RECHTSSOCIOLOGIE

RECHTSSOCIOLOGIE
LEEREENHEID 1
Een rechtssocioloog zoekt een verklaring in omstandigheden die buiten de regels zijn gelegen.
Recht is meer dan regels en logica, het betreft immers ook mensen. De stelling van de
rechtssociologie is dan ook dat het functioneren van het recht niet begrepen kan worden zonder
kennis van de sociale context. Recht is op deze manier zeer variabel. Juristen houden zich
bezig met rechtsregels; rechtssociologen richten hun aandacht op het functioneren van
rechtsregels in hun sociale context.
Rechtssociologie is het wetenschapsgebied dat zich bezighoudt met de sociaalwetenschappelijke bestudering van de verhouding tussen recht en samenleving.
Rechtssociologie is een subdiscipline van de algemene sociologie.
Twee wegen om een definitie van recht te krijgen:
- empirische: wat is de inhoud van leer- en handboeken en tijdschriften; wat zeggen sociologen
- analytische: gericht op het meest kenmerkende van de sociologische probleemstelling en
denktrant
De ‘menselijke samenleving’ is het (materiële) object van de sociologie. De vraagstelling is het
formele object.
Sociologische vraagstelling: de sociologische vraagstelling onderscheidt zich van de andere
sociale wetenschappen door haar aandacht voor het specifiek sociale. Het sociale bestaat uit
het geheel van betrekkingen die mensen met elkaar onderhouden. Hoe samenlevingsverbanden
gegroeid zijn en zich ontwikkelen vormt het onderwerp van de sociologie.
Is er een tegenstelling tussen het individu en de samenleving? Nee, en wel om drie redenen:
1. “Een samenleving” bestaat niet, bij nader inzien kan het teruggebracht worden tot
netwerken van menselijke betrekkingen.
2. “Een samenleving” wordt door individuen gemaakt en in stand gehouden.
3. “Een samenleving” is niet iets wat buiten de mensen staat, maar bestaat ook
binnen de mensen die erin leven.
Het is dus beter te spreken van "individu-in-samenleving" dan van "individu-en-samenleving".
Swaan: samenleving treedt nooit ongemodificeerd het individu binnen.
C. Wright Mills: het vruchtbaarste onderscheid waarvan het sociologische
voorstellingsvermogen gebruikt maakt is dat tussen persoonlijke moeilijkheden en algemene
vraagstukken.(private troubles (enkele werklozen) en public issues (de helft van de stad werkloos). Wat mensen als persoonlijke problemen, dan wel als algemene vraagstukken zien is afhankelijk van de sociale context van dat moment. Zo kunnen aanvankelijk private troubles
zich ontwikkelen tot public issues. Bijv. Anita Hill en Clarence Thomas (seksuele intimidatie
door rechter).
Een rechtssocioloog zal proberen de juridische gegevens in verband te brengen met allerlei
niet-juridische sociale feiten, een jurist probeert bij het analyseren van een complexe kwestie
1
zoveel mogelijk allerlei zaken buiten de deur te houden. Een jurist streeft naar het trekken van
steeds kleinere cirkels om een geval; een rechtssocioloog is voortdurend bezig om de cirkels te
verwijden.
Uit dit alles blijkt dat het doel van rechtssocioloog en jurist verschillend zijn: een jurist wil
komen tot een normatief oordeel of een formalisering van bepaalde verhoudingen; een
rechtssocioloog wil inzicht bieden door een juridische kwestie of ontwikkeling te lokaliseren in
een sociaal-culturele matrix.
Bij het oplossen van een probleem welke in een informele context staat, is het wellicht niet
handig om het recht (de formele manier) te gebruiken. Dit kan immers de relatie aantasten. Het
recht wordt vaak ingeroepen als het probleem zich al te ver heeft ontwikkeld of dat de situatie
niet terug te draaien is. Afhankelijkheidsrelaties en seksuele intimiteiten staan op gespannen
voet met elkaar omdat zij een ernstig risico van machtsmisbruik met zich meebrengen. De
werking van de schaarse jurisprudentie zal daarom vooral indirect zijn.
Normatieve uitspraken zijn niet empirisch te bewijzen, wel kunnen empirische uitspraken
worden gedaan over de verbreiding van normatieve uitspraken.
De activiteiten van juristen kunnen op ten minste een zestal punten worden onderscheiden van
die van een rechtssocioloog, dit zijn:
jurist
socioloog
1. doel
betrouwbare kennis over geldende regels beschrijven en verklaren van
gedragspatronen
2. object
regels/rechtsnormen (law in the books)
sociale structuur (law in action)
3. vraagstelling rechtsvragen (intern)
vragen over het recht (extern)
4. methode
interpreteren en toepassen van geldende empirische methoden (beschrijving van
regels (rechtsvinding)
de werkelijkheid ? observaties,
interviews, enquêtes)
5. oriëntatie
praktisch (oplosser)
wetenschappelijk (toeschouwer)
6. eindproduct normatieve uitspraken
empirische uitspraken
Ad. 1: Wat in de sociale wetenschap onder theorie wordt verstaan is een bundel van uitspraken
die een verklaring bieden voor (een deel van) de waarneembare werkelijkheid.
Ad. 2: Rechtssociologen gebruiken het begrip ‘rechtspluralisme’. Dit houdt in de idee dat
‘recht’ in velerlei maatschappelijke verbanden, en dus niet slechts in die welke met de staat
zijn verbonden, is te vinden.
Ad. 4: De sociale acceptatie van een juridische uitspraak kan een bestanddeel van de
rechtsvindingmethodologie vormen. Nadeel enquête: motivering is niet altijd duidelijk; nadeel
dossieronderzoek: gegevens kunnen met een ander doel zijn verzameld dan waarvoor ze nu
gebruikt willen worden; nadeel observatie: onderzoeker kan object beïnvloeden.
Ad. 6: Een jurist produceert ‘books of law’, een rechtssocioloog ‘books about law’.
Law in the books / law in action: het onderscheid tussen rechtsnormen aan de ene kant en het
recht zoals het tot uitdrukking komt in het sociale handelen aan de andere kant.
De rechtsantropologie is het nauwst verwant aan de rechtssociologie. De eerste richt zich
echter meer op niet-westerse samenlevingen. Vraagstelling en wetenschappelijke doelstelling
is hetzelfde. Ook rechtsgeschiedenis is zeer verwant aan rechtssociologie. De
rechtspsychologie richt zich in tegenstelling tot de rechtssociologie meer tot het individu.
2
Normen en feiten. Normatieve uitspraken zijn niet empirisch te bewijzen (er is een verschil
tussen hoe de wereld zou behoren te zijn en hoe die feitelijk is). Het gebruik van wetten uit de
sociale wetenschappen voor bewijsvoering bij juridische beslissingen is riskant, omdat de
normatieve keuzes die in het recht gemaakt moeten worden, ontweken worden.
In de rechtssociologie staan feiten niet los van de context waarin zijn geplaatst worden, zij zijn
feiten in het licht van een bepaalde theorie (gekleurd). En aan zo’n theorie liggen voor een deel
normatieve elementen ten grondslag. Bijv. rechtszaak in VS: Brown versus Board of Education
1954: onderwijs blank/zwart en de toetreding van vrouwen in Nederland tot de rechterlijke
macht.
De ontwikkeling van de rechtssociologie, vier invloeden:
1. de beoefenaren van de rechtswetenschap aan het einde van de negentiende eeuw
zagen de opkomende wetenschap sociologie als een welkome bond genoot in hun streven de
sterk
formele rechtsdogmatiek aan de kaak te stellen. De revolutie tegen het juridisch formalisme
begon met het werk van Ehrlich en wordt vaak gezien als het officiële begin van de
rechtssociologie. Hij stelde dat het zwaartepunt van de rechtsontwikkeling niet was gelegen in
wetgeving, rechtspraak of rechtswetenschap, maar in de samenleving zelf (het levende recht).
Dit zou dus ook uitgangspunt moeten worden bij wetenschappelijk onderzoek. Tevens zou dan
ook de rechtssociologie de traditionele rechtsdogmatiek moeten vervangen. Jehring wenst het
recht te bestuderen vanuit de sociale doeleinden die aan rechtsregels ten grondslag liggen
(Anti-Begriffsjurizprudenz). De visie van Jehring had grote invloed in de VS, met name op de
vertegenwoordigers van de sociological jurisprudence. Pound wilde het recht omvormen tot
een instrument waarmee bepaalde in de samenleving levende belangen en waarden
doeltreffend konden worden nagestreefd. Sociologie werd beschouwd als hulpwetenschap,
hulp bij het oplossen van normatieve beslissingsproblemen.
2. een invloed welke voortkomt uit kritiek op de klassenbasis van het recht in de burgerlijke
samenleving. De discussie over klassenjustitie vinden in deze intellectuele stroming hun
oorsprong (Nederland: Sindzheimer, vooral op het gebied van arbeidsrecht). Marx: het recht
moet beschouwd worden als instrument van de heersende klasse. Marx wordt gerekend tot de
grondleggers van de rechtssociologie. Groepen met een hoog maatschappelijk prestige, de
rijken, de beter georganiseerden, vinden in veel gevallen het recht aan hun zijde. De
rechtssociologie dient deze wetmatigheden te onderzoeken.
3. een invloed welke voortkomt uit de sociologie. In het kader van de studie van de
ontwikkeling van samenlevingen besteedden verschillende ‘founding fathers’ van de
sociologie aandacht aan het recht. Centraal in hun gedachtegang stond een vergelijkende
analyse van de ontwikkeling van recht en samenleving. Durkheim vond in het recht een
empirische indicatie van de stand van maatschappelijke ontwikkeling. Weber: organisatievorm
van het recht (algemeen proces van rationalisering en bureaucratisering); Gurvitsch: recht in
macro- en microsociale systemen: Geiger: recht en macht en rechtsbewustzijn. Zowel Weber
als Durkheim gebruikten typeringen van rechtsontwikkeling als belangrijke indicatie voor de
stand van zaken van maatschappelijke ontwikkeling.
4. naoorlogse sociologie. Deze kenmerkte zich door het gebruik van verfijndere begrippen en
methoden van onderzoek en meer gespecialiseerde, minder globale onderwerpen. Vooral
analyses van formele organisaties. Veel thema’s uit eerdere periodes keren terug. De
sociologie werd wederom door de juristen niet als zelfstandige, maar als hulpdiscipline
3
beschouwd. Ook de maatschappelijke ongelijkheid en klasse-georiënteerdheid zorgden voor
heropleving van de sociologie.
Recht en sociale ongelijkheid. Rechtssociologie beoogt bijdrage te leveren door te
onderzoeken wat de maatschappelijke voorwaarden zijn waaronder de idealen van het recht
worden bevorderd of juist worden belemmerd. Recht bestaat uit de inperking van de
uitoefening van macht door een geheel van algemeen geaccepteerde regels. Men volgt ‘rule of
law’. Rechtvaardigheid heeft een ruimere betekenis dan recht. Rechtvaardigheid heeft
betrekking op verdeling, verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid. Recht heeft echter weinig
kans als er niet een zekere mate van rechtvaardigheid is. Het recht is er echter niet op uit om
elk verschil tussen mensen weg te nemen (dit kan simpelweg ook niet). Het ideaal van
rechtsgelijkheid is goed te interpreteren als het streven de ongelijkheid in het ene domein van
het maatschappelijk leven niet te laten overlopen in het andere (geblinddoekte Vrouwe
Justitia). Het recht probeert in toenemende mate de verbindingslijnen tussen de verschillende
sociale ongelijkheden te verbreden of tenminste op hun redelijkheid te toetsen.
Drie typen relatie tussen recht en samenleving:
interpretaties van gelijkheid
formeel
model 1
‘vroeg liberale rechtsstaat’
model 2
‘laat liberale rechtsstaat’
model 3
‘sociale rechtsstaat’
+
procedureel
+
materieel
+
+
+
Formele gelijkheid: zoveel mogelijk afzien van een verwijzing naar de sociale werkelijkheid
bij het opstellen van rechtsregels; door toepassing van die rechtsregels wordt de
rechtvaardigheid bewerkstelligd.
Procedurele gelijkheid: indien uitgangspositie van mensen ongelijk, wordt deze gelijk
getrokken.
Materiële gelijkheid: niet de startposities, maar de uitkomst is belangrijk.
De vroeg liberale rechtsstaat (1800-1870)
Als uitkomst van de revoluties van de derde stand (‘burgers’) eind achttiende eeuw. Zij richten
zich tegen de absolute vorst. Invloed van Verlichting: algemeenheid, de wetgever is
rechtsvinder. Verschillende kenmerken algemeenheid:
a. de wet geldt overal
b. de wet geldt altijd (in beginsel niet intrekken of wijzigen)
c. algemeenheid m.b.t. het feit (moet herhaald kunnen voorkomen)
d. algemeenheid m.b.t. het rechtssubject
De laat liberale rechtsstaat (1870-1945)
Krtiek van Marx op liberale richting: recht is een ideologie ten dienste van degenen die de
feitelijke macht hebben, te weten de eigenaar van de productiemiddelen (recht is in zijn visie
een randverschijnsel). Ook vanuit liberale richting kwam kritiek (stroming vrije rechtsvinding,
socialogical jurisprudence, legal realism (Llewellyn)): verzet tegen juridisch formalisme (recht
wordt niet in regels, maar in de samenleving gevonden). Rechtsregels waren niet meer per
definitie rechtvaardig. Correctie met name op procedureel gebied (gelijktrekken
onderhandelingspositie contracterende partijen; opheffing in 1872 van coalitieverbod, zodat
vakbonden juridisch werden toegelaten).
4
De sociale rechtsstaat (1945-heden)
Periode van de vermaatschappelijking of socialisering van het recht (niet langer is de ‘rede’
van belang, ook hetgeen zich in de maatschappij afspeelt). De opkomst van de
verzorgingsstaat. De aandacht verschuift van procedure naar gevolgen van de procedures. Men
raakt doordrongen van het feit dat een universalistische beslissingsprocedure altijd staat
tegenover de particularistische rechtstoepassing. Hierin vindt tevens de verschuiving van
ruilrechtvaardigheid naar verdelende rechtvaardigheid plaats.
Sociale en juridisch classificaties
Bemoeienis van het recht heeft gevolgen voor de sociale ongelijkheden:
a) recht kan ongelijkheden bevestigen of zelfs versterken;
b) recht kan ongelijkheden afzwakken of zelfs doorbreken.
Ad model 1 (samenleving = recht)
Het reilen en zeilen van de samenleving wordt grotendeels gerechtvaardigd door het recht dat
stilzwijgend is ingebed in het heersende sociale conventies en gewoontes. De ongelijkheden in
de maatschappij worden door de toepassing van formeel, algemene rechtsregels kritiekloos
gereproduceerd. Bijv. Aletta Jacobs beroept zich op Grondwet (‘ingezetene’) om op
kiezerslijst te komen. HR stond dit niet toe. Grondwet werd aangepast door toevoeging
mannelijke ingezetene.
Ad model 2 (recht tegenover samenleving)
Het recht staat niet langer uitsluitend in dienst van de ondersteuning van bestaande
ongelijkheden. Rechtsorde tegenover sociale orde. Correcties worden aangebracht hebben een
procedureel karakter (inperking van sociale ongelijkheid). Bijv. bepaalde groepen een zekere
procedurele bescherming verlenen zoals collectieve belangenbehartiging (individuele
bescherming is in veel gevallen niet toereikend).
Ad model 3 (recht als samenleving)
Iedere sociale ongelijkheid wordt tegen het licht van het recht gehouden. Alleen die vormen
van sociale ongelijkheid blijven in stand, die de toets van de sociale rechtvaardigheid kunnen
doorstaan. Ongelijkheid in de levenssfeer mag niet doorwerken in een andere sfeer. De
bescherming gaat nu verder dan het bieden van procedurele garanties, de uitkomsten worden
zonodig bijgesteld d.m.v. compenserende maatregelen (bijv. huursubsidies/sociale bijstand).
In discussie over sociale rechtvaardigheid is accent verschoven van procedures naar
uitkomst procedures. Als de uitkomst van een procedure rechtvaardig is, dan is de
procedure dat ook.
De paradox. Naarmate de gepercipieerde schaarste toeneemt, zullen de eisen die men aan de
criteria voor de maatschappelijke verdeling stelt, hoger worden. Zeker indien de ongelijkheid
gezien wordt als de uitkomst van manipuleerbare sociaal-politieke processen. Hoewel de
sociale ongelijkheid de laatste honderd jaar onmiskenbaar is afgenomen, is dit niet gelijktijdig
gepaard gegaan met de ervaring van afnemende ongelijkheid. Het zijn over het algemeen de
beter gesitueerden die van sociale vernieuwing profiteren en juist niet de groep voor wie het
aanvankelijk bedoeld was (Matteus-effect). De ongelijkheid in de ene sociale sfeer werk dus
door in de andere. In het oerwoud van (ongelijkheidcompenserende) regels dat bedoeld is voor
sociaal-zwakkeren, zijn het juist de beter georganiseerde burgers die daarin hun weg kunnen
vinden.
5
Centraal thema in het boek is de bijdrage van Galanter. Rechtsregels vormen,
naast juridische instanties, juristen en partijen, de vier elementen die Galanter aan een
rechtssysteem onderscheid. Kenmerkend is dat de haves telkens weer aan het langste
eind trekken. Ook de actoren (one-shotters of repeat-players) spelen een rol. Galanter spitst
zijn betoog toe op litigation (het (dreigen met) procederen), hoewel het ook toepasbaar kan zijn
op administratieve en wetgevende aspecten van een rechtssysteem.
LEEREENHEID 2
Centrale vraag van het artikel van M. Galanter is: “Onder welke omstandigheden zal
litigation herverdelend werken?” Litigation is zowel het procederen voor
rechtbanken als dreigementen, schijnbewegingen enz. (ruim). Litigation doet zich voor:
1) wanneer de relatie zijn toekomstwaarde verliest;
2) informele controle is niet effectief en partij roepen hulp in deze situatie te wijzigen;
3) partijen zoeken erkenning voor conflicterende waarden.
Rechtssysteem bestaat uit: regels, rechtbanken, juristen en partijen.
Partijen worden ingedeeld ofwel in de categorie, one shotter, dan wel in de categorie
repeat-player, welke veel gebruik maken van rechtsvoorzieningen.
Repeat-player: eenheid die bij litigation betrokken is, voor wie weinig op het spel staat wat
het resultaat in elke afzonderlijke zaak betreft en die de middelen heeft om
langetermijnbelangen na te streven.
One-shotter: eenheid waarvan de vorderingen te groot zijn in verhouding tot zijn vermogen
of te klein in verhouding tot de kosten van procederen om ze routinematig en rationeel af te
doen.
Voordelen van "repeat-players" ten opzichte van "one-shotters":
1. Repeat-players kunnen de situatie van tevoren beter overzien (kan standaardcontract
ontwerpen en waarborgsom verplicht stellen).
2. Repeat-players ontwikkelen deskundigen en hebben gemakkelijk toegang tot specialisten
(schaalvergroting, lage aanloopkosten).
3. Repeat-players hebben de gelegenheid informele contacten met institutionele
ambtsbekleders te ontwikkelen.
4. Repeat-players moet geloofwaardigheid als tegenpartij vestigen en handhaven (kan immers
onderhandelingspositie versterken).
5. Repeat-players kunnen litigation als een kansspel spelen. Er staat immers voor hen minder
op het spel.
6. Het kan een repeat-player om regels te doen zijn in plaats van onmiddellijke winst
(beïnvloeden totstandkoming regels).
7. Het kan de repeat-player zelfs alleen om de regels te doen zijn. Dit is bij een one-shotter
zeer onwaarschijnlijk; deze heeft daar immers geen belang bij.
8. Repeat-player kan regels onderscheiden die eventueel zullen penetreren en regels die
beperkt zullen blijven tot symbolische plichtplegingen (symbolische nederlagen afruilen tegen
harde winst).
6
9. Repeat-players zijn beter in staat adequate middelen in te zetten om de penetratie van voor
hen gunstige regels te bewerkstelligen.
Samengevat:
1. Repeatplayers kunnen de situatie van tevoren beter overzien en regelen.
2. Beschikking over middelen om deskundigen aan te trekken. Zij kunnen een beroep doen op
specialisten binnen en buiten de organisatie.
3. Meer deskundigheid en kennis (schaalvergroting, minder aanloopkosten).
4. Mogelijkheid tot ontwikkeling van informele contacten met ambtsbekleders (mensen die
invloed hebben op het recht).
5. Een repeat player kan het te doen zijn om de regels (bereidheid geld te steken in lobbyen en
regelbeïnvloeding door resultaat litigation).
Een one-shotter is het over het algemeen niet te doen om regelverandering te bewerkstelligen,
het gaat om de uitkomst van deze ene zaak. Hij zal trachten winst te maximaliseren. Omdat de
repeat-player een andere visie heeft op winst, zal hij geneigd zijn de tastbare winst in elke
afzonderlijke zaak in te ruilen tegen winst in de vorm van een gunstiger regel voor de rest van
de reeks. Repeat-players hebben ruimere mogelijkheden om veelbelovende zaken op gang te
brengen en om het aanspannen van zaken die er ongunstig uit zien te verhinderen
(bijvoorbeeld d.m.v. schikkingen). Als het dus gaat om uitspraken met een aanzienlijke
precedentwerking, ligt het in de verwachting daarbij onevenredig veel voor de repeat-player
gunstige uitspraken aan te treffen. Het sluit een begunstigende regelvorming voor one-shotters
niet uit, maar maakt deze wel minder waarschijnlijk.
De categorieën have-nots komt in grote lijnen overeen met de one shotters. De haves
met de repeat players. Zij zijn doorgaans groter, rijker en machtiger dan de meeste
one shotters. Helemaal gelijkstellen kan echter niet. Uitzonderingen: One shotters in
strafzaken kunnen rijk (haves) zijn en stelende junks (have-nots) kunnen repeat players zijn.
