de principes uit het hogere recht, wordt het door het hogere recht
gelegitimeerd. Conflicteert het? Dan kan het door deze hogere principes bekritiseerd worden.
Verder benadrukken ze dat de bestemming van de mens door God gegeven is. Wel een verschil: Bij Augustinus
verordent God op directe wijze hoe de mens de samenleving moet inrichten, maar in natuurrecht gebeurt dit op
indirecte wijze, namelijk via de manier waarop God de mens geschapen heeft. Het belangrijkste verschil tussen deze
directe en indirecte rol in de bepaling wat rechtvaardig is: bij de directe variant moeten vertrouwen op de Bijbel als
enige bron van kennis over wat God wil. Bij de indirecte vorm zelf en m.b.v. de menselijke rede de principes kunnen
afleiden waaraan recht en staat moeten voldoen, willen zij rechtvaardig zijn.
Samenvattend
Augustinus ziet in God de enige bron van recht, Aquino in de aard mens als Gods schepping.
In drie opzichten verschillen zij van de hedendaagse gangbare opvattingen:
1. Door centrale plaats die zij God toedelen als bron van recht
2. Ze benadrukken het belang van het collectief, de gemeenschap
3. Ze concentreren zich op de inhoud van de wetten en niet op de procedure van de
totstandkoming.
Maar de gedachte dat de staat Gods opdracht aan de mens dienen te verwezenlijken, is voor
velen nog steeds inspirerend.
H.4
Het maatschappelijke verdrag
Waarom en hoe werden inhoudelijke legitimaties v. h. recht vervangen door proceduralistische
legitimaties?
4.1
Veranderingen en problemen
Factoren waarom men geen vrede meer had met traditionele antwoorden:
A. De opkomst van de moderne experimentele natuurwetenschap
Vertrouwen niet meer alleen in klassieke handboeken, maar ook op empirisch onderzoek.
proefondervindelijke resultaten leidden tot een andere natuuropvatting. Duidelijk werd
dat verklaringen voor bepaalde verschijnselen gezocht moesten worden in hun oorzaken.
B. Ontdekkingsreizen
Contact met andere culturen: twijfel aan thomistische idee dat alle mensen met dezelfde
natuurlijke neigingen zijn behept. Wat moreel prijzenswaardig is in ene cultuur, kan
verwerpelijk zijn in de andere. Dit leidde tot stroming van het sceptisme. Gedachte dat er
een fundamentele overeenstemming bestaat over nastrevenswaardige doeleinden en dat
op grond daarvan een “hoger” recht of universele principes te vinden zijn.
C. Reformatie
Uitvinding boekdrukkunst, ontstaan v. veel religieuze groeperingen godsdienstoorlogen.
Daarbij stonden niet alleen religieuze kwesties op het spel, maar ook van politieke.
D. Opkomst middenklasse
Overzeese gebieden: handel nieuwe impulsen --) betere welvaart. Hiërarchische opbouw
maatschappelijk leven doorbroken. Nieuwe eco ontwikkelingen leidden enerzijds tot een
centralisatie van het overheidsgezag, anderzijds tot toenemende individualisering:
stedelingen losgerukt uit traditionele verbanden die op het feodaal gestructureerde
platteland hadden geheerst.
Dringende behoefte aan legitimatie v.d. staat. De toenemende centralisatie van staatsmacht en het
uitdijende bureaucratische apparaat leek steeds meer tegenover de enkeling te staan.
“Algemeen welzijn” van Aquino met zijn collectivistische kleuring leek niet meer te passen op
de nieuwe situatie. Ook problemen met theorie Augustinus: als men uitgaat van de bevelen van
God in de Bijbel, welke lezing van de Bijbel moest men dan volgen?
4.2
De natuurtoestand
Nieuwe vorm natuurrechtdenken: verdere ontwikkelingen beschreven aan hand van John Locke
(1632-1704). Hij maakte theorieën toegankelijk voor een groter publiek en voorzag deze van
revolutionaire lading. (Andere belangrijke filosofen die het natuurrecht vernieuwden waren:
Hugo de Groot (1583-1645), Samuel Pufendorf (1632-1694) en Thomas Hobbes (1588-1679)).
Locke heeft 5 jaar in Nl moeten onderduiken, om pas naar Engeland te kunnen terugkeren, nadat
de koning was afgezet. Locke’s politieke werk de Two Treatises on Government werd direct met
de afzetting van de koning in verband gebracht. Daardoor heeft hij grote directe invloed
uitgeoefend op niet alleen het politieke denken maar ook de politieke praktijk.
Opdr.4.a. Nieuwe elementen t.o.v. Aquino:
- Locke maakt gewag van een natuurlijke gelijkheid en vrijheid
- Locke spreekt van een natuurtoestand
- Het natuurrecht gebiedt slechts zelfbehoud na te streven en het behoud van de rest van de mensheid: over andere
doelen zoals het thomistische “kennis van God” wordt niet gesproken
- Ieder mens heeft het recht de natuurwet uit te voeren en belagers te straffen
Locke meent dat alle mensen van nature volledig vrij en gelijk zijn, in de zin dat er geen hiërarchische relatie tussen
hen bestaat. “Van nature?” --) de natuurtoestand: de toestand die zou heersen als er geen overheidsgezag zou
bestaan. Het is niets anders dan de beschrijving van een gedachte experiment.
Het eerste kenmerk van deze fictieve toestand is dat, zonder enige vorm van overkoepelend gezag, de mensen vrij en
gelijk zouden zijn. De mensen zijn van nature vrije en gelijke individuen die niets met elkaar te maken hebben. Er is
gebroken met de traditionele voorstelling van Augustinus en Aquino waarin de individuele mens op te vatten is als
een onlosmakelijk deel van het geheel.
Tweede kenmerk is dat in de natuurtoestand alleen natuurrecht bestaat, maar geen positief recht. Logisch, er is
geen wetgevende instantie. Het enige gebod van dat natuurrecht is dat we ons zelfbehoud moeten nastreven, en
(voor zover dat niet conflicteert met ons eigen zelfbehoud) het behoud van de rest van de mensheid. Eén
natuurlijk doel: zelfbehoud.
Functie van zo’n gedachte-experiment: Het fungeert als een middel om goed te begrijpen wat politieke macht is.
4.3
Het contact tussen burgers en overheid
In natuurtoestand zijn mensen vrij en gelijk. Zelfbehoud nastreven: zijn leven, vrijheid en
eigendommen. Dat betekent dat de mens allen, die dat zelfbehoud bedreigen onmiddellijk
moet afstraffen. Locke zegt dat het natuurrecht niet effectief zou zijn in dien aan overtreding
geen sancties verbonden waren. En aangezien er geen hoger gezag is, moet ieder mens eigen
recht in handen nemen.
Opdr.4.b.a Nadelen die volgens Locke aan de natuurtoestand zijn verbonden:
- mens moet voortdurend op zijn hoede zijn voor mogelijke aanvallers
- geen positief recht; wel natuurrecht maar mensen te dom/partijdig om natuurrecht correct te interpreteren
- geen onpartijdige rechter; iedereen speelt eigen rechter in eigenzaak; partijdigheid
- geen uitvoerende macht; individuele burger vaak onvoldoende macht om overtreders effectief te bestraffen.
Opdr.4.b.b. Locke’s verwachting wat redelijke mensen zullen doen teneinde die nadelen op te heffen:
Rationele mensen doen poging om aan nadelige toestand een einde te maken. Zij stellen overheidsgezag in dat
ervoor zorg moet dragen dat leven, vrijheid en eigendommen beschermd worden tegen mogelijke aanvallers. Zij
doen dat in vertrouwen dat de overheid dat beter kan dan individuele burger. In ruil voor vertrouwen moet
overheid daarvoor zijn best doen.
De instelling van overheid berust op contact. Twee rechten burgers: zelfbehoud nastreven en mogelijke
aanvallers straffen. Bij maatschappelijk contact worden deze bevoegdheden overgedragen aan de staat. De
optelsom van alle natuurlijke rechten tot zelfbehoud vormt dan de wetgevende macht. De optelsom van alle
natuurlijke rechten tot bestraffing vormt de uitvoerende macht. De rechterlijke macht werd door Locke niet als
een afzonderlijke macht gezien. Geen model van de Trias Politica.
Het gedachte-experiment biedt geen verklaring voor het ontstaan van staten, maar geeft wel het doel van
staatsgezag. En door het doel worden de grenzen duidelijk.
4.4
De wortels van de proceduralistische benadering
Locke’s adagium was niet meer weg te denken, zie bijv. de Declaration of Independence
waarmee de 13 Verenigde Staten in 1776 hun onafhankelijkheid vd Engelse koning uitriepen.
Opdr.4.d. Drie overeenkomsten uit Declaration of Independence en eerdere fragmenten van Locke:
- Alle mensen gelijkwaardig geschapen
- Allen hebben onvervreemdbaar recht op leven, vrijheid en nastreven van geluk (=nieuw)
- Overheidsbevoegdheden worden ontleend aan de instemming van burgers
- Burgers hebben recht overheid af te schaffen, als deze niet voldoet aan het doel waarvoor zij is opgericht
- De mens is geneigd geduldig te wachten en komt alleen in opstand na een lange reeks misstanden.
Recht op nastreven geluk is ontleend aan de utilistische filosofie van onder meer de Engelse filosofen Jeremy
Bentham en John Stuart Mill. Geluk is bij Mill het belangrijkste criterium bij de morele beoordeling van zowel
individuele handelingen als sociale instituties.
Opdr.4.e.Vier punten op basis waarvan Locke’s theorie als “proceduralistisch” te kenschetsen valt:
- De wetgevende en uitvoerende macht berusten op de instemming van burgers
- Deze burgers zijn alleen als “onderdanen” te beschouwen voor zover ze daarmee akkoord gaan. Zij zijn niet
“van nature” ondergeschikt aan het collectief, maar volledig vrij en gelijk
- Locke ziet af van allerlei verstrekkende inhoudelijke bepalingen van rechtvaardigheid. Bij hem telt alleen de
bescherming van leven, vrijheid en eigendom van burgers. Dit is de enige taak van de overheid.
- Vervulling taak is enige criterium op basis waarvan overheid beoordeeld mag worden. Het overheidsbeleid
wordt niet geëvalueerd naar mate waarin andere rechtvaardigheidsidealen worden belichaamd.
De proceduralistische legitimatie van wetgeving wordt zo “leeg” mogelijk gehouden. (Voorkomt inbreuk op
vrijheid burgers om zelf te bepalen welke waarden zij willen nastreven). Locke heeft aangezet tot legitimatie. Op
2 manieren is zijn theorie te beschouwen als een reactie op de veranderende maatschappelijke omstandigheden:
- De aanname van natuurlijke vrijheid en gelijkheid weerspiegelt de toestand die ontstaan was door de
verstedelijking en het openbreken van de traditionele rangen en standen.
- Locke’s weergave van het natuurrecht weerspiegelt het gebrek aan consensus in zijn tijd.
4.5
Het contact tussen burgers onderling
Locke’s theorie ligt ten grondslag aan democratisch karakter van ons staatsbestel. Onze
staatsinrichting heeft een tweeledig karakter. De term “democratische rechtsstaat” drukt demo
karakter uit + dat soeverein, het volk, gebonden is aan een “hoger” recht (internationale
verdragen). Gedachte van een rechtsstaat is afwezig bij Locke. Om haar ontstaan te traceren
moet men zich verdiepen in theorie van Rousseau (1712-1778). Hij werd bekend door zijn
literaire werken + theorieën over de opvoeding, waarin hij -voor die tijd ongebruikelijk- de
nadruk legde op de spontane ontwikkeling van het kind. 1776: Du Contrat Social.
Overeenkomst met Locke: Rousseau meent ook dat legitimatie overheidsgezag berust op
instemming burgers. Hij keert zich ook tegen gedachte dat het recht zijn geldigheid ontleent
aan overheidsmacht. Macht maakt nog geen recht. Het is dus alleen de instemming burgers
dat maakt dat overheidsmacht ook daadwerkelijk overheidsgezag wordt en dat haar
beschikkingen werkelijk recht genoemd kunnen worden.
Rousseau heeft drie bezwaren. De eerste is van praktische aard, de andere zijn principieel:
1. Het Lockiaans contact is moeilijk voorstelbaar
Het is moeilijk voor te stellen dat losse individuen plotseling al hun rechten afstaan
aan een koning of overheid. Zo’n daad veronderstelt een openbaar beraad. Als een
“volk” zijn rechten afstaat moet het wel eerst een “volk” zijn.
Verweer: Bezwaar bestaat niet, want natuurtoestand = gedachte-experiment.
2. Wat winnen burgers als zij bij sluiten van zo’n contract hun rechten overdragen aan OH?
De burgers moeten hun vrijheid niet afstaan, maar deels behouden. Rousseau spreekt
van “vervreemden”. Verweer: Als OH macht misbruikt, kunnen burgers deze afzetten.
3. Is het niet vreemd dat burgers het recht hebben hun overheid af te zetten?
In Locke’s theorie kunnen burgers hun recht niet echt hebben afgestaan. Het contact
kan worden herroepen en de natuurtoestand kan weer aanbreken. Staatsinrichting
wordt onzekere zaak.
Opdr.4.f.: Stappen van Roussau’s betoog:
Voortzetting natuurtoestand is onwenselijk. Voorbestaan van menselijk geslacht komt in gevaar. Men moet gaan
samenwerken zodat iedereen zijn natuurlijke vrijheid behoudt. Ieder individu staat zijn rechten af (vervreemdt)
aan de gemeenschap. De burger doet afstand van al zijn recht zonder voorbehoud, maar iedere burger doet dit,
niemand wordt er minder van. De rechten worden afgestaan aan de gemeenschap, o.l.v. de algemene wil.
Verschil Locke en Rousseau: Bij Locke was al contact tussen burgers en overheid, bij Rousseau moeten burgers
eerst onderling een verdrag sluiten met elkaar.
Rousseau voorkomt met zijn contact dat men zijn vrijheid geheel verliest. Individu maakt deel uit aan de
gemeenschap, de gemeenschap heeft de rechten.
Derde bezwaar is weggenomen door het feit dat men zijn rechten zonder voorbehoud afstaat.
4.6
De algemene wil
Maatschappelijk contract: Ieder van ons brengt zijn persoon en heel zijn kunnen in onder de
hoogste leiding van de algemene wil en gezamenlijk nemen wij ieder lid op als onscheidbaar
deel van het geheel. De algemene wil: wat ieder redelijk denkend persoon zou moeten willen.
Algemene wil wordt geplaatst tegenover de “privé-wil”: datgene wat door de privé-persoon
als zijn eigen belang wordt beschouwd. Die valt weg bij maken van maatschappelijk contract.
Rousseau vindt een verkiezingsuitslag volkomen waardeloos. Al die privé-willetjes geven
alleen maar uitsluitsel over wat de individuen zien als hun eigenbelang en niet wat het
algemeen belang zou zijn. Daarom onderscheidt hij de algemene wil (volonté génerale) van
de “volonté de tous”: de wil van alle individuen. Deze laatste weerspiegelt de privé-belangen
van individuen, terwijl de algemene wil volgens Rousseau recht doet aan het feit dat men zich
zonder voorbehoud en geheel verbonden heeft tot de gemeenschap. Het gaat daarbij niet om
datgene wat daadwerkelijk gewenst wordt door de individuen, maar om datgene wat objectief
redelijk en wenselijk is voor de gemeenschap als geheel.
Politieke consequentie die verbonden is aan Rousseau’s nadruk op de algemene wil:
De politieke consequentie bestaat eruit dat Rousseau geen plaats wil bieden aan oppositiegroeperingen. Deze
doen afbreuk aan de algemeenheid van de wil en stellen hun eigen deelbelangen daarvoor in de plaats.
4.7
De vrijheid
De gedachte die bij Rousseau centraal staat is dat men juist vrijheid verkrijgt aan de algemene
wil. Hij kent twee soorten vrijheid:
1. Vrijheid in vorm van doen en laten wat men wil. Het soort vrijheid als in natuurtoestand:
“handelingsvrijheid”. Het is de vrijheid zoals we in het dagelijks leven verstaan.
2. Vrijheid is de “wilsvrijheid”. Deze is van hoger belang. Deze verkrijgt men als men
zichzelf plaatst onder een redelijke wet die aan het algemeen belang bijdraagt. Het is de
redelijke zelfwetgeving die een volk uiteindelijk vrij maakt. Ongehoorzame burgers moet
men dwingen om vrij te zijn.
Tekortkoming: politieke kwesties zijn niet op te lossen met beroep op rede. Wat is het
algemene belang? (bijv. werkgelegenheid of schoon milieu?) Rousseau ging er vanuit dat er
een “algemeen belang” was waaraan de algemene wil, vastgelegd in de algemene wet,
uitdrukking kan geven. Maar de politieke kwesties wijzen andere richting uit. Het is een
kwestie van debat. Rousseau is tegen oppositiepartijen omdat ze allemaal beweren het
algemeen belang te vertegenwoordigen.
