Theater is VPB-plichtig maar ook algemeen maatschappelijk belang

Uitgave 10, 10 maart 2011> NTFR 2011/518
Stichting is belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting
Rechtbank Breda, 09/04519, 12 januari 2011
Belastingjaar/tijdvak 2004
Trefwoorden
fictieve loonkosten, hoofdzakelijkheidscriterium
• Artikel 2, Artikel 4, Artikel 6, Artikel 9, Artikel 15ba, Wet VPB 1969
Samenvatting
Belanghebbende, een stichting, organiseert onder andere theatervoorstellingen en filmvertoningen, en
houdt zich bezig met nieuwe podiumkunstontwikkelingen, horeca-activiteiten en de verhuur van theateren filmzalen. De horeca-activiteiten zijn ondergebrachte in een afzonderlijke bv, waarvan belanghebbende enig aandeelhouder is. Ten behoeve van de culturele activiteiten ontvangt belanghebbende subsidies
van de gemeente, donaties en recettes. In geschil is onder andere of belanghebbende belastingplichtig is
voor de vennootschapsbelasting.
De rechtbank is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Niet alleen in het in
geschil zijnde boekjaar heeft belanghebbende voordelen behaald maar ook in latere boekjaren. De
gerealiseerde voordelen ontberen derhalve een incidenteel karakter. Belanghebbende heeft met de
gerealiseerde voordelen een zeker eigen vermogen in de vorm van een reserve opgebouwd, welke
reserve ook door belanghebbende wordt nagestreefd en noodzakelijk geacht voor een verantwoorde
bedrijfsvoering. De rechtbank is van oordeel dat daarmee sprake is van een winststreven, zodat de
activiteiten van belanghebbende moeten worden aangemerkt als het drijven van een onderneming in de
zin van art. 2, lid 1, aanhef en onderdeel d, Wet VPB 1969. Belanghebbende kan, hoewel zij naar het
oordeel van de rechtbank een algemeen maatschappelijk belang nastreeft, niet worden aangemerkt als
een vrijgesteld lichaam (art. 6 Wet VPB 1969) nu het belastbaar bedrag buiten de grenzen van het
gestelde in het Vb VPB valt. In dat geval zijn partijen het erover eens dat een bedrag aan fictieve loonkosten als bedoeld in art. 9, lid 1, onderdeel j, Wet VPB 1969 (tekst 2004) in aanmerking moet worden
genomen en een herbestedingsreserve als bedoeld in art. 15ba, lid 2, onderdeel a, Wet VPB 1969 (tekst
2004) kan worden gevormd.
(Beroep gegrond.)
Commentaar (Molenaar∗)
Het is gebruikelijk dat theaters de stichting als rechtsvorm hebben, vooral omdat deze past bij hun nietcommerciële karakter, maar ook omdat subsidiegevers deze vorm als voorwaarde stellen. Vaak wordt
daarmee gedacht dat er geen belastingplicht voor de VPB zou bestaan, zeker omdat er zonder de tekortsubsidie geen exploitatie mogelijk is. De laatste jaren staan subsidiegevers echter enige vermogensvorming toe, als buffer voor mindere tijden, dus hoeft bij een positief resultaat niet telkens een deel van de
subsidie terugbetaald te worden. Dat dit gevolgen kan hebben voor de belastingplicht voor de VPB was
aanleiding voor het besluit van 2 maart 2005, NTFR 2005/349 (later opgenomen in besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2730M). Daarin keurt de staatssecretaris het volgende goed: ‘Van een winststreven is geen sprake voor zover gesubsidieerde instellingen, volgens statuten of subsidieregels, de
∗
Dr. D. Molenaar is werkzaam bij All Arts Belastingadviseurs en verbonden aan de Erasmus Universiteit
Rotterdam
behaalde overschotten moeten aanwenden overeenkomstig de subsidiedoeleinden of terug moeten
betalen aan de subsidieverstrekker. De gevormde overschotten zijn in dat geval niet vrij besteedbaar en
er is geen voordeel dat wordt beoogd en verwacht.’