Verschillende situaties:
A. De one-shotter versus de one-shotter (meer geïndividualiseerd)
Kenmerk: het recht wordt ad hoc en incidenteel te hulp geroepen. Er wordt weinig hoger
beroep aangetekend en er worden weinig proefprocessen gevoerd en er wordt weinig
geïnvesteerd in de ontwikkeling van regels. Een groot deel is pseudo-procesvoering: er wordt
een regeling uitgewerkt tussen partijen, welke een officiële bekrachtiging in de vorm van een
rechterlijke uitspraak krijgt. Meest voorkomend: scheidingen/krankzinnigenverklaringen.
B. De repeat-player versus de one-shotter (meest gangbare)
Kenmerk: de eisende partij is meestal een goed georganiseerde professional. Het recht wordt
gebruikt voor routinematig afwikkelen van vorderingen. Weinig belangstelling voor het
individuele geval. De gedaagde partij heeft weinig ervaring. Voorbeelden: een
postorderbedrijf die een vordering probeert af te dwingen, een huurder die achterstallige huur
eist. De repeat-player heeft belang in de stand van het recht.
C. De one-shotter versus de repeat-player
Weinig voorkomend (uitgezonderd letselschade welke volgens het principe van ‘no cure, no
pay’ gaat. Letselschade verloopt ook routinematig, overige zaken niet). Deze versie treedt op
als een one-shotter poogt om met hulp van buitenaf druk uit te oefenen op een organisatie
waarmee hij zakelijk te maken heeft. De one-shotter als eiser heeft in het algemeen weinig
7
interesse in de stand van zaken van het recht. De gedaagde repeat-player is daarin echter
hevig geïnteresseerd. Voorbeelden: uitkeringsgerechtigde/sociale dienst, huurder/verhuurder.
D. De repeat-player versus de repeat-player (meer geïndividualiseerd)
In deze configuratie komen relatief weinig processen voor, omdat beide partijen,
naarmate ze meer met elkaar te maken hebben, kunnen komen tot informele bilaterale
regelingen. Geschillen worden niet d.m.v. het officiële rechtssysteem opgelost, maar
door middel van een andere vorm, zoals arbitrage. Als partijen niet herhaaldelijk met
elkaar te maken hebben is er geen sprake van een relatie te verbreken is (als dreiging)
en partijen. Hier zal litigation frequent voorkomen.
one-shotter
initiatiefnemer, eiser
one-shotter versus one-shotter
cel 1
repeat-player versus one-shotter
cel 2
ouder vs. ouder (voogdij)
echtgenoot vs. echtgenoot (scheiding)
familie vs. familielid (krankzinnigenverklaring)
familie vs. familie (erfenis)
buur vs. buur
partner vs. partner
OvJ vs. verdachte
incassobedrijf vs. debiteur
fiscus vs. belastingplichtige
onteigenaar vs. eigenaar
one-shotter versus repeat-player
cel 3
repeat-player versus repeat-player
cel 4
uitkeringsgerechtigde vs. sociale dienst
autodealer vs. fabrikant
slachtoffer van ongeluk vs. verzekeringsmaatschappij
huurder vs. verhuurder
failliete consument vs. crediteuren
belasterde vs. uitgever
vakbond vs. onderneming
filmdistributeur vs. keuring
projectontwikkelaar vs. gemeenteraad
overheidsdienst vs. gecontroleerde bedrijven
repeat-player
one-shotter
verweerder
repeatplayer
Repeat-players zijn weinig geneigd om onderling te procederen omdat zij vaak een meer
permanente betrekking met elkaar hebben en zij geneigd zijn een harmonieuze omgang niet te
zeer te belasten. Zij zoeken liever hun toevlucht tot meer harmonieuze regelingen. Schakelen
zij een derde in, dan zijn dit veelal instanties die niet rechtstreeks verbonden zijn met het
officiële rechtssysteem.
Repeat-players die wel tegen andere repeat-players rechtsprocedures aanspannen:
1. wanneer zij niet zozeer op de behartiging van materiële belangen nastreven maar uit zijn op
de erkenning van fundamentele waarden (dan minder bereid tot schikken).
2. als de overheid als repeat player betrokken is, dit is omdat:
a) de tegenpartij hoeft zich geen zorgen te maken om de duurzaamheid van de relatie; deze kan
niet verbroken worden.
b) de overheid maakt als monopolistische repeat player gebruik van formele controlemiddelen
om haar gezag te doen gelden.
c) het begrip "winst" is voor de overheid betrekkelijker dan voor andere partijen.
3- als de betreffende repeat players onderling een weinig permanente relatie met elkaar
onderhouden.
Advocaten kan men ook zien als repeat-players. Hoe meer de advocaten zich met cliënten
identificeren, des te meer zal de ongelijkheid worden geaccentueerd. Advocaten kan men
indelen naar specialisme: 1) gebied van het recht; 2) soort partij en 3) een combinatie van
beiden (bijv. de belastingsrechtadvocaat voor de groep aandeelhouders). Het is aannemelijk
dat repeat-players die juridische diensten met een grotere regelmaat, in grotere hoeveelheden
8
(vaste relaties met advocaten) en tegen hogere tarieven kunnen kopen, diensten van betere
kwaliteit kunnen verkrijgen. Zij zullen betere geïnformeerd zijn. Dus: betere kwaliteit,
voordelen van grotere continuïteit, betere dossiers, meer anticiperend en preventief werk,
meer deskundigheid.
Ondanks specialisatie blijven advocaten die one-shotters bijstaan toch in het nadeel t.o.v.
collega's die repeat-players bijstand verlenen, omdat:
1. het zijn vooral de lagere echelons die zich specialiseren in problemen van one-shotters.
2. advocaten die gespecialiseerd zijn in zaken van one-shotters hebben vaak problemen met het
verwerven van een klantenkring en stuit ze vervolgens op barrières in de beroepsethiek.
3. door incidentele contacten met de cliënt en de lage honoraria ontstaat lopende band werk.
4. men kan niet een zaak verloren laten gaan ten behoeve van het resultaat over het geheel van
zaken gezien (hoewel de advocaat repeat-player is, krijgt ie geen kans een strategie te bepalen).
5) een advocaat die one-shotters helpt wordt in feite al snel de bemiddelaar, die sterk rekening
houdt met de personen waarmee hij een meer permanente betrekking heeft, zoals de rechter, de
tegenpartij of de tussenpersoon die cliënten levert.
Het bestaan van een gespecialiseerde balie in dienst van one-shotters zou het gemis aan
ervaring moeten kunnen opvangen, enige schaalvergroting toelaten en een geloofwaardiger
onderhandelingspositie en persoonlijke betrokkenheid moeten opleveren. Echter niets weegt
op tegen de voordelen die repeat-players hebben m.b.t. de aard en de verdeling van juridische
dienstverlening. Strategische voordelen kunnen immers vergroot worden door voordelen in
verband met de aard en verdeling van juridische dienstverlening. Advocaten hebben er baat
bij om de complexiteit en de mystiek van het recht in stand te houden. Zo blijven ze immers
‘nodig’. Advocaten zullen dus zelden voorstander zijn van hervormingen die voor de cliënt
optimaal zou zijn. Belangenafweging en ideologische betrokkenheid zijn dus min of meer
vermengd.
Twee fundamentele kenmerken van de institutionele voorzieningen voor het behandelen van
vorderingen:
1) Passiviteit: de instellingen moeten worden gemobiliseerd door partijen, een voordeel voor
de eiser die kennis van zaken heeft. Wanneer een zaak aanhangig is gemaakt is het aan de
partijen om de zaak voortgang te laten vinden, bewijs te verzamelen en te leveren. De partijen
worden bejegend als of zij in gelijke mate beschikken over financiële middelen,
onderzoeksmogelijkheden, juridische vaardigheden. Over het algemeen wordt de rijkere meer
ervaren en beter georganiseerde partij meer bevoordeeld naarmate meer aan de partijen wordt
overgelaten.
2) Overbelasting zet op verschillende manier de eisers onder druk om te schikken.
a. Doordat overbelasting vertraging oplevert, de waarde van de vordering wordt minder
waard.
b. Doordat vertraging de kosten opjaagt.
c. Doordat de institutionele ambtsdragers naar standaardisering en routinematige
procesvoering streven.
d. De rechtbank restrictieve regels heeft aangenomen om procederen te ontmoedigen.
Overbelasting verkleint dus de mogelijkheden voor regelverandering. Zij die baat hebben bij
bestaande regels worden dus bevoordeeld. Bezitter wordt beschermd tegen eiser. Op deze
manier zorgen overbelaste en passieve institutionele voorzieningen dus voor omstandigheden,
waarin de voordelen van de repeat-player wat de strategische postitie en juridische
dienstverlening betreft, vrij spel hebben.
9
Regels bevoordelen meestal oudere, cultureel dominante belangen. Hoe onpartijdig (of zelf in
het voordeel van de have-nots) de regels ook zijn, de beperkte middelen voor effectuering
zullen zo worden verdeeld, dat een groter effect wordt gegeven aan de regels die de belangen
van georganiseerde en invloedrijke groepen beschermen en bevorderen. Ook de complexiteit
van de regels speelt een rol.
Alternatieven voor het officiële systeem
1. Niets doen. Een alternatief dat vaak gekozen wordt door eisers die over te weinig
informatie beschikken en geen toegang hebben tot het officiële systeem. Niets doen komt ook
vaak voor bij officiële klachteninstanties met beperkte middelen, over onvoldoende informatie
beschikken, prioriteitsschema’s hanteren.
2. Exit. Men trekt zich terug uit een situatie of relatie door op te stappen, ontslag te nemen
etc. Deze keuze hangt af voor het voorhanden zijn van informatie en de kosten, alsmede de
loyaliteit.
3. Een beroep op een of ander onofficieel controlesysteem.
a. geschilbeslechtingssystemen die normatieve en institutionele aanhangsels zijn van het
officiële systeem (de aangehangen systemen, bijv. schaderegelingen bij auto-ongelukken).
b. onafhankelijke geschilbeslechtingssystemen m.b.t. normen en sancties (bijv. rechtspraak
binnen criminele bendes, private systemen van geschilbeslechting).
Private systemen van geschilbeslechting kunnen vooral teruggevonden worden binnen
groeperingen waarbij de leden meer duurzame betrekkingen met elkaar onderhouden
(georganiseerde groep, bedrijfstak) → mogelijkheid tot normontwikkeling en afwijkend
gedrag effectief bestraffen. Twee dimensies:
a) organisatiegraad van de normen;
b) organisatiegraad van het sanctiesysteem.
officieel
aangehangen
privaat
geschilbeslechtingssystemen
voorbeelden
- rechtspraak
- routine processen
- verlengde van het officiële systeem
(ambtsbekleder aanwezig)
- georiënteerd op het officiële systeem
- afgestemd op het officiële systeem
- onafhankelijk
- in strijd met het officiële systeem
- incasso, echtscheidingen
- ‘plea bargaining’; afhandeling ongedekte cheques
- autoschaderegeling
- zakenlui onderling
- kerken; Chinese gemeenschap
- bendes; maffia: revolutionairen
Criterium is de dichtheid van de relatie: hoe omvattender de relatie tussen partijen qua
levensterreinen en tijdsbeslag, des te minder waarschijnlijk is het dat die partijen een beroep
zullen doen op het officiële systeem en des te waarschijnlijker is het dat hun relatie wordt
gereguleerd door een meer o minder onafhankelijk ‘privaat’ systeem.
Het officiële systeem wordt gebruikt als er een discrepantie bestaat tussen de sociale structuur
en de culturele norm. Officiële systemen en ‘aangehangen’ systemen zullen overwegend
gebruikt worden tussen partijen van ongelijk formaat. ‘Private’ systemen zullen doorgaans
gebruikt worden bij gelijkwaardige partijen.
Galanters legal iceberg: vanuit het gezichtspunt van het "hogere" recht, zouden we wat wij
het officiële systeem noemen, kunnen voorstellen als de "bovenste" lagen van een massieve
"juridische" ijsberg.
- rechtspraak
- litigation
- "aangehangen" geschilbeslechtingssystemen
10
- "private" geschilbeslechtingssystemen
- exit / zelfhulp
- niets doen
Hervormingsstrategieën, vier typen van nivellerende hervorming:
1. Regelverandering
Het verkrijgen van regelverandering is een kostbare zaak. Have nots beschikken over beperkte
middelen om veranderingen tot stand te brengen. Litigation wekt de schijn van gelijkheid (is
dus bijzonder aantrekkelijk voor have nots). Het is geen gemakkelijk middel om tot
regelverandering te komen. Het procederen ter wille van regelwinst is ingewikkeld, vereist
grote input van juridische dienstverlening en ontmoet allerlei kostenbarrières. Een one-shotter
als eiser met een groot belang bij tasbare resultaten zal zelden proberen regelverandering te
bewerkstelligen (geen proefproces aanspannen dus).
Regelverandering heeft op zichzelf waarschijnlijk weinig effect. Het systeem is zo
opgebouwd, dat veranderingen in de regels kunnen worden opgevangen, tenzij ze vergezeld
gaan van andere typen veranderingen.
Regelverandering door rechterlijke uitspraken. Volgens Galanter kunnen rechtbanken door
hun relatieve ongevoeligheid voor politieke overwegingen makkelijk recht scheppen. Echter
rechtbanken kunnen geen institutionele voorzieningen in het leven roepen en de vereiste
uitvoeringmiddelen herverdelen om effectieve penetratie van de nieuwe regels te kunnen
bewerkstelligen. Litigation zal de verdeling van de macht binnen een maatschappij niet
ingrijpend veranderen. Om de voordelen van de haves teniet te doen is dus meer nodig dan
regelverandering. Litigation en lobbyen moet aangevuld worden met het organiseren van
belangengroeperingen, uitbreiding van rechtshulp en het bedenken van nieuwe soorten
institutionele voorzieningen.
Door hun betrekkelijke ongevoeligheid voor politieke overwegingen, kunnen rechtbanken
soms gemakkelijker dan een parlement nieuwe regels scheppen die van de heersende
machtsverhoudingen afwijken. Maar juist zo'n regel vereist een bijzondere investering, wil hij
in de praktijk effectief zijn. En rechtbanken kunnen minder gemakkelijk dan andere
regelmakers de nodige institutionele voorzieningen in het leven roepen en de vereiste
uitvoeringsmiddelen herverdelen om de penetratie van nieuwe regels te bewerkstelligen.
2. Uitbreiding van de institutionele voorzieningen
Minder vertraging betekent lagere kosten voor de eisers, waarbij een voordeel aan de haves
als gedaagden worden ontnomen. Als men niet meer de kosten van vertraging behoeft te
verdisconteren, kan men meer uitgeven voor juridische bijstand. Dit betekent meer procedures
en minder schikkingen. Meer rechtspraak betekent meer geschillen over regels en snellere
veranderingen van die regels.
Het belang van een uitbreiding van institutionele voorzieningen teneinde de positie van oneshotters te verbeteren is hierin gelegen dat er dan een vertraging van de behandeling van
vorderingen voorkomen kan worden, waardoor de rechter op een minder stereotiepe wijze de
zaken kan behandelen. Minder vertraging betekent minder kosten waardoor one-shotters meer
zullen procederen i.p.v. een schikking te aanvaarden. Bovendien zal een meer niet-stereotiepe
rechtspraak ertoe bijdragen dat meer wettelijke regels tot onderwerp van discussie worden.
Dit zal de verandering van regels stimuleren.
3. Uitbreiding van de juridische dienstverlening, zowel kwantitatief als kwalitatief
11
De hervorming waaraan hier gedacht wordt is een vergroting van de kwaliteit en kwantiteit
van de juridische dienstverlening aan have-nots. Het systeem van kostenloze rechtshulp,
alsook rechtsbijstandsverzekering, gaat een eind in deze richting.
4. Verbetering van de strategische positie van have-not partijen
One-shotters ‘groeperen’ tot repeat-players. Gedacht kan worden aan: verenigingen,
behartigers, belangengroeperingen. Een zwakkere vorm kan bijv. zijn: verzamelpunt voor
claims en de bundeling daarvan. Het gevolg hiervan dat de have-nots op een gecoördineerde
manier op kunnen treden, lange termijn strategieën kunnen volgen en de voordelen van
hoogwaardige juridische bijstand kunnen realiseren. Een georganiseerde groep is niet alleen
beter in staat regelveranderingen te realiseren, via rechtspraak en op andere wijze, zij is ook
beter in staat er op toe te zien dat regels worden uitgevoerd. Dergelijke nieuwe eenheden zijn
in wezen repeat-players. Een mogelijk gevolg kan zijn dat er delegatiesering plaats vindt.
Litigation verhuist uit het officiële systeem naar een privaat systeem voor geschilbeslechting.
Een ander mogelijk gevolg zou een intensiever gebruik van het officiële systeem zijn. De
conclusie is dat veranderingen in de organisatiegraad van partijen de meeste kans hebben om
andere typen van veranderingen op gang te brengen. Regelveranderingen die direct in verband
staan met de strategische positie van partijen, zijn de krachtigste hefbomen voor verandering
(toestaan groepsacties, voorlopige voorzieningen).
Niet-hervorming: tweeslachtigheid en overvloed aan regels, overbelaste en inefficiënte
institutionele voorzieningen, ongelijkheid partijen en dienstverlening.
Door de hervormingen zouden we een toename in h et gebruik van het officiële systeem
kunnen verwachten. De hervormingen zullen de organisatiegraad van one-shotters verhogen,
zij zullen repeat-player worden. Repeat-players die kunnen verwachten blijvend met elkaar te
maken te hebben, zullen hun heil zoeken bij informele bilaterale controlemiddelen. Men kan
dus verwachten , dat het officiële systeem zal worden verlaten ten gunste van private
systemen van geschilbeslechting. Betrekkingen tussen vreemden (los, episodische, niet
duurzaam) worden gejuridificeerd. Betrekkingen die meer intensief zijn (duurzaam,
veelomvattend) zullen private systemen voortbrengen (dejuridifisering).
Het geheel is echter wel complex. Het kan bijv. niet altijd mogelijk zijn om one-shotters goed
te organiseren of het gemeenschappelijk belang van de groep is niet respectabel genoeg om er
in het openbaar voor uit te komen of de populaties van de groepen veranderen heel snel. We
kunnen eerder juridificatie dan privatisering verwachten indien er sprake is van
waardeconflicten of waar de informele controle faalt, en waarin repeat-players geen duurzame
relatie met elkaar hebben.
Als het beschermende schild, dat het gevolg is van de hoge kosten waarmee het hogere recht
gepaard gaat, werd doorbroken, zouden veel betrekkingen plotseling worden blootgesteld aan
het hogere recht in plaats van aan de sektarische tegenhanger er van. Te verwachten is dan,
dat dit nieuwe druk oproept, gericht op een uitdrukkelijke erkenning van ‘ondergrondse’
waarden of op een expliciete decentralisatie.
Een modern rechtssysteem wordt qua structuur gekenmerkt door institutionele eenheid en qua
cultuur door het universele karakter van zijn normen. De kenmerken van het niet-hervormde
rechtssysteem hebben meer de functie institutionele en normatieve waarden in stand te
houden. Gebrek aan samenhang tussen cultuur en sociale structuur kan aldus ontstaan (schrijft
immers universaliteit en eenheid voor).
12
Niet-hervorming is de basis van het dualisme van het rechtssysteem. Het biedt gelegenheid tot
uniformiteit en universalisme op het symbolische niveau en tot diversiteit en particularisme in
de praktijk.
Om te zorgen dat hervormende wetgeving niet beperkt blijft tot symboolwetgeving moet aan
de volgende voorwaarden worden voldaan (volgens Galanter):
1. de institutionele voorzieningen moeten uitgebreid worden opdat zij niet langer overbelast
zijn;
2. de juridische dienstverlening voor have nots moet verbeterd worden zodat het voordeel van
deskundigheid enigszins opgeheven wordt;
3. one-shotters moeten zich beter organiseren zodat zij over de voordelen van repeat-players
kunnen beschikken.
Binnen een niet-hervormd rechtssysteem is volgens Galanter in vergaande mate sprake van
pluralisme en decentralisatie als gevolg van een overbelasting en te hoge kosten van het
rechtssysteem. Dit maakt dat veel private en aangehangen systemen ontstaan waarbinnen
conflicten beslecht worden, hetgeen ruimte laat aan allerlei sektarische vormen van recht die
eigenlijk in strijd zijn met het officiële recht. Ten gevolge van hervormingen die de
overbelasting van het rechtssysteem kunnen verminderen en de kosten kunnen verlagen zullen
meer problemen toegang vinden tot het officiële recht en zullen deze pluriformiteit en
decentralisatie geringer worden.
LEEREENHEID 3
Volgens het klassieke model (hired gun) is de advocaat iemand die:
op deskundige wijze rechtsregels aanwendt in dienst van zijn cliënt;
daarbij functioneert binnen een contradictoir systeem;
de cliënt in recht vertegenwoordigt;
zijn eigen belang ondergeschikt maakt aan dat van zijn cliënt;
krachtig opkomt voor zijn rechten;
zonder over hem te oordelen en weet zich daarbij alleen gebonden door zijn beroepsethiek.
Bovenstaande is uiteraard een ‘modelbeeld’. De praktijk zal er vaak anders uitzien.
Deze rollen zijn er op gericht te verhullen dat de advocaat
een gebrek aan kennis van het consumentenrecht heeft;
hij geen taken heeft uit te oefenen die hem financieel weinig opleveren;
in conflict brengen met potentiële cliënten, en hem weinig gezag onder zijn collega-juristen
verschaffen.
De zwakke positie van one shotter ten opzichte van repeat players wordt nog eens extra
benadrukt door de grote complexiteit van deze consumentenwetgeving. Advocaten die
consumenten met klachten helpen zijn veeleer geneigd zich op te stellen als bemiddelaar,
therapeut, coach, kortom raadsman voor de situatie. Op deze wijze weten zij te verhullen dat
zij maar een gebrekkige kennis hebben van dat consumentenrecht en stoten zij bedrijven die
tot hun potentiële klantenkring horen niet voor het hoofd.
