Merkafbakeningsovereenkomsten in het licht van het EU
advertisement
Faculteit : Rechten Studiegebied : Rechten, notariaat en criminologische wetenschappen Opleiding : Master in de Intellectuele Rechten Merkafbakeningsovereenkomsten in het licht van het EU mededingingsrecht Masterproef aangeboden door Emma OTTOY Studentennr. : r0467912 tot het behalen van de graad van Master in de Intellectuele Rechten Promotor: Marie-Christine JANSSENS Academiejaar 2013 - 2014 1 People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices. It is impossible indeed to prevent such meetings, by any law which either could be executed, or would be consistent with liberty or justice. But though the law cannot hinder people of the same trade from sometimes assembling together, it ought to do nothing to facilitate such assemblies; much less to render them necessary. ADAM SMITH, The Wealth of Nations 1776, Boek I, Hoofdstuk X, Deel II, p. 152 2 Dankwoord Deze masterproef is tot stand gekomen als sluitstuk van de master-na-master Intellectuele Rechten. In dit licht graag een woord van dank. In het bijzonder aan mijn promotor, Prof. Dr. Marie-Christine Janssens om me de vrijheid te geven in de keuze van het onderwerp en hoe dit onderwerp te benaderen. Ook aan mijn beide ouders, voor de kans om me een extra jaar toe te leggen op de materies waarin ik me graag wou specialiseren: het intellectueel eigendomsrecht en het mededingingsrecht. De combinatie van beide opleidingen was zwaar, maar intellectueel enorm bevredigend. Dit jaar heeft nogmaals bewezen dat deze beide rechtstakken onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn (vanwaar ook huidig werkstuk een zoveelste bewijs vormt). Daarom een welgemeende dankjewel! Erpe-Mere, 26 mei 2014 3 INHOUDSOPGAVE Verantwoording onderzoeksvraag ............................................................................................. 8 DEEL I. Inleiding .......................................................................................................................... 9 Hoofdstuk 1: Merkenrecht ..................................................................................................... 9 Afdeling 1: Omschrijving ..................................................................................................... 9 Afdeling 2: Basisregels ...................................................................................................... 10 Afdeling 3: Omvang ........................................................................................................... 10 Hoofdstuk 2: De Europese Interne Markt en het EU Mededingingsrecht ........................... 12 Afdeling 1: Omschrijving ................................................................................................... 12 Afdeling 2: Basisregels ...................................................................................................... 12 Afdeling 3: Omvang ........................................................................................................... 13 Hoofdstuk 3: Situering onderzoeksvraag ............................................................................. 15 Afdeling 1: Merkafbakeningsovereenkomsten................................................................. 15 Afdeling 2: Balancering tussen twee belangrijke rechtstakken ........................................ 15 DEEL II. Ontstaan merkafbakeningsovereenkomst .................................................................. 18 Hoofdstuk 1: Geschil tussen merkhouders........................................................................... 18 Hoofdstuk 2: Oplossing van het geschil ................................................................................ 18 Afdeling 1: Juridische stappen .......................................................................................... 18 Afdeling 2: Alternatief: ‘settlement’ ................................................................................. 19 §1. Mogelijkheden ........................................................................................................ 19 §2. Voordelen ............................................................................................................... 20 §3. Nadelen .................................................................................................................. 20 DEEL III. Onderzoek verenigbaarheid merkafbakeningsovereenkomsten met het EU Mededingingsrecht .................................................................................................................. 22 Hoofdstuk 1: Algemeen: vallen deze overeenkomsten onder het EU mededingingsrecht? 22 Afdeling 1: Toetsing artikel 101 VWEU ............................................................................. 22 4 §1. Overeenkomst tussen twee of meerdere onafhankelijke ondernemingen .......... 23 §2. Met oogmerk of door effect beperking op de mededinging ................................. 23 §3. Merkbare beperking ............................................................................................... 24 §4. Effect op tussenstaatse handel .............................................................................. 26 Afdeling 2: Uitzondering artikel 101 (3) VWEU ................................................................ 27 §1. Individuele vrijstelling ............................................................................................ 27 §2. Groepsvrijstelling.................................................................................................... 29 Afdeling 3: Toetsing aan artikel 102 VWEU ...................................................................... 29 Afdeling 4: Conclusie ......................................................................................................... 30 Hoofdstuk 2: ‘Case by case’ benadering............................................................................... 31 Afdeling 1: Merk niet gebruiken binnen specifieke lidstaten ........................................... 32 §1. Sirdar / Phildar ........................................................................................................ 32 §2. BAT t. Commissie .................................................................................................... 