4.8
Een dubbelzinnige erfenis
Rousseau had invloed op Franse revolutie: vrijheid, gelijkheid en broederschap. Ook in demo.
rechtstaat is sprake van Rousseau’s invloed. Niet zozeer het democraticratische, maar vooral
het idee van de rechtsstaat: de volksvertegenwoordiging heeft zich te houden aan bepalingen
van de grondwet. GW=product van zelfwetgeving. Het is de redelijke en zedelijke wet die het
raamwerk moet vormen voor alle politieke besluitvorming en waaraan niet te tornen valt.
Rousseau: Aanvaardbaar-zijn is gebaseerd op een normatieve, binnen de gemeenschap geldende opvatting
omtrent hetgeen redelijkerwijze aanvaard dient te worden. Datgene dat aanvaard dient te worden heeft
betrekking op datgene wat wenselijk is en is geïnspireerd op de gedachte van de volonté génerale. Niet “wat
aanvaard wordt” (= goede omschrijving van de volonté de tous). De grondwet bepaalt onder meer dat voortaan
de volonté de tous zal gelden bij verdere wetgeving. Onze staatsinrichting geeft tweeledig beeld. Enerzijds is zij
gestoeld op de feitelijke wensen, maar deze zijn gebonden aan het constitutionele raamwerk. Dit raamwerk is
uitdrukking van de volonté generalé: het drukt uit hetgeen normatief wenselijk is --) rechtstaat!
H.5
Een modern gedachte-experiment
De Nederlandse staatsinrichting lijkt de theorieën van Locke + Rousseau te verzoenen. Enerzijds
wordt geluisterd naar de publieke opinie, naar datgene wat daadwerkelijk gewenst wordt.
Anderzijds waakt men dat de burgers de kaders van de GW niet overschrijden. Deze kaders zijn
op te vatten als de uitdrukking van het wenselijke. De algemene wil is uitgedrukt in de GW. De
idealen en grondrechten die de GW noemt lijken vanzelfsprekend, maar berusten op een keuze.
Locke: Alleen "zelfbehoud" is universeel menselijk.
De historische ontwikkelingen die aan grondrechten ten grondslag liggen, leveren wel een
verklaring voor het ontstaan van deze rechten, maar geen rechtvaardiging.
John Rawls (1921-2002) zoekt rechtvaardigingen voor de democratische rechtsstaat. Welke
opvatting van rechtvaardigheid is als de meest wenselijke aan te merken en op grond van welke
argumenten? Charles Taylor heeft kritiek op Rawls' theorie.
5.1
Een moderne contractsfilosoof
Rawls; rechtvaardigheid, de wenselijke eigenschap van instituties. De vraag wanneer een individu rechtvaardig handelt, beantwoordt hij niet. Volgens Rawls wordt iedere samenleving
gekenmerkt zowel door een ovk in de belangen van de individuen, als door belangenconflicten.
Overeenkomst: iedereen is gebaat bij sociale samenwerking. Conflict: mensen hebben bij
verdelingsvraagstukken altijd de neiging het grootste deel voor zichzelf op te eisen. Van belang
is om deze principes op te stellen die de verdelingskwesties kunnen reguleren. Op welke manier
gaat hij te werk? Dat wil hij doen d.m.v. een gedachte-experiment, dat aangeduid wordt met de
term "beginsituatie" (initial situation/original position). --) Contractstheorie
Rawls wil de contractstheorie vernieuwen, vanwege zijn meer algemene en abstractere
vraagstelling. Het gaat om een algemeen gedachte-experiment, en niet het gedachte-experiment
van de vroegere contractsfilosofen.
Beginsituatie: voor te stellen als een rondetafelgesprek over rechtvaardigheidsprincipes. Niet het
gesprek als alledag, want die zijn niet billijk, aangezien ze worden gehouden n.a.v. een bepaalde
gebeurtenis, waarna iedereen zijn best doet zijn mening door te voeren.
Voorwaarden voor de beginsituatie: de gesprekspartners zijn;
- Vrij; geen uitspraken doen tegen je zin in
- Gelijk ten opzichte van elkaar; de mening van ieder persoon weegt even zwaar
- Rationeel; zij moeten zo effectief mogelijk hun eigen belangen nastreven
- Bevinden zich achter een sluier van onwetendheid ("Veil of ignorance"); de deelnemers
hebben wel belangen, maar weten niet precies waar deze liggen
- Niet geïnteresseerd in elkaars belangen
- In het bezit van een zeker gevoel voor rechtvaardigheid
Deelnemers weten niet wie/wat ze zijn, welk geslacht, politieke voorkeur enz.
5.2
Twee principes
Door de genoemde voorwaarden zal het gesprek zo eerlijk mogelijk verlopen, wat dus een
billijke uitkomst belooft. "Rechtvaardigheid als billijkheid" (justice as fairness). Met die term
geeft Rawls aan dat de uitkomsten van het fictieve gesprek billijk zijn als de gevolgde procedures
van het hypothetisch gesprek billijk zijn.
Nadat Rawls de beginsituatie heeft beschreven, geeft hij een eerste antwoord op de vraag tot
welke rechtvaardigheidsprincipes door deze imaginaire deelnemers zou worden besloten.
Maar eerst twee opmerkingen:
1. De rechtvaardigheidsprincipes zijn alleen resultaat vd 1e beraadslagingen in fictieve gesprek.
2. Deelnemers zullen niet kiezen voor het principe van nuttigheid. --) Utilisme (Jeremy Bentham
1748-1832). Het utilisme had enige invloed op de Declaration of Independence. Bentham keek
niet naar de redelijkheid van een bepaalde regeling, noch naar de intrinsieke rechtvaardigheid,
maar puur naar welke voordelen bepaalde regelingen of maatregelen met zich meebrengen. Er
wordt voordurend naar de samenleving als geheel gekeken. Wordt het geluk voor de grootste
hoeveelheid ermee gediend? Het houdt per definitie geen rekening met de belangen van de
minderheden.
Opdr.5.c.: waarom zullen de deelnemers volgens Rawls niet kiezen voor een utilistisch principe:
De deelnemers weten immers niet of zij tot een minderheid/meerderheid zullen behoren (sluier van
onwetendheid). Rationele personen willen niet het risico lopen dat zij zelf tot minderheid behoren, die voordelen
moeten inleveren ten gunste van een groter geluk van de meerderheid.
Opdr.5.d. Twee principes waarvan Rawls denkt dat zij de uitslag vormen van imaginaire beraadslagingen in de
beginsituatie (rangorde staat vast):
1. Rechten en plichten moeten gelijk verdeeld worden
2. Sociale en economische ongelijkheden zijn alleen aanvaardbaar indien de minstbedeelden daarvoor
gecompenseerd worden. (een nieuw punt, Locke en Rousseau betrokken dit punt niet in hun analyse).
De kritiek van Marx, dat de gelijkwaardigheid voor de wet, waar deze filosofen van spraken, niet meer is dan
een lege dop als materiële ongelijkheden onverminderd blijven voortbestaan.
Dit betekent niet dat Rawls’ uitwerking van het 2e principe “socialistisch” te noemen is. (Zie vb boek: blz. 67).
Men kan hier tegenin werpen indien je bijv. alle mensen die werken en niet-werken, hooggeschoolden en
laaggeschoolden evenveel zou geven, dit niet bevorderlijk is voor de vrijwillige medewerking van deze
minstbedeelden. En dat is toch Rawls ideaal. Daarom extra voorwaarde: Deze ongelijkheid is alleen toegestaan
als de posities en ambten waaraan dergelijke voordelen verbonden zijn, in principe voor allen openstaan.
Rawls probeert d.m.v. zijn gedachte-experiment criteria aan te geven op grond waarvan we
kunnen zeggen dat een bepaald principe “het” redelijke en “het” wenselijke vertegenwoordigt.
Is het mogelijk om eenduidig vast te stellen waarin de volonté génerale als uitdrukking van
het wenselijke bestaat? Rawls: ja, door ons te verplaatsen in de beginsituatie en ons in te leven
in wat rationele mensen zouden besluiten als zij op voet van gelijkheid met elkaar zouden
omgaan en niet worden gehinderd door moreel-irrelevante overwegingen aangaande hun
positie, talenten, godsdienstige overtuigingen en materiële mogelijkheden.
5.3
Kritiek op Rawls
Contract van Rousseau en Locke: eenmalig gedachte-experiment, Rawls kan zijn gedachteexperiment vaker uitvoeren (bijv. bij hervorming belastingstelsel, herziening ziektewet enz.).
Critici beweren dat Rawls’ theorie er teveel op lijkt. Een grote ovk is het mensbeeld. Locke
zag de mens eveneens als een abstract en leeg individu. Locke noemt “zelfbehoud” als
universeel menselijke eigenschap. Rawls noemt eigenbelang als enige drijfveer van de
deelnemers. Critici brachten hier tegenin dat een dergelijk mensbeeld op een misvatting
berust. Culturele waarden worden door Rawls gezien als dingen die men niet kan hebben.
Alsof het islamitisch geloof net zoiets is als het “hebben” van rood haar. Men heeft geen
islamitisch geloof, men is islamiet. Godsdienstige overtuigingen, opvattingen over geluk zijn
allemaal zaken die je identiteit bepalen. Critici stellen dat Rawls experiment onuitvoerbaar is.
Het vooronderstelt dat men zichzelf a.h.w. buiten de context kan plaatsen waarin hij is
opgegroeid. Maar dat heeft hem nu gemaakt tot wat hij nu is.
Vrijheid, gelijkheid en relationaliteit kunnen niet achter de sluier van onwetendheid worden
geplaatst. Het hebben van deze waarden wordt door Rawls kennelijk niet als pure
“toevalligheid” opgevat. Zij worden verondersteld in het besluitvormingsproces.
Door deze waarden van meet af aan bepalend te laten zijn voor de beginsituatie is het geen
wonder dat de principes die eruit komen deze waarden belichamen. Rawls criteria voor “het”
wenselijke zouden minder objectief en rationeel kunnen zijn dan gepretendeerd wordt.
Een filosofische stroming die deze veronderstellingen bekritiseert, is het communitarisme.
Alle communitaristen bekritiseren het mensbeeld dat ten grondslag ligt aan de liberale
ideologie van Rawls: het beeld van vrije en gelijke individuen die onafhankelijk van elkaar en
ieder voor zich hun eigenbelang zo efficiënt mogelijk nastreven. “Communitarisme”:
benadrukt dat het belang vd gemeenschap als datgene waardoor het individu bepaalt wordt en
waarin het zou moeten participeren als volwaardig gemeenschapslid.
Opdr.5.e. uit “De malaise van de moderniteit” van Charles Taylor: welke elementen uit Rawls’ theorie kunnen
bekritiseerd worden o.g.v. de ‘drie kwalen” van Taylor?
1. Individualisme (en de notie van het volledig vrije individu): een verlies aan zingeving, het verflauwen van
morele horizons. Beraadslagingen van individuen geleid door eigenbelang kunnen niet leiden tot een
acceptabele opvatting van rechtvaardigheid.
2. Rationaliteit; Instrumentele rede: ondergang van de doelstellingen. Het rationele heeft hier betrekking op
een efficiënt gebruik van de middelen die worden aangewend om een bepaald gegeven doel te bereiken.
Daarom heet deze nauwe opvatting van rationaliteit “instrumentele rationaliteit”.
3. Verlies van vrijheid. Het gaat erom welke politieke problemen oplossing behoeven (met name
verdelingsvraagstukken). Rawls: handelingsvrijheid. Communitaristen: vrijheid tot zelfbepaling en
zelfwetgeving.
5.4
Rawls’ reflectieve evenwicht
Rawls beschrijving bevat typische westerse elementen. Terwijl Rawls probeerde deze
beginsituatie zo neutraal mogelijk te houden. Zoals bijv. het mensbeeld zo “leeg” mogelijk te
maken. Maar zijn het alleen maar westerse principes die geen universele gelding hebben? Dat
zou zo zijn indien we ons laten leiden door het rondetafelgesprek. De voorwaarden voor het
gesprek waren zo gestructureerd (individuele vrijheid, gelijkheid, rationaliteit), dat de
uitkomsten inderdaad slechts die waarden lijken te bevestigen.
Rawls stelt voor dat we de uitkomsten weer moeten toetsen aan onze eigen gewone morele
intuïties over wat wel/niet mag of over wat wij rechtvaardig vinden. Rawls doet een poging
om “het wenselijke” (uitkomsten van het fictieve debat) te combineren met het “gewenste”
(dat wat we er zelf van vinden). Wat te doen als de uitkomst niet strookt met die eigen
mening? Gewoon kiezen voor een van de standpunten. Voor de theorie kan het besluit tot
gevolg hebben dat we iets moeten veranderen aan de definitie van de beginsituatie (wat Rawls
wellicht niet zou waarderen, maar theoretisch nodig is). De mogelijkheid van wederzijdse
bijstelling van eigen intuïties en de beginsituatie noemt Rawls reflectief evenwicht: het zoeken
naar een evenwicht tussen het wenselijke en het gewenste.
BESLUIT (samenvatting): blz. 73/74!
Boek: Deel III
Instemming burgers + formulering van onschendbare individuele grondrechten --) voorkomen
dat de staatsmacht tegen burgers wordt ingezet. Toch geen waterdichte garantie. Gevaar blijft
aanwezig als de democratische rechtsstaat een dictatuur van de meerderheid wordt. Naast
onderzoek naar de grondslagen kan er ook gekeken worden naar de grenzen van wetgeving.
Twee vragen: 1. Welke kwesties mogen door de OH (wettelijk) geregeld worden en welke
niet? (H.6. Mills criterium voor OH-bemoeienis: schadebeginsel). 2. Zijn wij in alle gevallen
verplicht tot gehoorzaamheid? (H.7. burgerlijke ongehoorzaamheid).
H.6.
De reikwijdte van het recht
Wanneer moet er overheidsoptreden plaatsvinden? Niet altijd is een duidelijk antwoord
mogelijk. Voorbeelden van randgevallen zijn: toelaatbaarheid euthanasie/abortus, seksualiteit:
echtscheiding verboden/homosexualiteit een misdaad, religiositeit: wel/niet verbod op ritueel
slachten van dieren/vrouwenbesnijdenis/eisen stellen aan seksuele geaardheid docenten.
Consistentie in de positiebepaling is vaak ver te zoeken.
Is het niet mogelijk een filosofisch criterium te geven aan de hand waarvan de grenzen van
wetgeving eenduidig kunnen worden vastgesteld t.a.v. alle genoemde omstreden terreinen?
--) criterium van Mill. Kritiek daarop van H.L.A. Hart en R. Dworkin.
6.1
Het schadebeginsel van Mill
John Stuart Mill schreef samen met zijn vrouw Harriet Taylor in 1859 het boek On Liberty.
Mill meende, in navolging van J. Bentham, dat wie bepaalde maatregelen/handelingen op zijn
morele merites wil toetsen, zich er niet aan kan onttrekken de gevolgen van deze in de
beschouwing te trekken. De vraag die men volgens Mill moet stellen is:
In hoeverre draagt een bepaalde maatregel/handeling bij tot het geluk en welzijn van de
grootste groep mensen?
De handeling die het meeste geluk oplevert is volgens Mill de meest verkieslijke. Mill legt
nadruk op de gevolgen van handelingen. Intenties tellen minder zwaar.
Zo is het ook met sociale instituties of regeringsmaatregelen. Deze dienen uitsluitend
beoordeeld te worden naar het nut en het voordeel dat zij te weegbrengen voor de
betrokkenen. Mill = utilistische filosofie.
Opdr.6.a.: Samenvatting: WEGENS SAAIHEID TEKST --) lees pag. 80-84 van het boek. Korte samenvatting:
Onderwerp – historische achtergrond – probleemstelling – redenering – doel van het boek – eerste formulering
van het beginsel – reikwijdte van het beginsel – theoretische achtergrond – extra inperking van het
overheidsoptreden – grenzen van het overheidsingrijpen
Mill: het gaat hem alleen om maatschappelijke vrijheid. Hij wil er niet over in debat. Er bestaat geen juiste
morele standaard. Elke overtuiging berust op persoonlijke voorkeur. Slechts die handelingen die schade aan
anderen toebrengen, mogen worden verboden. Paternalisme keurt hij af. “Over zichzelf, over zijn eigen lichaam
en geest, is het individu soeverein” (= aan niemands gezag onderworpen). --) schadebeginsel.
Mill maakt onderscheidt tussen privé-sfeer en publieke sfeer.
Utilisme – schadebeginsel:
Bij morele beoordelingen wenst het utilisme slechts rekening te houden met de gevolgen. Voor een utilist is het
niet belangrijk of de handeling in zich slecht of goed is, en evenmin spelen intenties een rol. Dit komt terug in
het schadebeginsel.
Volgens Mill moet het individu kunnen oordelen wat hij/zij moreel verwerpelijk dan wel prijzenswaardig vindt.
Beginsel geldt alleen voor rationele wezens, omdat alleen zij voor hun eigen handelingen verantwoordelijk
gesteld kunnen worden. Bij achterliggende naties kan men er ook geen beroep op doen.