Galanters studie heeft laten zien dat hervormende maatregelen van weinig betekenis zijn
indien naast regelgeving niet tegelijkertijd aanvullende wijzigingen worden aangebracht:
uitbreiding van juridische dienstverlening en institutionele voorzieningen waardoor minder
13
vertragingen bij juridische procedures optreden en een verbetering van de strategische positie
van de have-not-partijen. Macaulay's studie "Advocaten en het consumentenrecht" bevestigt
dat hervormingen op het niveau van regels alleen weinig hulp bieden aan partijen die men
beoogt te beschermen. De consumentenwetgeving in Wisconsin heeft dus slechts een
symbolisch effect. Advocaten zijn nauwelijks op de hoogte van dit recht, zijn weinig geneigd
cliënten met consumentenproblemen te helpen en bovendien slechts zelden ertoe komen om
bedrijven met juridische aanspraken te confronteren. Bovendien laten zij zich in hun optreden
sterk leiden door persoonlijke waarden en belangen. Als gevolg hiervan heeft deze
wetgeving weinig effect.
Het gedrag van de advocaat is in strijd met het klassieke model. Het gedrag kampt met een
legitimiteitprobleem omdat er handelingen door een advocaat worden verricht waarvoor hij
niet is opgeleid. Hij neemt beslissingen waarvoor hij op grond van zijn opleiding geen
bijzondere deskundigheid bezit.
Twee typen advocaten: voor consumenten en voor bedrijven.
Of consumenten al dan niet naar een advocaat stappen met bijv. een claim voor een kapot
apparaat hangt af van persoonlijke factoren (wel: bevestiging krijgen, niet: bang zijn om stom
te lijken omdat je dat apparaat gekocht hebt). Consumentenzaken worden vaak onder de
aandacht gebracht via informele sociale contacten. Advocaten komen weinig in aanraking met
dit soort zaken. Wat zich wel eens voordoet zijn productaansprakelijkheidszaken (waarbij bijv.
persoonlijk letsel is opgelopen).
In termen van legal iceberg theorie van Galanter:
Een advocaat krijgt maar een heel beperkt percentage onder ogen van alle gevallen dat
iemand een claim zou kunnen doen.
a) Dit kan zijn omdat de consument helemaal niet weet dat het product defect is, of omdat de
baten niet tegen de kosten opwegen, enz. (Galanter: niets doen)
b) Sommige consumenten vinden het niet de moeite waard en besluiten geen zaken meer te
doen met het bedrijf. (Galanter: exit)
c) Sommige consumenten gaan rechtstreeks naar een instantie zonder eerste een advocaat te
raadplegen. In deze gevallen zoeken zij hun heil bij een vorm van geschilbeslechting die door
Galanter beschreven wordt als onofficieel controle systeem.
De zeldzame ontevreden consument die naar een advocaat stapt heeft wellicht bijzondere
eigenschappen of problemen.
a) Er zijn mensen die met een principiële kwestie naar een advocaat stappen.
b) Ten tweede kan het zijn dat de advocaat de zaak aanvaard om een hoger doel te dienen, hij
wil de goodwill van de cliënt behouden omdat hij ook grotere, meer lucratieve zaken
behartigt.
c) Ten derde worden debiteuren soms door de schuldeisers in handen van een advocaat
gedreven.
De advocaat als gatekeeper’ van het rechtssysteem (om het niet verder te belasten dan nodig):
a) locatie en inrichting van het pand;
b) receptionisten screenen de zaken;
c) advocaten schepen cliënten af door een kort-af gesprek.
De functies van de advocaat:
14
- herdefiniëren van het probleem (wat fraude/kwade trouw leek, was toch een misverstand)
- therapeut (cliënt helpen praktische mogelijkheden te overzien → zaken in een ander licht
voorstellen)
- bemiddelaar (klacht presenteren zodat ie begrijpelijker en overzichtelijker wordt + het
vleugje legitimiteit)
- advocaat komt over het algemeen ‘verder’ dan de consument (bijv. tot de directeur → komt
mede omdat ie meer als ‘gelijke’ wordt beschouwd)
- kan dreigen met acties
Curran heeft ooit geschreven: ‘mensen die een advocaat hebben geraadpleegd over een
consumentenzaak zijn vaak relatief negatief over hun ervaring met de advocaat’. Het is voor
consumenten vaak moeilijk te begrijpen dat er niet meer uit te halen valt of toch geen gelijk
heeft gekregen. De advocaat weegt immers in dit soort situaties beide belangen af. Als het in
de ogen van de advocaat niet haalbaar lijkt, is dit voor consumenten vaak moeilijk te begrijpen.
Advocaten hebben om de volgende redenen weinig interesse voor het consumentenrecht:
1) vaak hogere kosten dan consumenten ervoor over hebben (productaansprakelijkheid dus
niet, maar dan ligt vooral de nadruk op letsel);
2) het gaat om zeer gecompliceerde wetgeving met zeer veel open begrippen, die uitvoerige
studie zou vereisen om daarvan gebruik te maken;
3) zaken m.b.t. het consumentenrecht worden slecht gehonoreerd en kosten bovendien erg veel
tijd;
4) moeilijke bewijslast;
5) al zou een advocaat meerdere consumenten kunnen ‘groeperen’, kost dit groeperen al
ontzettend veel tijd en daarnaast is ook dit ‘groepsproces’ weer een specialisatie, waar je
zonder ervaring beter niet ineens in kunt stappen;
6) advocaten die consumenten bijstaan zouden al snel gedwongen zijn bedrijven aan te klagen
die voor hen interessante potentiële cliënten zijn;
7) de juridische gemeenschap staat vijandig tegenover het consumentenrecht en diegenen die
daar gebruik van maken;
8) ook een advocaat is een kleine zelfstandige (net als veel van de eventueel aan te klagen
bedrijven);
9) bij veel advocaten bestaat de indruk dat rechters weinig genegen zijn de bepalingen van de
consumentenwetgeving toe te passen.
Volgens Macaulay zijn anders dan men zou kunnen verwachten ook leden van de progressieve
advocatuur weinig geneigd om consumentenproblemen te behandelen omdat
consumentenbescherming door hen vaak wordt gezien als een middenklasseprobleem. Zij
geven andere problemen een hogere prioriteit. Bovendien hebben zij volgens Macaulay ook
veel normen overgenomen van de kapitalistische samenleving zoals de norm dat men zijn
schulden behoort te betalen en moeilijkheden moet voorkomen door zorgvuldig te zijn bij het
aangaan van een transactie.
In tegenstelling tot advocaten voor individuen spelen advocaten voor bedrijven voornamelijk
traditionele advocatenrollen wanneer ze te maken hebben met het consumentenrecht. Ze
lobbyen, stellen documenten op, ontwerpen procedures en behandelen concrete geschillen
door onderhandelen en procederen. Omdat deze advocaten beter betaald worden zijn ze beter
in staat zich het complexe consumentenrecht eigen te maken. Bovendien hoeven zij zich, dit
15
in tegenstelling tot advocaten van particuliere consumenten, minder zorgen te maken
potentiële klanten te verliezen.
Advocaatlobbyisten houden hun zakencliënten op de hoogte van de voorstellen van de
consumentenbeweging aan de wetgever en aan de verschillende bestuurlijke organen van de
deelstaatoverheid. Hierin speelt ook het onderhandelen/bemiddelen een rol. De advocaat moet
de cliënt afschilderen als ‘goede burgers’ die niet belast mogen worden met maatregelen
gericht tegen de ‘slechteriken’.
Advocaten hebben over het algemeen een grote invloed op de totstandkoming van wetten. Ze
zijn immers goed op de hoogte van zowel de politieke situatie bij de overheidsorganen en
wetgever als van de mate van intensiteit van de betrokkenheid van de consumentenbeweging.
Het raad geven aan bedrijven over het consumentenrecht en het opstellen van de vereiste
contracten en formulieren behoort eveneens tot de taken van de advocaat (ook bedrijfsjuristen
hebben hier uiteraard een deel). Ook het ‘doorsijpeleffect’ doet zich voor. Advocaten die
minder kundig zijn op een bepaald gebied ‘kopiëren’ documenten om daar hun voordeel mee
te doen.
De reguleringsstroom heeft de laatste tien jaar het voor de kleinere en de eenmanskantoren
moeilijk gemaakt het consumentenrecht voldoende bij te houden en de hulpbronnen in huis te
hebben die nodig zijn om bedrijven rechtskundig advies te verlenen. Documentatie en
specialisten zijn vaak te duur voor de kleinere kantoren. Specialisten kennen ook vaak de
‘ingangen’ bij overheidsorganen om (specifieke) informatie te verkrijgen.
Advocaten die betrokken zijn geweest bij het herzien van standaardcontracten en het pasklaar
maken van nieuwe procedures, zien het als hun taak de echte veranderingen als gevolg van
nieuwe consumentenwetgeving zo beperkt mogelijk te houden. Er zijn advocaten die hun
cliënten aanraden informele procedures op te stellen bij geschillen. Andere advocaten
bestrijden dit echter. Het valt overigens op dat zaken bijna nooit betrekking hebben op
consuemtenbeschermingswetten, maar eigenlijk alleen maar om de vraag of een
product/dienst al dan niet gebrekkig was.
Een andere situatie waarin advocaten ingeroepen worden is als een consumentenklacht een
overheidsinstantie aanzet tot het nemen van concrete maatregelen. Een advocaat voor een
bedrijf zal liever schikken dan procederen in dit soort zaken.
Volgens Macaulay gaat William Hurts stelling nog steeds op dat het advocatenkantoor in alle
historische tijdperken dienst heeft gedaan als een soort kantongerecht, omdat wat daar gebeurt
nog steeds vaak het feitelijk eindoordeel oplevert, hetzij in preventie zin, hetzij door het
ontmoedigen van zinloze procedures, hetzij door het afdoen van een claim met
onderhandelingen. Bovendien krijgt de advocaat in toenemende mate een beslissende invloed
op het handelen van zijn cliënt.
Advocaten voor bedrijven beantwoorden meer aan de traditionele advocatenrollen doordat zij
beter betaald worden en daardoor beter in staat zijn zich het gecompliceerde consumentenrecht
eigen te maken en doordat zij zich minder dan advocaten die individuele consumenten bijstaan,
zorgen hoeven te maken goodwill onder potentiële cliënten te verspelen.
16
Resumerend: advocaten zullen soms cliënten weg moeten sturen, omdat het juridisch niet
haalbaar is of in ieder geval onredelijk zijn of dat het niet in het voordeel is voor cliënt.
Uiteraard zijn ook andere reden mogelijk. De advocaat is ook vaak bezig het perspectief van de
tegenpartij te transformeren. Ook schikkingsaanboden moeten door de advocaat af en toe
‘verkocht’ worden aan de cliënt.
Advocaten voor consumenten stellen zich over het algemeen non-contradictoir op, terwijl
advocaten voor bedrijven meer bezig zijn met lobbyen, raadgeven, documenten opstellen. Ook
kunnen deze laatste soms degenen zijn die helpen beslissingen te nemen in een bedrijf (de
manager doet dat om wat voor reden dan ook niet bijv.). De advocaat stelt dan allerlei vragen
om de manager te helpen de juiste kosten-baten-analyse te maken (kortetermijntherapie).
Advocaten die bereid zijn iets te doen voor cliënten met consumentenproblemen, dragen bij
aan de instandhouding van de waarden van sociale integratie en harmonie. Het feit dat de
manager of d eigenaar de schuld op zich neemt en zich verontschuldigt, kan net zo effectief
zijn om de cliënt tevreden te stellen als een vergoeding in geld.
Macauly is van mening dat advocatengedrag dat in strijd is met het klassieke model, kampt
met een legitimteitsprobleem omdat er dan handelingen door de advocaat worden verricht
waarvoor hij niet is opgeleid. Een advocaat die zich gedraagt naar het klassieke model, stelt
zichzelf volledig met zijn juridische expertise in dienst van een van de partijen. Een advocaat
daarentegen die ook bemiddelende taken op zich neemt, is geneigd problemen in niet strikt
juridische termen te herformuleren om een verzoening te bewerkstelligen. Daarbij is hij
gedwongen beslissingen te nemen waarvoor hij op grond van zijn opleiding geen bijzondere
deskundigheid bezit. Dit maakt dat de oplossing die hij aan de hand doet niet zo maar als
legitiem kan worden beschouwd.
Veel mensen die geen juridische opleiding hebben, zullen veel betere bemiddelaars zijn dan
diegenen die dat wel hebben. Juristen worden hier immers niet voor opgeleid.
Het grootste gedeelte van de subjectieve rechten die door het consumentenrecht gecreëerd
worden, kunnen wij beschouwen als voornamelijk symbolische gebaren. De handelswijze van
de gereguleerden wordt immers slechts marginaal beïnvloed. Toch heeft het nog wel iets effect
in die zin dat het in theorie tot een juridisch conflict kán komen. Dit maakt de bedrijven toch
vaak wel iets inschikkelijker. Zou ook dit wegvallen en zouden gedupeerde consumenten door
bijv. hulpverleners bijgestaan worden, valt de hele dreiging van het juridische conflict al weg.
Het langetermijnbelang van de advocaat komt lang niet altijd overeen met dat van de cliënt.
Ook niet als dit bijv. een zeer grote en goede cliënt is. De advocaat heeft immers ook te maken
met de verschillende organen bij de rechtbank. Die moeten ook in stand worden gehouden.
LEEREENHEID 4
Een wet is meer dan de uitkomst van het samenspel tussen regering en parlement. Vanuit
sociologisch oogpunt kan men immers ook nog denken aan:
a) er zijn meer spelers bij het proces van wetgeving betrokken;
b) er gebeurt het nodige vóórdat een wetsvoorstel de parlementaire procedure bereikt (proces
van agendavorming).
17
Agendavorming: in het model van agendavorming wordt de gehele route beschreven
waarlangs een specifiek en persoonlijk probleem tot een politiek issue wordt, en een politiek
issue tot wetgeving aanzet. Het proces ziet er ongeveer zo uit:
1. Overgang van diffuse behoeften naar wensen en verlangens;
2. Transformatie individuele wensen en verlangens naar wensen en verlangens van een groep;
3. Deze worden door betrokkenen als een zaak van overheidsbeleid gezien;
4. De politieke instanties beschouwen de zaak als een kwestie van overheidsbeleid;
5. Het probleem wordt op de wetgevingsagenda geplaatst;
6. Bepaald wordt of het tot een wet komt en hoe deze eruit zal komen te zien.
Factoren die een rol spelen bij het al dan niet bereiken van de politieke agenda.
- probleemfactoren: wat is de aard van het onderwerp dat geregeld moet worden
- actorfactoren: wat is de omvang van de achterban, zijn er de juiste sociale contacten
Kenmerkend voor het agendavorming model is dat wetgeving wordt gezien als een strijd
(strijdige belangen waardoor uitvoerige onderhandelingsprocessen nodig zijn).
Kanttekening: lang niet alle wetgeving is terug te voeren op problemen die vanuit de basis
van de samenleving opkomen (denk aan rechterlijke uitspraken en invloed van internationale
organisaties).
De tijdsduur van de wetgevingsprocedure.
Factoren die de duur van de wetgevingsprocedure beïnvloeden zijn:
- m.b.t. het wetsvoorstel zelf: omvang, aantal ondertekenaars, de aard van de belangen, enz.
- gekozen parlementaire procedure.
- de politieke omgeving; hoe zijn de verhoudingen/incidenten/werkdruk binnen de coalitie.
Als het om ‘waarden’ gaat kan bovenstaand proces uiteraard nog langer duren. Hierover valt
immers minder snel tot een compromis te komen.
Regelmatig is de klacht geuit dat de wetgevingsprocedure te lang duurt. De wetgever
moet gelijke tred houden met maatschappelijke ontwikkelingen, het risico bestaat dat
bij een veld in beweging een voorstel telkens opnieuw moet worden aangepast.
Veerman onderscheidt vier bijzondere kwaliteiten van een wettelijke formulering van normen:
1. De legitimerende functie van wetgeving: door gedragsregels in wetten neer te leggen komt
het centraal gezag tegemoet aan democratische geboden.
2. Waarborgfunctie: het biedt de burgers bescherming doordat normen van rechtsgelijkheid,
rechtszekerheid en procedurele voorschriften van toepassing zijn.
3. Instrumentele functie: m.b.v. wettelijke bepalingen worden velen bereikt en deze regels
kunnen m.b.v. sancties dwingend worden opgelegd.
4. Strategische functie: met de, met het proces van wetgeving gemoeide, zware procedure kan
beoogd worden dat normen voor langere tijd vastgelegd worden.
Symbolische wetgeving is wetgeving die uitkomst is van een compromis tussen partijen met
uiteenlopende belangen: met haar introductie stelt zij de voorstanders tevreden en tegelijkertijd
komt zij aan de belangen van de tegenstanders tegemoet doordat de middelen ontbreken om
haar effectief te kunnen handhaven.
Roscoe Pound zag het recht als een middel tot ‘social engineering’ (sociale sturing). Dit idee
ligt aan de hedendaagse wetgeving meestal ten grondslag. Social engineering berust op de
18
veronderstelling, dat sociale verhoudingen zich lenen voor bewuste menselijke controle en dat
het instrument waarmee deze controle gerealiseerd kan worden, de wet is. Andersom is echter
ook mogelijk (maatschappij is bepalend voor de wet).
Veerman wijst twee categorieën oorzaken aan die het in de praktijk van het wetgevingsproces
moeilijk maken om wetten te zien als middelen die wel omschreven doelen realiseren:
1. De oorzaken die verband houden met het proces van de totstandkoming van de wet (vaak
geen overeenstemming qua doelstellingen. Immers, hetgeen een wet moet bewerkstelligen kan
vanuit verschillende perspectieven beoordeeld worden en daarnaast is een wet meestal een
compromis tussen verschillende belangen). De wet geldt dus als compromis. Er kan ook
symboolwetgeving worden geproduceerd (denk aan Aubert → Noorse wet voor dienstbodes).
2. De oorzaken die verband houden met de ontvangst van de wetgeving (ontvangst door de
burgers, ontvangst door de uitvoerders → SASV).
Volgens Veerman is Groenendijk toch geneigd enige praktische betekenis aan symbolische
wetgeving toe te kennen omdat het de hervormers een steuntje in de rug geeft doordat de wet
hen helpt de situatie in de door hen gewenste richting te definiëren. Als voorbeeld noemt hij
wetgeving op het terrein van discriminatie waarbij symbolische wetgeving actievoerders in
hun onderhandelingen met arbeidsbemiddelaars een betere positie geeft omdat laatstgenoemden op zijn minst de schijn van onrechtmatigheid moeten trachten te vermijden.
Semi-Autonoom-Sociaal-Veld (SASV) (Sally Moore): burgers en uitvoerders zijn geen
blanco ontvangers van nieuwe wetgeving, maar maken reeds deel uit van sociale velden waar
al veel handelingsregels gelden. Het uitblijven van de beoogde effecten van een wet kan vaak
aan de invloed van deze bestaande regels toegeschreven worden. Regels beïnvloeden mensen,
maar mensen beïnvloeden ook zeker regels.
Autonoom: De velden hebben een eigen handelingsregulerend vermogen.
Semi: Het veld is maar in beperkte mate autonoom, tegelijk is het onderworpen aan de
invloed van andere velden. Velden overlappen elkaar, mensen maken immers deel uit van
meerdere sociale velden. Algemeen wordt erkend, dat er zich tussen de staat en het individu
verschillende kleinere georganiseerde sociale velden bevinden waar het individu deel van
uitmaakt. Deze sociale velden hebben hun eigen gewoonten en regels en middelen om
gehoorzaamheid af te dwingen of te bevorderen. Een van de meest gebruikelijke manier
waarop gecentraliseerde staten de sociale velden die binnen hun grenzen bestaan
binnentreden, is door middel van wetgeving. Maar maatschappij vernieuwende wetgeving of
andere pogingen om sociale veranderingen te sturen bereiken de beoogde doelen vaak niet.
De sociale verhoudingen zijn vaak sterker dan wetgeving. Zelfs wanneer ze geheel of
gedeeltelijk succes hebben, brengen ze herhaaldelijk onbedoelde en onverwachte gevolgen
met zich mee.
Het SASV wordt niet bepaald en begrensd door zijn organisatie, maar door een functioneel
kenmerk: het feit dat het regels kan voortbrengen en gehoorzaamheid kan
afdwingen/bewerkstelligen. De aanwezigheid van vele, onderling afhankelijk en op elkaar
aansluitende sociale velden is één van de meest fundamentele eigenschappen van complexe
samenlevingen.
Het concept semi-autonoom sociaal veld kan niet alleen toegepast worden op de
onderlinge betrekkingen van burgers die aan nieuwe wetten onderworpen worden,
maar ook op de betrekkingen van die personen die met de uitvoering van de wetten
19
belast zijn. Uitvoerders hebben ook te maken met sociale netwerken. Verschillende
betrokkenen stellen verschillende eisen aan de uitvoering van de wet. Door de niet
altijd voor één uitleg vatbare tekst van de wet, krijgen dergelijke impulsen meer kans.
Met diep verankerde waarden samenhangende gedragingen zijn niet gemakkelijk
te veranderen door het introduceren van wetgeving op dat gebied, maar door
wetgeving kunnen wel meer praktische gewoonten gecreëerd worden. Volledige
nakoming van een wet is niet vereist om het beoogde effect te bewerkstelligen. Zo is
ten gevolge van de verkeerswetgeving ondanks dat dagelijks velen deze regels
overtreden zeker een grote waarborg van de veiligheid door voorspelbaarheid van
rijgedrag bereikt.
Conclusie: het begrip SASV bidet een theoretisch kader om een bepaald onderzoeksprobleem
te omschrijven. In theorie zouden ook volledige autonomie en volledige overheersing
voorkomen. Duidelijk is dat dat in de praktijk zelden het geval zal zijn. Aangezien het recht
van soevereine staten naar de vorm hiërarchisch is, kan geen enkel sociaal veld binnen een
moderne staat volledig autonoom zijn. Voor wat betreft volledige overheersing kan men zich
voorstellen dat zelfs in legers en gevangenissen andere regels gelden.