33 §3. Synthex / Synthelabo ............................................................................................. 35 §4. Penneys-beslissing.................................................................................................. 36 Afdeling 2: Vrij verkeer van goederen .............................................................................. 37 §1. Persil Waspoeder zaak ........................................................................................... 37 §2. Hershey / Herschi ................................................................................................... 38 §3. Apple Corps/Apple Computers............................................................................... 39 §4. Andere .................................................................................................................... 40 Hoofdstuk 3: Onderzoek verenigbaarheid clausules ............................................................ 41 Afdeling 1: Mogelijke clausules & hun aanvaardbaarheid ............................................... 41 §1. Afbakening territorium........................................................................................... 42 §2. Afbakening productmarkt (sphere of activity). ...................................................... 44 §3. Afspraken omtrent de voorstelling van het merk .................................................. 46 §4. “Sell & license back” ............................................................................................... 47 5 §5. Niet-betwistingsclausule ........................................................................................ 49 A. Belang van de clausule ................................................................................... 49 B. Beoordeling..................................................................................................... 50 C. Analogie met de nieuwe groepsvrijstelling voor technologieoverdracht ...... 52 Afdeling 2: Factoren met invloed op de verenigbaarheid ................................................ 53 §1. Invloed beweegredenen......................................................................................... 53 §2. Invloed mate verwarringsgevaar............................................................................ 56 A. Invloed mate van overeenstemming tekens .................................................. 56 B. Invloed soortgelijkheid waren en diensten .................................................... 58 C. Beoordeling verwarringsgevaar...................................................................... 59 §3. Invloed minder restrictieve oplossingen ................................................................ 61 §4. Invloed vereiste opbouwen onderscheiden vermogen met ander merk .............. 63 §5. Invloed eerdere co-existentie ................................................................................ 65 Afdeling 3: Conclusie ......................................................................................................... 66 Hoofdstuk 4: Hoe het wel moet ........................................................................................... 67 Afdeling 1: Persil-zaak – de ogenschijnlijke gouden standaard........................................ 68 Afdeling 2: Een beter alternatief: Hershey/Herschi ......................................................... 69 Afdeling 3: Eigen voorstel ................................................................................................. 70 DEEL IV. SLotbedenkingen ........................................................................................................ 72 Hoofdstuk 1: Afname aantal merkafbakeningsovereenkomsten in Europese Unie ............ 72 Afdeling 1: Mogelijke verklaringen ................................................................................... 72 Afdeling 2: Groepsvrijstelling technologieoverdracht ...................................................... 75 Afdeling 3: Conclusie ......................................................................................................... 76 DEEL V. Conclusie ..................................................................................................................... 77 BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................................... 80 Wetgeving ............................................................................................................................. 80 6 Internationaal ................................................................................................................... 80 Europees ........................................................................................................................... 80 Benelux.............................................................................................................................. 80 Rechtspraak .......................................................................................................................... 81 EU Documenten .................................................................................................................... 81 Documenten in verband met gebruikte zaken ................................................................. 81 Rapporten over het mededingingsbeleid ......................................................................... 82 Richtsnoeren, mededelingen en verduidelijkingen .......................................................... 82 Boeken .................................................................................................................................. 83 Artikels .................................................................................................................................. 85 Scripties & verhandelingen................................................................................................... 87 Andere .................................................................................................................................. 