Is Mill wel utilist? Het gaat hem wel om de gevolgen, maar hij vindt, ondanks de grootste hoeveelheid van de
grootste groep, de vrijheid van het individu ook gewaarborgd moet blijven. Mill ziet het echter niet als een doel
op zich. Mill formuleert zijn vrijheidsbegrip negatief, “vrijheid van”, dus vrijheid gezien als de afwezigheid van
dwang. Locke had dit ook. De term waarmee dit type wordt aangeduid is “handelingsvrijheid”. De vrijheid om te
doen en laten wat men wil. Mill voegt hier innerlijke vrijheid aan toe: de vrijheid om te denken wat men wil.
Een ander begrip van vrijheid is “wilsvrijheid”, positief geformuleerd “vrijheid tot”, bijv. zelfontplooiing.
6.2
Een kritische tijdgenoot van Mill
Ook Mill werd bekritiseerd op grond van het feit dat hij vrijheid te nauw definieerde als
uitsluitend afwezigheid van dwang en geen oog had voor de wilsvrijheid. In zijn boek “The
National Review” valt een anonieme Mill op dit punt aan.
Opdr.6.b. Brengt het onderscheid tussen negatieve en positieve vrijheid soms ook een ander onderscheid met
zich mee? Welke?
De anonieme schrijver meent dat een negatieve definitie van vrijheid als de afwezigheid van beperkingen een te
magere definitie is. Hij meent dat niet alleen op grond van negatieve formulering, maar ook o.g.v. het feit dat
deze (negatieve) vrijheid bij Mill slechts voorbehouden is aan het individu. Daartegenover stelt hij dat Mill
aandacht moet schenken aan de vrijheid van een volk, van een natie. Deze collectieve vrijheid kan men het best
positief definiëren als een vrijhei “tot”. Het onderscheid positief/negatief leidt dus tot een tweede onderscheid
namelijk dar tussen een vrij individu en een vrije natie.
De anonieme schrijver zijn duidelijk sporen van Rousseau aan te treffen. Ook deze schrijver maalt gewag van
vrijheid tot zelfbeschikking van een volk, als iets dat zo het al niet van hoger belang is dan de privé-vrijheden
van individuen, toch minstens net zo belangrijk is. Hij heeft een ander beeld van de maatschappij dan Mill. Bij
Mill is de samenleving een verzamelijk van onafhankelijke individuen bij elkaar. De overheid moet er alleen
voor zorgen dat die individuen elkaar niet in de weg zitten. Bij de anonieme schrijver is het een eenheid, een
natie. De individuen zijn ondergeschikt.
6.3
Moderne kritiek op Mill
Mills beginsel werd in jaren ‘50 en ’60 inzet debat over het wel/niet strafbaar gesteld blijven
van homoseksualiteit. In 1957 werd in Engeland een commissie ingesteld die dit moest
onderzoeken. Het rapport werd bekend als “Wolfenden Rapport”. Homoseksualiteit moest
niet meer bij wet verboden blijven, alleen wel homoseksuele handelingen bij minderjarigen.
Zij dienen beschermd te worden, omdat zij nog niet mondig zijn. Grote invloed van het
schadebeginsel. Rapport leidde tot debat juristen-rechtsfilosofen. De bekendste tegenstander
van het schadebeginsel is de jurist Lord Devlin.
Opdr.6.c.: Hoofdpunten van het betoog van Devlin:
1. In de meeste gevallen is instemming (van bijv. slachtoffer in strafzaak) geen criterium bij de vraag of bepaalde
handelingen al dan niet strafbaar gesteld dienen te worden.
2. Waarom we deze daden strafbaar stellen is niet omwille van de bescherming van een bepaald individu, maar
omdat een moreel beginsel van de maatschappij is geschonden. Het recht dient geen ander doel dan het bewaken
van een aantal morele principes.
Mag samenleving oordelen over morele kwesties, of moeten deze geheel aan het individu worden overgelaten?
De gemeenschap kan niet bestaan zonder een gemeenschappelijke en publieke moraal. Ook in het Wolfendenrapport worden dergelijke morele uitspraken gedaan.
Als de samenleving dat recht heeft, mag ze het dan ook afdwingen?
Ja, geen beperkingen aan de macht van overheidsingrijpen. Omdat elke schending van de moraal die de burgers
samenbindt, de samenleving potentieel bedreigd.
De inhoud van deze morele principes wordt bepaald door wat de gewone redelijke burger voor (im)moreel
houdt. Maar men moet proberen tot een compromis te komen tussen de belangen van het individu en het publiek
belang.
En zo ja, mag dat dan in alle gevallen; waar ligt de grens?
Rekening houdend met alle overwegingen van de vorige vraag, ieder afzonderlijk beoordeeld.
Het doel van het strafrecht bestaat er volgens Devlin niet uitsluitend in handelingen te bestraffen die schade aan
een individu toebrengen, maar dient ertoe overtreding van morele principes te bestraffen. VERSCHIL met Mill:
Mill vond dat het recht zich zoveel mogelijk dient te onthouden van morele oordelen en alleen handelingen mag
bestraffen die schadelijke gevolgen voor derden met zich mee zal brengen. OVEREENKOMST: Devlin valt het
schadebeginsel niet als zodanig aan.. Devlin bekritiseert de gedachte dat alleen individuen schade kunnen
oplopen. Dat kan ook het collectief. Devlin vervangt Mills individuele schadebeginsel voor een collectieve.
Voorts rekt hij het schadebeginsel op door erop te wijzen dat niet alleen iemands leven of eigendommen
geschaad kunnen worden, maar ook morele beginselen. Dat laatste is gevaarlijk: een natie hangt daar van af.
In Nederland wordt veelal het individuele schadebeginsel aangehouden. Daarom gelden de
instemming vd betrokkene alsmede het individuele welzijn van de patiënt als belangrijkste
criteria als het gaat om de discussie over de toelaatbaarheid van euthanasie.
Verschillen Devlin –Mill:
Devlins pleidooi voor wetgeving in morele kwesties steunt op volgende veronderstellingen:
a. er is een publieke moraal (Mill stelt dat meningen per individu verschillen en daarom zo
weinig mogelijk dwingend voorgeschreven dienen te worden)
b. zonder deze moraal kan een samenleving niet bestaan. Hij leidt uit het bestaan van een
natie een publieke moraal af. En stelt dat een samenleving niet kan voortbestaan zonder
gedeelde normen en waarden. (
c. er bestaat een “redelijk” standpunt, uiting van een algemeen gedeelde “common sense”
dat deze publieke moraal verwoordt en dat de graadmeter moet zijn voor wetgeving.
(Dit voor antwoord op de vraag hoe je erachter komt hoe die moraal luidt. Het gaat
volgens Devlin er niet om wat meerderheid natie denkt, maar wat de gem. doorsnee
burger denkt. Voorwaarde: rationaliteit).
6.4
Het antwoord van Hart op Devlin
Devlins kritiek op Wolfenden Rapport --) debat rechtsfilosofen over reikwijdte van wetgeving.
Devlin kreeg kritiek van de Britse rechtsfilosoof H.L.A. Hart en de Amerikaanse rechtsfilosoof
R. Dworkin. Hart uitte kritiek op de publieke moraal, Dworkin op het "redelijk" standpunt.
Hart onderscheidt twee visies op het belang van de gedeelde maatschappelijke moraal:
- Radicale visie: gedeelde morele principes worden als waarde op zichzelf gewaardeerd,
ongeacht de gevolgen die deze principes hebben voor de maatschappelijke stabiliteit.
- Meer gematigde visie: moraal met name gewaardeerd vanwege de samenbindende functie
die zij heeft binnen een samenleving. (Deze visie is van Devlin).
Opdr. 6.d. Kritiek van Hart:
Devlin: immoraliteit verzwakt de maatschappij. Dit berust op de aanname dat moraliteit een naadloos web is
(want samenleving valt volledig samen met haar moraal, zodat iedere aantasting leidt tot onmiddellijke
desintegratie). Hij schijnt te menen dat iemand aan een deel daarvan tornt, direct het geheel in gevaar brengt. Al
deze veronderstellingen ontberen empirische evidentie. Veel plausibeler is de veronderstelling dat voortdurende
bijstelling van morele beginselen en waarden leidt tot maatschappelijke vooruitgang en ontwikkeling.
Hart maakt onderscheid tussen empirisch vaststelbare bewering en een a-priori bewering:
- Empirisch vaststelbare bewering: bewering die men kan staven dan wel weerleggen op grond van empirisch
onderzoek; volgens Hart hoort hier Devlins bewering in thuis, dat immoraliteit het voortbestaan van de
samenleving in gevaar brengt.
- A-prioribewering: bewering waarvan de (on)waarheid vast te stellen is zonder een empirisch onderzoek.
(bijv. wiskundige stellingen--) redeneren is voldoende). Volgens Hart beweert Devlin dat de theorie in deze
categorie thuis valt, maar dat is volgens Hart onterecht. Devlin doet alsof het vanzelfsprekend is dat
immoraliteit een samenleving schaadt.
Hart bestrijdt niet de opvatting dat er altijd een zekere moraal nodig is. Hij bestrijdt het idee dat elke aantasting
resulteert in verval. Hart beweert het tegenovergestelde: men kan hier en daar normen bijstellen. Dit is geen
verval, maar een ontwikkeling.
Devlins antwoord op het kritiek van Hart:
Opdr.6.e. Zou hart overtuigd zijn door Devlin (tekst 6.5.)?
Nee, Devlins betoog is inconsistent. Als Devlin meent dat dat niet iedere immorele handeling direct bedreigend
is voor de samenleving, dan moet hij ook de eis laten vallen dat deze verboden moeten worden. Maar dat wil
Devlin niet. De handelingen moeten niet buiten het bereik van de wet gesteld worden. Dat is alleen te verdedigen
op basis van de veronderstelling dat de handelingen schadelijk zijn voor de maatschappij. Devlins positie blijft
problematisch, omdat hij Mill onvoldoende bekritiseert. Devlin blijft trouw aan het schadebeginsel, maar
definieert hem ruimer. Devlin had de theorie moeten aanvallen, door bijv. te stellen dat ook immorele
handelingen verboden moeten worden als ze niet schadelijk zijn, maar wel aan de geheiligde beginselen afbreuk
doen. Devlin verdedigt net als Mill een utilistische positie door alleen waarde te hechten aan morele beginselen
omdat zij geschikt zijn voor behoud van de maatschappij. Devlin stelt zich daardoor bloot aan Harts kritiek en
moet met -empirische- bewijzen komen dat een schending van beginselen schade oplevert voor de maatschappij.
6.5
Het antwoord van Dworkin op Devlin
Devlin stelt dat moraal “essentieel” is voor samenleving. Maar welke zijn essentieel? Moraal
is misleidende term. (“Moraal” is eigenlijk een verzameling van verschillende normatieve
opvattingen, beginselen, waarden, idealen en taboes van verschillende terreinen.) Devlins
antwoord is: vraag het de doorsnee burger.
De weldenkende gemiddelde burger weet welke handelingen hem zodanig met walging
vervullen dat deze verboden moeten worden. Deze opvatting inspireerde Dworkin tot het
schrijven van zijn boek “Taking Rights Seriously” (1977).
Opdr.6.f.: Door middel van welk onderscheid probeert Dworkin Devlin te bekritiseren?
Het onderscheid tussen wat Dworkin noemt: moreel standpunt in onderscheidende zin – moreel standpunt in
antropologische zin. Dworkin verwijt Devlin dat hij deze laatste vorm tot uitgangspunt kiest en er een leidraad
voor de wetgever in ziet.
Moreel standpunt: standpunt dat zich onderscheidt van opvattingen die berusten op vooroordeel, toevallige
persoonlijke weerzin e.d. Niet alle “morele opvattingen” (in antropologische zin) zijn “morele opvattingen” (in
onderscheidende zin). De laatste moet aan aantal eisen voldoen willen ze als morele opvattingen tellen. Geldige
reden voor geven, oprecht en consistent zijn met achterliggende vooronderstellingen. Alleen die morele
opvattingen die verdedigbaar zijn en voldoen aan de door Dworkin gestelde eisen mogen invloed uitoefenen op
de wetgever bij zijn beslissing handelingen al dan niet strafbaar te stellen.
Hart onderscheidt daar kritische moraal (algemene beginselen die men kan aanwenden om deze bestaande
opvattingen te bekritiseren of te rechtvaardigen)van positieve moraal (verwijst naar het geheel van feitelijke
opvattingen over goed en kwaad die nu eenmaal in een bepaalde tij in een bepaalde cultuur leven).
Opdr.6.g. Hoe is dit te vergelijken met Rousseau?
Volonté de tous (gewenst) = gelijk aan Dworkins “antropologische” betekenis van moreel standpunt.
Volonté géneralé (wenselijke) = “onderscheidende” betekenis van een moreel standpunt. Gebaseerd op
persoonlijke smaak, vooroordelen enz. Ook Harts begrip van “kritische” moraal komt hiermee overeen.
6.6
De regels van het spel
Dworkin meent dat er basisregels zijn op grond waarvan bepaald wordt of bepaalde
standpunten al dan niet mogen meetellen. Dworkin maakt onderscheid in twee niveaus:
Niveau 1: Inhoudelijke morele opvattingen
Niveau 2: Opvattingen over het soort argumenten *grondregels: regelen hoe de discussie
gevoerd moeten worden.
Hij vergelijkt de niveaus met een schaakspel. De zetten zijn vergelijkbaar met de vergelijken
standpunten, deze kunnen variëren. Voor elk schaakstuk gelden wel andere regels. Daarnaast
zijn er spelregels, deze zijn voor iedereen gelijk.
Op basis van dit onderscheidt kan Dworkin nu drie dingen doen:
1. Devlin bekritiseren dat hij deze grondregels onvoldoende in acht neemt. Volgens Devlin is
namelijk elk moreel oordeel toegestaan. (Ook die niet op redenen berusten).
2. Dworkin kan de rol van de wetgever aangeven: die ziet erop toe dat de spelregels worden
gerespecteerd.
3. Dworkin kan Devlin met diens eigen wapenen verslaan. Dworkin beweert dat de
opvattingen over spelregels deel uit maken van morele consensus en daarom gerespecteerd
moeten worden. Devlin heeft gelijk dat de wetgever de publieke moraal dient te volgen; maar
met publieke moraal moet niet worden gedoeld op bepaalde specifieke inhoudelijke
opvattingen, maar veeleer op de consensus over de spelregels die gevolgd dienen te worden.
Opvallend is dat Devlins tegenstander Hart eenzelfde onderscheid maakt, namelijk tussen:
- Materiële waarden: spelen rol in inhoudelijke oordeelsvorming t.a.v. bepaalde concrete
kwesties
- Formele waarden: betrekking op het oordeel over de wijze waarop het spel gespeeld moet
worden
Hart meent dat formele waarden onontbeerlijk zijn voor iedere maatschappij, omdat het
maatschappelijk verkeer op dergelijke waarden berust. Dat geldt niet voor materiële waarden.
Wetgevers moeten zich zoveel mogelijk onthouden van wetgeving op basis van dit soort
inhoudelijke morele oordelen.
6.7
Terug naar de praktijk
Opdr.6.h. Hoe zou Devlin op het voorstel van Griffiths, om het homohuwelijk uit de sfeer van de
overheidsbemoeienis te halen, hebben gereageerd?
Afkeurend! Devlin spreekt expliciet over de waarde van het (christelijke) huwelijk. Hij meent dat sacrale
verbintenissen een onafscheidelijk onderdeel vormen van de wijze waarop onze samenleving is georganiseerd.
Het onttrekken van het huwelijk aan de overheidssfeer zou volgens hem afbreuk doen aan de eenheid en
gemeenschappelijkheid van de samenleving.
Opdr.6.i.In hoeverre kan Rouvoets positie worden bekritiseerd of verdedigd?
Kritiek:
Rouvoet meent ten onrechte dat grenzen van overheidsoptreden willekeurig zijn. Het is niet zo dat politici zich
altijd bemoeien met morele kwesties. Hun bemoeienis is aan het schadebeginsel gebonden ten tweede aan de
instandhouding van wat Dworkin “spelregels” noemt: de randvoorwaarden die in het geding zijn willen de
maatschappelijke discussie ordelijk verlopen. *Schadebeginsel/“hoger belang individuele vrijheid”
Verdediging:
Rouvoet zou bijv. kunnen stellen dat homoseksuelen een van de grondbeginselen van het maatschappelijke
verkeer hebben geschonden.
6.8
Conclusie
Welke soorten kwesties mogen door de overheid geregeld worden? Deze vraag is van
ethische, sociologische en filosofische aard. Ethisch omdat iedere beantwoording van de
reikwijdte afhangt, sociologisch omdat het afhangt van het beeld dat men heeft over hoe de
maatschappij in elkaar steekt. (Devlin: individu is niet los te zien van natie). Filosofisch
omdat verschillende partijen een andere rol aan de wetgever toekennen. Mill ziet deze als
bewaker van de (publieke) vrede en veiligheid; Devlin als bewaker van de goede zeden;
terwijl Dworkin, en in mindere mate Hart, deze zien als bewaker van de (formele) spelregels.