Het recht is één van de factoren welke invloed hebben op menselijk handelen. Anderen zijn
bijv. concurrentiestrijd, samenwerking, dwang. Wettelijke bepalingen die sociaal van belang
zijn, zijn dikwijls pogingen om de onderlinge onderhandelingsposities van mensen te
veranderen. Wetgeving grijpt dus maar gedeeltelijk in, in de bestaande verhoudingen.
Het essentiële verschil tussen wettelijke en niet-wettelijke regels ligt niet in hun effectiviteit.
Het verschil ligt in de manier waarop sancties in laatste instantie zouden kunnen worden
opgelegd. Twee soorten regels:
- regels door wetgevers, rechtbanken en andere formele instanties afgegeven (corporatieve
instanties bijv.)
- ‘eigen’ regels door dagelijkse concurrentie, samenwerking, uitwisseling etc.
De mate waarin de door de staat afdwingbare regels deze sociale processen beïnvloeden wordt
vaak overdreven en de mate waarin de sociale werking van het recht daardoor wordt
beïnvloed vaak onderschat.
Waar geen staat aanwezig is, wordt door antropologen een grote variëteit van legitieme,
sociaal afdwingbare regels als recht beschouwd. Indien er wel een staat is, zijn er twee soorten
regels: door de staat afdwingbaar recht en bindende regels die door sociale sancties worden
afgedwongen.
Ook uitvoerders maken deel uit van sociale netwerken. De verschillende betrokkenen hebben
verschillende eisen/belangen bij het uitvoeren van wetgeving. Doordat de wetgeving niet
altijd eenduidig is en veelvuldig, neemt de keuzevrijheid toe. Er moeten in dat soort gevallen
prioriteiten gesteld worden.
LEEREENHEID 5
Wet Bedienend Personeel is voorloper van de Wet Huishoudelijk Personeel (Wet HP).
Eerstgenoemde was vanuit het standpunt van de werkgevers geschreven. Hierbij was sprake
van een vage Heer-Bediende-relatie, waarin de Heer alles van de Bediende kon vragen.
Geleidelijk werd deze wet afgeschaft en van het einde van de 19e eeuw tot aan 1948 was er
volledige contractsvrijheid. De Wet HP die in 1948 kwam had de bedoeling regels ter
bescherming van dienstboden te geven (arbeidstijd, minimumloon, overwerk, vrije tijd).
20
Onderzoek wees uit dat slechts 1/10 zich maar aan de wet hield.
Sumner beweerde (in 1906) dat wetgeving weinig tot geen invloed heeft op gedrag. Indien men
zich wel aan de wet houdt, sluit dit hooguit aan bij de bij de persoon geldende waarden en
normen of gewoonten. ‘Wetgeving kan geen gewoonten maken’. Aubert constateerde
inderdaad dat vooral de bepalingen in de Wet HP die overeenkwamen met de gewoonte,
werden nageleefd (en ook bekend waren).
Manifeste en latente functies van de Wet HP (Aubert):
Manifest: doelstellingen van de wet zoals die door de wetgever zijn beoogd, c.q. een
vergroting van de arbeidsbescherming voor dienstboden;
Latent: verborgen doeleinden, die pas op basis van onderzoek naar voren komen, c.q.
beslechting van een conflict tussen conservatieven en progressieven in de vorm van een
compromis.
Factoren die een rol spelen tussen afkondiging van de wet en het actuele gedrag:
a. mate van geïnformeerdheid ontvangers (de regels die over het algemeen wel bekend zijn,
blijken die te zijn, waar de wet met de heersende gewoonte overeenstemt);
b. ervaring met de wet (wet wel of niet gelezen, ervaring met de wetstekst is bijna een
noodzakelijk voorwaarde voor een correct beeld);
c. gewoonte (men gedraagt zich reeds volgens de wet).
Jongere huisvrouwen hadden meer en betere kennis van de wettelijke normen. Bij dienstbodes
was eenzelfde beeld zichtbaar, echter de heeeele jonge dienstbodes hadden nog weinig
wetenschap. De verschillen waren bij de dienstbodes echter wel kleiner dan tussen de
huisvrouwen.
De ontwikkeling tussen 1938 en 1950 kan in ieder geval niet toegeschreven worden aan de
wet, maar meer aan de veranderde situatie op de arbeidsmarkt, gestegen welvaart, veranderde
opvattingen. De wet heeft in het begin vooral problemen gekend omdat zij niet aansloot bij de
vastgelegde normen.
Verklaring geringe effectiviteit van de wet HP (Aubert):
A. factoren die te wijten waren aan sociale situatie van dienstboden:
1. Geringe organisatiegraad van dienstboden;
2. Wet richt zich op een terrein - de huiselijke sfeer - waarvan velen vinden dat overheid daar
zich niet mee moet bemoeien;
3. Dienstboden werken doorgaans geïsoleerd van collega’s, waardoor zij kennis ontberen;
4. Ongelijke arbeidsverhouding tussen dienstbode en huisvrouw;
5. Vaak tijdelijke karakter van de dienstbetrekking;
B. factoren die men bij meer wetten kan aantreffen:
1. Ontoegankelijk juridisch taalgebruik (eigenlijk alleen voor juristen onderling bestemd);
2. Verband tussen inhoudelijke en procedurele bepalingen in de wet (symbolisch karakter van
de wetgeving: fraaie doelstellingen, maar niet verschaffen van sancties).
Ten tijde van het onderzoek naar de Wet HP heeft niemand een proces gevoerd aangaande
deze wet. De wet was bedoeld voor huisvrouwen en dienstbodes, maar doordat zij eigenlijk
door geen van beiden begrepen werd, heeft de wet jammerlijk gefaald.
21
Waarom blijft rechter bij geschillen buiten beeld?
Er is geen officieel apparaat (zoals bijv. een Arbeidsinspectie; strafbepaling was dus ook
redelijk onzinnig).
Initiatief wordt bij dienstboden gelaten. Door een grote relationele dichtheid (Galanter: hoe
dichter de relatie tussen partijen des te minder waarschijnlijk is het dat die partijen een beroep
doen op het officiële systeem) is een beroep op de rechter onwaarschijnlijk.
Dienstboden konden gemakkelijk elders werk vinden, zodat de exitoptie (Galanter) voor hen
aantrekkelijker was dan gang naar de rechter.
Redenen waarom wetgever op het gebied van het arbeidsrecht handhaving niet alleen aan het
persoonlijk initiatief heeft overgelaten:
- herhaaldelijk invoeren van nieuwe regels welke ook wel eens niet aansluiten bij de reeds
geldende gewoonte;
- de te beschermen personen missen vaak onafhankelijkheid en intellectuele en financiële
middelen om voor hun eigen rechten op te komen.
Waarom dan toch zo’n halfslachtig handhavingsysteem: wetgever heeft met deze wet
bedoeld om groepsconflicten op te lossen door compromissen te sluiten.
Parlementaire behandeling:
Duidelijk dualisme: enerzijds werd er gezegd dat de wet een codificatie is van de reeds
bestaande gewoonten (meer de conservatieven en de socialisten), anderzijds werd er gesteld
dat het een duidelijk nieuw stuk arbeidswetgeving was. Vandaar dus ook de unanieme steun
van alle politieke groeperingen voor deze wet. De ene groepering wees meer op een
‘bruikbare richtlijn’, de andere groep zag het als iets wat grote sociale consequenties kon
hebben (mate van zekerheid in de arbeidsverhouding, sociale ‘stijging’ van dienstbodes, groei
van huishoudelijk personeel). Deze stellingen waren echter iets te optimistisch. Qua statusquo-argumenten en hervormingsargumenten vinden zowel huisvrouwen als dienstbodes
erkenning. De standpunten dienden immers om vrede en harmonie te herstellen. Dit blijkt het
meeste uit de strafbepaling (‘degenen, die hun dienstbode herhaaldelijk en ondanks haar
protesten laten werken in strijd met de regels, door de wet gesteld’). De wetgever wilde de
twee tegenkrachten combineren: aan de ene kant een wet uitvaardigen, aan de andere kant de
overduidelijke inefficiëntie van de strafbepaling en de onwaarschijnlijkheid van toepassing
ervan. De inhoud van de wet is geheel ten gunste van de dienstbodes, de procesregels
beschermen echter de huisvrouwen.
Het bijzondere was dat bij de totstandkoming van de Wet HP juist deze groep ontzettend in
aantal was gedaald (zelfs bijna aan het verdwijnen). Misschien dat men gedacht heeft door
wetgeving juist deze groep ‘nieuw leven’ in te blazen (wat overigens niet gelukt is). De reden
voor eerdergenoemde afname kan wellicht gevonden worden in de leeftijdssamenstelling. De
groep 40+-ers steeg procentueel gezien sterk. De Wet HP heeft weinig bijgedragen aan de
verandering van werkomstandigheden, wat niet automatische inhoudt dat de wet geen enkel
effect heeft gehad. De kennis omtrent de wet is in ieder geval gestegen en betere kennis
brengt over het algemeen ook gedrag mee wat met die wet in overeenstemming is. Het is dus
ook vooral de relatie tussen kennis en gedrag die veranderd is. Deze verandering heeft
vermoedelijk dus te maken met de motivatie om te gehoorzamen aan deze regels. Overdracht
van de wet ging vooral via persoonlijke communicatie (mond-tot-mond). Verstrijken van de
tijd heeft deze communicatie mogelijk gemaakt.
Beleidstheorie, uitvoeringstheorie, instrumententheorie (Herweijer)
22
Geheel van voorondertellingen dat aan een wet ten grondslag ligt (beleidstheorie). Drie
soorten vooronderstellingen:
1. Normatieve veronderstellingen verwijzen naar de relatie tussen waarden en problemen,
en tussen waarden en doeleinden (Wet HP: waarde: zwakke rechtspositie; doel versterking
rechtspositie d.m.v. wetswijziging);
2. Finale veronderstellingen hebben betrekking op de feitelijke werking van de ingezette
middelen ter bereiking van de voorgestane doeleinden (verlenen van subjectieve rechten aan
dienstboden; in de praktijk werder geen gebruik van gemaakt);
3. Causale veronderstellingen zijn de ideeën die bij de wetgever bestaan over hoe de
maatschappelijke werkelijkheid er uitziet en welke regelmatigheden daarin zijn te onderkenen
(de afhankelijke sociale positie van de dienstboden die hen juridisch monddood maakte).
Herweijer vindt in Auberts onderzoek een vijftal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil
van een wettelijke norm daadwerkelijk functioneren (uitvoeringstheorie):
de doelgroep moet de formele gedragsnorm kennen;
de doelgroep moet doordrongen zijn van het maatschappelijk belang van de waarde;
de doelgroep moet in staat zijn zich naar de norm te gedragen;
de doelgroep moet ervan overtuigd zijn dat naleving van de norm ook in het eigenbelang is;
de doelgroep moet alsnog met positieve of negatieve sancties worden geconfronteerd
wanneer zij de norm overtreedt.
Centrale gedachte van de instrumententheorie: het gekozen instrument is alleen dan effectief
wanneer de kenmerken van dat instrument goed aansluiten bij de situatie waarin de
doelgroep zich bevindt. Herweijer noemt de volgende instrumenten:
Algemene wettelijke voorschriften
Het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten
Financiële instrumenten: subsidieregelingen of heffingen
Vergunningen
Privaatrechtelijke convenanten
Vormen van publiekprivate samenwerking
Met behulp van het begrip SASV, zou Aubert nog scherper de afhankelijkheidsrelatie tussen
dienstbode en huisvrouw een plaats hebben kunnen geven in de verklaring voor de matige
effectiviteit van de Wet HP. Dan zou, minder dan nu het geval is, de nadruk liggen op
persoonsgebonden variabelen (bijv. kennis van wet) en meer op de interne sociale controle die
de relatie tussen dienstboden en hun huisvrouwen beheerst. Aubert’s verklaring heeft hierbij
theoretisch aan kracht gewonnen.
LEEREENHEID 6
Sociale werking van wetgeving: de brede, maatschappelijke betekenis van een wet (welke
plaats neemt het in het dagelijks leven in). Het begrip wordt gebruikt om een antwoord te
geven op de vraag welke rol de wet – naast allerlei andere factoren – speelt bij het menselijk
handelen. Om onderzoekstechnische redenen beperken onderzoekers zich meestal tot die
sociale velden waarvan men verwacht dat de wet haar sociale werking heeft.
Griffiths wees erop om niet alleen te kijken naar de effecten van wetgeving in
conflictsituaties, maar ook wanneer daar geen sprake van is. Immers, de sociale werking van
wetgeving vindt voor een belangrijk deel plaats in maatschappelijke situaties zonder conflict.
23
Twee soorten sociale werking:
- algemene: werking in de alledaagse praktijk zonder dat er sprake is van een conflict
- specifieke: werking in individuele conflictsituaties
Instrumentele effectiviteit: ziet slechts op de bedoelingen van de wetgever.
De algemene vraagstelling naar de sociale werking van de gelijke behandelingswetgeving
wordt gespecificeerd met behulp van twee begrippenparen:
1. algemene en specifieke werking
2. instrumentele en symbolische effecten (handelen, ideeën)
Deze vier onderscheidingen leveren in totaal vier soorten onderzoeksvragen op:
1. algemene werking m.b.t. het handelen
2. specifieke werking m.b.t. het handelen (vaak in conflictsituaties)
3. algemene werking m.b.t. de ideeën
4. specifieke werking m.b.t. de ideeën (vaak in conflictsituaties)
De sociale werking kan aldus worden gespecificeerd in drie deelvragen (welke zijn uitgewerkt
in vijf deelonderzoeken):
1. wat is de algemene werking van de gelijke-behandelingswetgeving
- in hoeverre is men bekend met de wetgeving binnen arbeidsorganisaties
- in hoeverre is men bekend met de wetgeving binnen maatschappelijke sectoren
2. wat is de specifieke werking van de gelijke-behandelingswetgeving
- welke zaken zijn bij de Commissie gelijke behandeling (CGB) aangebracht
- welke gevolgen hebben de oordelen van de CGB voor partijen (opvolging/doorwerking*)
3. wat is het maatschappelijk draagvlak van de gelijke-behandelingswetgeving
- kijken naar ervaringen/opvattingen van relevante maatschappelijke organisaties
De eerste vraag heeft vooral betrekking op het handelen, de derde vraag op ideeën/visie. De
tweede vraag heeft op zowel handelen als ideeën/visie betrekking.
* opvolging: nemen van maatregelen om ongelijkheid ongedaan te maken en in de toekomst
te vermijden (specifieke werking van het handelen)
doorwerking: reacties van anderen dan betrokken partijen (algemene werking van zowel
handelen als visie/ideeën).
Ad. 1: Vooral bij grote overheidsorganisaties is gelijke behandeling in het personeelsbeleid
onderwerp van gesprek geweest, terwijl dit bij kleine bedrijven zelden het geval was. De
aanpassing was echter te verwaarlozen. Meestal werden procedures met betrekking tot de
werving en selectie van personeel aangepast. De algemene sociale werking van de gelijkebehandelingswetgeving voor zover het gaat om de levering van goederen en diensten is zeer
beperkt. Globaal is gelijke behandeling een thema dat breed wordt ondersteund binnen
maatschappelijke organisaties in Nederland. Ook door publiciteit zou een wet door kunnen
werken. Dit is echter moeilijk aantoonbaar en in dit onderzoek niet nagegaan.
Ad. 2: Klachten over ongelijke behandeling worden vaak intern afgedaan. In 40% van de
gevallen werd een maatregel getroffen. 1,4% werd aan de CGB voorgelegd. Juist bij kleinere
bedrijven wordt er geen klacht ingediend, omdat de negatieve gevolgen van een klacht daar
groter en reëler is. Klachten over ongelijke behandeling bij de levering van goederen of
diensten leiden doorgaans niet tot nadelige gevolgen. Er is een verschil tussen klachten op
basis van ras en op basis van geslacht. Op basis van klacht is er in de helft van de gevallen een
24
antidiscriminatiebureau/meldpunt bij betrokken, bij geslacht gaat eenderde naar een advocaat
en de rest laat zich niet bijstaan. Op grond van ras worden klachten eerder ingetrokken dan op
grond van geslacht. Uit dit onderzoek is gebleken dat in tenminste eenderde van de gevallen
waarin de Commissie een oordeel heeft uitgesproken over discriminatie, het oordeel
opgevolgd wordt. Deze kan uiteraard ook doorwerken naar bijv. de hele bedrijfstak. Volgens
verzoekers en wederpartijen worden oordelen van de Commissie vaker dan deze eenderde
opgevolgd (bijna de helft). Ingeval het een grote omschakeling betreft, gaat de opvolging niet
altijd vloeiend. Wordt eerder minimaal opgevolgd, of volledig achterwege gelaten.
Ad. 3: Niemand wil beschuldigd worden van discriminatie en zal gelijke behandeling
onderschrijven. De precieze inhoud is echter een heel ander verhaal. Mag bijv. een
verzekering op basis van statistische risico-analyse een vrouw een hogere/lagere premie laten
betalen dan een man? Mag een hoofddoekje in de klas nu wel of niet? Men kan zich
voorstellen dat negatief-symbolische effecten soms groter zijn dan positieve effecten.
De gelijke behandelingswetgeving is een typische voorbeeld van de ‘individual rights
strategy’. Deze wetgeving verleent leden van doelgroepen recht op een gelijke behandeling.
Men moet echter wel zelf actie ondernemen. De handhaving van wetgeving is dus grotendeels
afhankelijk van mobilisering van de wetgeving door individuen die ten onrechte ongelijk
worden behandeld.
Beperkingen van het onderzoek
· Er is geen systematisch onderzoek gedaan naar de mate waarin in de Nederlandse
samenleving ongelijke behandeling voorkomt;
· Er wordt geen onderzoek gedaan naar het ‘dark number’ van klachten bij de Commissie
gelijke behandeling. M.a.w. de vraag in hoeverre de ingediende klachten een goed beeld
vormen van, dan wel representatief zijn voor, de niet-ingediende klachten kan niet worden
beantwoord;
· Voor zover de onderzoekers zich baseren op gegevens die verkregen zijn door interviews, is
het belangrijk zich te realiseren dat tussen de opvattingen van mensen met hun gedrag niet
altijd een rechtlijnig verband bestaat;
· Het is niet goed mogelijk om conclusies te trekken over de oorzaken van bepaalde
veranderingen.
Factoren die van invloed zijn op de werking van de gelijke behandelingswetgeving
1. communicatie naar de doelgroep en normadressanten; zij moeten van de regels op de
hoogte zijn, wil de doelgroep ze kunnen activeren en de normadressaten moeten zich eraan
kunnen houden. Klagers blijken relatief hoge opleiding te hebben (dit is een indicatie voor de
hoge eisen die aan individuen worden gesteld als zij hun recht op gelijke behandeling willen
afdwingen). Bij normadressaten wordt de gelijke behandeling nog steeds geassocieerd met
arbeidsrelaties man/vrouw. De bekendheid en de kennis over de gelijkebehandelingswetgeving, de Commissie en de oordelen van de CGB is in het algemeen gering
en globaal van karakter. Belangenorganisaties van doelgroepen en personeelsfunctionarissen
zijn beter op de hoogte dan verzoekers en wederpartijen. Ook bij hen is de kennis vaak
globaal en onvolledig.
2. activeren van de doelgroep; naarmate de organisatiegraad daarvan groter is zal het recht
sneller worden gemobiliseerd, in werking komen (verwezen wordt naar het proces van
‘naming, blaming, claiming’: klacht benoemen, tegenpartij aanwijzen en klacht indienen).
Twee soorten organisaties zijn in dezen relevant: antidiscriminatiebureaus en vakorganisaties.
Vrouwenorganisaties en homo-organisaties doen bijv. maar heel weinig beroep op de
Commissie. Een verzoeker kan zelf (met steun van de organisatie) een klacht indienen, het
25
kan ook zo zijn dat de organisatie zelf de klacht indient. Discriminatie van etnische
minderheden is het grootste aandeel. Vakorganisaties lijken vaker op te treden als
hulpverlener van een lid dat een verzoek indient bij de CGB dan dat de vakorganisatie zelf
een verzoek indient bij de CGB. Vakbonden gebruiken oordelen van de Commissie tegenover
werkgevers in situaties van een individueel lid en in onderhandelingen over de CAO.
3. rechtshulp: rechtshelpers zijn van belang als voor de communicatie van de norm alsook
voor het daadwerkelijk zetten van juridische stappen. Wederpartijen laten zich vaker bijstaan
dan verzoekers. Verreweg de meeste door partijen ingeschakelde rechtshulpverleners zijn
advocaten (vaak afkomstig van kleine of middelgrote kantoren). Meest voorkomende zaken
waren arbeidszaken. Bij rassendiscriminatie verschenen zelden advocaten. Uit de enquête
blijkt dat klachten vaker gegrond worden verklaard indien de persoon zich laat bijstaan door
deskundige hulp.
4. organisatie van het sociale veld waar de doelgroep zich bevindt; werkt het sociale veld mee
of tegen? Is het bedrijf groot of klein; al langer normadressaat, of pas sinds de AWGB.
Bedrijven zijn het vaak niet eens met de Commissie dat ze zich schuldig hebben gemaakt aan
ongelijke behandeling. Wellicht dat men denkt dat men het bewust moet hebben gedaan wil er
sprake zijn van ongelijke behandeling (wat inderdaad vermoedelijk niet zo zal zijn).
5. handhavingapparaat: is dit reactief of pro-actief? Is dit een specifieke of een algemene
handhavinginstantie? Griffiths: handhaving van de wetgeving is afhankelijk van de activiteit
van de individuele leden van de doelgroep (reactief).
Beoordeling Commissie: algehele beeld is positief, wel vindt men dat de procedures vaak te
lang duren en dat de Commissie wat actiever zou moeten optreden (op eigen initiatief
onderzoek instellen bijv.). Deze laatste komt vooral uit de hoek van de organisaties voor
doelgroepen.
Vergelijking tussen Commissie gelijke behandeling en Nationale ombudsman
Verschillen:
Ombudsman toets behoorlijkheid van het overheidshandelen; de commissie toetst het
naleven van wettelijke normen.
Wettelijke normen van AWGB zijn scherper omlijnd dat die in Wet op de Nationale
Ombudsman.