87 7 VERANTWOORDING ONDERZOEKSVRAAG Deze masterscriptie beoogt te onderzoeken in welke mate afbakeningsovereenkomsten met betrekking tot de rechten op een merk verenigbaar zijn met het EU mededingingsrecht van artikel 101 en 102 VWEU. Het overgrote deel van de literatuur met betrekking tot afbakeningsovereenkomsten handelt voornamelijk over octrooi-overeenkomsten. Deze ‘patent settlements’ vormen een populair onderwerp wanneer het gaat over het snijpunt tussen intellectuele rechten en mededingingsrecht, omdat zij economisch gezien een zeer belangrijke rol spelen. Ook andere intellectuele rechten vormen echter vaak het onderwerp van een afbakeningsovereenkomst en zijn minstens even interessant vanuit een juridisch-analytisch oogpunt voor wat betreft hun verenigbaarheid met het mededingingsrecht. Zo ook wat betreft merken. Als twee ondernemingen een overeenstemmend teken hebben als merk, kan dit verwarring veroorzaken voor de klanten wat betreft bijvoorbeeld de (commerciële) herkomst van de producten. Dit doet afbreuk aan een van de belangrijkste functies van een merk, de herkomstfunctie. Deze overeenstemmende tekens kunnen ter kwader trouw ontwikkeld zijn, maar ze kunnen ook geheel toevallig naast elkaar ontstaan en bestaan. Beide partijen kunnen in dit geval ervoor kiezen om onder elkaar af te spreken hoe ze elk hun eigen teken gaan gebruiken in het economisch verkeer en ze naast elkaar kunnen laten bestaan. Op die manier trachten ze het verwarringsrisico te verminderen of zelfs teniet te doen. Wanneer partijen daarbij onder elkaar afspraken maken wie op welke manier zijn respectievelijke merk mag gebruiken, wordt dit een merkafbakeningsovereenkomst genoemd. Deze afspraken kunnen echter problematisch zijn vanuit een mededingingsperspectief, aangezien deze afbakeningsovereenkomsten mogelijks de markt verdeelt. Dit is verboden door het Europees recht en kan mogelijks bestraft worden met strenge boetes. Deze masterscriptie is bedoeld om na te gaan op welke manier deze merkafbakeningsovereenkomsten wel verenigbaar zijn met het EU mededingingsrecht. De onderzoeksvraag is daarom als volgt: “Wanneer vallen merkafbakeningsovereenkomsten onder het EU mededingingsrecht en vormen ze er een inbreuk op en welke factoren hebben een invloed op deze beoordeling?”. 8 DEEL I. INLEIDING HOOFDSTUK 1: MERKENRECHT Afdeling 1: Omschrijving1 Het merkenrecht valt onder de grotere noemer van bescherming van intellectuele eigendom, waaronder ook het auteursrecht, octrooirecht en tekeningen- en modellenrecht vallen. Intellectuele eigendomsrechten beschermen een immaterieel voorwerp, iets dat gecreëerd is vanuit de geest van de mens. Intellectuele rechten kunnen ook onderling verdeeld worden in twee grote groepen. Enerzijds is er de groep rechten die artistieke en literaire creaties ogen te beschermen, zoals het auteursrecht. Anderzijds, is er de groep industriële rechten die een meer economische finaliteit hebben, waaronder het merkenrecht valt. Het merkenrecht beschermt een teken waarmee een economische entiteit zijn of haar producten en/of diensten wil onderscheiden en hiermee poogt een bepaalde ‘goodwill’ op te bouwen. Een merk vervult verschillende functies. De meest gekende functie is de herkomstfunctie. Dit houdt in dat een merk in staat is om een product aan de juiste onderneming te linken2. Het merk is als het ware een waarborg voor de identiteit van de onderneming. Daarnaast heeft een merk ook een investeringsfunctie, een reclamefunctie en een goodwillfunctie. Deze laatste functie houdt verband met de economische reputatie die een merk kan opbouwen dankzij haar bekendheid en imago3. Het zal hierna in deze masterproef blijken dat deze functie een belangrijke rol speelt in het kader van de beoordeling van merkafbakeningsovereenkomsten. 1 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Handboek merkenrecht (Benelux, Communautair, Internationaal), Brussel, Bruylant 2012, 389p. 2 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Handboek merkenrecht (Benelux, Communautair, Internationaal), Brussel, Bruylant 2012, p. 65. 3 A., QUAEDVLIEG, “Herkomst- en goodwillinbreuk in het merkenrecht na INTEL en L’Oréal”, Ars Aequi 2009, p. 803, http://www.tvie.nl/backoffice/uploads/file/IEForum/Artikelen/AAQ%20AA%20Oreal.pdf 9 Afdeling 2: Basisregels Het merkenrecht valt onder de algemene principes van het Unieverdrag van Parijs dat de industriële eigendom beschermt4. In België kunnen merken op twee verschillende manieren beschermd worden. In de eerste plaats kan geopteerd worden voor een nationale bescherming5, wat in België door het uniciteitsbeginsel neerkomt op een bescherming voor het gehele grondgebied van de Benelux. Dit Beneluxmerk wordt geregeld door het BeneluxVerdrag inzake de intellectuele eigendom6. Anderzijds kan in België ook geopteerd worden voor een uniforme bescherming in de volledige Europese Unie door één merk, het Gemeenschapsmerk7. Dit recht wordt in beginsel uitsluitend beheerst door communautair recht, en door nationaal recht in subsidiaire orde. Het weze opgemerkt dat beide systemen (Benelux- en Gemeenschapsmerk) perfect naast elkaar kunnen bestaan en gecombineerd worden. Afdeling 3: Omvang8 Een merk geeft aan de houder ervan verschillende rechten. In de eerste plaats heeft hij het recht om het merk zelf te gebruiken, maar hij kan het ook overdragen of in licentie geven. Daarnaast kan hij op basis van zijn merkenrecht optreden tegen het gebruik door derden van zijn merk, wanneer zij dit zonder zijn toestemming doen. Een merkhouder kan onder meer optreden wanneer een derde een teken dat identiek is of overeenstemt met zijn merk, gebruikt in het economisch verkeer voor dezelfde, soortgelijke of in sommige gevallen ook voor niet-soortgelijke waren en diensten9. Hierbij moet naargelang de situatie verwarringsgevaar bij het publiek, de bekendheid van het merk of het gebrek aan geldige reden aangetoond worden. Ook wanneer het merk gebruikt wordt anders dan ter 4 Verdrag van Parijs van 14 juli 1967 tot bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975. Het nationale recht door de verschillende lidstaten is gedeeltelijk geharmoniseerd op Europees niveau door de Richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, Pb. L 299/25, 8 november 2008. 6 Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom van 25 februari 2005, BS 26 april 2006 (afgekort als BVIE). 7 Verord.Raad Nr. 207/2009, 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, Pb. L 24 maart 2009, afl. 78, 1. (hierna afgekort als EMVO). 8 F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Handboek merkenrecht (Benelux, Communautair, Internationaal), Brussel, Bruylant 2012, 184-286. 