- Vereniging voor Arbeidsrecht

De management-bv
Opting in en opting out?
Lucy van den Berg
Opzet
1.
2.
3.
4.
5.
Terminologie
Wie heeft zich verbonden?
Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM
Na STR/ PGGM
De management-bv in de
werknemersverzekeringen
6. Opting in: de directeurkleinaandeelhouderconstructie
1. Terminologie
Terminologie
Een management-bv is een besloten
vennootschap die voor kortere of langere tijd bij
derden bepaalde diensten aanbiedt.
Terminologie
NIET ALLEEN:
dga
Opdracht
gever
X BV
managementcontract
Terminologie
Opdracht
gever
X BV
managementcontract
Terminologie
MAAR OOK:
dga
Opdracht
gever
X BV
managementcontract
Terminologie
DUS NIET:
Opdracht
gever
X BV
managementcontract
Artikel 7:610 BW:
De arbeidsovereenkomst is de
overeenkomst, waarbij de ene partij, de
werknemer, zich verbindt in dienst van
een andere partij, de werkgever, tegen
loon gedurende zekere tijd arbeid te
verrichten.
2. Wie heeft zich verbonden?
Wie heeft zich verbonden?
HR 9 juli 1990, NJ 1991/215: Arrow/Bruijns c.s.
‘(…) kan slechts worden geconcludeerd dat alleen Bruijns BV en
Hoek BV directeuren van Arrow waren. Zij kunnen echter niet
worden aangemerkt als arbeiders (…), omdat arbeider in die zin
slechts een natuurlijk persoon kan zijn. Bruijns en Hoek zijn directeur
van respectievelijk Bruijns BV en Hoek BV. De
managementovereenkomsten brachten wel mee dat zij in opdracht
van die vennootschappen arbeid voor Arrow verrichtten (…)’
Zie ook:
Hof Amsterdam 9 januari 2003, JAR 2003/35
3. STR/PGGM
STR/ PGGM
HR 13 juli 2007, JAR 2007/231;
NJ 2007, 449 m.nt. E. Verhulp.
Knipscheer
salaris
dga
STR
managementcontract
Knipham BV
STR/ PGGM
Hof Den Haag: LJN AU3147; AU3151
‘Voor de beantwoording van de vraag of er –ondanks de
managementovereenkomst – tussen STR en Knipscheer
een arbeidsovereenkomst bestaat, komt het niet alleen
aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de
overeenkomst, maar tevens op de wijze waarop
vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven’.
STR/ PGGM
Hof Den Haag: arbeidsovereenkomst is aanwezig!
• Gezagsverhouding: geen btw berekend; statuten STR en beperkte
doelomschrijving Knipham.
• Persoonlijke arbeidsverplichting: statuten STR en benoeming
Knipscheer tot algemeen directeur; bedingen in de
managementovereenkomst waaruit volgt dat persoonlijke
arbeidsinzet verlangd wordt.
• Verplichting tot loonbetaling: managementfee werd voldaan via de
loonadministratie van STR; beperkte doelomschrijving Knipham BV.
STR/ PGGM
STR klaagt in cassatie (o.m.):
Het is onbegrijpelijk, althans; het hof heeft onvoldoende gemotiveerd
waarom zij uit de bovenstaande feiten en omstandigheden heeft
afgeleid dat ‘de gezagsrelatie’, de persoonlijke arbeid en loonbetaling’
voortvloeiden uit een contract tussen Knipscheer en STR en niet uit
het managementcontract met STR.
STR/ PGGM
De Hoge Raad verwerpt deze klacht:
R.o. 3.4:
‘De klacht faalt, nu ook in een geval als het onderhavige aan de
hand van de in genoemd arrest van 1997 vermelde criteria moet
worden beoordeeld of tussen de opdrachtgever en de betrokken
arbeidskracht een arbeidsovereenkomst is gesloten.