Ombudsman krijgt vooral te maken met overheidsorganisaties die repeat-player zijn, bij de
Commissie zijn vaak zowel de verzoeker one-shotter (net zoals bij de Ombudsman), maar ook
de wederpartij. Dit maakt het dus voor de Commissie moeilijk om kennis te nemen van de
werkwijze van de organisatie en een langetermijnstrategie binnen de organisatie te
ontwikkelen.
Overeenkomsten:
Beide zijn onafhankelijke instanties
Beiden moeten een betrekkelijk open norm concretiseren in individuele gevallen
Toepassing van de norm op verzoek van individuen vormt het leeuwendeel van de
werkzaamheden
Beide instanties zijn bevoegd om zelf onderzoek te initiëren
In beide gevallen heeft de uitspraak geen juridisch bindende werking
De personele bezetting van beide instanties verschilt (dit zou het verschil in werkzaamheden
dus mede kunnen verklaren):
26
Commissie: brede, hooggekwalificeerde juridische bovenlaag en een betrekkelijk kleine
ondersteunende staf. Vooral bezig met voorbereiding en houding van zittingen en formuleren
van oordelen.
Ombudsman: smalle top, grote ondersteunende staf. Meer onderzoek ter plaatse, overleg met
betrokkenen en follow-up van de rapporten.
Het lijkt dus dat het de sociale werking van de AWGB ten goede zou komen indien de
commissie haar werkzaamheden meer zou inrichten als de ombudsman.
Volgens Griffiths zouden sociale velden waar emancipatoire wetgeving haar sociale werking
moet hebben vaak tot de taaiste (= de meeste belemmeringen oproepende) velden, behoren.
Voorbeelden:
- In arbeidsorganisaties prevaleren allerlei informele normen en gedragswijzen boven van
buiten komende gedragsvoorschriften.
- De normen van gezins- en familiebetrekkingen belemmeren vaak.
Individual rights strategie
Strategie van de wetgever om de doeleinden van de wet te bereiken door het verlenen van
nieuwe subjectieve rechten aan belanghebbende individuen. Handhaving van de wet wordt
afhankelijk gesteld van het initiatief van individuele burgers die door de wet worden
beschermd. Bezwaar is dat slachtoffers vaak niet de kracht en de mogelijkheid hebben
daarover effectief te klagen, sociale werkelijkheid klopt dus niet altijd met de aannames die
men doet op basis van cijfers.
Beperkte werking van de gelijke-behandelingswetgeving:
- keuze van de wetgever om handhaving afhankelijk te stellen van mobilisatie door
individuele leden van de doelgroepen
- nogal afwachtende opstelling van de Commissie
- de niet erg actieve opstelling van de meeste belangenorganisaties van de doelgroepen
- wetgeving is van toepassing op een groot aantal sectoren en dit bemoeilijkt het opbouwen
van kennis en contacten met wederpartijen op al die terreinen
LEEREENHEID 7
In een verzorgingsstaat verschaft de overheid elke burger een minimaal niveau van
bestaanszekerheid en voorzieningen. De uitvoering hiervan is in handen van organisaties zoals
de sociale dienst, bedrijfsverenigingen, woningbouwverenigingen. De wijze waarop deze
instanties functioneren en het feitelijk verloop van de uitvoering zijn factoren die bepalen of
wetgeving effectief is. Individuele burgers baseren hun beeld immers ook op het gedrag van
bijv. politieagenten, ambtenaren van bouw- en woningtoezicht etc.
Beleidsuitvoering
Analytisch rationeel model
Het beleidsproces is het resultaat van stapsgewijze doelgerichte keuzen, gebaseerd op
rationele inzichten.
- voorbereiding (analyseren probleem, verzamelen informatie, enz.)
- beslissing , regelgeving (wet, doelstelling, middelen om doelstelling te bereiken)
- uitvoering (toepassing van middelen)
- effecten
27
Het analytisch rationeel model houdt in dat beleidsbeslissingen worden opgevat als het
resultaat van een reeks stappen die systematisch doorlopen worden. In dit model van het
beleidsproces, wordt er geacht tussen de verschillende fasen een strikte scheiding te bestaan.
Het is geen erg realistisch model. Zo is er bijvoorbeeld geen scherpe grens te trekken tussen
beleidsvorming en beleidsuitvoering. Bovendien verrichten uitvoerende functionarissen op
het laagste niveau, ook beleidsvormende activiteiten. Uitvoering is een relatief begrip, het is
afhankelijk van het perspectief van waaruit men ernaar kijkt (ook de wetgever is uitvoerend
bezig).
Uitvoeringsinstanties hebben voor de uitvoering van hun taken te maken met verschillende
personen en organisaties: betrokken ministeries, parlement, belangenorganisaties, cliënten,
rechter, media, EG. Er is een onderscheid tussen managementfunctionarissen en street-level
functionarissen. Street-level functionarissen zijn uitvoerende functionarissen wier dagelijks
werk bestaat uit contacten met cliënten (laagste niveau binnen de hiërarchie).
Havinga onderscheidt de taken van instanties die met de uitvoering belast worden als volgt:
1) Primaire uitvoering: regels en wettelijk geboden instrumenten en middelen moeten worden
toegepast, zoals het verstrekken van uitkeringen door de sociale dienst of het verlenen van
hinderwetvergunningen.
2) Secundaire uitvoering: toezicht op de naleving van regelgeving door burgers of
organisaties. Het gaat hier om zaken als het controleren door de sociale dienst of de
uitkeringsgerechtigde zijn/haar sollicitatieplicht wel nakomt en het controleren of een bepaald
bedrijf zich houdt aan de voorwaarden van de vergunning die in verband met de hinderwet
gesteld zijn.
Wanneer beide typen taken door dezelfde organisatie worden verricht kan dat volgens Havinga
problemen geven omdat zij soms tegenstrijdige eisen stellen. Zo is het voor medewerkers van
de sociale dienst vaak moeilijk de hulpverlenerstaak, die voorop staat bij het verstrekken van
uitkeringen, te verenigen met de controletaak, die van het verlangt als een politieagent op te
treden. Scheiding van taken leidt er echter vaak toe dat de opsporingsinstantie niet meer over
die informatie kan beschikken; dit kan leiden tot dubbel werk, beide instanties doen
gedeeltelijk hetzelfde.
Uitvoering van eenmaal vastgestelde wetten en regels is niet altijd even makkelijk. Er is vaak
een kloof tussen de bedoelingen van de regelgevers en de feitelijke uitvoeringspraktijk.
Beleidsuitvoering kan op twee manieren worden bestudeerd:
Top-down (van boven naar beneden) → gekeken wordt naar de uitvoering in de prkatijk
volgens de hiërarchie van de overheidsorganisatie
Bottom-up (van beneden naar boven) → zwaartepunt ligt in de uitvoering, hier wordt het
beleid gemaakt
Simonis heeft een aantal onderzoeken waarin een top-down benadering werd gehanteerd
onderzocht en geeft antwoord op de vraag waarom het beleid in de uitvoeringsfase faalt.
1. De doeleinden van de regelgeving zijn te vaag geformuleerd, uitvoerders weten niet wat
van hen verwacht wordt.
2. Er is te weinig organisatie van de vele bij de uitvoering betrokken actoren (onduidelijkheid
over bevoegdheid of elkaar overlappende bevoegdheden).
3. Er is een gebrek aan middelen (bijv. te weinig mankracht).
4. Weerstanden bij de uitvoerders tegen het uit te voeren beleid (bijv. woningdelerskorting).
28
5. Gebrekkige communicatie en informatie, uitvoerders worden slecht op de hoogte gesteld
van wat van het hen wordt verwacht (onduidelijkheid, te weinig overleg, ontbreken van tijd
om mensen te informeren).
6. Te weinig sanctiemogelijkheden of sanctiemogelijkheden worden niet gebruikt en hierop is
te weinig hiërarchische controle.
De oplossing wordt gezocht in de befaamde 3 C’s: meer en betere Command, Control en
Coordination. De bottom-up benadering gaat ervan uit dat beleid wordt gevormd in de
uitvoering. In deze benadering wordt minder aandacht besteed aan het falen van beleid en de
oorzaken daarvan; dit zijn typische top-down vraagstellingen. De uitvoering wordt bekeken
vanuit het perspectief van de uitvoerder van het beleid, zij zijn de primaire actoren. Voorbeeld
van deze benadering is de street-level bureaucracy van Lipsky (al die uitvoerende ambtenaren
wier dagelijks werk bestaat uit contacten met cliënt en, zij nemen de beslissingen). Typische
top-down vraagstelling is: wat zijn de oorzaken van het falen van het beleid?
Voorbeeld: vanuit een top-down benadering doet een politieagent wat hem is opgedragen.
Vanuit een bottom-up benadering zou het, bekeken vanuit de positie en werkomstandigheden
van een politieagent, verbazingwekkend zijn als de agent zich uitsluitend door de wettelijke
regels zou laten leiden.
Top-down-vraagstellingen: welke wijzigingen zijn doorgevoerd, leidt een bepaalde regeling
tot het opsporen van meer fraude
Bottom-up-vraagstellingen: voor wie wordt er meer moeite gedaan, heeft iets consequenties
voor het laagste uitvoeringsniveau, heeft A consequenties voor B
Diegenen die een functie uitoefenen op het laagste hiërarchische niveau binnen een
uitvoeringsorganisatie beschikken soms over aanzienlijke autonomie of beleidsvrijheid. In
sommige gevallen is deze autonomie (gedeeltelijk) ook formeel aanwezig, doordat bepaalde
bevoegdheden uitdrukkelijk zijn gedelegeerd aan de uitvoeringsorganisatie of aan bepaalde
functionarissen. In veel andere gevallen is echter formeel gesproken geen sprake van
beleidsvrijheid, maar is desondanks in de praktijk van alledag sprake van autonomie. En het is
opmerkelijk dat door uitbreiding van het aantal regels of door de bestaande regels verder te
specificeren deze autonomie van uitvoerende street-level functionarissen niet of nauwelijks
blijkt te kunnen worden verminderd.
Zes redenen waarom ook uitvoerenden over autonomie beschikken:
1. Een regel moet geïnterpreteerd worden en is zelden voor één uitleg vatbaar.
2. Als meerdere regels op situatie van toepassing, moet de functionaris een keuze maken.
3. Het is, gezien de grote complexiteit, onmogelijk om voor elke werksituatie een regel
pasklaar te hebben.
4. Er moet rekening gehouden worden met de unieke omstandigheden van de persoon of
geval (menselijke dimensie)
(bovenstaande vier redenen kunnen aanleiding zijn voor formele delegatie naar
uitvoerend niveau.)
5. Grote werkdruk en tijdnood maakt het stellen van prioriteiten noodzakelijk.
6. De kwaliteit van het werk van street-level functionarissen is moeilijk te beoordelen.
Het is volgens Havinga soms onmogelijk m.b.v. uitvaardiging van meer gedetailleerde
richtlijnen de feitelijke autonomie van uitvoerende functionarissen weg te nemen.
29
Nadere specificatie van richtlijnen betekent meestal dat de omvang van de regelgeving wordt
uitgebreid. Dit leidt paradoxaal genoeg soms tot beleidsvrijheid of autonomie voor de
uitvoerder. Uitvoerders krijgen dan namelijk meer alternatieven waardoor er prioriteiten
gesteld moeten worden. Bovendien betekent een toegenomen hoeveelheid regels soms dat het
vrijwel onmogelijk wordt voor de uitvoerder om op de hoogte te zijn van alle regels.
Een groot aantal regels leidt ertoe dat binnen een uitvoeringorganisatie onderscheid wordt
gemaakt tussen:
Kernregels vormen binnen de organisatie de basis voor de bureaucratische verwerking. De
procedures binnen de organisatie zijn hierop gebaseerd (bijv. anciënniteitsregel: last in, first
out).
Onbelangrijke regels zijn niet belangrijk voor de dagelijkse routine binnen de organisatie
(niet de wettelijke regels, maar de wijze waarop die wettelijke regels zijn omgevormd tot
uitvoeringsvoorschriften, richtlijnen en routines) (bijv. ontslag op basis van discriminatie).
Of er aandacht wordt besteed aan onbelangrijke regels hangt af van de persoonlijke
opvattingen van de functionaris over de rechtvaardigheid van de regel en van de
consequenties die het voor de functionaris heeft om hieraan aandacht te besteden. Het is niet
automatisch zo dat kernregels belangrijker zijn dan onbelangrijke regels. Onbelangrijke regels
kunnen een hogere juridisch formele status hebben dan kernregels. Immers,
discriminatieverbod is wettelijk vastgelegd, anciënniteitsregel is ‘slechts’ gebaseerd op
ministeriële richtlijnen.
Uitvoeringorganisaties en uitvoeringsfunctionarissen ontwikkelen bepaalde regels, routine en
stereotypen om hun werk te structureren en de complexe werkelijkheid te vereenvoudigen.
Welk soort informatie en welke regels een uitvoerende functionaris gebruikt, is een
combinatie van
a. formele regelgeving
b. de eisen die de uitvoerende organisatie stelt
c. de opvattingen en voorkeuren en vooroordelen van de functionaris.
De manier waarop een uitvoeringsfunctionaris zijn/haar werk doet wordt niet alleen bepaald
door formele regels, omdat formele regels veelal onvoldoende richting aan het werk van
uitvoeringsfunctionarissen geven. Dit is het gevolg van het feit dat ze interpretatie behoeven:
er moet worden beslist welke regels in een specifiek geval van toepassing zijn, de werksituatie
is te gecompliceerd voor 100% programmering, er moet rekening worden gehouden met de
unieke omstandigheden van persoon of geval, grote werkdruk of tijdnood maakt het stellen van
prioriteiten noodzakelijk en ten slotte is de kwaliteit van het werk van street-level functionarissen moeilijk te beoordelen.
Beslissingen worden genomen op basis van formele regels, eisen die een organisatie stelt en
persoonlijke opvattingen/voorkeuren. Voorbeeld: OvJ kan formeel vanwege twee redenen
afzien van vervolging (beleidssepot, bewijssepot). Een bewijssepot kan gebaseerd zijn op
formele regels, maar ook tevens op interpretatie (denk aan eventueel meer verzamelen bewijs,
beslissing bewijswaarde). Ook kan er vanaf gezien worden als de zaak te klein is om er meer
aandacht aan te besteden, of juist te ingewikkeld is (hier is dan sprake van eisen die de
organisatie stelt). Voor wat betreft de persoonlijke opvattingen kan men denken aan het wel of
niet vervolgen van een winkeldief (beleidssepot).
30
Veel uitvoeringsinstanties zijn onder andere belast met het toezicht op de nakoming van
regelgeving door bepaalde categorieën burgers of organisaties (secundaire uitvoering). Uit
onderzoek blijkt dat uitvoeringsorganisaties over het algemeen terughoudend zijn met het
gebruik van formele sancties en juridische procedures (veelal wordt de voorkeur gegeven aan
mondeling advies/overleg).
Havinga verwijst in haar artikel naar een onderzoek van Koolhaas waaruit blijkt dat diverse
diensten belast met de milieuwetgeving verschillen in de mate waarin zij gebruik maken van
formele sancties en juridische procedures. Koolhaas noemt de volgende factoren die kunnen
verklaren waardoor dit onderscheid bepaald wordt:
1. De taakopvatting van de handhavers, zien zij zichzelf als probleemoplossers of als
wetshandhavers. Dit kan te maken hebben met opleiding, resp. technische en politionele
opleiding.
2. Omdat het (i.c. milieuhandhaving) een nieuw taakgebied betreft reageren functionarissen
eerder met processen-verbaal. Deze zijn binnen de organisatie meer zichtbaar dan vormen
van overleg en advies en tonen aan dat er actief wat gedaan wordt.
3. Kenmerken van de rechtssubjecten. Gaat het om bedrijven met complexe
productieprocessen, dan zijn functionarissen sterk afhankelijk van medewerking van de
bedrijven om inzicht te kunnen krijgen in de mate en oorzaak van de vervuiling.
4. De frequentie van contacten. Hoe frequenter er contact is tussen regelhandhaver en
rechtssubject, des te sterker zal gebruik gemaakt worden van overreding en overleg en des te
meer zal worden afgezien van strafrechtelijke vervolging.
De kans dat instanties overgaan tot strafrechtelijke vervolging van overtreders wordt groter, als
de instantie te maken heeft met veel verschillende soorten kleine bedrijven, waarmee de
instantie niet vaak contact heeft. Omgekeerd is de kans dat wordt afgezien van strafrechtelijke
vervolging het grootst bij een instantie die frequent contact heeft met grote bedrijven van
hetzelfde type.
Handhavingsstijlen:
1) Afschrikkingsstrategie: hierbij zijn de uitvoerders met name gericht op opsporing van
overtredingen en op sanctionering hiervan (enigszins legalistische benadering).
2) Nakomingsstrategie: de uitvoering is hoofdzakelijk gericht op het teweegbrengen van
veranderingen in het gedrag van de overtreder zodat in de toekomst de regels worden
nageleefd (meer coöperatieve benadering: vooral overleg, onderhandeling, overreding spelen
een rol).
In plaats van twee handhavingsstrategieen kan men zich waarschijnlijk beter een contiuüm
voorstellen van verschillende handhavingsstijlen variërend van een legalistische, bestraffende
afschrikkingsstrategie tot een verzoenende, overredende nakomingsstrategie.
De manier waarop uitvoeringsinstanties en uitvoeringsfunctionarissen functioneren wordt
beïnvloedt door de volgende 5 factoren:
1) de aard van de regelgeving en wijze van totstandkoming (formele rechtsregels) → bijv.
verschil tussen AOW en WAO: AOW is redelijk ‘standaardverhaal’, WAO kent veel regels.
Ook is van belang of regelgeving tot stand is gekomen mede door betrokken groeperingen (kan
dan op meer steun rekenen, een compromiskarakter van een wet kan tot problemen leiden,
soms ontstaat een wet doordat het parlement wil laten zien dat ze er wel degelijk wat aan doen
en moet de vraag gesteld worden of het überhaupt wel haalbaar is wat ze stellen.
31
2) de relaties met de gereguleerden/rechtssubjecten → vooral dus de bedrijven/organisaties,
gevaar is ‘inkapseling’ (capture-theory): controlerende instanties worden door het
bedrijfsleven ingekapseld. De relaties worden meer gekenmerkt door samenwerking en
overleg, dan door opsporing, bestraffing en conflict.
3) de relaties met de eventuele doelgroep → met name waar de gereguleerden niet
tegelijkertijd de doelgroep zijn, kan de doelgroep van belang zijn.
4) de werkomstandigheden en taakopvattingen van functionarissen → indien er veel in korte
tijd moet, zal men er niet dezelfde aandacht aan kunnen schenken als dat men er meer tijd zou
kunnen besteden.
5) de vormen van controle → waar je op wordt beoordeeld, schenk je aandacht aan (bijv.
aantal processen verbaal, dan vooral je aandacht op de simpel te verbaliseren zaken). Men zal
zich risicovermijdend opstellen. Je richten op wat ‘zichtbaar’ is.
Uitvoeringsorganisaties en uitvoeringsfunctionarissen ontwikkelen bepaalde regels, routines en
stereotypen om hun werk te structureren en de complexe werkelijkheid te vereenvoudigen.
LEEREENHEID 8
Van de ongeveer 1,1 miljoen door de politie geregistreerde misdrijven wordt uiteindelijk 7%
procent door de rechter berecht (25% overigens bestaat uit etnische minderheden). 1,5%
daarvan resulteert in een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Strafrechtspleging wordt dan
ook wel een filter genoemd, die slechts mondjesmaat zaken laat doordruppelen naar het
volgende beslissingsstadium. De wet kent strafrechtplegers zeer vele bevoegdheden toe, maar
geeft nauwelijks instructies voor de gevallen waarin hiervan gebruik gemaakt dient te worden,
kortom een zeer grote discretionaire bevoegdheid (begrippen zoals “op grond van algemeen
belang afzien van vervolging” en “feit wettig en overtuigend bewezen”).
Iedere burger is in de rechtstaat gelijk voor de wet. Symbool: blinddoek Vrouwe
Justitia (maar is dit in de praktijk ook wel zo?). Ongelijkheid komt vaak door discriminatie en
selectiviteit. Van discriminatie is sprake wanneer beslissers welbewust irrelevante criteria,
zoals etnische afkomst en sociale klasse, een rol laten spelen. Van de Bunt poogt in deze
leereenheid juist aan te tonen dat bepaalde groepen een grotere kans hebben bestraft te worden
door een onbewust handelen, t.g.v. een selectiviteit die besloten ligt in de wijze waarop de
strafrechtspleging functioneert. Deze aandacht voor onbedoelde gevolgen van menselijk
handelen is bij uitstek sociologisch. Denk ook bijv. aan de etnische minderheden die zich meer
richten op de straatcriminaliteit (valt meer op) → selectieve werking.
Kenmerken van organisaties
- Ze zijn bewust opgericht
- Ze zijn gericht op het verwezenlijken van een bepaald doel
- Ze zijn ontworpen om effectief te kunnen functioneren.
In bovenstaande zin zijn politie, OM en rechtbanken organisaties. Politie en justitie zijn voor
wat betreft hun invoer sterk afhankelijk van anderen, het zijn reactieve organisaties. Hierdoor
kan selectiviteit optreden (meer of mindere aangifte bereidheid). Een tweede kenmerk is dat
de strafrechtpleging zich bezighoudt met people processing, men verwerkt mensen volgens
bepaalde procedures. Er zijn onvoldoende duidelijke richtlijnen voor het realiseren van
officiële doelen zodat het gevaar dreigt dat informele doelen gaan prevaleren. Deze goal
displacement kan er toe leiden dat men zich gaat concentreren op hapklare gevallen, hierdoor
32
kan selectiviteit ontstaan. De organisatiecultuur bij de politie en justitie wordt gekenmerkt
door een ingebouwde spanning. Enerzijds gaat het om opsporen en bestraffen van criminelen
door toepassing van ingrijpende dwangmiddelen, anderzijds is strafrechtelijk ingrijpen aan
vele beperkingen gebonden (waarborgen). Misdaadbestrijding (crime control) en
rechtsbescherming (due process).