9 Respectievelijk artikel 2.20.1(a), (b) en (c) BVIE en artikel 9.1 EMVO. 5 10 onderscheiding van waren en diensten, kan de merkhouder van een Beneluxmerk in bepaalde omstandigheden optreden10. 10 Artikel 2.20.1.(d) BVIE. 11 HOOFDSTUK 2: DE EUROPESE INTERNE MARKT EN HET EU MEDEDINGINGSRECHT Afdeling 1: Omschrijving11 De interne markt van de Europese Unie is “een gemeenschappelijke markt met vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen waarbinnen de Europese burgers vrij kunnen wonen, werken, studeren of zakendoen”12. De interne markt maakt het mogelijk om waren en diensten te kopen en verkopen in alle lidstaten van de Europese Unie. Het beoogt alle obstakels hiervoor in de mate van het mogelijke te elimineren. Met het oog op het vervolledigen van de interne markt, bestaan er regels die ervoor moeten zorgen dat er een ‘level playing field’ ontstaat op vlak van concurrentie. Deze mededingingsregels moeten ervoor zorgen dat alle ondernemingen eerlijk met elkaar concurreren en dit doen met gelijke wapens. Dit leidt tot een beter functioneren van de markt, wat positieve gevolgen heeft voor zowel bedrijven als consumenten. Het mededingingsrecht voorziet hiervoor regels op vlak van overeenkomsten tussen ondernemingen, misbruik van dominante posities, maar ook met betrekking tot staatssteun, fusies en concentraties. Afdeling 2: Basisregels De artikelen 34 tot 36 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie13 vormen de basisregels omtrent de interne markt. Het centrale vertrekpunt hiervan is het principe van vrij verkeer van goederen. Artikel 34 VWEU heeft betrekking op intra-EU-invoer, kwantitatieve invoerbeperkingen en het verbod op maatregelen van gelijke werking. Artikel 35 VWEU is de tegenpool ervan en handelt over de uitvoer en kwantitatieve uitvoerbeperkingen. Artikel 36 voorziet op deze beide bepalingen een uitweg. Afwijkingen op het vrij verkeer van goederen is gerechtvaardigd onder bepaalde omstandigheden. In het kader van deze meesterproef zijn vooral de artikelen 101 en 102 VWEU van belang. Dit tweeluik vormt de kern van de mededingingsrechtelijke regels. Het eerste artikel heeft 11 A. JONES en B. SUFRIN, EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 848p.; I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, 723-727; R. WHISH, Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 1015p. 12 http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/index_nl.htm 13 Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C. 30 maart 2010, afl. 83, 1 (respectievelijk afgekort als VEU en VWEU). 12 betrekking op het kartelrecht en afspraken tussen ondernemingen algemeen. Artikel 102 VWEU viseert het misbruik van een dominante positie door een welbepaalde onderneming. Afdeling 3: Omvang Artikel 36 VWEU vormt een uitzondering op het principe van vrij verkeer van goederen. Zoals gezegd, kan het onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd worden dat het vrij verkeer wordt beperkt. De artikelen 34 en 35 VWEU kunnen belemmerd worden op basis van één van de opgesomde gronden van artikel 36 VWEU. Een van deze gronden is onder meer de bescherming van de industriële en commerciële eigendomsrechten. Artikel 101 VWEU bestaat uit drie verschillende paragrafen. De eerste paragraaf omvat het verbod: “Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst”. De tweede paragraaf van het artikel schrijft het gevolg van zulke afspraken voor: deze overeenkomsten zullen automatisch nietig zijn. De laatste en derde paragraaf voorziet echter ook een uitzondering op dit verbod. Indien aan bepaalde voorwaarden voldaan is, zal de overeenkomst aan deze automatische nietigheid ontsnappen14. Met betrekking tot intellectuele rechten kan artikel 101 VWEU onder meer toegepast worden op overeenkomsten waarbij een intellectueel recht wordt overgedragen of in licentie gegeven wordt, overeenkomsten waarin houders van intellectuele rechten hun rechten bundelen of ook schikkingsovereenkomsten waarbij partijen een geschil omtrent hun intellectuele rechten beslechten, het toepassingsgebied waarin deze masterproef zich situeert. Artikel 102 VWEU viseert het machtsmisbruik door ondernemingen: “Onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan 14 Of merkafbakeningsovereenkomsten onder de toepassing van artikel 101 VWEU valt wordt in ‘DEEL III Onderzoek verenigbaarheid’ onderzocht. 13 worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan”. 14 HOOFDSTUK 3: SITUERING ONDERZOEKSVRAAG Afdeling 1: Merkafbakeningsovereenkomsten15 Merkafbakeningsovereenkomsten zijn een fenomeen dat zich opvallend meer voordoet sinds het implementeren van de interne markt. Door dit toenemend streven naar Europese integratie kunnen waren en diensten vrij circuleren binnen de Europese Unie16. Dit had echter tot gevolg dat merken vanuit de verschillende nationale staten met elkaar op een veel grotere schaal moesten concurreren. Het verwarringsrisico tussen de verschillende merken binnen de Europese Unie nam samen met de integratie van de Europese markt exponentieel toe. In een merkafbakeningsovereenkomst zagen merkhouders een mogelijke oplossing om dit fenomeen te bestrijden17. Een merkafbakeningsovereenkomst is een afspraak tussen partijen over de manier waarop en onder welke voorwaarden ze hun respectievelijke rechten/ merken naast elkaar zullen doen bestaan, waarbij de afzonderlijke rechten bij dezelfde houder blijven (bijgevolg geen overdracht) en er ook geen rechten tot gebruik op hun merk worden toegekend (bijgevolg ook geen licentie). Daarentegen worden wel afspraken gemaakt over wat beide partijen toegestaan zijn om te doen met betrekking tot hun rechten op hun merken. Merkafbakeningsovereenkomsten zijn exact dit, met als onderwerp of beweegreden de respectievelijke merken van de betrokken partijen. Afdeling 2: Balancering tussen twee belangrijke rechtstakken De doelstelling van deze masterproef is het achterhalen in hoever merkafbakeningsovereenkomsten in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht van de Europese Unie. Door het bestuderen van de bestaande relevante rechtspraak en 15 C. THOMSEN, Trademark Co-Existence Agreements in the Perspective of EU Competition Law, Masterscriptie Rechten Universiteit Gothenburg 2012, 65p; B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, 103-110; J. FEJO,“The Antitrust Rules and Agreements on Trademark Delimitations” in Modern Issues in European Law: Nordic perspective, Kluwer Law International 1997, 42-46; M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, 223-241. 