H.7.
Burgerlijke (on)gehoorzaamheid
Welke rechtvaardigende redenen kunnen (groepen) burgers aanvoeren om zich te onttrekken
aan het geldende recht? 1. Beroep op hoger recht, 2.Stem van het geweten
7.1
Het hogere recht
Twee voorbeelden van ongehoorzaamheid die verdedigd wordt met een beroep op hoger
recht. Het eerste stamt uit de 5e eeuw voor chr. (*Antigone), het tweede uit de jaren’60 van
deze eeuw (*Martin Luther King).
De aanname van hoger recht kan functioneren als een rechtvaardiging en als instrument ter bekritisering van het
positieve recht. Want: daar waar het positieve recht conflicteert met hogere morele beginselen, is het niet langer
gelegitimeerd en is ongehoorzaamheid gerechtvaardigd.
Beroep op hogere wetten (meestal gezien door direct afkomstig van God--) beroep op Bijbel) is
een belangrijke rechtvaardiging voor afwijkend gedrag. Het komt voor dat men aanneemt dat er
een "hoger recht" is, zonder duidelijk te maken waar vandaan. Men doet beroep op verschillende
bronnen. Een voorbeeld is Martin Luther King (1929-1968), leider van de Amerikaanse
beweging voor burgerrechten. Hij werd gearresteerd nadat hij een protestmars had geleid,
waarvoor geen officiële toestemming was gegeven.
Opdr.7.b.Wat is volgens King het hogere recht dag bepaald of het positieve recht al dan niet rechtvaardig is? Hij
geeft 5 verschillende invullingen:
- De wet van God
- De morele wet
- Het natuurrecht
- De eeuwige wet
- Datgene wat de persoonlijkheid verheft
Het is geen filosofische tekst. King wil alleen de mensen attent maken op het feit dat het positieve recht zowel
rechtvaardige wetten als onrechtvaardige wetten bevat.
7.2
De stem van het geweten
Een andere wijze is een beroep op het persoonlijk "geweten". Vaak gaat dit samen met beroep op
hoger recht. "Geweten": weten wat goed is en wat kwaad. Oorspronkelijk is de term ontwikkeld
binnen het natuurrecht denken. Aquino ging er vanuit dat de morele principes die tezamen het
hogere recht uitmaakten, weliswaar door God gegeven zijn, maar tevens inzichtelijk zijn en te
begrijpen voor een ieder die met redelijke vermogens is begiftigd. Het hogere recht, het
natuurrecht, is voor Aquino direct afleidbaar uit de aard van de mens. Het is op basis van een
onderzoek naar de natuurlijke menselijke neigingen dat een mens er achter kan komen welke
normen en waarden hij dient te volgen. Aquino stelt dat de mens inzicht heeft in deze hogere
beginselen (bijv. men mag niet doden). Nu moet de mens deze vertalen naar alledag (mag men
deze specifieke zieke in deze specifieke omstandigheden doden). Vertalen gebeurt door het
geweten. Deze kan wel fouten maken. Latere natuurrecht denkers dachten dat wie toegang had
tot de algemene principes, ook geen fouten maakt in de toepassing. Het geweten kan geen fouten
maken. Voor hen is het “geweten”: het vermogen om algemene principes te kennen en deze toe
te passen. Het geweten wordt daarmee een synoniem aan “kennis van goed en kwaad”.
In onze tijd ook beroep op geweten --) militaire dienst. Het betekent niet dat mensen die een
beroep doen op hun geweten, allemaal uitgaan van de natuurrechtelijke gedachte dat men kennis
kan hebben van de hogere morele principes op basis van een onderzoek naar de aard van de
mens. Meer en meer is het geweten gaan voorstellen als een moreel gevoel dat zegt wat je moet
doen dan wel nalaten. Velen menen dat wanneer het recht van de overheid conflicteert met wat
hun moreel gevoel zegt, zij recht hebben op dit gevoel, dit geweten, te volgen.
Een verdediging vd gedachte dat men zijn geweten moet volgen als dit conflicteert met bevelen
van een overheid, wordt geleverd door de Russische romanschrijver Leo Nikolajevitsj Tolstoj
(1828-1910). Tolstoj verzet zich tegen allerlei vormen van geweld.
Opdr.7.c. De veronderstellingen die duidelijk aan de dag treden in zijn fragment:
 Het geweten is zowel “rede” als “moreel gevoel”
 Het geweten is iets universeels. Het bestaat in alle mensen en zegt in alle mensen ook hetzelfde
 In de toekomst zal het geweten zegevieren
Bij Tolstoj staat het persoonlijk geweten centraal. Het is belangrijker dan godsdiensten. Hij waardeert de laatste
alleen voor zover zij een boodschap verkondigen die in overeenstemming is met het geweten. Vb: christendom
ontleent zijn waarheid niet aan het feit dat Jezus Gods zoon was, maar omdat Jezus leerstellingen in
overeenstemming zijn met het natuurlijke geweten. Tolstojs beroep op het persoonlijk geweten gaat gepaard met
een afwijzing van de maatschappij.
De Amerikaan Henri Thoreau (1817-1862) laat zich ook leiden door het persoonlijk geweten. Hij
was een tegenstander van de slavernij. De oorlog tegen Mexico zag hij als een poging het gebied
uit te breiden waaruit nieuwe slaven konden worden gerekruteerd en hij weigerde belasting te
betalen, omdat hij de oorlog niet wilde financieren. De wegenbelasting betaalde hij we.
Opdr.7.d. Hoe is zijn pleidooi te karakteriseren?
Als een pleidooi om het persoonlijke geweten belangrijker te achten dan de besluiten van de meerderheid. Dat een
meerderheid ergens mee ingestemd heeft, is geen reachtvaardiging. Het gaat erom dat die meerderheidsbesluiten
reachtvaardig zijn.
Opdr.7.e. Welk soort “volonté zou voor Thoreau leidraad moeten zijn voor politieke beslissingen en waarom?
De volonté géneralé. Het gaat hem om datgene wat redelijk en rechtvaardig is, om datgene wat mensen zouden
moeten willen als ze maar redelijk nadachten (voor Thoreau: als ze hun geweten volgen). Wat de meeste mensen
feitelijk wensen, doet voor hem niet ter zake, want de Amerikaanse praktijk leert volgens hem nu juist dat
meerderheden kunnen dwalen.
Een belangrijk probleem bij Thoreaus stelling. Thoreau schijnt niet de grondslag van een
democratie te accepteren, waarin de legitimiteit van wetgeving wordt gefundeerd in de
instemming van de meerderheid. Thoreau is de eerste die de term burgerlijke ongehoorzaamheid
gebruikt, maar men kan zich afvragen waar dit “burgerlijke” uit bestaat. De kritiek die hij
uitoefent is niet van een burger, maar van iemand die besluit niet langer mee te willen doen.
In die zin wijkt hij af van King. Beiden menen dat Amerikaans recht zowel rechtvaardige als
onrechtvaardige elementen bevat, maar King onderschrijft de legitimiteit van het overheidsgezag
in het algemeen en probeert het staatsbestel te verbeteren. King is een actief burger, Thoreau
keert zich van de maatschappij af. In die zin staat Thoreau dichter bij Tolstoj dan King.
7.3
Ongehoorzaamheid in een democratie
Thoreau--) argumenten nodig voor zijn stelling dat eigen geweten dichter bij morele waarheid
komt dan het geweten van miljoenen andere Amerikanen. De mensen die naar Mexico
vertrokken menen dat de strijd in overeenstemming was met hun geweten. Wiens geweten
moeten we volgen, als we niet langer het meerderheidsbeginsel handhaven als basis voor
politieke besluitvorming? In de 17e eeuw is geprobeerd een grondslag zo te formuleren dat
deze universele geldigheid verkreeg en acceptabel werd voor burgers, ongeacht hun
politieke/religeuze verschillen. Een voorbeeld is de contactstheorie, die ervan uit gaat dat een
samenleving rechtvaardig genoemd kan worden als vrije en gelijke personen ermee zouden
hebben kunnen instemmen.
Het succes van het contact als legitimatie van een democratische samenleving betekent dat het
lastiger wordt argumenten te vinden voor burgerlijke ongehoorzaamheid in zo’n
democratische samenleving. Men heeft er zelf mee ingestemd, en zo niet, dan toch de
meerderheid van het volk waar hij bij hoort. Is het dan nog rechtvaardig om te protesteren, als
je het als minderheid het ergens niet mee eens bent? Als een minderheid stelselmatig wordt
beroofd van zijn rechten, is er geen democratie. De filosoof Peter Singer heeft erop gewezen
dat we democratie kunnen opvatten als “eerlijke compromis” tussen verschillende belangen.
Daarvoor is vereist dat zij alleen een gelijk recht van meningsuiting hebben. Dat was niet zo
bij de zwarte Amerikanen, dus daar was burgerlijke ongehoorzaamheid toegestaan.
Ook in Nederland ontstond discussie, n.a.v. de Vietnam-oorlog, acties van krakersbeweging
enz. Er verschenen tal van publicaties die burgerlijke ongehoorzaamheid probeerden te
definiëren, te verklaren en te rechtvaardigen.
Nu de benadering van John Rawls. Hij heeft veel invloed gehad op de discussie. In Nederland
zijn Rawls opvattingen vooral verwoord en verdedigd door de rechtssocioloog Schuyt.
Hij stelt zich de vraag in hoeverre ruimte is voor inidividuen/minderheden om ongehoorzaam
te zijn binnen zo’n samenleving, waarvan de grondslagen door alle partijen als legitiem
worden aanvaard. Voordat Rawls een rechtvaardiging geeft, geeft hij eerst een beschrijving:
Opdr.7.f.: Rawls kenmerken van burgerlijke ongehoorzaamheid:
 Degene die burgerlijk ongehoorzaam is, doet een beroep op algemeen geaccepteerde principes van
rechtvaardigheid en niet op persoonlijke/religieuze principes.
 Burgerlijke ongehoorzaamheid is = openbare daad. Men komt er openlijk voor uit dat men ongehoorzaam is.
 Ongehoorzaamheid is geweldloos.
 De ongehoorzame burger neemt de wettelijke consequenties van zijn daad voor zijn rekening.
 De ongehoorzame burger deelt de fundamentele principes waar de samenleving op gebaseerd is, en
onderscheidt zich daarmee van de militante activist, die deze principes verwerpt.
Rawls noemt normatieve kenmerken. Hij gaat ervan uit dat de ongehoorzame burger protesteert tegen specifieke
onrechtvaardigheden, terwijl hij de fundamentele rechtvaardigheidsprincipes waarop de samenleving is
gebaseerd, onderschrijft.
Rawls legt de nadruk op “burgerlijke”. Men protesteert tegen bepaalde onrechtvaardige wetten of beleidslijnen
als “burger”. Thoreau deelde de algemeen democratische principes niet en stelde persoonlijke redenen boven de
principes die algemeen geaccepteerd zijn. Hij treedt meer op als onafhankelijk individu dan als burger.
Opdr.7.g. Wat zijn gerechtvaardigde redenen voor ongehoorzaamheid volgens Rawls?
Als de principes (de 2 principes waartoe besloten werd in de imaginaire beginsituatie) die ten
grondslag liggen aan de democratische samenleving niet/onvoldoende tot uiting komen in het
overheidsbeleid.
Met name 1e principe: men mag ongehoorzaam zijn als rechten en plichten niet gelijkelijk verdeeld zijn.
2e principe: deze schendingen zijn moeilijker vast te stellen. Rawls stelde dat sociaal-economische ongelijkheid
toegestaan is als de minstbedeelden voordeel hebben van die ongelijkheid. Maar er bestaat geen goed
vergelijkingspunt. Schendingen van het 2e principes zijn minder snel gerechtvaardigd.
7.4
De contactstheorie onder vuur
Veel mensen kunnen nog wel instemmen met de gedachte dat het hypothetische contact van
Rawls een noodzakelijke voorwaarde is voor een rechtvaardige samenleving, maar niet dat het
daarmee ook een voldoende voorwaarde is. En dat laatste is wat Rawls beweert als hij meent
dat alleen de overeengekomen principes het uitgangspunt behoren te zijn voor de
ongehoorzaamheid van de burger die verder loyaal is –en moet blijven- aan die principes.
De instemming van vrije en gelijke burgers kan op twee manieren bekritiseerd worden:
1. Filosofische kritiek: de gedachte is in zichzelf niet houdbaar of inconsistent.
2. Sociologisch/politieke kritiek: de theorie van de bestaande machtsverhoudingen strookt
niet met de feitelijke machtsstructuur.
B. Zwiebach: kritiek op contactleer als grondslag voor de bepaling vd legitimiteit vd overheid
en daarmee de grenzen van ongehoorzaamheid.
Opdr.7.h. Zwiebach bekritiseert de instemmingsgedachte:
In werkelijkheid stemmen mensen nergens mee in. “Instemming” dient als legitimatie overheid + grondslag voor
onze verplichting. Beide functies kunnen niet tegelijkertijd vervuld worden. Men is alleen tot gehoorzaamheid
verplicht als hij instemt en meerderheden kunnen dwalen. Instemming gegeven onder bep. voorwaarden hoeft
geen verplichtingsgrond te zijn als die voorwaarden veranderen. Probleem instemming: als deze zonder verdere
argumenten gegeven wordt, kan zij niet dienen als grond voor legitimiteit v.e. samenleving. Maar als zij wel
gegeven wordt op basis van argumenten, dan zijn het die argumenten en niet de instemming die legitimiteit
verschaffen.
Zwiebachs stelling: instemming = overbodig. Dworkin: moreel oordeel in de onderscheidende/antropologische
zin van het woord. Zwiebach beweert dat “instemming” 2 betekenissen kan hebben. Instemming zonder redenen
(= instemming zonder meer), met redenen (= instemming die berust op rechtvaardige redenen).
Rawls zou hiertegen in kunnen beweren dat hij niet geïnteresseerd is in de instemming van
werkelijk bestaande personen.
Opdr.7.i. Zwiebach bekritiseert Rawls versie van de instemmingstheorie:
 Alleen mijn eigen instemming en mijn belofte om mij daaraan te houden kunnen grondslag zijn voor een
gehoorzaamheidsplicht. Instemming van een imaginair persoon is mijn instemming niet.
 Rawls idee dat alleen eigenbelang basis is van degelijke instemming (en dat er dus geen extra
gerechtvaardigde redenen nodig zijn) gaat alleen op in een hypothetische situatie, waar deelnemers zich
bevinden achter een sluier van onwetendheid.
7.5
Radicale ongehoorzaamheid
Er was niet alleen filosofische kritiek omtrent de gehoorzaamheid (moeten we nu wel/niet
vechten tegen Vietnamese?), maar er was ook politieke kritiek op de liberale rechtsstaat die
een algemenere strekking had. Hieronder een dergelijke tekst. Rawls wordt niet expliciet
bekritiseerd, maar wel de gedachte dat de Nederlandse rechtsstaat zou berusten op de
instemming van burgers.
Opdr.7.j. De manieren waarop de schrijvers de instemmingsgedachte bekritiseren:
Er is feitelijk geen sprake van instemming van de burgers met het overheidsbeleid omdat de burger niet zelf
beslist, maar via gekozen politici. Deze staan machteloos t.a.v. de economische machtscentra (= kapitalistische
ondernemingen; de grote multinationals). Drie veronderstellingen:
1. Economie en niet politiek maakt de dienst uit.
2. Die economische belangen staan rechtstreeks tegenover belangen van burgers.
3. Parlementaire democratie is geen uitpunt, maar een onvolledig beginpunt voor het democratisch proces.
Alle drie de veronderstellingen zijn gebaseerd op het marxistisch gedachtegoed.
Opdr.7.k.: Kritiek op Rawls, aangaande de burgerlijke ongehoorzaamheid:
Instemming van de burgers mag bestaan, maar vindt in de praktijk niet plaats. Omdat in feite niet de instemming
van de burgers, maar belangen van kapitalisme de grondslag vormen voor het politieke besluitvormingsproces,
zijn wij niet gebonden aan deze instemming.
BESLUIT
Welk soort kwesties mogen geregeld worden door het recht? Slechts die zaken die betrekking
hebben op handelingen die schade kunnen toebrengen aan derden (Mill) of dient de overheid
een publieke moraal te bewaken (Devlin)?
Wat is de functie van een publieke moraal? Cement voor de samenleving (Devlin) of is de
samenleving gediend bij voortdurende correctie/bijstelling van die moraal (Hart)?
Wat is eigenlijk publieke moraal?Bepaalde procedurele eisen die aan het voeren van discussie
worden gesteld (Dworkin) of meer inhoudelijke kwesties (Devlin)?
Op welke gronden mag het individu/groep ruimte opeisen om dingen te regelen naar eigen
inzicht en daarmee indruisen tegen bestaande wetgeving? Welke gronden zijn er om
ongehoorzaamheid te verdedigen? = (goddelijk) recht en persoonlijk geweten. Zie Antigone,
King, Tolstoj en Thoreau. Thoreau laat zien dat zijn rechtvaardigheid voor ongehoorzaamheid
op gespannen voet staat met de gangbare rechtvaardiging voor gehoorzaamheid. Rawls poogt
de inconsistentie op te heffen. Hij gebruikt contacttheorie.