Black onderscheidde twee typen systemen op basis van de wijze van instroom: reactieve en
proactieve systemen. Reactief: systeem reageert op basis van impulsen van buitenaf. Proactief: opereren uit eigen beweging.
Het civiele reacht is een reactief systeem. Het strafrecht is formeel gesproken een pro-actief
systeem. Bij een pro-actief systeem berust het initiatief tot actie bij het rechtshandhavend
apparaat. In werkelijkheid is het overgrote deel van de opgemaakte processen-verbaal voor
misdrijven evenwel niet het resultaat van uit eigen initiatief ondernomen acties, maar van de
activiteit van anderen. Het strafrecht werkt dus als een reactief rechtssysteem. De omvang en
de samenstelling van het werkaanbod wordt niet door politie en justitie bepaald, maar door
anderen. Ongelijkheden in aangiftebereidheid leiden tot een ongelijke kansverdeling en
werken op deze manier door in de politiële opsporingsresultaten.
Aangezien de politie vooral door aangiften in beweging komt, zullen aangiftemisdrijven en
veel grotere kans op strafrechtelijke behandeling lopen dan de misdrijven die niet door
aangifte ter kennis van de politie worden gebracht. Rijden onder invloed (= crime without
victim) is een van de meest gepleegde misdrijven in ons land en veel vaker gepleegd dan
diefstal met braak. Toch vormt het laatste misdrijf 38% van de misdrijven die ter kennis van
de politie is gekomen, in tegenstelling tot rijden onder invloed, maar drie procent. Rijden
onder invloed heeft een hoog dark number. Het misdrijf wordt meestal door pro-actief
politieoptreden ontdekt. Diefstal met braak heeft een laag dark number.
De omvang van het dark number hangt sterk samen met de zichtbaarheid van het misdrijf.
Subjectieve zichtbaarheid verwijst naar de mate waarin gedrag als crimineel wordt gezien.
Mensen blijken er moeite mee te hebben wetsovertredende handelingen van respectabele
leden van de samenleving als criminele handelingen te beschouwen (Sutherland).
Objectieve zichtbaarheid verwijst naar het feit dat niet elk cirmineel gedrag duidelijk
sporen nalaat. Bijvoorbeeld belastingfraude laat minder duidelijk sporen na dan diefstal.
Dit betekent dat blinde vlekken in de samenleving voor bepaalde criminaliteitsproblemen ook
door de strafrechtspleging worden overgenomen.
Wij vinden het moeilijk om ‘white-collar-criminals’ als misdadiger te zien (meest
respectabele lieden zijn tevens ook de criminelen van de samenleving). Wij definiëren dit dan
ook als administratief onrecht en niet als strafrechtelijk onrecht.
Uit onderzoek is bekend dat er een positief verband is tussen de sociale afstand, die tussen het
slachtoffer en de dader bestaat, en de aangiftebereidheid van het slechtoffer, hoe kleiner de
afstand, hoe lager de aangifte bereidheid. Dit betekent dat er ongelijke kansen in rechtsgang
kunnen bestaan. De daders die slecht geïntegreerd zijn in de samenleving, zullen eerder als
criminelen worden gedefinieerd, en dus ook eerder bij de politie worden aangegeven dan
geïntegreerde daders. De selectiviteit ten nadele van de bezitlozen sluipt als het ware het
strafrechtelijk systeem binnen zonder dat iemand daar iets tegen kan doen.
33
Recherche werkt in de regel reactief (op heterdaad betrappen of een dusdanige complete
omschrijving van de dader door getuige/slachtoffer dat iemand te pakken is te nemen). Het zal
dus sterk van de aard van het delict en van de concrete omstandigheden afhangen of het
misdrijf wordt opgelost en doorgesluisd naar de volgende schakel.
Sommige misdrijven zijn self-detecting, bij constatering van het delict wordt nagenoeg altijd
de dader geïdentificeerd. Naarmate misdrijven zich meer achter de muren van het woonhuis
of de onderneming afspelen zal de recherche het meer moeten hebben van coöperatie met de
betrokken dan van betrapping op heterdaad. De zojuist besproken determinanten van de
aangiftebereidheid gelden met name voor de bereidheid om opsporingsindicatoren te leveren
aan de recherche.
Goaldisplacement is het verschijnsel dat medewerkers zich niet primair laten leiden door de
officiële doeleinden van hun organisatie, maar vooral door doeleinden die ondergeschikt
zouden moeten blijven aan de officiële (doelverplaatsing ten bate van de eigen organisatie).
Niet meer primair het bereiken van rechtvaardigheid of effectiviteit, maar meer de
ondergeschikte doelen. Bijv. niet degene aannemen met de beste papieren, maar een oudere,
om de carrièreperspectieven van de zittenden te beschermen.
De strafrechtspleging leent zich in het bijzonder voor goaldisplacement, omdat:
1) De strafrechtspleging heeft te maken met een overbelasting waardoor het streven naar
efficiëntie een grote prioriteit krijgt.
2) De doeleinden die de strafrechtspleging moet nastreven zijn vaag en twee doelen, die van
rechtsbescherming (due process) en misdaadbestrijding (crime control), staan enigszins op
gespannen voet met elkaar. Dit leidt er met name toe dat de activiteiten van medewerkers
moeilijk te meten en te controleren zijn.
3) De strafrechtelijke beslissers beschikken over veel discretionaire bevoegdheden waardoor
veel besluitvormende macht bij de basis ligt en ruimte ontstaat om zich te onttrekken aan de
officiële doeleinden van de strafrechtspleging.
Twee in de strafrechtspleging veel voorkomende vormen van goaldisplacement zijn:
1) Het vermijden van problemen en het aansturen op coöperatie. Hoewel het strafrecht officieel
functioneert volgens het model van tegenspraak, ontwikkelen zich in de dagelijkse praktijk
handelwijzen die erop gericht zijn om de tegenpartij tot coöperatief gedrag over te halen,
bijvoorbeeld door het aansturen op compromissen. (Bijv. plea-bargaining → in ruil voor
bekentenis, lagere tenlastelegging).
2) Het streven naar reductie van complexiteit door moeilijke zaken te vermijden en door het
streven naar het stroomlijnen van beslissingen. Voor wat betreft de complexiteit kan men
denken aan het laten doodbloeden van een zaak, rechercheteam opheffen en seponeren, het
lang op de plank laten liggen, etc. Bij een goede stroomlijning worden de gevallen met zo min
mogelijk weerstand verwerkt (tarievenlijsten, duidelijke delegatie van de werkzaamheden).
Stroomlijning lukt alleen bij gevallen die regelmatig voorkomen en onderling vergelijkbaar
zijn. Juist de succesvolle stroomlijning lijkt de instroom van ongecompliceerde zaken te
bevorderen en daarmee de taaklast weer te verzwaren. Van de Bunt is nogal sceptisch over de
mate waarin het stroomlijnen van beslissingen werkelijk een bijdrage vormt tot een verlichting
van de werklast, omdat juist de succesvolle stroomlijning door de routinisering van
beslissingen (bijvoorbeeld bij winkeldiefstal of het rijden onder invloed) de instroom van
dergelijke ongecompliceerde zaken lijkt te bevorderen en daarmee de taaklast weer te
verzwaren.
34
Elke organisatie heeft zijn eigen cultuur, die meer of minder uitgesproken zijn. De
organisatiecultuur informeert de organisatieleden over de waarden die bepalend zijn voor de
identiteit van de organisatie. Een duidelijk organisatiestructuur versterkt de motivatie voor en
toewijding aan de organisatie en zij verschaft een gemeenschappelijk perspectief op het werk.
Politiecultuur: volgens Skolnick wordt politiewerk gekenmerkt door de combinatie van
gevaarsrisico en gezagsuitoefening. Een van de kenmerken van de politiecultuur is de
aanwezigheid van een sterke onderlinge solidariteit gepaard gaan de met een grote sociale
afstand tot de vijandige buitenwereld (Skolnick, 1966). Zij worden in hun werk vooral
geconfronteerd met mensen die de bestaande wetten en het gezag van de wetshandhavers veel
minder respecteren. Dit kan o.a. leiden tot raciale vooroordelen. Dit wordt gevoed door de
alledaagse ervaring van politiemensen dat ethische minderheden een relatief groot aandeel
hebben in de straatcriminaliteit. Een dergelijke denkwijze kan leiden tot selectiviteit.
1. Agenten zullen eerder verdenking koesteren van en misdrijf wanneer het gepleegde feit of
de actor passen in hun stereotypen over misdaad en criminelen (gekleurden worden eerder als
misdadiger gedefinieerd).
2. Incidenten die zich op straat afspelen, zullen eerder in strafrechtelijke termen worden
gedefinieerd, dan incidenten die zich achter de muren van een organisatie afspelen, of binnen
het gezin.
3. Politie zal zich het meest aangetrokken voelen tot de opsporing van misdrijven waarbij
actie en spanning te verwachten valt. Langdurige saaie onderzoeken met veel papierwerk
worden vermeden.
Dit komt overeen met het idee wat heerst dat etnische minderheden eerder bestraft worden
dan andere mensen. Immers:
- selectie treedt op doordat strafrechtssysteem reactief reageert;
- selectie treedt op doordat het strafrechtelijk systeem geneigd is complexiteit te reduceren;
- politie en justitie zijn specifieke organisatieculturen (zie opsomming hierboven).
Dus: etnische minderheden houden zich meer bezig met straatcriminaliteit → is zichtbaarder
→ zijn simpelere procedures → dus eerder aangehouden. Daarbij speelt het ook een rol dat de
politie geneigd is tot stereotypering en ze liever wat ‘actie en spanning’ in hun werk hebben.
De cultuur van de rechterlijke macht: wellicht de meest kenmerkende norm binnen deze
cultuur is dat de toepassing van het strafrecht behoedzaam dient te geschieden, het strafrecht
wordt gezien als ultimum remedium. Deze terughoudendheid is het sterkt ten aanzien van hen
die nog niet met het strafrecht in aanraking zijn geweest en in sociaal opzicht veel hebben te
verliezen (first-offenders). Deze terughoudendheid kan in de praktijk leiden tot
onaanvaardbare verschillen in afdoening naar bijvoorbeeld sociale status, werkstatus, etnische
afkomst. Verdachten die in sociaal opzicht weinig hebben te verliezen van strafrechtelijk
ingrijpen zullen eerder het volle pond krijgen, dit mechanisme zal dus ten nadele van de
minder geprivilegieerden kunnen uitwerken.
Tot slot
Van discirminiatie is sprake als beslissers welbewust criteria als etnische afkomst een rol laten
spelen. Van de Bunt wil juist aantonen dat bepaalde groepen een grotere kans hebben bestraft
te worden door een onbewust handelen t.g.v. een selectiviteit die besloten ligt in de manier
waarop de strafrechtspleging functioneert. Selectiviteit kan het beste worden verklaard door
de strafrechtspleging te beschouwen als een organisatie met een specifieke organisatiecultuur
en specifieke werkwijzen. Het cumulatief effect van de organisatorische luiheid en de
35
culturele blik is, dat de strafrechtspleging sterk selecteert ten nadele van de opzichtige
criminelen en de gewone straatcriminaliteit.
LEEREENHEID 9
De meeste bedreiging voor mensen schuilt niet zozeer in het onwettig handelen van
individuen, maar in hetgeen als onvermijdelijk risico wordt gezien van moderne
productiemethoden en transportmiddelen, van genetische manipulatie en gebruik van
kernenergie.
In het BW van 1838 lag nog het schuldregime besloten. In 1901 kwam de Ongevallenwet die
op de risicogedachte gefundeerd was. Sociologische benadering: een poging het ontstaan van
de Ongevallenwet in verband te brengen met veranderingen van menselijke relaties in de
negentiende eeuw. Ongevallenwet steunt op drie begrippen: schade (ook externe effecten
hiervan), aanspreekbaarheid, verantwoordelijkheid.
Volgens Schwitters is het bij een sociologische benadering van de schadevergoeding bij
bedrijfsongevallen beter te spreken over "aanspreekbaarheid" dan over "aansprakelijkheid",
omdat: aansprakelijkheid te sterk wordt geassocieerd met het gemene recht. Wil men
achterhalen hoe slachtoffers van bedrijfsongevallen in hun noden voorzagen, dan is het beter te
spreken over "aanspreekbaarheid", omdat dit begrip tevens verwijst naar de voor slachtoffers
buiten de juridische sfeer aanwezige mogelijkheden om op anderen een beroep te doen voor
bijstand.
Aanspreekbaarheid: de mogelijkheden die het slachtoffer heeft om voor het ondervangen
van zijn schade steun te vinden bij anderen.
Aansprakelijkheid: uitkomst van een formalisering van de aanspreekbaarheid.
De Ongevallenwet was een poging het vraagstuk van schadeverdeling op een andere
rationaliteit te funderen en te bevrijden van een schuldregime waarin de verwijtbaarheid van
handelen centraal gestaan had. Voor die tijd was men afhankelijk van het civiele recht. Maar
aangezien deze regels een schuldregime vestigden, was de rechtspositie van het slachtoffer (of
nabestaanden) niet sterk → kon men het niet goed bewijzen, bleef men met de schade zitten.
De geringe geneigdheid om slachtoffer van ongevallen een schadevergoeding toe te staan, kan
herleid worden tot het verlichte en liberale denken. Wetten vormen niet zozeer een gebod om
te handelen, maar een verbod om inbreuk te plegen op de vrijheid van anderen. Materiële
nood werd beschouwd als een uiting van gemankeerd moreel gedrag.
Tot het midden van de negentiende eeuw was Nederland een statische, vroegkapitalistische
samenleving. Tot 1848, het jaar waarin liberale constitutionele hervormingen werden
doorgevoerd, stond het land onder een autocratisch monarchaal bewind. Rond 1850 was de
periode van de ommekeer. Het zou echter tot de jaren zeventig duren voordat de
industrialisering voor arbeiders enige verlichting in hun armoedige bestaan zou brengen.
Het was vaak moeilijk om schade als een bedrijfsongeval te concretiseren, aangezien de
leefomstandigheden in die tijd ook veel te wensen overlieten. Het kon dus ook zomaar door
‘een samenloop van omstandigheden’ gebeuren dat men ziek was geworden en niet alleen dus
door een bedrijfsongeval. Ten tweede kwam het veelvuldig voor dat de handicap van de één
in het huishouden werd opgevangen door de ander. Daarnaast waren er in steden al iets meer
36
geformaliseerde vormen van onderlinge bijstand ontstaan. Deze waren gerealiseerd door
werklieden die wat geld opzij konden leggen (fondsen). In principe kreeg iemand geen geld
als ie door zware ‘eigen schuld’ of dronkenschap in de problemen was gekomen. Solidariteit
zorgde er echter voor dat hier in de praktijk niet altijd gehoor aan werd gegeven. Eerste helft
19e eeuw kwamen hier de directiefondsen bij (door ondernemers). Deze trokken vooral ‘de
beste risico’s’ aan. Hierdoor kwamen de fondsen van de werklieden in de problemen omdat
hierdoor hun reservoir snel leeg raakte.
Belangrijke voorzieningen voor de werkende klasse waren de patronale hulp (geschoolde
werknemers) en de armenzorg (ongeschoolde werknemers). Bij de patronale hulp konden
werklieden altijd op de werkgever rekenen.
Kortom, geen procedures tot 1871; redenen:
1. (causaal verband) De schade ten gevolge van een ongeval was voor de gedupeerden,
zolang de fysieke condities in het algemeen slecht waren, nauwelijks te onderscheiden van de
andere bedreigingen van hun gezondheid.
2. (geen besef gederfd inkomen) Arbeiders konden veelal aanspraak maken op armenzorg en
hulp uit de directe omgeving.
3. (wijkende verantwoordelijkheid) De verantwoording voor een ongeval werd amper
toegerekend aan werkgever. Omdat de lichamelijke misère permanent en overal aanwezig
was, was de oorzaak van een ongeval moeilijk tot verwijtbaar handelen te herleiden.
Daarnaast leidden de slechte bestaansvoorwaarden ertoe dat het leed met een zekere
gelatenheid werd ervaren.
4. Gevoelens van loyaliteit jegens een fabrikant, bij wie de arbeiders soms al hun hele leven in
dienst waren en bij wie soms ook familieleden hun brood verdienden, maakte het moeilijk
hem voor de rechter te dagen.
Praktische belemmeringen die slachtoffers van bedrijfsongevallen ervan weerhielden om de
stap naar de rechter werkelijk te nemen:
1. arbeiders zouden nooit een advocaat inschakelen (sociale afstand was te groot)
2. ontslagbescherming ontbrak, dus rechtsprocedure zou automatisch tot ontslag leiden
3. aanspraken liepen grote kans stuk te lopen op de insolventie van de werkgevers
Kortom, de kansen van die slachtoffers van bedrijfsongevallen die ertoe kwamen een
juridische procedure tegen de fabrikant aan te spannen om schadevergoeding te bemachtigen
waren niet groot. Hiervoor zijn vier redenen:
1) Het recht bood, zolang de regels van aansprakelijkheid gefundeerd waren op het
schuldbeginsel, hen weinig mogelijkheden via een juridische procedure een schadevergoeding
te bemachtigen. Het was voor een slachtoffer moeilijk de schuld van een ander te bewijzen.
Zeker zolang nog geen wettelijke veiligheidseisen van toepassing waren op de omstandigheden
op de werkvloer konden gedragingen nauwelijks als onrechtmatig of onvoorzichtig gekwalificeerd worden.
2) De rechter was geneigd een claim af te wijzen indien hij van mening was dat het ongeval
(ten dele) het gevolg was van eigen schuld van het slachtoffer.
3) Het was voor collega's van slachtoffers moeilijk ten gunste van het slachtoffer te getuigen
omdat zij daarmee, zolang elke ontslagbescherming ontbrak, hun betrekking in gevaar
brachten.
4) Het slachtoffer was, ook indien de rechter zijn claim honoreerde, nog allerminst zeker van
een vergoeding omdat deze snel afstuitte op de insolventie van de fabrikant.
37
Industrialisatie: de omstandigheden verbeterden (door het gebruik van machines was men
meer gebonden aan meer orde en grotere werkruimten → minder slechte
werkomstandigheden dus), fysiek leed liet zich eerder als gevolg van een bedrijfsongeval
traceren. Verlaten van sociale omgeving had tot gevolg dat men niet meer terug kon vallen op
reserves die in gecombineerde activiteiten besloten lagen (leden gezin werkten mee, stukje
land als appeltje voor de dorst). De nieuwe werkwijze vergde echter meer hiërarchie, dus de
afstand werkgever – werknemer werd groter. Armenzorg werd bekritiseerd, het zou de
arbeiders lui maken omdat zij te genereus en onvoorwaardelijk was. Gevolg: de werknemer
werd meer loonafhankelijk. Tegelijkertijd konden arbeiders in hogere kringen op een grotere
aandacht voor hun fysieke conditie rekenen.
Fondsen: alleen de beter gesitueerden waren hiertoe in staat (zelden fabrieksarbeiders). De
fondsen werden gefinancierd door de werknemers en aangevuld door de werkgevers. Het
meest gangbare fonds was dat ten behoeve van zieken. Voorop liepen bedrijven die als eersten
de industrialisering op gang brachten. Wat wilde men met de fondsen bereiken?
1. Er was behoefte aan gekwalificeerde arbeiders, fondsen dienden als lokkertje voor de
arbeiders en moest hen ertoe overhalen de vertrouwde sociale omgeving te verlaten →
rekruteren van gekwalificeerde arbeiders.
2. De fondsen waren bedoeld om, samen met scholen en woningen, de lichamelijke en
geestelijke staat van de arbeiders te verhogen.
3. Fondsen werden gebruikt om arbeiders aan het bedrijf te binden.
4. De fondsen hadden een functie om de werknemer “scherp” te houden (oplettend). Bij
schade wegens onoplettendheid werd de uitkering gereduceerd → disciplinebevorderend.
5. Tenslotte hadden de fondsen tot doel om de afstand werknemer (arbeid) – werkgever
(kapitaal) te overbruggen en eenwording van het bedrijf te stimuleren.
Het fonds vormde een gerationaliseerd vangnet voor behoeftige arbeiders: een nieuwe
voorwaardelijke zorg die functioneel gericht kon worden op het aantrekken, creëren en
instandhouden van gekwalificeerde arbeidskrachten en het stimuleren van optimale
werkprestaties. Ondernemers verzekerden hun werknemers collectief. Slachtoffer had dus
geen directe aanspraak op de verzekeraar. Zo bleef men dus afhankelijk van de genade van de
werkgever.
Vrijwillig ingerichte fondsen spoorden met liberale denkbeelden omtrent schuld: ten eerste
vestigden deze fondsen een meer voorwaardelijke aanspreekbaarheid die spoorde met de
liberale voorstellingen omtrent individuele verantwoordelijkheid. Zij vormden een poging om
een individualistisch moreel regime op de bedrijfsvloer te vestigen: i.p.v. de altijd
aanspreekbare en aan weinig voorwaarden gebonden steun van de armenzorg werd de
uitkering aan de kwaliteit van het gedrag verbonden. Ten tweede belichaamden deze fondsen
een zonder wettelijke dwang tot stand gekomen verbetering van de condities van de arbeiders.
Zij vormden het bewijs van het opvoedende effect van leed, want toonden aan dat de kans op
tegenslag potentiële slachtoffers inderdaad aanzette om zich zedelijk te verbeteren. Arbeiders
kwamen er, al of niet onder de hoede van welgestelden, immers toe gelden af te zonderen, deze
in samenwerkingsverbanden planmatig te beheren, en elkaar aan te zetten tot een sobere,
oplettende en spaarzame levenswijze.
Er zijn 2 redenen waarom er voor door bedrijfsongevallen getroffen arbeiders eerder een
regeling werd getroffen dan voor zieke of oude arbeiders.