R.o. 3.5:
‘Het oordeel van het hof - dat kennelijk inhoudt dat de door hem (…)
aangenomen gezagsverhouding en verplichting om de
werkzaamheden persoonlijk te verrichten voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en [betrokkene
1] - geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (…). Het oordeel
is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.’
STR/ PGGM
Een eendagsvlieg?
G.C.Boot, Arbeidsrecht 2008, 1:
‘Hoge Raad heeft voor een unicum in het Nederlandse arbeidsrecht
gezorgd’.
4. Na STR/PGGM
Na STR/ PGGM
- Vzr.Rb. Utrecht 19 maart 2008, LJN BC9285:
Geen reflexwerking artikel 7:611 bij tewerkstellingsvordering door
management-bv!
- HR 20 november 2009, LJN BJ 8840:
Moet de overeenkomst tussen de betrokkene en zijn voormalige werkgever
worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst?
HR doet cassatieberoep af met toepassing van artikel 81 RO.
Hof Den Bosch 2 oktober 2007, LJN BB6852: Geen arbeidsovereenkomst:
‘uit de overeenkomst kan worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld om
voor betrokkene de mogelijkheid te scheppen zodanige opdrachten te
verstrekken dat de overeenkomst in 2002 of 2003 kon worden vervangen
door een overeenkomst tussen een door de betrokkene op te richten BV en
zijn voormalige werkgever’.
Na STR/PGGM
Conclusie voor het
arbeidsovereenkomstenrecht:
Een contract met een management-bv biedt tot op zekere hoogte
ruimte voor opting out.
- Een ‘contract met een management-bv’ wijst in beginsel op de
bedoeling om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Indien evident sprake is van een schijnconstructie, is er ruimte om
door het managementcontract heen te kijken.
5. De management-bv in de
werknemersverzekeringen
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Uitgangspunt: art. 3 lid 1 WW:
Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in
privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Uitbreidingen (fictieve dienstbetrekkingen): art. 4 WW en 5 WW jo
‘Rariteitenbesluit’ (Stb. 1986, 655)
Uitzonderingen: artikel 6 WW.
O.m.- VAR-directeur-grootaandeelhouder (6, lid 1, onderdeel d WW)
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Privaatrechtelijke dienstbetrekking
Intentie van partijen speelt geen doorslaggevende rol, maar de
werkelijke aard van de arbeidsverhouding.
RSV 2006/57:
‘Het gaat om de vraag of de arbeidsverhouding gelet op het geheel
van feiten en omstandigheden waaonder de werkzaamheden
worden verricht voldoet aan de kenmerken van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking’.
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Persoonlijke arbeidsverplichting?
-
-
omzetting arbeidsovereenkomst in een managementovereenkomst
(RSV 1996/9; USZ 1997/270);
wanneer feitelijk niemand anders aanwezig is die de
werkzaamheden kan uitvoeren (RSV 1996/55; RSV 1997/292);
Wanneer uit het contract volgt dat de dga voor de opdracht ter
beschikkking wordt gesteld (CRvB 20 oktober 2005, LJN AU5414)
Conclusie:
Bijna altijd persoonlijke arbeidsverplichting, dus ‘contract’ met dga!
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Verplichting tot loonbetaling?
Geen directe geldstroom tussen de opdrachtgever en de dga vereist!
RSV 1996/9:
‘slechts sprake van een situatie waarin de dga een andere
ontvanger van het hem toekomende loon heeft aangewezen’.
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Gezagsverhouding
- (Statutair) directeur:
‘Mogelijkheid van ontslag tegen de wil van de (statutair) directeur’
(CRvB 3 mei 2005, LJN AT5559; CRvB 25 juli 2005, LJN AT9927; CRvB 10 juli 2008,
LJN BD6890)
- Andere taken:
Bij (niet-incidentele) wezenlijke bedrijfsarbeid, ingebed in het
organisatorisch verband en/of onder soortgelijke voorwaarden als
echte werknemers.