DEEL IV
Feitelijke vraag: Hoe komt de rechtelijke oordeelsvorming feitelijk tot stand? Welke
overwegingen, en hoe komen deze terug als motivering in het vonnis.
Normatieve vraag: Hoe behoort de rechtelijke oordeelsvorming te verlopen? Uitsluitend
beroep op rechtsbronnen of behoort de rechter de wet met wijsheid/flexibiliteit te benaderen?
H.8.
Rechterlijke oordeelsvorming
8.1
Het subsumptiemodel
In 19e eeuw was de rechter rechtstoepasser. Alles gecodificeerd in wetboeken. Dat bevordert
rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Er werd bovendien voorkomen dat de rechter "op de stoel
van de wetgever" zou gaan zitten.
De algemene regel is "major", het geval "minor", de beslissing de "conclusie". Bovenstaand
omschreven model wordt het subsumptiemodel genoemd: het geval hoeft slechts
gesubsumeerd (geschaard) te worden onder de relevante rechtsregel. Tegenwoordig wordt er
van de rechter meer verwacht dan alleen subsumeren. Er zijn namelijk twee problemen:
1. Het vaststellen van de minor (het feitencomplex).
2. Het vaststellen van de major (de relevante rechtsregel).
8.2
De feiten
Hoe stelt de rechter de feiten vast? Hij baseert zijn inschatting van de feiten op een aantal
rapporten; eventueel raadpleegt hij getuigen. Op grond daarvan probeert hij het hem
voorgelegde materiaal te ordenen en te selecteren en "de" feiten eruit te halen die hem van
belang lijken. Dit is van belang voor het rechtsvindingsproces. Het hangt van de selectie en
interpretatie van de feiten af welke rechtsregel relevant geacht wordt (keuze van de major).
Opdr.8.a. Jerome Frank over het feitencomplex. Vier redenen waarom je niet van objectieve
feiten kan spreken: Subjectiviteit speelt een rol in;
1. De waarneming van de getuige
2. De herinnering van de waarneming van de getuige
3. De wijze waarop de herinnering wordt verteld
4. De reacties van de rechter of de jury op het verhaal van de getuige
Het Amerikaans rechtssysteem is anders. In een Common law systeem is er niet alleen vaak juryrechtspraak,
maar is ook de rol van de rechter groter. Precedenten spelen een belangrijke rol. Benoemingen van rechters zijn
bovendien politieke benoemingen. Het is begrijpelijk dat Frank zich zorgen maakt over de relatieve
onvoorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen.
Frank hoort tot de stroming van het "Legal Realism". Deze beoogt het recht te bestuderen
zoals het zich in de maatschappij manifesteert. Legal realist willen daarbij niet alleen afgaan
op de verhalen die de juristen zelf vertellen over hun vak. Zij proberen de realiteit van het
recht te achterhalen door te kijken wat er bij de rechtbanken feitelijk gebeurt. Meestal leidt dit
praktijkonderzoek tot uitkomsten die haaks staan op wat juristen denken en vertellen over hun
vak; juridische mythes.
Opdr.8.b. Grond waarop het programma van de Legal realist bekritiseerd kan worden:
Ze zijn niet inconsistent met hun eigen programma. Frank benadrukt dat “feiten” niet objectief vaststelbaar zijn.
Tegelijkertijd streeft hij echter zelf naar de objectieve “realiteit” van het recht. Franks ambitie “myth” en
“reality” te scheiden, berust dan ook weer op een mythe.
8.3
De regels
Welke feiten zijn relevant? Dat hangt af van vraag welke regel men in gedachte heeft. Aan de ene kant wordt de
selectie van de regel bepaald door de selectie van de feiten. Maar ook andersom. De vaststelling van de major
(regel) hangt af van de keuze van de minor (feiten), maar dat de minor op zijn beurt weer bepaald wordt door de
invulling van de major. Privatist Vranken sprak daarom van de rechtsvinding als kwadratuur van de cirkel.
(cirkelredenering).
Probleem bij vaststellen van de regel: wat indien er geen geschikte regel van toepassing is op
het betreffende geval? Bijvoorbeeld als het gaat om een nieuwe situatie. (Is elektriciteit een
“goed”?). Hoe wordt een dergelijk feit zinvol in een door het recht geregelde categorie
ondergebracht? Ook komt het voor dat 2 of meer regels tegelijk van toepassing zijn. Bijv. ovk
kunnen ontbinden, maar er is ook een vernietingsgrond aanwezig.
Amerikaan Karl Llewellyn (jaren ’50 en ’60) behoort tot de stroming van de Legal Realist. Evenals Frank poogt
hij d.m.v. onderzoek naar rechtspraktijk een aantal juridische ficties te ontzenuwen. Verschil met Frank:
Llewellyn concentreert zich niet op de selectie van feiten, maar op de keuze van rechtsregels. Frank = feitenscepticist, Llewellyn = regel-scepticist (=hoe worden relevante rechtsregels gevonden?). Deze laatsten
concentreren zich vooral op de rechtsvinding door de hogere rechtsbanken. Relevante feiten spelen daar een
minder belangrijke rol omdat deze vaak uitgaan van de versie zoals die door de lagere rechtbanken wordt
gegeven. Llewellyn benadrukt dat het vinden van die regels een subjectieve zaak is. Keuze specifieke rechtsregel
ligt bij rechter zelf. Llewellyn meent dat er een verschil is tussen de regels waarop rechters zich zeggen te
beroepen (paper-rules) en de regels die feitelijk ten grondslap liggen aan hun besluitvorming.
Opdr.8.c.Vier betekenissen die Llewellyn onderscheidt van het woord “regel”:
1. Datgene wat een rechter behoort te volgen
2. Datgene wat een rechter feitelijk volgt
3. Datgene wat mensen behoren te volgen
4. Datgene wat mensen feitelijk volgen
De mythe is hier dat betekenissen 1 en 2 met elkaar samenvallen.
Opdr.8.d. Welke twee dingen wordt de student gevraagd te doen?
1. Zich bewust te worden van het feit dat hij/zij een Vorverständnis heeft; een eigen voorlopig eigen oordeel
(een voorkeursoplossing) dat niet op juridische informatie is gestoeld
2. Deze voorkeursoplossing beargumenteerd te vergelijken met de juridische oplossing en de verschillen en
overeenkomsten op te sporen.
Vorverständnis: datgene wat men in het “achterhoofd” heeft; datgene wat men weet of waar men in
geïnteresseerd is. Er is niets mis met het hebben van een eigen voorkeursoplossing in het licht van de
Vorverständnis. Men kan alleen de eigen voorkeursoplossing vergelijken met de juridische oplossing als er één
duidelijke juridische oplossing bestaat. Zijn er niet meer juridische oplossingen mogelijk? Men kan stellen dat
willekeur uitgesloten is. Rechtsregels bevatten altijd een vrij nauwkeurige opsomming van voorwaarden
waaronder ze gelden.
Opdr.8.e. Het is niet altijd mogelijk om te spreken van “de” juridische oplossing.
Llewellyn meent dat de juridische regels waarnaar verwezen wordt in de vonnissen/arresten slechts legitimaties
achteraf zijn. Rechters volgen in feite hun eigen voorkeursoplossing en zoeken juridische argumenten en
relevante rechtsregels achteraf pas. Llewellyn meende juist dat rechters niet alleen hun eigen “mensbeeld en
maatschappijopvatting” volgen, maar andere regels: te weten regels die men leert als men als jurist getraind
wordt en de regels die juristen als beroepsgroep delen. Llewellyn: degene die het gedrag van rechters wil
voorspellen moet de ongeschreven regels kennen (das het grootste belang voor een succesvol advocaat).
8.4
De rafelige randen van het recht
Kritiek op Llewellyn. Reden voor bezorgdheid. Llewellyn meende dat paper-rules hooguit kunnen dienen als
richtsnoer bij de oorspronkelijke deelsvorming, maar niet ten grondslag liggen aan de uiteindelijke beslissing.
Volgens Hart overdrijft Llewellyn.
Aan de ene kant wijst Hart erop dat rechters niet automatisch en mechanisch de wetten toepassen. Rechters
hebben aanzienlijke speelruimte bij de interpretatie van het recht: discretie. Deze is vrij groot, omdat de -hogererechter het laatste woord heeft over de zaak. Maar dat betekent volgens Hart niet dat men kan zeggen (zoals de
Legal realist doen) dat de rechter volledig vrij is. De rechter is weldegelijk aan rechtsregels gebonden.
Opdr.8.f. Hoofdlijn van Harts betoog:
a. Bij elke algemene regel is er een aantal gevallen dat wel duidelijk door de regel wordt gedekt, maar ook
altijd een aantal twijfelgevallen.
b. Deze twijfelgevallen zijn niet te vermijden. De reden daarvoor is dat we niet alle feiten van te voren kunnen
kennen, noch de doeleinden die met een bepaalde rechtsregel worden beoogd.
Niet altijd is het duidelijk of het betreffende geval nu door deze regel wordt gedekt of wellicht door een andere.
Dit verschijnsel: rafelige randen van het recht. De gevallen die onder deze rafelige randen vallen, kunnen d.m.v.
vrije discretie van de rechter onder de ene dan wel de andere regel geschaard worden --) open textuur. Textuur =
weefsel. Nooit is het weefsel vh recht netjes en duidelijk afgezoomd.
Waarom is het niet mogelijk het toepassingsgebied van een regel duidelijk te bepalen? Hart heeft twee redenen:
1. Er doen zich telkens nieuwe en onvoorziene gevallen voor in een maatschappij die voortdurend in
verandering is.
2. Deze voortdurende verandering brengt met zich mee dat we hooguit steeds een voorlopig een bepaald
oogmerk kunnen nastreven. Hart: rechtszekerheid, maar ook flexibel recht dat kan inspelen op veranderende
maatschappelijke omstandigheden.
Opdr.8.g. Kern van Harts kritiek op de Legal realist:
Dat regels niet mechanisch toepasbaar zijn, betekent niet dat er geen rechtsregels ten grondslag liggen aan de
rechterlijke besluitvorming.
--) De Legal realist stellen het dilemma te absoluut.
Opdr.8.h. Nogmaals Harts kritiek:
Hoewel de (scheids)rechter een grote vrijheid heeft in de interpretatie en toepassing van regels, blijft hij
gebonden aan bepaalde standaarden die algemeen toegankelijk en geaccepteerd zijn.
Hart maakt onderscheid in primaire en secundaire regels:
 Primaire regels: Regelen het gedrag van mensen.
 Secundaire regels: Deze regelen geen gedrag, maar hebben betrekking op de primaire regels. Ze zeggen iets
over de reikwijdte en toepassing van de primaire regels.
Hart kent 3 soorten secundaire regels:
1. Herkennigsregel (rule of recognition). Deze vertelt hoe we primaire regels kunnen herkennen. Zonder
herkenningsregel zou voortdurende onzekerheid bestaan over wat telt als primaire regel.
2. Veranderingdregels (rules of change). Deze stipuleren hoe primaire regels kunnen worden aangepast en
veranderd. Zonder veranderingsregels zou het recht inflexibel zijn en onvoldoende kunnen inspelen op
maatschappelijke veranderingen.
3. Berechtingsregels (rule of adjudication). Geeft aan wanneer primaire regels zijn geschonden. Zonder deze
regels is het rechtssysteem inefficiënt.
Rechter heeft zich volgens Hart te houden aan de primaire regels. Hij heeft alleen te maken met de secundaire
regels die zijn bevoegdheden regelt.
8.5
Het verschil tussen regels en beginselen
Legal Realist: rechter heeft in alle gevallen grote speelruimte bij bepalen van relevante rechtsregel. Hart meent
dat de rechter deze discretie alleen heeft bij de moeilijke gevallen. De rechtsfilosoof Ronald Dworkin
bekritiseert deze stelling. Ze hanteren een geheel andere opvatting van het recht en met name van de rechterlijke
besluitvorming. Dworkin meent dat Hart niet ver genoeg gaat in zijn bestrijding van de Legal Realist. Hart geeft
hem immers gedeeltelijk gelijk: in moeilijke gevallen speelt discretie een grote rol. Dworkin: geen “vrije”
rechter, want met vrij bedoelen we dat de rechter niet gebonden is aan enige juridische standaarden. Dworkin:
recht bestaat niet alleen uit regels, maar ook uit beginselen. (voorbeeld zaak: Riggs vs Palmer).
Dworkin: Hart = typische rechtspositivist. Rechtspositivisten zijn recht los staan van morele beginselen. Hart
meent dat men van een rechtssysteem kan spreken, zodra het naast primaire, ook secundaire regels bevat. Het
kan goed dat deze onrechtvaardig zijn. De vraag naar de rechtvaardigheid is een morele vraag, en valt dus buiten
de rechtswetenschap. De vraag hoe het recht is en behoort te zijn, zijn voor rechtspositivisten twee
onderscheiden vragen.
Waarom vindt Dworkin het zo belangrijk te laten zien dat de rechters geen discretie hebben in moeilijke
gevallen? Omdat een dergelijke visie, als zij correct zou zijn, zou impliceren dat het met de rechtszekerheid
droevig gesteld is. Als Hart gelijk zou hebben, zou men niet kunnen spreken van een “wettelijke verplichting” in
moeilijke gevallen. Discretie: rechter is vrij in zijn keuze van een bepaalde rechtsregel. De verplichting om aan
deze regel te gehoorzamen ontstaat pas op het moment dat de rechter in zijn beslissing op deze regel een beroep
doet.
Opdr.8.i. Twee verschillen volgens Dworkin tussen regels en beginselen:
1. Regels hebben een alles of niets karakter; of ze zijn geldig of niet. Beginselen zijn niet bepalend voor de
juridische oplossing, zij leveren slechts redenen.
2. Als regels met elkaar conflicteren is slechts een van beide geldig.
Opdr.8.j. Een belangrijke functie van beginselen is dat ze een rechtvaardiging leveren voor een nieuwe
interpretatie van een regel.
8.6
Rechterlijke gebondenheid
Dworkin wil laten zien dat rechters gebonden zijn aan bepaalde beginselen. Dat het niet toevallig is wat zij als
beginselen uitkiezen om te laten meewegen in de beslissing en dat het aangehaalde beginsel beslist niet slechts
het product van hun eigen (politieke) voorkeur is.
Dworkin: 2 mogelijke manieren waarop we “beginselen” kunnen benaderen:
a. wettelijk bindend (Dworkin). Dit impliceert dat rechter geen discretie heeft, ook niet in moeilijke gevallen.
b. niet wettelijk bindend (Hart).
De drie tegenargumenten van de rechtspositivist (Hart) ten gunste van de tweede benadering:
1. Rechters zijn niet verplicht beginselen te laten meewegen.
2. Beginselen leiden niet tot een voorspelbaar resultaat.
3. Beginselen zijn vaak omstreden.
Argument van Dworkin ter ondersteuning van zijn stelling dat rechters geen discretie hebben, maar verplicht zijn
rechtsbeginselen in hun beschouwing te bestrekken.
--) Tweeledige functie van de beginselen:
1e: sommige beginselen vormen een rechtvaardiging om van regels af te wijken.
2e; sommige beginselen vormen een reden om juist niet ervan af te wijken.
Rechtsbeginselen vormen de interpretatie en wijziging van de regels.
Dworkin beantwoordt de normatieve en feitelijke vraag naar rechtsvinding. Hij beweert dat wat rechters feitelijk
doen, niet strookt met de gedachte van discretie. Rechters laten zich in de praktijk door beginselen leiden. Het
recht zou onvoorspelbaar worden als ze dat niet deden. Rechters behoren zich te laten leiden door beginselen.
Daarmee geeft hij antwoord op de normatieve vraag naar hoe het proces van rechtsvinding behoort te lopen.
Er zijn gevallen waarin rechters zich lieten leiden door beginselen die wel stammen uit de
“overvloed van buitenrechtelijke beginselen” en waaruit gekozen is op grond van eigen
voorkeur.
Dworkin zegt dat een Legal Realist op basis van Dworkins materiaal zou kunnen zeggen dat
de rechter het recht aanpast aan zijn eigen voorkeur, zij het dat deze zijn privé-beginselen
verpakt als respectabele wettelijk bindende beginselen.
Dit is precies de kritiek van CLS (Critical Legal Studies), een moderne erflater van het Legal
Realism. Ze stellen dat net zoals regels met elkaar kunnen conflicteren en de rechter een vrij
willekeurige keuze moet maken, ook beginselen met elkaar strijden om deze voorrang.
Dworkin ontkent dit niet: conflicterende beginselen moeten tegen elkaar worden afgewogen.
Maar uiteindelijke keuze is niet willekeurig. Als de rechter goed zijn werk doet, komt hij tot
een antwoord dat als enig juiste gezien kan worden. Dworkins stelling is een mythe, stelt
CLS. Hart is het hier mee eens.