16 V. KORAH, Intellectual property rights and the EC Competition rules, Oxford, Hart Publishing, 2006, p. 129. 17 A. JACOBS, De verenigbaarheid met artikel 81 EG van de overeenkomst inzake merken, Masterscriptie Rechten Universiteit Gent 2009-10, 102-105. 15 desbetreffende overeenkomsten, zal afgeleid kunnen worden welke types clausules aanvaardbaar zijn volgens het mededingingsrecht en toch een oplossing vormen voor het bestaande of potentiële conflict tussen merkhouders. Dit onderwerp is een perfect voorbeeld van het snijvlak van het intellectuele eigendomsrecht met het Europese mededingingsrecht18. Beide rechtstakken zijn evenwaardig en hebben een zeer belangrijk rol in de huidige economische realiteit. In de eerste plaats speelt hierbij steeds het principe van de vrije handel en de vrije mededinging zoals gewaarborgd in het Decreet d’ Allarde19. Intellectuele eigendomsrechten vormen hierop een broodnodige uitzondering voor ondernemingen20. Zij zijn een beperking op de vrije mededinging, omdat ze exclusieve eigendomsrechten vormen op basis waarvan de houder van het recht het vrij handelen door derden kan verhinderen. Deze exclusieve eigendomsrechten hebben echter allerminst tot gevolg dat zij immuun zijn voor een toetsing aan het Europees mededingingsrecht. Bovendien betekent dit niet dat deze twee rechtstakken in conflict staan met elkaar, integendeel zelfs. Beiden beogen immers dezelfde doelen: het stimuleren van welvaart en een efficiënte verdeling van middelen21. Zowel het intellectueel eigendomsrecht als het mededingingsrecht bouwen immers mee aan het stimuleren van innovatie, wat een essentieel deel van een gezonde economie is. Intellectueel eigendomsrecht draagt hiertoe bij door ondernemingen aan te sporen te investeren in het maken van nieuwe en het verbeteren van bestaande waren en diensten. Daarnaast zorgt het mededingingsrecht ervoor dat er genoeg druk is bij de ondernemingen om te innoveren. Beide rechtstakken zijn dus essentieel voor een gezonde economie. Hierbij moet steeds een evenwaardige balans tussen de vrije markt en de intellectuele eigendomsrechten worden gevonden. 18 Over alle facetten van dit onderwerp is al uitvoerig gepubliceerd, zie hiervoor onder meer: S. ANDERMAN en H. SCHMIDT, EU Competition law and intellectual property rights: the regulation of innovation, Oxford University Press, 2011, 358p; H. HOVENKAMP, M.D., JANIS, M.A, LEMLEY, C.R., LESLIE, IP & Antitrust: An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law, Wolters Kluwer; V. KORAH, Intellectual property rights and the EC Competition rules, Oxford, Hart Publishing, 2006, 322p.; S. ANDERMAN, The interface between intellectual property rights and competition policy, Cambridge University Press, 2007, 553p.; K. COATES, L KJOLBYE, en L. PEEPERKORN, “Intellectual Property” in J. FAULL en A. NIKPAY (eds.), The EC Law of Competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1287p.; G. CAGGIANO, G. MUSCOLO en M. TAVASSI, Competition law and intellectual property : a European perspective, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer Law & Business, 2012, 402p. 19 Artikel 7 van het Decreet-d’Allarde. 20 Artikel 36 VWEU. 21 §7, Mededeling van de Commissie, Nr. 89/03, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. C. 28 maart 2014, afl. 89, 3. 16 Industriële eigendomsrechten kunnen echter ook gebruikt worden om de markt aanzienlijk te beïnvloeden. Voornamelijk het merkenrecht en het octrooirecht geven hiertoe aanleiding. Bij merkafbakeningsovereenkomsten is dit niet anders. Langs de ene kant moet rekening gehouden worden met de belangen van de consumenten die op basis van het mededingingsrecht eisen dat ondernemingen niet opnieuw onder elkaar de markt verdelen. Daar staan tegenover de ondernemingen die hun merken en de daarmee gepaard gaande zware investeringen willen beschermen en ten volle benutten. Zij lopen gevaar dat er afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van hun merk door het bestaan van een ander (overeenstemmend) merk die eigendom is van een andere merkhouder. Om dit te voorkomen kunnen ze een merkafbakeningsovereenkomst sluiten. Bij zo’n overeenkomst is het belangrijk dat ondernemingen hun belangen kunnen veilig stellen zonder dat ze hierbij opnieuw de markten (gewild of ongewild) opnieuw verdelen. Dit is een zeer moeilijke oefening en het is daarom vaak aangewezen dat bij het sluiten van dit soort overeenkomsten specialisten van beide rechtstakken betrokken zijn22. In haar allereerste rapport over haar mededingingsbeleid vatte de Europese Commissie deze evenwichtsoefening goed samen als volgt: “it is nevertheless necessary to establish a genuine common market for branded goods, either patented or incorporating secret knowhow without unjustifiably limiting the possibilities of competition and the free movement of goods among Member States”23. 22 J. SMITH en R. MONTAGNON, “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, 340-345. 23 Eerste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1972, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, p.65. 17 DEEL II. ONTSTAAN MERKAFBAKENINGSOVEREENKOMST HOOFDSTUK 1: GESCHIL TUSSEN MERKHOUDERS Vooraleer een merkafbakeningsovereenkomst afgesloten wordt, hebben partijen mogelijks al een lange geschiedenis van onderhandelen achter zich. Aan de basis ligt eerst en vooral een (potentieel) conflict tussen elk van hun beider merken. De ene partij heeft een ouder bestaand merk en gebruikt het voor een welbepaald soort goederen op een bepaalde markt. Daar komt een andere merkhouder bij die een merk heeft dat zodanig ontworpen is dat het aanleiding kan geven tot mogelijke verwarring bij consumenten over de herkomst van de waren en diensten. HOOFDSTUK 2: OPLOSSING VAN HET GESCHIL “All trademark litigations are settled. They are settled by the parties or they are settled by a third party be it 24 judge, arbitrator, or panel.” Afdeling 1: Juridische stappen Omdat een merkhouder ten allen tijde verwarringsgevaar wil vermijden, kan hij op basis van zijn ouder merk actie ondernemen. Hij kan daarbij, reeds vóór het nieuwe merk geregistreerd wordt, oppositie aantekenen. Hij kan ook in een latere fase de nietigheid van het nieuwe merk vorderen. Tot slot kan hij ook een inbreukvordering instellen indien hij aan de voorwaarden van één of meerdere inbreukgronden voldoet. Dit alles heeft natuurlijk een aanzienlijk prijskaartje en juridische procedures is iets wat meeste ondernemingen het liefst willen vermijden. Zo is er in elk van deze drie actiemogelijkheden (oppositie, nietigheid, inbreuk) telkens een voorafgaande fase waarin partijen buiten de bevoegde instanties om, zelf tot een akkoord kunnen proberen te komen. Wanneer partijen echter op een punt gekomen zijn waar ze niet meer te verzoenen vallen, zullen ze hun conflict door een derde moeten laten beslechten. 