1) De aan het eind van de 19e eeuw plaatsvindende mechanisering droeg ertoe bij dat
bedrijfsongevallen niet langer, zoals ziekte en ouderdom, opgevat konden worden als het
38
gevolg van natuurwetten. Zij werden gezien als gevolg van in de bedrijfssfeer gezetelde risico's
waarvoor ondernemingen de kosten zouden moeten opbrengen.
2) Er bestond voor slachtoffers van bedrijfsongevallen, anders dan voor zieke en oude
arbeiders, al een regeling waarvan men af wilde, namelijk de civiele procedure. Toen arbeiders
hiervan gebruik gingen maken vormde de bedreiging die daarin werd gezien voor de sociale
vrede een stimulans om naar een alternatief te zoeken.
Rechtspraak: het op schuld gefundeerde aansprakelijkheidsrecht bood de arbeider
nauwelijks mogelijkheden. Daarnaast was het voor het slachtoffer onmogelijk om anderen
van onvoorzichtig gedrag te betichten, zolang onveiligheden en slechte hygiëne in de
werknemersomgeving nog gebruikelijk waren. Dit veranderde pas toen er meer aandacht
kwam voor hygiëne en veiligheid op de werkvloer. Zoals door aanstelling van inspecteurs van
de arbeid in 1890 en de aanname van de Veiligheidswet in 1895. De rechter kon nu
makkelijker beoordelen of er van onrechtmatig of onvoorzichtig gedrag sprake was.
De Ongevallenwet zorgde er enerzijds voor dat de mensen minder afhankelijk werden van
elkaar, maar anderzijds werden mensen juist met elkaar verbonden die voorheen geen enkele
binding met elkaar hadden. Ten gevolge van het industrialiseringsproces werden
familieverbanden en lokale verbanden vernietigd (armenzorg werd steeds meer bekritiseerd
en de patronale arbeidsverhouding werd uitgehold). Degenen die sterk van de traditionele
hulppatronen afhankelijk waren, ervoeren een sterkere derving in hun inkomen en waren
aangewezen op andere vormen van bijstand. Hetzelfde proces van industrialisering en
processen van politieke integratie maakten dat de arbeiders op meer aandacht voor hun lot
konden rekenen. De welgestelden kregen steeds meer te maken met de repercussies van de
slechte fysieke en geestelijke condities van de arbeiders. Dit werd gezien als een obstakel,
aangezien er vanaf 1850 behoefte was om de industriële achterstand op de omringende landen
in te lopen. Het streven om de in 1848 nieuw verworven liberale constitutie een hechter
fundament te geven, droeg er tevens toe bij dat de aandacht voor de geestelijke ontwikkeling
van de minder welgestelden toenam. Door het stemrecht (eind 19e eeuw) kregen arbeiders
meer gelegenheid om in de politiek te participeren. Nu kregen mensen die ook niet
rechtstreeks bij de arbeiders betrokken waren de indirecte gevolgen ervan → de externe
effecten. De interesse in het lot van de arbeiders nam toe en men was meer bereid om
verbetering in hun omstandigheden aan te brengen. De Ongevallenwet was een middel om
deze externe effecten beter te beheersen.
Aan het einde van de negentiende eeuw bleken politiek, juristen en veel werkgevers een
verplichte ongevallenverzekering (en later ongevallenwet) voor te staan. Waarom? Als gevolg
van het ontvouwingproces, kleine netwerken met eenvoudige betrekkingen transformeerden
zich tot grote vertakte netwerken van intermenselijke relaties. Dit had tot gevolg dat de
traditionele verbanden vernietigd werden en de armenzorg werd uitgehold. Men wilde
bovendien de industriële achterstand op de omringende landen inlopen. De mens werd meer
onder een abstracte invalshoek bekeken. Een ongeval werd gezien als kapitaalverlies (de
mens werd dus gezien als factor, als productiefactor) → Pimentel. Collega-werknemers lieten
na om geld in de bedrijfskas te storten, het gedrag van deze nalatige collega werd als
ongerechtvaardigde verrijking van de armenzorg gezien. Niet alle collega-werkgevers waren
bereid een fonds voor werknemers te stichten hetgeen ten koste ging van de
concurrentieverhoudingen. Werkgevers die wel een fonds gesticht hadden zagen dus in de
verplichte ongevallenverzekering een mogelijkheid om gunstiger concurrentieverhoudingen te
creëren. Arbeiders wilden niet langer aan genade of ongenade van patroon, armenbestuur of
39
diaconie zijn overgeleverd. Voor de regering was de afwenteling van kosten op de armenzorg
iets dat een publiekrechtelijke opzet van de ongevallenverzekering rechtvaardigde. Door
veranderingen in de kieswet waren veel arbeiders stemgerechtigd. De politieke partijen
moesten kiezers aan zich binden. De liberalen werden gedwongen tot een reformatorisch
sociaal beleid.
De fabrieksfondsen betekenden dus een stap in de richting van de verplichte verzekering
omdat deze fondsen in de regel bijstand verleenden (uitgezonderd de verwijtbare gevallen).
Dit dus in tegenstelling tot het liberale denken: het slachtoffer kreeg pas dan
schadevergoeding indien iemand inbreuk had gepleegd op zijn vrijheid. De bijstand werd dus
meer uit de gunstensfeer getrokken en geformaliseerd.
De liberale ideologie onthield slachtoffers het recht op compensatie omdat het recht werd
verondersteld wederzijdse vrijheden af te bakenen waarbinnen iedereen de vrijheid had
zichzelf moreel te ontwikkelen en te beschaven. Er zou reeds een harmonieuze relatie bestaan
tussen economische en zedelijke capaciteiten (als je arm bent, zou dat je eigen schuld zijn).
De arbeiders zouden recht krijgen op een uitkering. De regering opteerde voor een
publiekrechtelijke – centralistische opzet. Het medisch oordeel zou geheel in handen van de
overheid liggen. De arbeiders steunden dit streven. Daartegenover stonden de werkgevers,
particuliere verzekeringsmaatschappijen en Abraham Kuiper. Zij wilden beslissingen zoveel
mogelijk in eigen hand houden. De al bestaande fondsen zorgden voor integratie van
arbeidsongeschikten waardoor de lasten beperkt bleven. Vooral de fabrikanten die reeds een
fondsje aan hun bedrijf verbonden hadden, zagen in een verplichting de mogelijkheid om
nalatige collega-fabrikanten met de kosten te confronteren (hun concurrentiepositie zou op
deze manier verbeterd worden). Waar de door de regering voorgestane publiekrechtelijke
regeling niet een zelfde bijdrage aan de integratie van arbeiders binnen het bedrijf als de
bestaande fabrieksfondsen leek te kunnen bewerkstelligen, keerden zij zich tegen de
centralistische opzet van deze plannen.
De stelling dat de fabrikanten die geen eigen fondsje hadden aan ongerechtvaardigde
verrijking deden, is niet helemaal terecht. Het hebben van een fonds was voor sommigen nog
niet rendabel. Men kan dus beter zeggen dat diegenen die wel een fonds hadden, een
voordelige concurrentiepositie hadden ten opzichte van degenen die dat nog niet hadden
Door de representanten van arbeiders in de Tweede Kamer werd de garantie van een uitkering
toegejuicht. Kritisch stonden zij echter tegenover de afschaffing van de civiele procedure.
Daarmee werd in hun ogen het beginsel van individuele verantwoordelijkheid ondermijnd. In
deze zin werd in de verplichte verzekering een verzekering gezien tegen de gevolgen van de
artikelen 1401, 1402 en 1403 van het BW.
Wat de garantie van een uitkering betreft, zegevierden de liberalen en de arbeiders: de staat
waarborgde slachtoffers van ongevallen direct een uitkering. Werkgevers werd de
mogelijkheid gegeven eigen risico te dragen.
Door de Ongevallenwet werd een voornamelijk door de werkgevers gefinancierde
verzekering in het leven geroepen. Deze collectief afgewentelde kosten wijst op een tanende
invloed van het oordeel dat ongevallen vooral aan de onvoorzichtigheid van de arbeiders zelf
te wijten zijn.
40
Maatschappelijke oorzaken/tendensen voor de ommekeer:
Inspecteurs van de arbeid droegen bij aan de verandering van de perceptie van het ongeval en
schreven dikwijls veranderingen in het productieproces voor, zoals betere beschutting van
machines.
Assurantiën. Omdat de kosten niet toebedeeld worden aan individuen wier nalatigheid het
ongeval verweten kan worden maar aan een collectief van verzekerden, is de assurantie meer
gericht op een beleidsmatige benadering van de veiligheidseisen dan dat zij werkelijk belang
stelt in de vraag welk individu een verwijt kan worden gemaakt van het ongeval (uitholling
van het schuldbegrip). Men ging zich realiseren dat economische wetten individuele
fabrikanten er soms van weerhielden dat te doen wat uit zedelijk oogpunt nodig werd
gevonden. Assurantiën leidden dus tot een collectivering van verantwoordelijkheid.
Economische en zedelijke eisen. Hard werkende en oppassende werknemers halen zichzelf
wel uit hun armoedige omstandigheden is een illusie. Werkgevers moesten aanvaarden dat
met betrekking tot de bijstand enige dwang noodzakelijk zou zijn. Ook het minder
blootstellen aan gevaren voor arbeiders viel hieronder (hier had immers alleen het bedrijf
maar baat bij).
Gemechaniseerde productie. Het gebruik van machines maakte dat gevaar voor ongevallen
zich nu eenvoudiger in verband liet brengen met en menselijk activiteitenpatroon en niet
langer aan het toeval kon worden toegeschreven. Ongevallen werden steeds meer gezien als
risico’s die gezeteld waren in de bedrijfssfeer, waarvoor de onderneming de kosten zou
moeten opbrengen.
Normalisering van het ongeval. Voor de regering die voor de ongevallenwet verantwoordelijk
was, was het handhaven van de sociale vrede een belangrijk oogpunt. Daarom zocht men haar
heil in een publiekrechtelijke regeling. De arbeiders op wie deze wet van toepassing was,
werd de mogelijkheid een civiele procedure aan te spannen ontnomen. Dit gebeurde net in een
periode waarin het voor de werknemers makkelijker werd een dergelijke procedure aan te
spannen. De civiele procedure leende zich niet voor schadeverdeling in de geïndustrialiseerde
samenleving.
Juristen hebben een grote rol gespeeld bij de meningsvorming omtrent de schadeverdeling
bij bedrijfsongevallen. (In 1987 koos de NJV voor de verplichte ongevallenverzekering).
Waarom?
- Juristen waren op de hoogte van het recht in het buitenland, waar men inmiddels wat had
gedaan aan de positie van de werknemers (in Duitsland in 1871 verruimde aansprakelijkheid,
daarna in 1884 sociale verzekeringsproject).
- Er was groot besef van de nood en onvrede onder de arbeiders.
- Enkele gezaghebbende juristen hadden een grote affiniteit met een vooruitstrevende
stroming in liberale kring. Deze wezen minder dan anderen de wettelijke interventie af.
- De vroege steun voor een verplichte verzekering kan ook in verband worden gebracht met
een vorm van juridisch conservatisme. Men zag in dat de verplichte verzekering een
mogelijkheid was om te voorkomen dat de dogma’s van het civiele recht aangetast zouden
worden, door aansprakelijkheid werkgevers te vergroten.
Van schuld- naar risicoregime.
Dit betekent een ingrijpende wijziging van het denken over ongeval schadeverdeling en
verantwoordelijkheid.
1. Aansprakelijkheid wordt niet langer gefundeerd op een verwijt (doordat men ging beseffen
dat ook bij nauwgezetheid en oplettendheid bij gemechaniseerde productie ongevallen
onvermijdelijk zullen blijven en toeval lag niet langer ‘in de natuur’ (zoals donder en
bliksem), maar in de menselijke capaciteit).
41
2. In de denkwijzen ligt een ander mensbeeld besloten. Niet de afwijking van het ideaalbeeld
van het menselijk gedrag, verwijtbaar gedrag, staat in het centrum van de aandacht, maar
afwijking van een gemiddelde.
3. Het denken in termen van risico veronderstelt niet langer een rechtsconflict tussen twee
individuen. Schadeverdeling wordt niet langer gerechtvaardigd door het verwijt dat een
individu gemaakt kan worden, maar door het verhogen van de kosten van risicovolle
activiteiten die op zichzelf niet moreel of politiek onwenselijk worden gevonden.
4. Het risicodenken vormt een inbreuk op het strikte onderscheid dat in het schulddenken
wordt gemaakt tussen wet en zede (bijstand verlenen behoort tot de zedelijke plichten). Werd
de vrijwillige bijstand eerst beschouwd als een correlaat van zedelijke verbetering en
individuele verantwoordelijkheid, in de jaren tachtig kan een wettelijke verplichting om
bijstand te verlenen gepresenteerd worden als een maatregel waarvan zedelijke verheffing en
een bijdrage aan individuele verantwoordelijkheid verwacht kan worden).
5. Er komt een einde aan de veronderstelling die in het schuldregime besloten had gelegen,
dat met de toedelen van aansprakelijkheid drie functies tegelijkertijd gerealiseerd kunnen
worden: de repressieve, de preventieve en de schadeverdelende.
6. In het risicodenken ligt een hele andere verhouding tussen recht en samenleving besloten
dan in het schulddenken. Het recht wordt gezien als een instrument om maatschappelijke
problemen op te lossen. Schwitters geeft redenen die ertoe geleid hebben dat in de
Ongevallenwet het schuldcriterium grotendeels uitgeschakeld werd. Men wilde af van
tijdrovende procedures; de welgestelden wilden af van een vorm van schadeverdeling waarbij
de kwaliteit van het gedrag van de fabrikant in termen van goed en kwaad in het openbaar ter
discussie gesteld zou worden. Kortom, het recht keerde zich naar de maatschappij toe.
Twee door Schwitters genoemde redenen die ertoe leidden dat in de Ongevallenwet het
schuldcriterium grotendeels uitgeschakeld werd:
Ten eerste wilde men af van procedures die zoveel tijd kostten alvorens slachtoffers bijstand
tegemoet zouden kunnen zien.
Ten tweede wilden welgestelden, in tijden dat zij zich toch al zorgen maakten over de sociale
rust, af van een vorm van schadeverdeling waarbij de kwaliteit van het gedrag van de fabrikant
in termen van goed en kwaad in het openbaar ter discussie gesteld zou worden.
De Ongevallenwet kan gezien worden als het eindpunt van een formalisering van de
aanspreekbaarheid: van de vrijwillige, op solidariteit, saamhorigheid en zedelijke plicht
gefundeerde hulp van familie, buren, patroon en armenzorg naar de wettelijk garantie van een
uikering door de staat. Centrale rol hierbij hebben de fabrieksfondsen die de aanspraak
formaliseerden.
LEEREENHEID 10
‘Het probleem van de vele handen': de verantwoordelijkheid is door arbeidsdeling,
hiërarchie en routinisering versnipperd. Het valt voor buitenstaanders steeds moeilijker, indien
er iets misgaat binnen de organisatie, om personen aan te wijzen die kunnen worden
aangesproken.
Corporatieve' aansprakelijkheid: buitenstaanders kunnen zich, in geval van schade of
schande, direct wenden tot de organisatie en deze zelf aanspreken op het collectieve resultaat,
zonder zich al te veel te behoeven bekommeren om de vraag welke functionaris aan welke
42
criteria voor aansprakelijkheid heeft voldaan. De collectieve organisatie wordt als één persoon
opgevat.
Persoonlijke aansprakelijkheid: afzonderlijke personen binnen een organisatie worden
individueel aangesproken.
De conclusie is dat het gebruik van alléén corporatieve aansprakelijkheid tekort schiet om een
adequate sturing van complexe organisaties te bewerkstelligen.
Bovens schetst op verschillende wijzen het verband tussen aansprakelijkheid en
verantwoordelijkheid. Dit kan samengevat worden in drie vragen.
1. In hoeverre zijn de constructies van aansprakelijkheid en opvattingen van behoorlijk gedrag
binnen organisatie die hier aan de orde komen effectief bij de sturing van complexe situaties.
2. In hoeverre zijn deze constructies en opvattingen aanvaardbaar vanuit een normatief
oogpunt (moreel, politiek, rechtsfilosofisch)
3. Hoe kan men deze constructies en opvattingen van verantwoordelijkheid en
aansprakelijkheid in de praktijk vorm geven.
Onder filosofen bestaat nog volstrekt geen consensus over de vraag of organisaties, al dan niet
met rechtspersoonlijkheid, ook als morele personen te beschouwen zijn. Bovens onderscheidt
hierin 3 posities onder filosofen:
1) Filosofen die van mening zijn dat morele categorieën niet van toepassing zijn op
organisaties; o.a. John Ladd (alleen te meten aan moed, eerlijkheid, integriteit → praktijk is
een onaantastbare norm).
2) Filosofen volgens wie complexe organisaties kunnen worden beschouwd als volwaardige
leden van de morele gemeenschap; o.a. Peter French (volledige gelijkstelling van complexe
organisatie en natuurlijke personen op moreel gebied).
3) De positie, die ook Bovens onderschrijft, waarin enerzijds erkend wordt dat morele
personen wel iets anders zijn dan morele organisaties, maar dat dat anderzijds niet hoeft te
betekenen dat organisaties niet moreel verantwoordelijk kunnen worden gesteld.
Ad 1. bezwaar hierbij is dat Ladd zijn betoog baseert op een model van de complexe
organisaties dat een combinatie is van Webers ideaaltype van de rationele bureaucratie en
Simons beschrijving van formele organisaties. Dit zijn echter geen waardevrije, universele
modellen. Ladds betoog is derhalve niet voldoende om morele verantwoordlijkheid van
complexe organisaties reeds op dogmatische gronden af te wijzen.
Ad. 2. bezwaar hiertegen is dat intenties voldoende zouden zijn om de ‘moral personhood’ te
laten ontstaan. Intenties alleen zouden voldoende zijn. Dit begrip is wat te ruim, nu men hier
dan ook dieren onder zou kunnen laten vallen. Daarnaast kan je je afvragen in hoeverre
bedrijven intenties hebben. Bovendien is dit model te essentialistisch (ook andere factoren
zullen een rol spelen).
Corporate social responsability verwijst naar de debatten die reeds vanaf de jaren vijftig, met
name in de VS, worden gevoerd over de maatschappelijke verantwoordelijkheden van
bedrijven. Moeten naast winst ook sociaal ethische doelen worden nagestreefd.
Sturingsmechanismen die redelijk effectief zijn op natuurlijke personen blijken problematisch
te zijn wanneer ze worden toegepast op complexe organisaties. Preventie is gezien de omvang
van een eventuele schade die complexe organisaties kunnen veroorzaken, van groot belang.
Sturing via verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid vindt naar haar aard meestal pas achteraf
43
plaats. Bij natuurlijke personen is dit niet al te problematisch. Bij complexe organisaties
hebben zij weinig zin uit het oogpunt van vergelding of vergoeding. Het bedrijf blijkt failliet
en de rechtspersoon ontbonden, of de sanctie betekent werkloosheid voor de, in meerderheid
onschuldige, werknemers.
De invloed van de dreiging van sancties op de besluitvorming
- Een veelgehoorde klacht is dat de boete te laag is in verhouding met de totale winst en
verlies rekening. (de kost en van een legale afvalverwerking zijn vele malen hoger dan de
boete)
- Verhogen van boetes vormt maar ten dele een oplossing. Zij moet de draagkracht van de
organisatie niet te boven gaan. Naarmate de pakkans kleiner is, moet boete omhoog gaan.
Wordt de boete te hoog, dan heeft zij geen afschrikwekkend effect. De organisatie kan haar
toch niet meer betalen. De pakkans is bij complexe organisaties zeer klein omdat zij
onrechtmatig gedrag in die context vaak makkelijk kan camoufleren, zij voor buitenstaanders
moeilijk te herkennen en te bewijzen is.
Kortom: het idee van complexe organisaties als rationeel handelende persoon biedt in beginsel
uitstekende uitgangspunten om het vraagstuk van sturing van deze organisaties op te lossen.
Door zich complexe organisaties voor te stellen als model-individuen die zich gedragen
volgens de regels van "rational choice" en die zich laten leiden door kosten-en-baten-analysen,
wordt het eenvoudig om het handelen van deze actoren naar de hand te zetten. Het in wenselijke banen leiden van hun gedrag wordt een kwestie van het juist doseren van beloningen en
bestraffingen. Rationele actoren zullen immers afgehouden worden van (ongewenst) gedrag,
wanneer de te verwachten kosten hoger zijn dan de baten.
Toch blijken financieel-economische sancties veel minder effect te hebben dan men op het
eerste gezicht zou denken. De boetes en schadevergoedingen zijn in vergelijking tot het
vermogen dat omgaat in complexe organisaties in het algemeen gering en bovendien is de
pakkans klein waardoor bedrijven zich weinig aan deze mogelijke sancties gelegen zullen laten
liggen. Bij een geringe pakkans kan in het algemeen de preventie toch bereikt worden door
hoge boetes en schadevergoedingen te introduceren. De effectiviteit van financiële sancties
wordt echter niet zo maar vergroot door de bedragen te verhogen, omdat boven een bepaald
maximum bedrijven weten dat ze deze toch niet meer kunnen betalen.
Volgens Bovens kunnen complexe organisaties niet beschouwd worden als rationele, op grond
van kosten-en-baten-afwegingen handelende, entiteiten. Hij geeft hiervoor de volgende
redenen:
1) De complexe organisatie kan niet gezien worden als een eenheid die in de top genomen
besluiten volgt. Een organisatie omvat een veelheid van afdelingen die vaak hun eigen
doelstellingen nastreven die doorgaans maar zijdelings verbonden zijn met de doelstellingen
van de organisatie als geheel.
2) De top van een organisatie of de juridische afdeling die oog moet houden op het voldoen
aan wettelijke verplichtingen beschikt soms over onvoldoende informatie over de wijze
waarop gewerkt wordt binnen de afdelingen van de organisatie.
3) Individuele functionarissen in de lijn worden vaak nauwelijks geraakt door sancties jegens
de organisatie.
4) Het handelen van organisaties wordt gekenmerkt door een geringe continuïteit. Groot
verloop van functionarissen en het bestaan van tegenstrijdige belangen tussen afdelingen maakt
dat complexe organisaties zich grillig kunnen gedragen en vaak slecht in staat zijn lering te
trekken uit impulsen (zoals sancties) van buiten.