8.7
De zin van beginselen
Legal Realist: rechtsvinding vrijwel niet door positief recht bepaald. Hart: rechter alleen in
grensgevallen discretie. Dworkin: rechtsvinding wordt volledig bepaald door het recht (maar dan
moeten onder recht zowel regels als beginselen vallen). Afhankelijk van wat we onder recht
verstaan, kunnen rechters meer/minder vrij zijn. Beginselen zijn "opvulmateriaal" als regels het
laten afweten. Maar we kunnen ze ook een centrale plaats geven, zodat ze altijd de
interpretatie/keuze van regels reguleren --) Paul Scholten (1875-1946).
Scholten hanteert 5 interpretatiemethoden:
1. De taalkundige analyse van de formulering van een rechtsregel.
2. Zoektocht naar wat de wetgever bedoeld heeft.
3. Systematische interpretatiemethode (constructie) (hier spelen beginselen al een rol).
4. Analogie (Beginselen hebben grote een rol).
5. Rechtsverfijning (Beginselen hebben grote rol).
Opdr.8.n. In welk opzicht spelen beginselen een rol bij analogie en rechtsverfijning?
Analogie: Een geval die niet door een regel wordt gedekt, wordt vergeleken met een geval dat wel geregeld wordt.
Rechtsverfijning: Het toelaten van uitzonderingen die in de geschreven rechtsregel niet zijn opgenomen.
Beide interpretatiemethoden kunnen beargumenteerd worden door een -ongeschreven- algemene regel (=beginsel) te
veronderstellen. Algemene grondslag; ratio legis: de reden/zin van de wet.
De vaststelling van de ratio legis is niet objectief: zij is mede afhankelijk van wat de rechter op een bepaald moment
en in bepaalde omstandigheden belangrijk vindt. Toch is ze niet volkomen willekeurig.
Opdr.8.o. Overeenkomsten en verschillen tussen de opvatting van Scholten en die van Dworkin:
Overeenkomsten:
- Beginselen "alles of niets"-karakter. Beginselen zijn een richtsnoer, ze kunnen niet worden afgedwongen.
- Rechtsbeginselen zijn beginselen die binnen het recht gelding hebben.
Verschillen:
- Scholten meent dat beginselen die niet worden uitgewerkt in bijzondere rechtsregels niet meer zijn dan een dode
letter. Voor Dworkin is die uitwerking minder belangrijk.
- Scholten maakt een belangrijk onderscheid tussen de verschillende soorten beginselen: regel-achtige-beginselen,
beginselen met een algemene strekking, morele beginselen.
Scholten: recht is pas recht als zij in de concrete werkelijkheid tot uiting komt. Door verschil te maken tussen
verschillende typen beginselen, kan Scholten aangeven welk beginsel het zwaarst moet wegen, indien twee van hen
elkaar doorkruisen. De algemene gaat voor de specifieke, het meer evidente voor het minder evidente. Wat evident is,
is een irrationele aangelegenheid; het beginsel is pas evident voor wie het aanvaardt. Hoewel beginselen in het recht
worden gevonden, wijst het tegelijkertijd boven het positieve recht uit naar een zedelijk oordeel. Scholten is dus geen
rechtspositivist: positief recht en morele beginselen zijn niet te scheiden.
8.8
Redelijkheid en billijkheid
Veel aanpassingen door Scholten: expliciete beginselen en beginsel-achtige beoordelingsnormen
krijgen belangrijke plaats in het wetboek. Bekendste: eisen van "redelijkheid en billijkheid". Het
zijn normen aan de hand waarvan regels verworpen/beperkt kunnen worden. Sommige mensen
vinden deze open/vage normen wenselijk: het recht wordt flexibel.
Anderen menen dat deze introductie de deur open zet voor een type oordeelsvorming dat zich in
toenemende mate aan controle onttrekt. Sterker dan voorheen kunnen rechters hun eigen
morele/politieke voorkeur verpakken.
Noot van Soeteman van een arrest die gaat over de echtgenoot die zijn vrouw vermoord en
daarna aanspraak meende te maken op de helft van het gezamenlijke vermogen. Het hof kende
de vordering niet toe, met als argument dat men geen voordeel mag trekken uit onrechtmatige
daad (beginsel). De HR volgde het hof, maar met andere motivering: zij beriep zich met name op
de eis van redelijkheid en billijkheid. Soeteman vond dit een gemakzuchtige benadering.
Opdr.8.p. Wat bedoelt Soeteman met "pragmatische inconsistentie"?
De wet lijkt zichzelf op te heffen. De achterliggende pretentie van een wet is altijd dat zij iets voorschrijft dat
redelijk is, maar de eis van r&b voegt eraan toe dat een bepaling niet geldt indien ze niet redelijk is.
Welk bezwaar heeft Soeteman hiertegen?
Het criterium voor "redelijkheid" wordt niet langer in het recht gezocht, maar overgelaten aan de persoonlijke
inzichten van de rechter.
Soeteman: er is niet langer sprake van een zoektocht naar de ratio legis. De ratio legis veronderstelt namelijk dat
er een zekere zin of rede ligt in de wetsbepaling. Art. 6:2 lid 2 is een buitenjuridisch criterium. Volgens
Soeteman onttrekt het zich aan elke controle.
8.9
Conclusie
Drie typen benadering:
1. Regeltoepassing
2. Rechtsvinding in de letterlijke zin van het woord
3. Rechtsschepping
Scholten en Dworkin: vooral type 2
Hart: type 1 weergave van de normale gevallen, type 3 voor de moeilijke gevallen
Legal Realist: type 3
Llewellyn: type 2
H.9
De rol van de rechter
Hart - Dworkin. Dworkin kent een belangrijkere rol toe aan de RM. De rechter is het figuur die
de rechten van burgers en de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat kan waarborgen.
Maar neemt de rechter tegenwoordig niet te veel wetgevende taken over?
9.1
Juridisering en vermaatschappelijking
1. Er worden meer gevallen aan de rechter voorgelegd dan voorheen. Doordat de maatschappij
en de regelgeving ingewikkelder zijn geworden.
2. Er worden andere gevallen aan de rechter voorgelegd dan een aantal decennia geleden. Deze
werden vroeger binnen eigen geledingen opgelost (familieverband, verenigingen enz). De
ontwikkelingen worden aangeduid met juridisering van de maatschappij. (=toenemende mate
van juridische controle) De rechter moet zich nu meer met maatschappelijke problemen
bezighouden. Daarom gaat juridisering gepaard aan een vermaatschappelijking van het recht.
Rechterlijk activisme: toenemende bemoeienis van de rechter met maatschappelijke
vraagstukken. Strookt dit met Trias Politica? Is er nog wel een scheiding van de drie machten? Is
het nog wenselijk om machtenscheiding als uitgaanspunt te nemen? --) zie artikel van
W.Witteveen.
Opdr.9.a. Drie vragen, drie antwoorden:
1. Het argument dat Witteveen aanvoert tegen de stelling dat de ontwikkelingen naar toenemend rechterlijk activisme
onverenigbaar zijn met de Trias Politica, is dat de TP niet ontwikkeld is als voorstel om de drie machten te scheiden,
maar om ze elkaar te laten controleren.
2. Het tegenargument dat hij aanvoert tegen de stelling dat rechterlijk activisme onverenigbaar is met democratie, is
dat als een rechter wetgeving en bestuur toetst, hij dat doet op basis van de grondwet. En die is niet ondemocratisch,
maar belichaamt de wil van het volk (*Hamilton).
3. Wat is het tegenargument bij de stelling "er dreigt gevaar als de rechter steeds meer politicus wordt"? Men hoeft
niet bang te zijn dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten, want hij gebruikt bij de beoordeling juridische
argumenten en geen politieke.
De laatste 2 tegenargumenten kunnen niet gescheiden worden van de vraag hoe rechterlijke oordeelsvorming tot
stand komt.
Iemand die meent dat rechter een grote discretie heeft bij de interpretatie van de GW en zijn eigen politieke
opvattingen laat meespelen, zal geen voorstander zijn van toetsing wetgeving door HR a.h.v. de GW.
Als men meent dat er verschil is tussen jur./pol. argumenten, dan kan men de correcties van de RM als een
noodzakelijk bestanddeel van de dem. rechtsstaat beschouwen.
Als men meent (bijv. veel aanhangers v.d. CLS) dat jur. beginselen en pol. beginselen tegenstrijdig zijn en de eerste
vaak niet meer is dan een "verpakking" van eigen ideologische voorkeuren, dan zal men wantrouwend zijn. Rechters
zijn immers ook niet democratisch gekozen.
9.2
Juristen en politici
Rechterlijk activisme: bedreiging/versterking van democratische rechtsstaat? Twee kwesties:
1. Kan een juridische argumentatie onderscheiden worden van een politieke?
2. Op welke wijze levert de GW een kader ter beoordeling van wetgeving?
Kwestie A."Juridisch" betekent niet uitsluitend "in overeenstemming met het wetboek". Ook redelijkheid &
billijkheid (wel buiten-juridische aard, Soeteman). Wat is dan juridisch?
Dworkin: verschil tussen beleidsoverwegingen en beginselen. Beginselen verwijzen naar een
intrinsiek goed (bijv. rechten van individuen of groepen), beleidsmaatregelen zijn richtlijnen die
ontworpen zijn teneinde een bepaald sociaal gewenst doel te bereiken (bijv. maatregelen die tot
doel hebben de stroom vluchtelingen naar ons land in te dammen). Het laatste ontleent zijn
rechtvaardigheid aan het doel dat het probeert te bereiken.
Dworkin meent dat de rechter zich in zijn oordeelsvorming moet laten leiden door beginselen.
Het is aan de politici om beleidsmaatregelen te ontwerpen. De taak van de rechter is deze
beleidsmaatregelen te beoordelen a.h.v. beginselen waarin individuele en groepsrechten worden
uitgedrukt. Het onderwerp is dus politiek, maar het eigene van een juridische benadering van dat
onderwerp is de nadruk op rechten en beginselen. Houdt de rechter zich aan deze benadering,
dan heeft hij volgens Dworkin het recht en zelfs de taak zijn veto uit te spreken over wetgeving
die met deze beginselen in strijd is, zelfs als de meerderheid van de bevolking de voorgenomen
maatregelen steunt en verlangt.
Volgens critici is iedere beleidsmaatregel wel in een beginsel te vertalen en andersom. Het hangt
er maar van af hoe je het formuleert. De eigen politieke voorkeuren van rechters zouden, mits
vertaald in termen van beginselen en rechten, een rol kunnen gaan spelen die niet langer past
binnen een democratisch bestel.
Kwestie B. Het beroep dat de rechter doet op de GW is op zichzelf democratisch. De wetgeving
ook. Wat als deze niet met elkaar stroken? Welke moet er dan gekozen worden, het zijn beide
producten van democratische besluitvorming?
Dworkin: GW. Daarin staan de "hogere" democratische waarden.
Rechtspositivist (Hart) maant tot voorzichtigheid. Beginselen en rechten uit GW zijn
onvoldoende richtinggevend, ruimte rechter is te groot, beoordeling kan neerkomen op een
verwerping van een democratisch tot stand gekomen document. Het gaat om een oordeel van de
rechter, niet van het recht. De rechtspositivist komt tot dit oordeel over kwestie B, o.g.v. zijn
opvatting over kwestie A.
9.3
De rechtscultuur
Rechtsfilosoof Joseph Raz: kenmerken van juridische argumentatie. Wat is "rule of law"? De
term duidt de gedachte aan dat de wetgevende macht onderworpen is aan de GW. Zij komt het
scherpst tot uiting in het toetsingsverbod. Men kan de "rule of law" ook aanduiden als
rechtsstaat, hoewel rule of law een naam voor een beginsel is, de tweede een soort
staatsinrichting.
Opdr.9.b. Hoe moet volgens Raz de rechter zich opstellen indien hij geconfronteerd wordt met nieuwe wetgeving?
De rechter dient de wetgeving nauwgezet (handelend in overeenstemming met het oogmerk waarop de wet is
uitgevaardigd) en beginselvast (in overeenstemming met waarden en doctrines) toe te passen. Zijn besluitvorming
moet openbaar en gemotiveerd zijn.
Raz's verwijzing naar waarden en doctrines in de bestaande rechtscultuur zijn te vergelijken met de "beginselen" van
Paul Scholten. De bestaande wetgeving kan begrepen worden door te kijken naar de achterliggende ratio legis
(Scholten). Deze maakt het recht tot een eenheid. Dat staat ook Raz voor ogen. Maar Raz stelt meer eisen.
Nauwgezetheid: om te voorkomen dat de rechter eigenzinnig aan het interpreteren slaat.
Raz gaat niet zo ver als Dworkin. Die stelt dat bepaalde sociaal gewenste doeleinden door de rechter niet in beschouwing moeten worden genomen. Raz vindt dat de rechter beide moet doen: kijken naar beginselen en aansluiten bij de
democratisch vastgestelde doeleinden. Als deze conflicteren: voorrang voor de beginselen. Ter voorkoming dat de
rechter op eigen houtje interpreteert: openbaar en gemotiveerd.
Opdr.9.c. Welke twee argumenten noemt Raz ter rechtvaardiging van een actieve rol van de rechter?
1. Integratie bevordert effectiviteit van wetgeving in het nastreven van de doeleinden die de wetgevers voor ogen
staan.
2. Integratie beschermt de lange termijn belangen van de burger tegen korte termijn overwegingen die tegen de lange
termijn kunnen indruisen.
Wie zich richt op de gevestigde tradities zoals die tot uiting komen in de doctrine en de rechtspraktijk, zal op een
gezonde manier conservatief zijn en al te grote beleidswijzigingen matigen. Uiteindelijk dient deze matiging de
belangen van de burgers. Juridische overwegingen van deze aard zijn daarom niet anti-democratisch, maar kunnen de
democratie versterken.
Het specifiek juridische van een argumentatie ligt volgens Raz in de oriëntatie op de waarden en
gebruiken die verankerd liggen in de tradities van de rechtscultuur. Dit zijn geen beginselen en
waarden die "hoger" geacht moeten worden dan het recht: ze zijn in het recht verankerd.
9.4
Nogmaals: De democratische rechtsstaat
Nederlands staatsbestel: verzoening tussen Locke en Rousseau.
Opdr.9.d. Op welke wijze worden de twee erfenissen met elkaar verzoend in de term "democratische rechtsstaat"?
Locke ging ervan uit dat een samenleving democratisch is als de wetgeving tot stand komt in overeenstemming met
wat de mensen feitelijk wensen (volonté de tous). Rousseau's concept van zelfwetgeving leidde tot de gedachte van
de GW als redelijk en wenselijk raamwerk waarbinnen die democratie gestalte kan krijgen (de GW als uitdrukking
van de volonté génerale). Wij spreken van rechtsstaat om aan te duiden dat wetgeving als uitdrukking van de volonté
de tous, plaats moet vinden binnen dit kader en getoetst moet worden aan de volonté génerale.
Grondwet: democratisch tot stand gekomen. Men moet ervoor waken dat deze voortdurend ter
discussie komt te staan. Maar men moet wel beseffen dat er in een democratie altijd een debat
blijft. De GW is te formuleren als datgene wat wenselijk is, maar wat als dat niet meer te rijmen
valt met wat mensen feitelijk wensen? De democratische rechtsstaat is geen definitie die kan
worden vastgelegd. Daarmee blijft ook de verhouding rechtspraak-politiek ter discussie staan.
Maar dit draagt bij aan het vinden van een belans waardoor de democratie kan versterken.
BESLUIT
Meent men dat een juridische en politieke argumentatie in feite identiek zijn, dan zal men snel de
rechters zien als medespelers aan het democratische spel.
Meent men dat het mogelijk is te spreken van een specifiek juridische benadering, dan zal men
de rol van de rechter positiever beoordelen.
De vraag naar rechtsvinding is nauw verbonden met de vraag naar hoe een democratische
rechtsstaat het beste gestalte krijgt.
DEEL V
Het antwoord dat men formuleert op de vraag naar doel en rechtvaardiging van straf hangt ten
eerste sterk af van de manier waarop men denkt over de grondslagen van de staat en wat het
mensbeeld is.
Ook de manier waarop men de contractsleer invult, is van invloed op hoe men de straf poogt te
rechtvaardigen.
H.10
10.1
De legitimatie van het strafrecht
Het oude Babylon
In samenlevingen waar een overheidsorganisatie zwak is, is straf een familieaangelegenheid. Het familiehoofd
legt een straf op. Bij conflicten tussen families, neem je het voor je eigen familie op. *Bloedwraak. In een
georganiseerde samenleving wordt het recht tot straffen opgeëist door het centrale gezag. Voorbeeld: koning
Hammoerabi (2130-2088 v. chr.)
Opdr.10.a. Tekst 10.1: wat valt er op?
1. Geen opsomming van wetsbepalingen, Hammoerabi geeft aan waarom hij gerechtigd is om deze wetten op
te stellen en naleving af te dwingen d.m.v. sancties.