24 R. JACOBS-MEADWAY en M. MITCHELL, “Resolving trademark litigation with licenses and consent agreements – pitfalls and practicalities”, The licensing journal 2010, p.1. 18 Afdeling 2: Alternatief: ‘settlement’ §1. Mogelijkheden Vele conflicten (vaak naar aanleiding van een oppositie) worden echter afgehandeld in een schikking (“settlement”). Het is algemeen erkend dat schikkingen die gesloten worden naar aanleiding van een conflict met intellectuele rechten in principe een legitieme manier zijn om een aanvaardbaar compromis te vinden voor een bona fide juridisch geschil25. Het sluiten van zo’n overeenkomst wordt soms ook in de hand gewerkt en aangemoedigd door de procedures zelf. Bij de oppositieprocedure bijvoorbeeld, krijgen de betrokken partijen na het instellen van een oppositie een periode waarin ze eerst zelf kunnen trachten om het geschil in der minne te regelen en op die manier kostelijke oppositieprocedures te vermijden. Deze periode wordt de “cooling off” genoemd. Wanneer partijen het conflict onder elkaar kunnen oplossen, worden alle kosten bovendien terugbetaald. Maar een schikking is ook mogelijk als allebei de merken reeds geregistreerd zijn en elk eigen onderscheidend vermogen en goodwill hebben opgebouwd. De verschillende mogelijkheden in een schikking zijn eindeloos. De meest voorkomende oplossing is dat partijen overeenkomen om de zogenaamde klassen aan te passen. Hierdoor wordt de merkaanvraag beperkt tot een specifiek type goederen dat niet in het vaarwater van de oudere merkhouder komt. Ze kunnen ook bijvoorbeeld overeenkomen om elkaars merk niet aan te vallen26. Maar er zijn ook andere mogelijkheden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de overdracht van rechten tegen een bepaalde vergoeding. Even vaak wordt ook een licentieovereenkomst gesloten waarbij de ene partij de andere een al dan niet exclusieve licentie geeft op de rechten van zijn merk27. In deze meesterproef beperken we ons echter tot de oplossing van merkafbakeningsovereenkomsten, waarbij alle partijen hun rechten behouden en zelf blijven gebruiken, maar waarbij ze de voorwaarden afspreken om hun beide merkenrechten naast elkaar te kunnen laten bestaan, de zogenaamde coexistentieovereenkomsten. 25 §235, Mededeling van de Commissie, Nr. 89/03, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. C. 28 maart 2014, afl. 89, 3. 26 D. T., KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p. 358. 27 N. J., WILKOF, Trade mark licensing, Londen, Sweet and Maxwell, 2005, 190-191. 19 §2. Voordelen28 Wanneer merkhouders gelijkaardige of identieke tekens als merk gebruiken, kan het voor beide partijen ook interessant zijn om een overeenkomst te sluiten. Zoals eerder gezegd, worden deze overeenkomsten merkafbakeningsovereenkomsten genoemd. Algemeen gesproken bieden schikkingen voordelen voor alle betrokken partijen. In de eerste plaats laat het hen toe aan tijdrovende procedures en kostelijk advocatenrekeningen te ontsnappen29. Daarnaast, hebben de partijen grip op de situatie en kunnen ze de uitkomst van hun dispuut zelf regelen. Ze kunnen datgeen bereiken wat ze exact willen. In het geval van een merkenrechtelijk dispuut is dit het uitsluiten of verminderen van verwarringsgevaar. Op die manier hebben ze een controle over wat het uiteindelijke eindresultaat zal zijn. Ze vermijden de juridische risico’s en zullen niet machteloos en teleurgesteld achterblijven na een juridische procedure. Deze juridische zekerheid is dé voornaamste reden tot het sluiten van een schikking. Maar het zijn niet enkel de betrokken partijen die zich voordeel doen bij het sluiten van een schikking. Ook de gemeenschap wint erbij. Door het sluiten van een overeenkomst, wordt het juridische apparaat niet overbelast. Rechtbanken en andere administratieve instellingen besparen ook tijd en geld. Op deze manier kunnen zij hun middelen aanwenden voor andere en meer complexere zaken. §3. Nadelen30 Nochtans, de gemeenschap wint er niet altijd bij. Deze overeenkomsten kunnen immers ook negatieve consequenties meebrengen voor zowel de concurrentie op de markt, de maatschappij in het algemeen en ook voor consumenten. Concurrenten zullen namelijk negatief beïnvloed worden omdat zij meer tijd en investeringen moeten doen door de samenwerking van twee van zijn concurrenten. De maatschappij verliest, want het verdelen van de markten kan leiden tot een verschraling van de markt. Ook is het in het kader van het 28 C. MENKEL-MEADOW, “For and Against Settlement: Uses and Abuses of the Mandatory Settlement Conference”, UCLA Law Review 1985, 485-514. 29 H. HOVENKAMP, M.D., JANIS, en M.A. LEMLEY, "Anticompetitive Settlement of Intellectual Property Disputes", Minnesota Law Review 2003, 1719-1766. 30 H. HOVENKAMP, M.D., JANIS, en M.A. LEMLEY, M, "Anticompetitive Settlement of Intellectual Property Disputes", Minnesota Law Review 2003, 1719-1766, http://www.repository.law.indiana.edu/facpub/406 20 algemeen belang nodig dat ongeldige intellectuele rechten zo snel mogelijk uit de markt verdwijnen. Zij vormen immers een onnodige hindernis voor de innovatie en de economische activiteit algemeen31. Merkafbakeningsovereenkomsten kunnen deze ongeldige intellectuele rechten eventueel onterecht in stand houden32. En ook consumenten verliezen erbij, want de consument zal niet meer op dezelfde manier waren en diensten aangeboden krijgen. Het verdelen van de markten kan bovendien de prijs doen stijgen, aangezien partijen een verminderde concurrentie hebben afgedwongen. Deze schikkingen kunnen een beperking vormen op de mededinging. Niet enkel met dit oogmerk, maar ook (ongewild) door effect, omdat zij mogelijks de markten verdelen en afbakenen. Dit gedrag is verboden door artikel 101 VWEU33. Bovendien kunnen merkafbakeningsovereenkomsten ook nadelen meebrengen voor de betrokken partijen zelf. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de overeenkomst niet elke situatie behandelt of dat er niets bepaald is over de situatie wanneer de omstandigheden veranderen. Waar het verwarringsrisico door partijen vroeger eerder laag werd ingeschat, kan het plots door bijvoorbeeld de opkomst van nieuwe technologieën veel hoger worden34. Ook is het mogelijk dat de relaties tussen beide partijen veranderen (lees: verslechteren) en dat het ondanks de overeenkomst alsnog tot een juridische procedure komt, zoals bijvoorbeeld ook gebeurd is in de Sirdar/Phildar zaak, de eerste publieke merkafbakeningsovereenkomst35. De onverenigbaarheid met artikel 101 VWEU kan daarnaast ook de geldigheid van merkafbakeningsovereenkomsten in het gedrang brengen. Hierdoor verliezen partijen opnieuw hun rechtszekerheid en zal hun conflict alsnog met tussenkomst van een derde partij (in casu dikwijls de Europese Commissie) moeten geregeld worden. Het is dus zowel voor partijen als voor de tussenkomende instanties zoals de Commissie en het Hof van Justitie zeer belangrijk om te weten wat uiteindelijk wel door de beugel kan en wat niet. 31 §235, Mededeling van de Commissie, Nr. 89/03, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. C. 28 maart 2014, afl. 89, 3. 32 Door bijvoorbeeld het opnemen van een niet-betwistingsclausule. Over de geldigheid van dit type clausules, zie DEEL III, hoofdstuk 3. 33 De toetsing aan artikel 101 VWEU gebeurt in het volgende deel. 34 R. JACOBS-MEADWAY en M. MITCHELL, “Resolving trademark litigation with licenses and consent agreements – pitfalls and practicalities”, The licensing journal 2010, 2-3. 35 Deze zaak wordt in DEEL III, hoofdstuk 2 uitvoerig besproken. 21 DEEL III. ONDERZOEK VERENIGBAARHEID MERKAFBAKENINGSOVEREENKOMSTEN MET HET EU MEDEDINGINGSRECHT HOOFDSTUK 1: ALGEMEEN: VALLEN DEZE OVEREENKOMSTEN ONDER HET EU MEDEDINGINGSRECHT? In Bayer t. Süllhöfer36 werd beslist dat zelfs overeenkomsten die tot doel hebben een einde te maken aan een conflict omtrent enkele octrooien, niet aan de toepassing van artikel 101 VWEU (het toenmalige artikel 81 VEG) ontsnappen. Deze redenering kan worden doorgetrokken naar overeenkomsten waar merken het onderwerp van het conflict vormen37. Toch dringt een afzonderlijke toetsing aan de artikelen 101 en 102 VWEU zich in een wetenschappelijk onderzoek op. Hierna zal onderzocht worden of merkafbakeningsovereenkomsten aan alle toepassingsvoorwaarden van deze artikelen voldaan is. Afdeling 1: Toetsing artikel 101 VWEU38 De eerste onvermijdelijke stap in dit onderzoek is het bepalen of merkafbakeningsovereenkomsten onder de toepassing vallen van artikel 101 VWEU. Hiervoor worden de standaardvoorwaarden van artikel 101 VWEU één voor één afgetoetst. Deze voorwaarden houden in dat er sprake is van: 1. Een overeenkomst tussen twee of meerdere onafhankelijke ondernemingen; 2. Met het oogmerk om of als effect hebben de mededinging te beperken; 3. Waarbij het gaat om een merkbare beperking; 4. Met een effect op de tussenstaatse handel. 36 HvJ 65/86, Bayer AG en Maschinenfabrik Hennecke GmbH v. Heinz Süllhöfer, Jur. 1988, I-05249. D. T., KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford University Press 2003, p. 358. 38 A. JONES en B. SUFRIN, EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 848p.; I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, 723-727; R. WHISH, Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 1015p. 37 22 §1. Overeenkomst tussen twee of meerdere onafhankelijke ondernemingen Deze voorwaarde behoeft weinig argumentatie. Een onderneming wordt in de rechtspraak omtrent het Europees mededingingsrecht omschreven met een functionele definitie39. Een ‘onderneming’ kan daarbij zowel een fysieke persoon, alsook een rechtspersoon, een publieke entiteit of een non-profit organisatie zijn. De enige voorwaarde die hier gesteld wordt, is dat het om twee verschillende economische entiteiten dient te gaan, wat in casu altijd het geval zal zijn. Merkafbakeningsovereenkomsten worden inderdaad doorgaans gesloten tussen verschillende ondernemingen, met elk hun eigen producten- en territoriale markt waarop ze hun respectievelijke merken gebruiken. De overeenkomst tussen de partijen kan zowel een expliciete overeenkomst (contract) uitmaken, wat in de meeste gevallen ook zo zal zijn. Echter, ook stilzwijgende overeenkomsten, het uitwisselen van intenties of op elkaar afgestemde gedragingen vallen onder de term ‘overeenkomst’. Wanneer partijen (heimelijk) afspreken om het gebruik van hun merken in de verschillende landen van de Europese Unie te verdelen onder elkaar, dan vormt dit een overeenkomst zoals in de zin van artikel 101 VWEU. Een voorbeeld uit het arsenaal van merkafbakeningsovereenkomsten is de Persil-zaak (welke later uitvoerig besproken wordt)40 waar geen echte overeenkomst werd gesloten, maar partijen aan elkaar hun intenties bekend maakten via briefwisseling41. §2. Met oogmerk of door effect beperking op de mededinging Deze voorwaarde houdt in dat elke beperking op de mededinging principieel onder de toepassing van artikel 101 VWEU valt, ongeacht of dit eigen (van nature) is aan de overeenkomst of dit al dan niet opzettelijk een beperking als gevolg heeft. Het verschil tussen beiden speelt op het niveau van het bewijs. Wanneer een overeenkomst het oogmerk 39 “Any entity engaged in an economic activity, regardless of its legal status or the way in which it is financed” uit HvJ 41/90, Höfner & Elsner t. Macrotron, jur. 1991, I-01979, §21. 40 Ook de Persil zaak wordt in het volgende deel uitvoerig besproken. Zie ook informatienota, Nr. 17/78, van februari 1978, The Commission clarifies its policy on trademark licensing and on agreements restricting the use of trademarks in three cases - Persil, Campari and Penneys, http://aei.pitt.edu/30642/, zie hieronder besproken in Hoofdstuk 2, afdeling 2. 