Het theater in deze zaak had enkele jaren winst gemaakt en mocht deze behouden van de subsidiegever
en meende van de goedkeuring gebruik te kunnen maken, zodat het niet belastingplichtig was op grond
van art. 2 Wet VPB 1969. Maar het kon niet laten zien dat de gemeente de genoemde voorwaarden had
gesteld, dus wees de rechtbank het beroep op het besluit van 2 maart respectievelijk 23 december 2005
af. En daarmee was er toch belastingplicht voor de VPB.
Overigens blijft hiermee onduidelijk wat er was gebeurd als de stichting wel aan de voorwaarden had
voldaan, omdat de invloed van het besluit op de uitbreiding van het ondernemingsbegrip door art. 4 Wet
VPB 1969 (concurrentiecriterium) hier niet kon worden besproken.
Vervolgens besliste de rechtbank dat bij het theater een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat. Dat lijkt op zich vrij logisch voor een theater als culturele instelling, zeker als het door de
overheid gesubsidieerd wordt. Sowieso is het aanbieden van toneel-, muziek- en filmvoorstellingen aan
een breed publiek in het algemeen belang, maar dit wordt versterkt door de overheidssubsidie, die
ongetwijfeld alleen gegeven wordt als de activiteiten voor een breed publiek toegankelijk zijn. Toch had
de inspecteur het standpunt ingenomen dat dit niet het geval zou zijn, maar dat werd afgewezen door de
rechtbank.
De jaarwinsten in 2004 (en 2005, in een gelijktijdig behandelde zaak) van het theater waren te hoog
voor de vrijstellingsgrenzen van art. 6 Wet VPB 1969 en art. 1 Vb VPB van € 7.500 per jaar en € 37.500
per vijf jaar. (Overigens zouden die bedragen best wel jaarlijks geïndexeerd mogen worden, want sinds
de invoering van de euro in 2002 zijn ze ongewijzigd gebleven, terwijl het leven toch een stuk duurder is
geworden.) Dit theater kwam ook met de aftrek van de fictieve vrijwilligerskosten niet binnen deze
winstgrenzen, zoals bij de moskeewinkel in NTFR 2011/454 wel het geval was.
Het theater had echter al wel met de belastinginspecteur afgestemd dat in deze situatie de fictieve
vrijwilligerskosten (tegen het minimumloon) op grond van art. 9, lid 1, onderdeel j (nu: onderdeel i), Wet
VPB 1969 en de herbestedingsreserve voor de afschrijving c.q. vervanging van de inventaris en geluidsen lichtapparatuur op grond van art. 15ba (nu: art. 12) Wet VPB 1969 aftrekbaar zouden zijn. Daardoor
bleef er in 2004 een klein belastbaar bedrag over en was in 2005 het belastbare bedrag nihil.
Een belangrijke uitspraak voor theaters. Deze zullen vaak voldoen aan het ondernemersbegrip van art. 2
Wet VPB 1969 en moeten opletten om voor de tegemoetkoming van het besluit voor gesubsidieerde
instellingen precies de gestelde voorwaarden op te volgen. In geval van ondernemerschap zal gebruikgemaakt kunnen worden van de vrijstelling van art. 6 Wet VPB 1969 dan wel van de fictieve aftrekposten
van art. 9 en art. 12 Wet VPB 1969, omdat een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat.
De rechtbank bespreekt dit aspect uitgebreid, waarschijnlijk met in gedachten de uitspraak in hoger
beroep over het bluesmuziekfestival van NTFR 2010/2610 (met commentaar van Van Horzen), waarin
Hof Den Bosch concludeerde dat met het organiseren van een muziekfestival slechts het bij elkaar
brengen van publiek beoogd werd. Tegen deze uitspraak loopt inmiddels cassatie bij de Hoge Raad.
In deze zaak van het theater komt de randvoorwaarde dat geen sprake mag zijn van ernstige concurrentieverstoring niet aan bod. Maar dat kan zijn omdat de staatssecretaris in twee andere zaken heeft
afgezien van cassatie bij de Hoge Raad over deze randvoorwaarde (zie NTFR 2010/2064, NTFR 2011/254
en NTFR 2011/454).