2. Leidende beginsel: vergelding. Oog om oog: symmetrie; van de dader wordt precies geëist wat hij het
slachtoffer zelf heeft aangedaan.
3. Belang sociale rang van de betrokkene. Pure vergelding wordt o.a. geëist bij mensen van gelijke rang. (Er
staan in het stuk nog meer regels hierover, maar die zijn niet interessant). Tegenwoordig is punt 3 anders:
het gelijkheidsbeginsel stelt dat burgers allen evenveel “waard” zijn voor het recht. Zie ook de
contractsfilosofen, zij stelden dat een mens van nature vrij en gelijk is.
10.2
Afwijzing van straf
Er wordt gestraft omdat iemand 1. Een strafbaar feit heeft gepleegd en 2. Omdat hij een rechtsnorm heeft
overtreden. De Nederlandse strafrechtjurist Leo Polak (1880-1941) wees erop dat straf (leedtoebrenging door de
overheid) niet alleen verdedigd kan worden met het argument dat de dader zelf leed heeft veroorzaakt.
Overheid heeft geen recht van straffen:
- Leo Tolstoj
- In Nederland: marxistisch georiënteerde kringen. Marxisten menen dat het huidige
staatsbestel in de eerste plaats een kapitalistische staat is, die er uitsluitend op gericht is de
economische belangen van de heersende klasse veilig te stellen.
Strafrechtjuriste die deze opvatting had --) Clara Wichmann (1885-1922)
Opdr.10.b. Criteria op grond waarvan straf wordt gerechtvaardigd, en de tegenargumenten
van Wichmann:
1. Afschrikking. Maatschappij komt op voorgrond, mens is slechts een middel.
2. Verbetering. Dit kan niet worden bereikt door straf.
3. Vergelding. Kwaad wordt met kwaad vergeldt. Het kwade is alleen door het goede
(medemenselijkheid) te overwinnen.
Hervorming is onmogelijk, want de grondslagen van het strafrecht deugen niet. De
grondslagen zijn niet te rechtvaardigen.
10.3 Preventie en contractstheorie
Opdr.10.c. Hoe verbindt Locke in zijn contractsleer de rechtvaardiging van de straf met de
rechtvaardiging van overheidsgezag?
Overheidsgezag vindt zijn rechtvaardiging in het doel waartoe zij wordt ingesteld: het
bevorderen van zelfbehoud door bescherming leven/vrijheid/eigendom. De rechten omvatten
tevens het recht van het individu een ieder te straffen die het zelfbehoud in de weg staat.
Locke verdedigt dit natuurlijke recht door erop te wijzen dat het natuurrecht (dat oproept tot
zelfbehoud) ineffectief zou zijn, als er geen sancties aan zouden worden verbonden).
Locke: staat mag alleen straffen wanneer leven/vrijheid/eigendommen van burger in geding
is. Op welke wijze? Dat zegt Locke niet. De Italiaan Cesare Beccaria (1738-1794) wel. In zijn
boek: Dei Delitti e delle Pene (Over misdaden en straffen). Hij keert zich tegen wrede straffen
uit zijn tijd. Hij beschouwt dit als toebrengen v. veel onnodig leed, dat geen enkel doel dient.
Beccaria hanteert verschillende voorwaarden waaronder straf gerechtvaardigd is. Deze
ontleent hij aan de contractstheorie.
Opdr.10.d. Welke contractstheorie hangt Beccaria aan? Die van Locke of Rousseau?
Locke! Burgers staan zo’n klein mogelijk deel van hun vrijheid af. Zelfbehoud moet
gewaarborgd blijven. Beccaria spreekt niet, zoals Rousseau, van de vereniging van de burgers
tot een volk.
Opdr.10.e Welk criterium hanteert Beccaria ter rechtvaardiging van straf?
Preventie.
Speciale preventie: voorkoming van herhaling bij de dader zelf.
Generale preventie: afschrikking van anderen.
Het enige doel is preventie. Beccaria besteedt veel aandacht aan de effectiviteit van straf. Hij
noemt drie argumenten voor zijn stelling dat een wreed rechtssysteem ineffectief is:
1. Wrede straffen leiden niet tot preventie, want delinquent zal eerder geneigd zijn nieuwe
misdaden te begaan, teneinde straf te ontlopen.
2. Mensen verliezen hun gevoeligheid. Extra reden is dat die wreedheid zou schaden wat we
tegenwoordig het proportionaliteitsbeginsel noemen: het beginsel dat er een juiste
verhouding strafbaar feit-toegediende straf moet zijn.
3. Werkelijk wreed systeem kan nooit lang bestaan en is niet uitvoerbaar.
Beccaria ziet straf niet als gerechtvaardigd doel op zich, maar als middel. Maar hoe effectief is
dat middel voor het te bereiken doel?
Psycholoog Crombag (1996) wees erop dat straffen het gedrag alleen beïnvloeden als zij
onmiddellijk en onvermijdelijk volgen op het ongewenste gedrag. Beccaria: sanctie is pas
effectief als 1. het leed dat de straf meebrengt groter is dan het voordeel van het misdrijf en 2.
De dader de overtuiging heeft dat het onmogelijk is zijn gerechte bestraffing te ontlopen.
Opdr.10.f. Op welke wijze verbindt Beccaria zijn pleidooi tegen de doodstraf aan de
contractgedachte?
Burgers kunnen bij de instelling van overheidsgezag nooit hebben bepaald dat de macht van
de overheid zo groot zou zijn dat deze hen van het leven kan beroven. Dat kan niet, omdat het
recht van de staat de optelsom is van de natuurlijke rechten van de burgers. En niemand heeft
het natuurlijke recht zichzelf van het leven te beroven.
Beccaria: lockiaans contract’ alg. volkswil moet niet geïnterpreteerd worden als een
equivalent van de volonté génerale.. Beccaria spreekt van optelsom, niet van datgene wat
mensen redelijkerwijs zouden moeten willen.
Men is geen meester over eigen leven (Chr. gedachte, alleen God mag daarover beslissen).
Franse verlichtingsfilosoof Diderot (1713-1784) is hiervan niet overtuigd. Uit zelfbehoudoverwegingen kunnen burgers hebben ingestemd met de doodstraf tegen eenieder die dat
leven aan zijn medeburgers ontneemt. Men denkt aan de invoering van de doodstraf voordeel
van te hebben.
Het criterium dat Beccaria hanteert, namelijk effectiviteit van straf als preventie, kan men
beschouwen als een voortvloeisel van zijn Lockeaanse versie van het contract. Locke
beschouwde de staatsvorm niet als doel op zich. Het overdragen van natuurlijke rechten is een
noodzakelijk middel. Overheid is aan grenzen gebonden. Beccaria perkt dan ook het recht tot
straffen in: straf is slechts in zoverre gerechtvaardigd als het nodig is voor bescherming van
leven/vrijheid/eigendom vd individuele burger. Daarom koppelt Beccaria contractargumenten
direct aan effectiviteitsoverwegingen.
10.4
Preventie en utilisme
Beccaria koppelt effectiviteitscriterium aan een Lockiaanse versie van de contractstheorie. Dit
is echter niet noodzakelijk Jeremy Bentham (1748-1832) die sterk beïnvloed werd door
Beccaria, wordt gezien als de grondlegger van het utilisme. Utilisten concentreren zich bij de
beantwoording van vragen naar de rechtvaardigheid op het criterium van nut en voordeel.
Bentham: An Introduction to the Principles of Moral and Legislation (1798).
Zonder een voorafgaand contract te veronderstellen, stelt Bentham: doel van alle wetgeving
moet liggen in de bevordering van het maximale geluk voor het grootst aantal mensen, en
straf (leed) is derhalve alleen toegestaan als zij groter leed voorkomt.
Benthams vier voorwaarden waaronder straf niet gerechtvaardigd is:
1. als straf zonder grond is (slachtoffer stemde toe)
2. als straf ineffectief is (ten tijde misdrijf geen strafbaar feit)
3. als straf onvoordelig of duur is
4. als straf onnodig is
Bentham: straf is slechts 1 van de middelen om bepaalde sociale doeleinden te bereiken. Hij
ontwierp gevangenis: Panopticon. Beccaria en Bentham gaan uit van criterium van
effectiviteit en nut. Straf gerechtvaardigd als het leed dat zij toebrengt niet groter is dan het
leed dat ermee wordt voorkomen. Het utilistische voorstel om straf voortdurend af te wegen
tegen andere middelen ter voorkoming van misdrijven en steeds middel te kiezen dat het
meeste voordeel en nut belooft, lijkt humanitair. Toch moet dit niet worden opgevat als zorg
voor het welzijn van de delinquent. Als onderwijs verkozen moet worden boven straf, is dat
niet alleen omdat dit beter voor de delinquent is, maar ook omdat het een effectiever middel is
ter voorkoming van misdrijven.
10.5
Straf als vergelding
De contracttheorie als rechtvaardiging voor staatsgezag –) andere opvatting omtrent de rechtvaardiging van straf.
Duitse filosoof Immanuel Kant (1724-1804). Kant hanteert een “dualistisch” mensbeeld. Kant maakt
onderscheid tussen twee aspecten van de mens:
- De mens is een natuurlijk wezen (homo phenomenon)
- De mens is een redelijk wezen (homo noumenon)
Kant hechtte veel waarde aan laatste aspect vd menselijke natuur, omdat het ons tot “mensen”
maakt, in de zin van vrije + verantwoordelijke personen. Kant: iedereen heeft een aangeboren
persoonlijkheid. Daarmee doelt hij op de rechten die eenieder heeft als persoon. En met
persoon bedoelt hij een handelend en vrij wezen. Vanwege het feit dat een mens homo
noumenon is, kan hij rechtssubject zijn. Gezien deze mensenrechten stelt Kant dat we de
mens nooit als een middel mogen behandelen om een bepaald doel te bereiken.
De mens moet zich in zijn morele oordeelsvorming door het redelijke laten leiden. De mens
kan tot dergelijke oordelen komen door het categorisch imperatief: Kants benaming voor
morele stelregel. Men moet alleen die handelingen verrichten waarvan men kan willen dat ze
zouden kunnen worden bevolen door een algemene wet die voor iedereen geldt.
Opdr.10.g. Welk criterium ter rechtvaardiging van straf wordt door Kant afgewezen?
Criterium van nuttigheid: straf nuttig of niet, is irrelevant. Iemand wordt gestraft omdat hij dat
heeft verdiend.
Welk criterium stelt hij ervoor in de plaats?
Het gelijkheidsbeginsel. Dit wordt bij Kant ingevuld als beginsel van de vergelding. Het gaat
om vereffening: herstel van de geschokte rechtsorde.
Volgens Kant vereist het gelijkheidsbeginsel dat vergelding plaats vindt. Kant zegt dat
iedereen gelijk is aan elkaar. Niet omdat mensen allemaal dezelfde kwaliteiten hebben, maar
omdat iedereen als redelijk en verantwoordelijk persoon kan worden gezien.
Het gelijkheidsbeginsel resulteert niet in Kantiaans vergeldingsstrafrecht. Waarom meent
Kant dat het vergeldingsbeginsel daar wel uit voortspruit? Argument zit in zijn categorisch
imperiaal: handeling moet universaliseerbaar zijn, wil deze moreel verdedigbaar zijn.
*Voorbeeld misdadiger. Als de moordenaar voor de doodstraf zou zijn, kunnen ze deze op
hem uitvoeren. Hij wordt tegemoet getreden volgens zijn eigen stelregels. Zijn deze niet i.s.m
Kants opvatting dat de maatschappij zijn grondslag vindt in maatschappelijk verdrag?
Overheidsgezag is alleen legitiem ogv instemming burger. Kant maakt duidelijker dan Locke
en Rousseau dat het contract een gedachte-experiment is. Maar kennelijk komt Kant op basis
van zijn contractfilosofie tot een standpunt dat diametraal gesteld is aan dat van Beccaria die
eveneens vanuit een contractsleer vertrekt.
Hoe verbindt Kant zijn vergeldingsleer aan de leer van het contract?
Opdr.10.h.a. Waarom is Kant het niet eens met Beccaria?
Kant meent dat mens moet worden onderscheiden in homo noumenon en homo phenomenon.
Dat doet Beccaria ten onrechte niet. Wanneer er wordt gesproken over het maatschappelijk
verdrag dan doelen we op de vereniging van redelijke mensen tot een volk.
Opdr.10.b. Bij welk type contract sluit Kant het meest aan: Locke of Rousseau?
Rousseau. Hij spreekt van het contract als vereniging van burgers. Beiden gaan ervan uit dat
de soevereiniteit van deze collectieve vereniging onaantastbaar is.
Opdr.10.i. Diderot
Onderscheid degene die instemt met een verdrag - de misdadiger. Maar paart niet aan
fundamenteel verschil in twee aspecten mens. Beiden, wetgevende mens en misdadiger, zijn
bij Diderot uit op voordeel. Het verschil zit hem slechts in de omstandigheden waarin hij
verkeert. Bij het sluiten van een verdrag gaat de mens er niet van uit dat hij zelf misdadiger
zal zijn, maar wel dat hij eerder voor- of nadeel aan de doodstraf zal hebben.
10.6 Het mensbeeld
Kant: meest beroemde vertegenwoordiger van de anti-utilistische benadering. Anti-utilistische
theorieën= retributivisme. Retributivisten stemmen met Kant overeen dat rechtvaardiging van
straf, onafhankelijk is van de gevolgen van straf. Hier enkele verschillen tussen de theorieën:
Verdienste – preventie
Retributivisten benadrukken het belang van het proportionaliteitsbeginsel: de strafmaat dient
in overeenstemming te zijn met de aard van het misdrijf. In utilistische benadering wordt straf
niet gekoppeld aan verdienste maar aan preventie. Afschrikking, zorgen voor verbeterde
omstandigheden. Strafmaat hoeft niet in verhouding met strafbaar feit te zijn. Het wordt
bepaald met het oog op het doel van straf: preventie.
Verleden – toekomst
Retributieve benadering: in het verleden begane straf vereffenen. Preventie --) toekomst.
Vrij – gedetermineerd
“Verdiende” straf. Verdienen: men had het ook niet kunnen verdienen. Retributivist kan
alleen spreken over “verdiend” als hij ervan uitgaat dat de dader een vrij en zelfstandig
handelend persoon is, die verantwoordelijk is voor zijn daden. Voor een utilist is het niet
nodig dat dader die keuzevrijheid had.
Phenomenon – noumenon
Kant: mens alleen verantwoordelijk indien deze keuzevrijheid had. Daarom heeft mens een
zedelijke en redelijke persoonlijkheid (homo noumenon) naast het lichamelijke en materiële
aspect (homo phenomenon). Utilisten maken geen onderscheid.
Onderscheid oorzaken en redenen
Retributivisten: onderscheid oorzaken en redenen (bij begaan strafbaar feit). Menselijk gedrag
wordt niet volledig door oorzaken bepaald. Utilisten: maken geen onderscheid lichaam-geest.
10.7 Patiënt en delinquent
Waar moet behandeld worden en waar gestraft? Is de grens patiënt-delinquent niet volkomen
willekeurig als we niet langer vasthouden aan de Kantiaanse veronderstelling van de mens als
redelijk en vrij wezen? Zie het boek van Samuel Butler (1835-1902): Erewhon. Het gaat over
het verschil tussen patiënt en delinquent.
Opdr.10.j. Tegenwoordig wordt crimineel gedrag verklaard door genetische en neurologische
factoren. Tegelijkertijd wordt ziekte steeds meer beschouwd als iets waar men wel wat aan
kan doen. Dit heeft gevolgen voor onze visie op straf.
Moderne retributivisten (Morris, 1975) wijzen op het gevaar dat op deze manier veel gevallen
worden ontrokken aan de sfeer van het strafrecht, indien delinquenten worden gezien als
patiënt. Dat heeft een aantal nadelen. Het strafrecht bevat een groot aantal procedurele
garanties ter bescherming van de verdachte. Het is voorts gebaseerd op het
gelijkheidsbeginsel, nulla poena. Mensen zijn voor het recht gelijk, maar niet voor een arts.
Nulla poena, het is een aanbeveling mensen preventief te behandelen.
10.8
Een middenweg
Rawls en Hart menen dat de twee rivaliserende perspectieven op het strafrecht 1 nadeel hebben: ze willen allebei
teveel rechtvaardigen. De antwoorden die beide stromingen leveren zijn het antwoord op twee verschillende
kwesties. De eerste is de vraag naar de rechtvaardiging van het strafrecht als zodanig, de tweede hoe strafmeting
in specifieke gevallen rechtvaardigd kan worden.
Opdr.10.k. Rawls middenweg:
De institutie van het strafrecht als zodanig kan op utilistische gronden verdedigd worden, voor het specifieke
geval een retributieve gronden. Het onderscheid tussen de institutie als systeem van regels - bijzondere gevallen
is zelf door Mill al gemaakt. Het verschil wordt aangeduid met rule-utilitarianism en act-utilitarianism. De
laatsten menen dat in elk afzonderlijk geval getoetst moet worden aan het nutscriterium (draagt de specifieke
handeling die ik verricht bij aan het grootste geluk vd grootste groep). De rule-utilitarainist zegt dat dit criterium
slechts geldt op het niveau van regels. (welke regel zorgt voor grootste geluk enz.) Het onderscheid is
ontworpen om (Kantiaans geïnspireerde) kritiek op het utilisme de wind uit de zeilen te nemen. Zij
bekritiseerden het act-utilisme omdat het niet kan kiezen tussen rechtvaardige/onrechtvaardige handelingen.