( CRvB 7 april 2004, LJN AO8647; CRvB 24 oktober 2004, LJN AR4424)
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Fictieve dienstbetrekking
Art. 4 WW en 5 WW jo ‘Rariteitenbesluit’ (Stb. 1986, 655)
O.m.:artikel 5, lid 1 onderdeel d WW jo art. 5 Rariteitenbesluit.
Let op!!!!
- Voorwaarden aan duur en omvang van de arbeid en het inkomen;
- Uitzonderingen op gelijkstelling in artikel 8 Rariteitenbesluit.
vb.: Werkzaamheden uitsluitend voor rekening en risico van de
onderneming van de management-bv’ .
Beoordelen aan de hand van de criteria van het zelfstandig
ondernemerschap!
(Zie: Nota van Toelichting bij Besluit van 7 december 2001, Stb. 2001, 697).
De management-bv in de werknemersverzekeringen
(Tussen-)conclusie:
In de werknemersverzekeringen biedt de gebruikmaking van een
management bv mogelijkhedheden voor opting out!
Biedt de VAR-dga een oplossing?
De management-bv in de werknemersverzekeringen
Uitzonderingen: artikel 6 WW.
- VAR-directeur-grootaandeelhouder (6, lid 1, onderdeel e WW jo
3.157 Wet IB 2001 en artikel 6a Wet LB 1964))
Biedt de VAR-dga absolute zekerheid?
Dit hangt af van het in artikel 6a Wet LB 1964 opgenomen vereiste,
dat de werkzaamheden dienen overeen te stemmen met de
gegevens die zijn ingevuld in het aanvraagformulier van de VAR!
6. Opting in: de directeurkleinaandeelhouderconstructie
Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie
Artikel 6, lid 1 onderdeel d ZW:
‘Als dienstbetrekking wordt niet beschouwd, de arbeidsverhouding
van een persoon, die directeur-grootaandeelhouder is.’
Let op: deze bepaling betreft de verhouding tussen de dga en ‘zijn’ bv!
Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie
Artikel 2 Regeling aanwijzing directeurgrootaandeelhouder (Stcrt. 1997, 248):
Ondergrens: artikel 2, lid 1 onderdeel b en c:
- Gezien zeggenschapsrechten aandelen ontslag kunnen
tegenhouden;
- Nevengeschiktheid: gezamenlijk ondernemerschap.
CRvB: Juridische verhoudingen in conflictstuaties zijn bepalend. De
gemaakte afspraken moeten uitsluiten dat de directeur met enige
gezagsuitoefening (d.i.: onstlag tegen zijn wil) kan worden
geconfronteerd.
(CRvB 28 juni 2001, RSV 2001/187 CRvB 9 maart 2006, LJN A55901; CRvB 8
februari 2007, RSV 2007/105)
Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie
Conclusie:
Volgens de jurisprudentie van de CRvB wijst het
(vennootschapsrechtelijk) niet kunnen tegenhouden van een ontslag
op het bestaan van een gezagsverhouding met de directeur.
De directeur-kleinaandeelhouder geldt dus in beginsel als
werknemer van ‘zijn’ BV!
Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie
Uniforce
Door certificering
van de aandelen
aan een Stichting
Administratiekantoor
ontstaat directeurkleinaandeelhouder
schap van de
directeur tot zijn BV!
ST. AK
20%
80%
BV
Opting in: de directeur-kleinaandeelhouderconstructie
Brengt deze
constructie mee, dat
geen
dienstbetrekking
kan ontstaan tot de
opdrachtgever?
20%
Jurisprudentie biedt
geen uitsluitsel!
Opdracht
gever
BV
overeenkomst
Uniforce
ST. AK
80%
Concluderend
Gebruikmaking van een management-bv:
-
-
biedt in het civiele recht enige ruimte (geen garantie) voor
opting out;
biedt in de werknemersverzekeringen beperkte mogelijkheid
tot opting out (behoudens: VAR-directeur-grootaandeelhouder);
biedt, in combinatie met een directeurkleinaandeelhouderconstructie ‘in relatie tot de BV,’ mogelijk
ruimte voor opting in!