44
Utilistisch model van de rechtseconomie: natuurlijke mensen kennen een grote mate van
continuïteit en eenvormigheid. Door externe effecten zullen sommige gedragingen leiden tot
gedragsverandering.
Net als natuurlijke personen worden ook complexe organisaties door externe prikkels
gestuurd (subsidies, belastingvoordelen, regelgeving- en vergunningstelsels, boetes en andere
vermogensstraffen) Men moet er echter wel weet van hebben dat normoverschrijdend gedrag
plaatsvindt, of dreigt plaat s te vinden. Externe sturing staat of valt daarom met een goede
informatie-voorziening. Hier wringt nogal eens de schoen.
- De informatieachterstand en gebrek aan deskundigheid doet zich vaak reeds gelden bij het
opstellen van de regels. Buitenstaander kan moeilijk inzicht krijgen in complexe
productieprocessen en eventuele schadelijke gevolgen daarvan.
- Dit geldt ook voor controlerende instanties. Bij sturing met externe mechanismen moet men
van buitenaf te weten zien te komen wat er zich in en rondom een complexe organisatie
afspeelt.
- Dit gebrek aan inzicht doet zich ook gelden nadat men overtredingen op het spoor is
gekomen. Door de grote complexiteit kan het moeilijk zijn het bewijs rond te krijgen.
De complexiteit vraagt van controlerende instanties gespecialiseerde onderzoeksfaciliteiten en
technieken. Technieken volgen elkaar in zo’n rap tempo op dat controlerende instanties amper
routine kunnen ontwikkelen en slechts in geringe mate van hun fouten kunnen leren. Vaak is
het gecontroleerde bedrijf de enige die over deze deskundigheid beschikt. Vaak leven
controlerende instanties door deze specialisatie in een soort symbiose met de door hen te
reguleren instanties.
Indien men complexe organisaties van ongewenst gedrag wil afhouden is men meer
aangewezen op sancties dan wanneer men een natuurlijk persoon daarvan af wil houden.
Dit komt omdat natuurlijke personen normen internaliseren d.m.v. opvoeding en andere
socialisatieprocessen. Het gedrag van organisaties wordt veel minder door morele
overtuigingen bepaald, mede omdat deze een geweten ontberen. In sommige opzichten
kunnen stichtingbesturen en raden van commissarissen een dergelijk gewetensfunctie
vervullen. Een andere vorm van geweten is bijv. de bedrijfscultuur, een soort ongeschreven
dienstmoraal (‘zo doen wij dat hier niet’). De kracht van deze normen valt echter in het niet
bij morele overtuigingen, gevoelens van medelijden en schuld en het inlevingsvermogen wat
natuurlijke personen kennen.
De beperkingen van het recht
Juridische instrumenten die een redelijk effectiviteit hebben bij natuurlijke personen, kunnen
niet zo maar worden overgezet op complexe organisaties. De structurele verschillen tussen
complexe organisaties en natuurlijke personen doen zich ook gelden in de toepasbaarheid en
effectiviteit van juridische middelen.
- Soms bestaat de complexe organisatie niet meer, en kan niet worden aangesproken.
- Tot wie moet een forum zich richten, een organisatie als zodanig kan immers niet voor een
forum verschijnen, hiervoor zijn individuen nodig.
- Sancties die ter vergelding of vergoeding zijn opgelegd, kunnen onbedoelde neveneffecten
hebben. De bestraffing van rechtspersonen worden lang niet altijd gedragen door hen die van
de overtreding hebben geprofiteerd, maar komen nogal eens terecht bij personen die niet of
nauwelijks bij machte waren het wangedrag te voorkomen (aandeelhouders, consumenten).
- Sommige belangrijke sancties, zoals TBS en gevangenisstraffen zijn niet toepasbaar op
complexe organisaties als zodanig. Andere sancties hebben dikwijls een averechts effect.
45
- De besluitvorming over de feitelijke toepassing van sancties wordt nogal eens beïnvloed
door externe overwegingen (bijv. hoge werkloosheid). Er kan dus sprake zijn van een
belangenconflict.
- Juridische middelen kunnen niet naar believen worden toegepast. Uitgebreide procedurele
voorschriften en materiele beginselen beschermen de objecten. Complexe organisaties zijn
repeat players, zij kunnen over uitgebreide juridische expertise beschikken en een optimaal
gebruik maken van alle bescherming en tijdwinst die formele procedures bieden.
Effectiviteitsonderzoek van Nagel
De minste effectiviteit hadden gevangenisstraffen en boetes. Ook laag scoorde ‘het
harmoniemodel van overreding door overleg’ (veel vertraging zonder resultaat). Tot
instrumenten met een middelmatige effectiviteitsverwachting behoren civielrechtelijke
sancties op basis van een actie uit onrechtmatige daad, het publiceren van de namen van
overtreders en het afsluiten door de overheid van voorkeurscontracten met firma’s die zich
wel aan de wet houden. Een veel hogere effectiviteitsverwachting hadden de rechterlijke
bevelen met hoge dwangsommen of dreigen met intrekking vergunning. Het meest effectief
bleken toch financieel-economische prikkels, mits ze sterk genoeg waren (‘de vervuiler
betaalt’).
Nadeel is echter dat de kosten soms door bedrijven op werknemers of consumenten kunnen
worden afgewenteld. Op deze manier betaalt niet het bedrijf, maar de consument de boete.
Een grote kans op effectiviteit boden ook beloningen in de vorm van subsidies en
belastingaftrek regelingen. Nadeel: je beloont een organisatie voor iets wat natuurlijke
personen geacht worden uit zich zelf te doen, namelijk: het gehoorzamen van wetten.
Makranthropie: verleiding om een rechtspersoon te beschouwen als een meer-danlevensgroot natuurlijk persoon.
De personificatie van de complexe organisatie verhult het feit dat zij niet, zoals de meeste
natuurlijke personen, een centrale kern heeft die op prikkels reageert, de lessen uit het
verleden bewaart en het gedrag reguleert. De complexe organisatie is veeleer te beschouwen
als semi-autonoom veld. Hierin ligt het besef besloten dat de organisatie niet als een eenheid
ondubbelzinnig reageert, op sturingsimpulsen uit de omgeving, maar opgevat moet worden
als een veelheid van onderlinge verbonden eenheden en personen die allen afzonderlijk zich
oriënteren op reeds in de praktijk verankerde normen, verplichtingen en arrangementen.
Door hun semi-autonome karakter zullen veel complexe organisaties grote moeite hebben met
leerprocessen die zien op het gedrag van de gehele organisatie of die zouden moeten
uitmonden in uniform, centraal gestuurd gedrag.
Bovens heeft het volgende tegen op de personificatie van complexe organisaties: bij een
personificatie van complexe organisaties worden zij te veel als een entiteit uit één stuk gezien,
als een eenhoofdig lichaam, dat in staat is rationeel te handelen, of zaken in zijn geheugen op
te slaan of lering te trekken uit negatieve reacties uit de omgeving. Een beter beeld van het
handelen van complexe organisaties geeft het uit de antropologie afkomstige begrip van het
"semi-autonome sociaal veld". Hierin ligt het besef besloten dat de organisatie niet als een
eenheid ondubbelzinnig reageert op (sturings)impulsen uit de omgeving, maar opgevat moet
worden als een veelheid van onderling verbonden eenheden en personen die allen afzonderlijk
zich oriënteren op reeds in de praktijk verankerde normen, verplichtingen en arrangementen.
46
Persoonlijke aansprakelijkheid naast aansprakelijkheid van de organisatie
Sturing ex ante is in het grootste belang in het licht van de schaal en het onherroepelijke
karakter van de schade die voort kan vloeien uit de corporate risks. Coffee kwam met het idee
om boetes niet meer in geld, maar in aandelen van het bedrijf te laten betalen. Zo zouden de
gevolgen van de sanctie sterker voelbaar worden. Maar ook dit heeft geen preventieve kracht
vanwege gebrek aan adequate informatie en er zijn tegenstrategieën mogelijk vanuit de
organisatie. Om veranderingen teweeg te brengen kan het nodig zijn functionarissen in de
besluitvormingsstructuur van een organisatie te laten interveniëren. Daarbij kan men denken
aan:
1. benoemen van regeringscommissarissen
2. het verplicht stellen van procedures bij riskante productie processen
3. rechterlijke sancties en hervormingen verplichten
Enkel coöperatieve verantwoordelijkheid moet om pragmatische redenen worden afgewezen.
Om deze redenen wordt in de meeste Westerse democratieën, in ieder geval in juridisch en
politiek, maar ook in moreel opzicht een of andere vorm van verantwoordelijkheid van
natuurlijke personen naast de verantwoordelijkheid van complexe organisaties erkend.
Sturing richt zich mede tot deze verantwoordelijke personen. De handelingen van complexe
organisaties zijn altijd verbonden met de handeling van individuen. Zonder de beslissingen en
werkzaamheden van natuurlijke personen kan een organisatie niet handelen. Veel lastiger dan
het vast stellen van deze twee-eenheid is echter de vraag welke individuen, in welke mate
verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van de organisatie.
LEEREENHEID 11
Een jurist zal aandacht schenken aan veranderingen van wettelijke normen en jurisprudentie.
Een socioloog is maar ten dele geïnteresseerd in veranderingen van juridische normen en is het
er vooral om te doen op welke wijze het functioneren van een rechtsfiguur binnen een
maatschappelijke context is veranderd en deze wijziging te verklaren in termen van
maatschappelijke veranderingen. Zo besteedt Macaulay aandacht aan de vraag wat voor
betekenis het contract heeft in het bedrijfsleven en probeert hij te laten zien dat die betekenis
verklaard kan worden door de kenmerken van de transactie, aard van de relatie tussen
bedrijven en de kenmerken van de positie binnen het bedrijf van verschillende betrokkenen.
Dat sociologen minder geïnteresseerd zijn in het recht als een stelsel van normen, betekent niet
dat zij daar altijd geheel aan voorbijgaan. Sommige rechtssociologen toetsen de betekenis van
rechtsfiguren in de maatschappelijke werkelijkheid aan beginselen en idealen die in
rechtsnormen besloten liggen.
Klassieke contractleer: contract in de 18e en 19e eeuw. Sociale economie werd georganiseerd
rondom het vrije contract en kreeg in het gecodificeerde civiele recht een centrale plaats.
De klassieke contractleer gaf uitdrukking aan de denkbeelden van een burgerij die zich
emancipeerde van traditionele afhankelijkheid van absolute heersers en feodale stelsels. Zij
meenden aan geen andere afhankelijkheid onderworpen te zijn dan aan de wetten die zij
zichzelf gesteld hadden.
From status tot contract (Maine)
In de periode voorafgaande aan de achttiende en negentiende eeuw, toen met de opkomst van
de vrije- marktsamenleving het contract dominant werd, werden veel menselijk betrekkingen
bepaald door de positie die zij ten gevolge van geboorteinnamen. Kenmerkend voor de
contractidee is, dat mensen, ongeacht hun positie, in beginsel vrij zijn alle goederen te
47
verwerven waarover zij willen beschikken. Met de uitdrukking “from status to contract”
wordt uitdrukking gegeven aan een veranderingsproces dat zich in de westerse wereld voltrok.
In een op status gefundeerde samenleving staan rechten en plichten buiten menselijke
beschikkingsmacht en worden ontleend aan sociale posities. In een op contract gefundeerde
samenleving worden de rechtenen plichten vooral ontleend aan vrijwillig aangegane
afspraken.
Weber stelde statuscontracten tegenover Zweckkontrakte (doelcontract). Het statuscontract
verandert de gehele sociale positie van een persoon en een doelcontract brengt alleen een ruil
van economische prestaties te weeg: de status van partijen blijft onveranderd.
De contractleer kan gezien worden als een wapen in de strijd van de burgerij tegen feodaliteit
en absolutisme, tegen door status bepaalde posities, tegen statische verhoudingen, voor
politieke autonomie, voor vrije beschikkingsmacht en voor een vrije circulatie van arbeid en
kapitaal.
Ten tijde van de grote contrasten tussen arm en rijk hadden vrijheid en gelijkheid een centrale
plaats gekregen in het juridische denken omdat het recht er niet was om ongelijkheden te
corrigeren, maar omdat het een uitdaging aan alle mensen was om volwaardige burgers en
rechtssubjecten te worden → door hard werken kom je er wel.
Door het contract kwam er eigenlijk politiek gezien een nieuwe ‘stand’. Het contract sloot
tevens aan bij de sociaal-economische voorstellingen van de burgerij.
Volgens het burgerlijk-liberale wereldbeeld werden sociale betrekkingen niet zozeer bepaald
door traditie of religie maar door het economische. Individuen laten zich bij het sluiten van
contracten leiden door financieel eigenbelang en handelen niet langer op grond van door
traditie bepaalde plichten. Het vormt een model waarin maatschappelijke ontwikkeling en
persoonlijke verbetering hand in hand gaan.
Het contract had in de 19e eeuw zo'n grote betekenis omdat het een uitdrukking vormde van de
zojuist verworven vrijheid en aansloot bij de sociaal-economische werkelijkheid van de
burgerij. Hoewel het contract uitdrukking was van de triomf van het economische op de
traditie en op absolutistische heersers, betekende dat niet dat alle idealen m.b.t. de samenleving
vervlogen in een economisch-berekenende levenshouding. Aangenomen werd dat door zich
rekenschap te geven van economische wetten er een rechtvaardige samenleving tot stand zou
komen en de samenleving als geheel en mensen afzonderlijk tot een hogere trap van
ontwikkeling zouden komen. Samenvattend liggen de volgende beginselen in de 19e-eeuwse
contractleer besloten:
1) met het contract associëren zich autonome individuen,
2) die vrijwillig relaties aangaan op grond van eigenbelang,
3) die geen andere afhankelijkheid kennen dan de in het contract expliciet bepaalde,
4) waarbij in het geheel aan mogelijkheden en belemmeringen die zich aan individuen
voordoen om contractbanden aan te gaan, een opvoedend principe besloten ligt, dat hen moet
aanzetten zichzelf moreel te verbeteren en daarmee tegelijkertijd de samenleving te verheffen.
In de negentiende eeuw doen zich ontwikkelingen voor die leiden van een marktstructuur (19e
eeuw) naar een organisatiestructuur (20ste eeuw) → van de kleine zelfstandige naar de
winkelketen. Collectieve afspraken met betrekking tot salaris e.d. zijn in opkomst. Het
machtsoverwicht dat bedrijven over individuen krijgen zet laatstgenoemden op hun beurt
48
weer aan zich onderling te organiseren en dwingt op die manier de overheid haar
organisatiekracht te gebruiken om de positie te versterken van diegenen die door de
toenemende georganiseerdheid in de verdrukking dreigen te raken (Droste-effect). In
dergelijke georganiseerde verhoudingen zijn het doorgaans geen individuen meer die
gebonden zijn aan hetgeen zij onderling afgesproken hebben, maar worden door hun
organisaties afspraken gemaakt die hen binden.
Vanaf de laatste decennia van de vorige eeuw werd duidelijk dat niet aan de oorspronkelijke
beginselen van het contractmodel beantwoord kon worden zonder dwingende bepalingen uit
te vaardigen. Er waren structurele sociaal-economische belemmeringen die het de arbeiders
onmogelijk maakten als gelijken contracten te sluiten met anderen en zichzelf op grond van
eigen wilsbestemmingen te beschaven. Op arbeidsgebied vond de overheid het gepermitteerd
om dwingend op te treden (kinderarbeid, vrouwen, later ook mannen). De interventie beperkte
zich niet tot de arbeidssfeer. Nu de overheid zich geroepen voelt bepaalde categorieën van
personen te beschermen wordt wel gesproken over een nieuwe verschuiving: ” van contract
naar status” (niet te verwarren overigens met de ‘status’ van Maine: deze status verwierf
men immers al bij de geboorte en de status van arbeider, huurder etc. moet men wel degelijk
in de praktijk verwerven). Personen die een bepaalde status innemen (huurder, arbeider,
consument resp. verhuurder, werkgever, producent) worden in die hoedanigheid bepaalde
rechten en plichten toegekend.
Levenbach: ‘De wetgever kreeg meer oog voor werkelijk bestaande maatschappelijke
onvrijheid en ongelijkheid op gebieden, waar tot dusverre juridische vrijheid was gelaten, en
gelijkheid min of meer verondersteld was geweest.’.
De inhoud van het standaardcontract is al vastgelegd voordat de rechtsverhouding tot stand
gekomen is. In beginsel kan over deze contracten niet meer onderhandeld worden (take it or
leave it). Het gebruik van standaardcontracten vloeit voort uit de behoeften van het moderne
productieproces, doordat feiten vastliggen is het mogelijk te anticiperen en te plannen.
Standaardcontracten zullen veelal gebruikt worden indien grote en/of gespecialiseerde
fabrikanten kostbare productieprocessen hebben. Bijv. strenge kwaliteitseisen, hoge
inkoopkosten, garantie etc. Vooral deze laatste is belangrijk, aangezien een mankement in de
garantietermijn door de fabrikant bekostigd moet worden. Een eventuele dealer of detaillist
zou het juist als een voordeel kunnen zien, omdat door eventuele mankement de dealer de mate
van service kan laten zien en zo de klanten aan zich kan binden. Hier is echter de fabrikant
maar ten dele bij gebaat (die moet immers nog wel de reparatie betalen). Door middel van een
standaardcontract vindt er verticale integratie plaats van het handelen tussen fabrikanten en
dealers.
Uit een onderzoek van Macaulay is gebleken dat zakenlieden weinig geneigd zijn om in
contracten gedetailleerde bepalingen neer te leggen en het zelden tot een juridisch conflict
laten komen. Standaardcontracten in de onderhandelingsfase zouden al gauw opgevat worden
als een blijk van wantrouwen.
Factoren die van invloed zijn op de wijze waarop contracten binnen het bedrijfsleven gebruikt
worden:
1) Gecompliceerdheid en grootte van transacties (bijv. vliegtuigbouwer vs. kruidenier).
2) Relatie tussen de contractpartijen (heb je op de lange duur ook nog met elkaar te maken).
3) Verschillende functionarissen binnen bedrijven hebben een verschillende oriëntatie op het
contract. Het zijn vooral de verkopers en inkopers die vinden dat meningsverschillen door
49
middel van vertrouwen en flexibiliteit moeten worden opgelost. Advocaten vinden juist dat
alles wel gedetailleerd moet zijn geregeld (preventief recht). Bedrijfsjuristen hebben vaak meer
oog voor de positie van diegenen die direct bij de transactie betrokken zijn.
Galanter veronderstelt dat repeat-players minder vaak geneigd zijn onderlinge
meningsverschillen langs juridische weg op te lossen omdat zij vaak gedurende langere tijd
met elkaar te maken hebben. Daardoor zijn zij eerder bereid wat te geven en te nemen in plaats
van de harmonieuze omgang met een juridisch conflict te belasten. Deze these wordt bevestigd
door Macaulays onderzoek: bedrijven die een meer duurzame relatie met elkaar onderhouden
zijn weinig geneigd gedetailleerde en zorgvuldige contractuele afspraken te maken en laten het
niet snel tot een juridisch conflict komen.
Het feit dat bedrijven zich soms zeer flexibel opstellen, weinig geneigd zijn precieze
onderlinge afspraken te maken en er van afzien elkaar aan de letter van de onderlinge
afspraken te houden, is in strijd met het beginsel dat partijen geen andere afhankelijkheid
kennen dan de expliciet in het contract bepaalde. Bedrijven onderhouden vaak zakelijke
relaties met elkaar over een langere termijn, waarbij onderling vertrouwen en het geven en
nemen een grote rol spelen. Het zijn juist onderlinge banden die verder gaan dan hetgeen
uitdrukkelijk in het contract is bepaald, die maken dat zij zich soms minder gelegen laten
liggen aan die bepalingen.
Ontwikkelingen: veel gedragsvormen die vroeger strak gereguleerd waren door een
collectieve moraal, worden nu aan individuele keuze overgelaten. Ook de privatisering van
overheidstaken wijst op levensvatbaarheid van het contract. Bovendien stelt de overheid
dwingende (beschermende) eisen aan sommige contracten. Dit heeft ertoe bijgedragen dat de
vrijheid om contracten aan te gaan dan wel te weigeren, niet illusoir is.
De betekenis van het hedendaagse contract wijkt wezenlijk af van de betekenis die er in
besloten lag in het klassieke model
- Met het contract associëren zich autonome individuen.
Het zijn tegenwoordig vaak geen autonome individuen meer, maar het zijn veelal
vertegenwoordigers van organisaties. Er is geen sprake van vrije wilsbepaling, maar er is
sprake van onderworpenheid aan de uitkomsten van collectieve besluitvorming.
- Die vrijwillig relaties aangaan op grond van eigenbelang (dit zou vanzelf tot een
rechtvaardige verdeling van goederen leiden).
Als gevolg van de toegenomen standaardisering wordt er aan een partner nauwelijks meer een
keuze gelaten om vorm te geven aan een contractuele relatie, vaak is de keuze beperkt tot “to
take it or leave it”.
- Er is geen andere afhankelijkheid dan hetgeen in het contract is bepaald.
Dit uitgangspunt was in negentiende eeuw al een misvatting, denk aan de patronale
arbeidsverhouding in de negentiende eeuw, waardoor arbeiders nauwelijks in staat waren om
juridische rechten af te dwingen. Tegenwoordig zien partijen die handelsrelaties op langere
termijn in tand wille houden er vaak van af om afspraken gedetailleerd in contracten neer te
leggen.
- In de mogelijkheden of belemmeringen om een contract aan te gaan ligt een opvoedend
principe besloten dat moet aanzetten tot morele verbetering en daarmee op de samenleving
op een hoger plan verheft.
In het moderne contract is de onmiddellijk band tussen individuele morele verbetering en
maatschappelijke beschaving doorbroken. De overheid is individuen aan dwingende
bepalingen gaan onderwerpen om de positie van de zwakkeren te beschermen.
50