Alleen voordeel telt. Tegenargument Rule-utilitarianist: het gaat om nut/voordeel te bepalen van een regel, niet
van een handeling. Rawls meent dat de retributivisten gelijk hebben met de veronderstelling dat straf op de een
of andere manier gekoppeld moet zijn aan schuld en verdienste. Dat betekent niet dat het doel van het
strafsysteem als geheel in retributieve termen moet worden gezien. Rawls stelt nu voor om utilistische
overwegingen alleen te laten tellen op het niveau van het systeem en niet voor bijzondere gevallen.
Opdr.10.l. Wie heeft Rawls voorbeeld in praktijk gebracht?
Hammoerabi. Ter rechtvaardiging van zijn systeem voerde deze aan dat dit dient ter bescherming van de
zwakkeren en ter bevordering van de veiligheid (*utilistische strekking). Tegelijkertijd zijn zijn wetten, die
beschrijven hoe concrete gevallen moeten worden opgelost, gebaseerd op het retributieve beginsel van
vergelding.
Opdr.10.m: Tegenargument
Maar een utilistische rechtvaardiging voor het strafrechtssysteem als geheel hoeft niet te resulteren in een
systeem dat retributieve criteria aanlegt voor de toepassing van regels op bijzondere gevallen. Bovendien is een
scherp onderscheid tussen de rol van de rechter en de wetgever moeilijk te maken.
Rawls concludeert dat een strafrechtelijk systeem dat gebaseerd is op verdienste en schuld en
dat dus retributief is, uiteindelijk het beste zal scoren, ook en juist als men utilistische criteria
hanteert. Alleen dat systeem is utilistisch te verantwoorden dat straf koppelt aan schuld en
strafmaat aan de ernst van het begane strafbare feit. Rawls is hier later op teruggekomen. Men
zou niet met een onrechtvaardig systeem instemmen, bang om zelf slachtoffer te worden. Of
men moet instemmen met een retributieve of utilistische straftoemeting in bijzondere
gevallen, hangt sterk af van de vooronderstellingen die men hanteert aangaande de manier
waarop contractanten tot overeenstemming komen. Achter de "sluier van onwetendheid" zal
men kiezen voor een retributieve, wanneer men een gok wil wagen, dan het utilistische stelsel.
Besluit
Retributivisten: straf gerechtvaardigd indien verdiend. *proportionaliteitsbeginsel.
Utilististen: straf gerechtvaardigd indien zij bijdraagt tot terugdringing van criminaliteit.
H.11
Recht en rechtvaardigheid
11.1 De rode draad
Austin en Fuller nemen twee uiterste posities in, in het debat rond de verhouding moraal recht. Austin: de vraag of recht aan morele eisen tegemoet komt is irrelevant voor het bestaan
van recht. Augustinus zocht zijn morele criterium in de wil van God, Aquino in de natuur van
de mens en de contractsfilosofen in de instemming van burgers. Austin meent dat niet de
rechtvaardigheid van een regel uitmaakt of zij al dan niet tot het behoort. Hij meent dat het
eigene van rechtsregels beter op te sporen is door te letten op een aantal structurele
kenmerken. Austin ontleende zijn inspiratie aan de utilisten, want zij meenden dat het recht
niet intrinsiek verbonden is aan de moraal. Het is een instrument, dat is ook te zien bij Mill.
Moraal is in Mills ogen een privé-zaak recht is een publieke taak. Ook Bentham deelt die
mening. Het gaat Bentham om de effectiviteit van recht, niet om de rechtvaardiging of
legitimiteit.
Austin is de eerste vertegenwoordiger van het rechtspositivisme: wat recht is, staat los van de
vraag hoe het behoort te zijn. Hart is de bekendste hedendaagse representant van het
rechtspositivisme. Dit is te zien aan zijn onderscheid van primaire en secundaire regels. Een
systeem dat geen secundaire regels bevat, is geen rechtssysteem. Hart: rechter heeft vrije
discretie. Hart meent ook dat moraal een privé) zaak is.
Het Legal Realism (Frank, Llewellyn) is ook op te vatten als rechtspositivisme. Het
natuurrecht is een van de tegenstanders van het rechtspositivisme. Dworkin en Scholten
veronderstellen een intrinsiek verband tussen recht en moraal als zij menen dat het recht
morele beginselen bevat waarop de rechter zich kan beroepen bij het interpreteren van het
recht.
11.2
Verlies van consensus
Waarom recht en rechtvaardigheid scheiden? Het is moeilijk om morele maatstaven te vinden die door iedereen
worden onderschreven. Utilisten ontlenen hun maatstaven aan het geluk voor de grootste groep, Kant zoekt het
in categorisch imperatief, Rawls in het gedachte-experiment van de beginsituatie. Nu de Oostenrijkse
rechtsgeleerde Hans Kelsen (1881-1973), rechtspositivist.
Opdr.11.a.1. Waarom valt volgens Kelsen een afdoend antwoord op de vraag naar gerechtigheid niet te geven?
Iedereen verstaat er iets anders onder, het is subjectief.
2. Welke kritiek heeft Kelsen op Bentham?
Bentham lost de vraag niet op naar wat er onder geluk moet worden verstaan. Daarom kan zijn criterium alleen
maar betrekking hebben op datgene dat door de wetgever of de meerderheid als geluk gedefinieerd wordt.
3. Wat bedoelt Kelsen met "voorwaardelijke rechtvaardiging"?
Men kan hooguit iets rechtvaardigen als het beste middel tot een bepaald doel, maar het doel zelf kan niet
gerechtvaardigd worden.
Opdr.11.b. Het gelijkheidsbeginsel zegt alleen dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Wie zijn
"gelijken"? En wat zijn relevante criteria om iemand tot ongelijke te zien? De categorische imperatief is al
evenzeer een lege formule, het zegt alleen dat men die handelingen moet wensen die door de algemene wet
worden bevolen. Maar het zegt niet welke normen die algemene wet moet bevatten.
Opdr.11.c. Wat zijn Kelsens belangrijkste argumenten tegen de leer van het natuurrecht?
He6t natuurrecht heeft uitsluitend enige waarde voor zover het de veronderstelling heeft dat de natuur het
product is van de wil van de Goddelijke wetgever. Kelsen onderscheidt normen en feiten. Een oordeel
betreffende de werkelijkheid (een feitelijke bewering dus universele gelding) onderscheidt zich van een
waardeoordeel (normatief,
subjectief). Het is niet mogelijk normatieve waardeoordelen af te leiden uit feitelijke beweringen.
Het Thomistische natuurrecht vindt in Kelsens ogen nog enige genade. Normen kunnen alleen door de wil van
een redelijk wezen worden opgelegd. De natuur zelf zwijgt over wat moreel nastrevenswaardig is.
Vermenging van feiten en normen: naturalistische drogreden. Vaak worden nog deze fouten
gemaakt. De conclusie bij een bepaald gebeuren wordt niet alleen afgeleid uit een feitelijke
bewering (minor), maar uiteindelijk op een hogere norm (major). Deze wordt nooit expliciet
genoemd, omdat over de major onenigheid bestaat. Het onderscheid feit-norm, oordeel over
de werkelijkheid-waardeoordeel, wordt niet alleen door Kelsen gemaakt, maar vormt een van
de kernpunten van de rechtspositivisten. Het onderscheid is niet alleen om natuurrechtdenkers
te bekritiseren, maar verdedigt ook hun eigen visie. Rechtspositivisten willen het recht
eenmaal studeren zoals het feitelijk is vastgelegd.
11.3 Rechter versus rechtswetenschapper
Het onderscheid normen-feiten leidt bij Kelsen tot onderscheid rechtswetenschappersrechters. Wat het uiteindelijke doel moet zijn van een samenleving is een willekeurige keuze,
waarvoor geen rationele argumenten te geven zijn. Het enige waar rationeel over gepraat kan
worden is welke middelen efficiënt zijn om een gegeven doel te bereiken. Kelsen meent dat
rationaliteit alleen te bereiken is in discussies over middelen, niet over doeleinden.
De politicus en rechter belichamen de macht van de staat. De politicus kiest een bepaald doel
en stemt zijn beleid daarop af. Een rechter velt een vonnis. Hij dient de casus te interpreteren
in het licht van een doelstelling. Beiden kiezen mogelijke doeleinden. Die keuze is
willekeurig. Een rechtswetenschapper houdt zich alleen met zaken bezig waarover rationele
discussie mogelijk is, over middelen. Die middelen bestaan uit mogelijke interpretaties van
een wet.
Opdr.11.d. Een argument tegen Kelsens, o.g.v. de theorieën van Dworkin en Scholten over rechtsvinding:
Het is niet mogelijk om het leveren van interpretaties te scheiden van de opvatting die men heeft aangaande het
uiteindelijke doel van het recht. Geen willekeur, recht draagt al een doel in zich.
De verhouding moraal-recht ligt ten grondslag aan de meningsverschillen rondom rechtsvinding. De scheiding
die Kelsen voorstelt is volledig gebaseerd op zijn veronderstelling dat het recht bestudeerd kan worden, los van
zijn morele inhoud en pretenties.
Kelsen meende dat een bescheiden taakopvatting van rechtswetenschap politisering tegen
gaat. Maar met zijn scheiding van rechters en politici-rechtswetenschappers kon hij ook
ongewild bijdragen aan de situatie die hij wilde mijden. Door te menen dat de laatste groep
alleen middelen aandraagt, het recht slechts een instrument is, maakt Kelsen de
rechtswetenschap machtelozer dan noodzakelijk is.
11.4 De naoorlogse reactie
Kritiek op rechtspositivisme: Gustav Radbruch (1878-1949). Voor de oorlog leek zijn theorie
op die van Kelsen, door zijn onderscheid in feiten en normen. Na de oorlog trekt hij andere
consequenties uit zijn theorie. Het rechtspositivistische uitgangspunt dat rechtsgeldigheid
onafhankelijk is van morele maatstaven, moet volgens Radbruch bijgesteld worden, willen
misstanden als het Nazi-regime worden voorkomen.
Opdr.11.e. Waarom is volgens Radbruch het nazi-regime geen recht?
Er wordt niet gestreefd naar rechtvaardigheid. De rechtsgelijkheid en mensenrechten werden geschonden.
Wanneer een rechtssysteem geen morele aspiraties heeft, verliest het rechtsgeldigheid. Radbruch gaat verder dan
Fuller door te wijzen dat ook mensenrechten gerespecteerd moeten worden. Hij komt daartoe op grond van zijn
opvatting (die Kelsen deelt) dat men geen consensus kan bereiken over de ultieme morele waarden.
Opdr.11.f. Strijd tussen rechtszekerheid-gerechtigheid is een "conflict van de gerechtigheid met zichzelf". Wat
bedoelt Radbruch hiermee?
Het volgen van het positieve recht dient in dictaturen wel de rechtszekerheid maar niet de gerechtigheid.
Rechtszekerheid is een noodzakelijk bestanddeel van gerechtigheid. Zo komt gerechtigheid in strijd met zichzelf.
Soms is het beter het positieve recht te volgen, ook al is dat in strijd met de gerechtigheid.
Radbruch: er zijn meningsverschillen over gerechtigheid. Radbruchs oproep om in extreme
gevallen bovenwettelijk recht te laten prevaleren boven wettelijk onrecht, is niet
onproblematisch. Gerechtigheid=niet heersende moraal. Radbruch wijst op de onbetrouwbaarheid van de heersende moraal door te stellen dat de rechtsstaat belangrijker is dan
democratie. Dan ontstaat er nog een probleem, gezien zijn pleidooi: Wat is het criterium
volgens welke het objectief "wenselijke" bepaald wordt?
11.5 De rechtspositivistische repliek
Radbruchs veronderstelling dat bovenwettelijk recht de voorrang moet krijgen boven wettelijk
onrecht maakte het mogelijk degenen te straffen die verantwoordelijk waren voor de
massamoorden en tijdens WO2. Strikt genomen hadden zij de wet niet overtreden, maar in
overeenstemming gehandeld. Hoe kunnen zij nu worden veroordeeld? Men mag niet straffen
zonder voorafgaande delictsomschrijving: nulla poena lege. Als men op grond van Radbruchs
formulering stelt dat het nazi-recht geen recht was, kan men niet zeggen dat de misdadigers in
overeenstemming met het recht hebben gehandeld. Maar men moet wel aantonen dat er een
ander recht is, volgens welke de misdrijven wel verboden waren. Dat is dus “bovenwettelijk
recht” --) natuurrecht. De term fungeert als een beroep op een niet nader omschreven “hoger
recht” waarin plaats is voor humaniteit en medemenselijkheid. Hart is het met deze gang van
zaken niet eens: hij meent dat onderscheid recht en moraal overeind moet blijven. Juist nu.
Opdr.11.g. Wat is Harts bezwaar tegen Radbruchs opvatting dat onrechtvaardig recht geen
recht is?
Radbruch veronderstelt dat wanneer regels recht genoemd kunnen worden, men tevens de plicht heeft die te
gehoorzamen. Ongehoorzaamheid is dan slechts toegestaan als er iets geen recht genoemd kan worden. Hart
meent echter dat dit twee te onderscheiden kwesties zijn. Een bepaalde regel kan tot het positieve recht behoren
maar niettemin te onrechtvaardig zijn om te gehoorzamen.
Er bestaat wel een verschil tussen het Duitse en Engelse rechtspositivisme. De Engelse, utilistische traditie;
loskoppeling van recht-moraal impliceert hier loskoppeling van wettelijke en morele gehoorzaamheidsplicht.
Duitse rechtspositivisten scheidden recht en moraal op grond van andere overwegingen.
Bovendien dekt in het Duits en in het Nederlands het woord “recht” al een morele lading. Dat is niet zo in de
engelse taal: er is een verschil tussen law en justice.
Het verschil tussen de vroege en de late Radbruch is dat hij voor de oorlog rechtszekerheid vrijwel gelijkstelde
aan gerechtigheid, terwijl na de oorlog dit kon strijden. De late Radbruch blijft in zoverre trouw aan zijn
vroegere overtuiging dat wanneer iets recht genoemd kan worden, het gehoorzaamheid verdient.
Hart: smal rechtsbegrip – breed rechtsbegrip. Een smalle omvat slechts rechtvaardige wetten,
zie Radbruch. De brede zijn alle wetten, dit is het begrip zoals Hart ze zelf hanteert.
Opdr.11.h. Maakt Hart geen ruimte voor morele beginselen in het recht?
Hart: het recht is neerslag van de morele opvattingen van de wetgever. Evenmin ontkent hij dat er bij de
interpretatie van het recht allerlei morele overwegingen een rol spelen (discretie rechter).
11.6
Internationale tribunalen
Processen tegen oorlogsmisdadigers konden alleen worden berecht door schending nulla poena en door beroep
op niet nader omschreven natuurrecht. Het hogere recht is nu gecodificeerd in internationale verdragen. Toch een
internationaal jurisdictie probleem. Bij hereniging van beide Duitslanden was afgesproken dat rechters vonnis
baseerden op het recht zoals dat in de DDR gold. Men voorkwam een Radbruchse oplossing. Maar het DDRrecht vertoonde tegenstrijdigheden, tussen eigen recht en ondertekende internationale verdragen.
Bij rechtsvindingsproblemen is het een kwestie van interpretatie aan welke argumenten het
meeste gewicht moet worden toegekend. De vraag is of het voorbehoud bij het internationale
verdrag wel rechtsgeldig was. Zo niet, dan waren de DDR-wetten ook niet geldig.
Bij tribunalen zoals Joegoslavië en Rwanda was de macht een probleem. Er is vrijwel geen
sanctiemacht. Uitspraken van deze tribunalen zijn niets meer dan morele uitspraken in een
juridisch jasje. Staat de effectiviteit van het recht voorop als orde handhaver, dan kan men dit
internationale recht geen recht noemen. Bovendien zijn er dan nog problemen: is recht orde
handhaver of heeft het de taak morele waarden en idealen te garanderen en te bevorderen?
Een rechtspositivist zal het eerste benadrukken. Een anti-positivist meent dat zonder die
effectiviteit een int. Tribunaal een signaalfunctie kan vervullen.
Maar wat is moraal? En moet er gekozen worden voor positieve moraal (opvatting
meerderheid)? Kritische moraal (van de gem. redelijke burger)?
11.7 Afsluiting
Zie samenvatting in het boek! (Niet functioneel om hier over te typen)!
BESLUIT
Austin, Kelsen en Hart leggen geen morele criteria aan teneinde rechtsregels van andere
regels te onderscheiden, maar zoeken naar de typische structurele kenmerken van het recht.
Radbruch en Fuller zijn op deze optiek teruggekomen.