41 §139 van het zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html 23 heeft op één of andere manier de mededinging te beperken, dan hoeft het concrete effect op de mededinging niet meer aangetoond worden, dit wordt immers vermoed. Daarentegen bij een beperking ‘door effect’, zullen steeds de concrete effecten op de mededinging aangetoond moeten worden. Sommige merkafbakeningsovereenkomsten hebben als doel de territoriale of de producentmarkt te verdelen onder elkaar, en hebben dus het oogmerk de mededinging te beperken. Wat in deze voorwaarde centraal staat, is uitmaken of er sprake is van een beperking op de mededinging. Afspraken tussen merkhouders die beogen om de territoriale of producten markten te verdelen onder elkaar hebben als effect dat ze de mededinging beperken, zeer eenvoudig omdat partijen niet meer vrij zijn te handelen zoals ze dat voordien wel konden. De situatie zonder het bestaan van de betreffende overeenkomst wordt vergeleken met de situatie waarin de overeenkomst wel bestaat. Wanneer partijen niet dezelfde handelsvrijheid hebben, is er sprake van een beperking op de mededinging. Met andere woorden, als er in de situatie zonder de overeenkomst een grotere mate van concurrentie is, dan is er een effect op de mededinging door de overeenkomst. Daarentegen zal in een later hoofdstuk ook vastgesteld kunnen worden dat er ook merkafbakeningsovereenkomsten bestaan die het vrij verkeer van goederen ongemoeid laten. In dit geval zullen deze overeenkomsten mogelijks aan de toepassing van artikel 101 VWEU ontsnappen. Of er sprake is van een beperking en in tweede orde of deze al dan niet aanvaardbaar is, vormt de harde kern van het onderzoek van deze masterproef. §3. Merkbare beperking Er moet niet enkel sprake zijn van een beperking op de mededinging, er moet bovendien kunnen gesproken worden van een ‘merkbare’ beperking42. Wanneer dit niet het geval is, dan zal de overeenkomst niet meer onder de toepassing van artikel 101 VWEU vallen. Het bepalen of er een ‘merkbare’ beperking is, is niet vanzelfsprekend. Er heerst heel wat discussie omtrent wat onder ‘merkbaar’ dient begrepen te worden. Eerst en vooral wordt 42 A. JONES en B. SUFRIN, EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 848p.; I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, 723-727; R. WHISH, Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 1015p. 24 een onderscheid gemaakt tussen de beperkingen ‘met oogmerk’ en ‘als effect’. In het eerste geval wordt sinds de Expedia-rechtspraak van het Hof van Justitie niet meer verwacht dat er een ‘merkbaarheid’ dient aangetoond te worden43. Vervolgens maakt de Commissie ook een onderscheid naargelang het marktaandeel van de partijen. Dit betekent dat overeenkomsten met een gering marktaandeel buiten het verbod zullen vallen, omdat ze maar een zeer beperkt effect op de mededinging hebben44. De Commissie is van mening dat overeenkomsten tussen ondernemingen de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101 VWEU wanneer het ofwel gaat om een overeenkomst tussen concurrenten en het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 10 %, ofwel in het geval van een overeenkomst tussen niet-concurrenten waarbij het marktaandeel van elk van de partijen bij de overeenkomst op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter is dan 15 %. Indien de overeenkomst niet boven één van deze twee drempels komt, zal ze niet onder het Europese mededingingsrecht vallen. Deze de minimis test legt een onweerlegbaar vermoeden op dat door het kleine marktaandeel van de partijen bij de overeenkomst, de overeenkomst zelf geen merkbare invloed kan hebben op de mededinging. De merkbaarheidstest lijkt bijgevolg een zeer belangrijke test te zijn. Er is echter een zeer belangrijke uitzondering op deze de minimis test. Wanneer de overeenkomst een clausule bevat die opgenomen is in de lijst van onaanvaardbare beperkingen (de zogenaamde black list, of ‘hardcore restricties’)45, zal de overeenkomst niet meer kunnen genieten van het vermoeden van de de minimis bekendmaking. Een van deze hardcore restricties is een overeenkomst tussen concurrenten die tot doel hebben om de productie of de verkoop te beperken. Mijn inziens zal een merkafbakeningsovereenkomst hier vaak op de grens liggen. Een territoriale beperking is immers steeds een vorm van een beperking van de verkoop. In 43 HvJ 266/11, Expedia Inc. v. Autorité de la concurrence e.a, Jur. 2013, n.n.g. Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), Pb. C van 22 december 2001, afl. 368, 7 (hierna de minimis bekendmaking). 45 De minimis bekendmaking, punt 11. 44 25 hoever elk van de geanalyseerde clausules een merkbare beperking op de mededinging vormen, zal in volgend hoofdstuk besproken worden46. §4. Effect op tussenstaatse handel Een laatste voorwaarde voor de toepassing van artikel 101 VWEU is dat de overeenkomst een invloed moet hebben op de tussenstaatse (intracommunautaire) handel. In de eerste plaats moet het de overeenkomst op zichzelf zijn die een invloed uitoefent. Bovendien wordt onder het begrip ‘handel’ niet enkel het aan- en verkopen van waren en diensten begrepen. Het begrip ‘handel’ heeft een meer ruimere uitlegging en omvat alle grensoverschrijdende economische activiteiten47. Daarnaast moet onder ‘tussenstaatse’ of ‘intracommunautaire’ handel begrepen worden dat de overeenkomst invloed heeft op ten minste twee lidstaten van de Europese Unie. Uit gevestigde rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een al dan niet directe of indirecte, een daadwerkelijke of potentiële invloed hiervoor voldoende is48. Deze voorwaarde maakt het onderscheid tussen de toepassing van artikel 101 VWEU en het gewone nationale recht. Het heeft louter een jurisdictionele afbakeningsfunctie en zal het verschil niet maken in de beoordeling of de overeenkomst een beperking vormt op de mededinging. Het nationale recht is immers aangepast aan en geharmoniseerd door het Europese recht en dient bijgevolg op dezelfde manier gebruikt en geïnterpreteerd te worden als artikel 101 VWEU. Aangezien deze masterscriptie zich beperkt tot de toepassing van het Europese mededingingsrecht, wordt aangenomen dat de overeenkomst betrekking heeft op verschillende (minstens twee) lidstaten. 46 Deel III, Hoofdstuk 3: Onderzoek verenigbaarheid clausules. http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26113_en.htm 48 HvJ 55/64 en 58/64, Etablissements Consten S.A.R.L. en Grundig-Verkaufs GMBH v. Commissie, Jur. 1966, I00450. 47 26 Afdeling 2: Uitzondering artikel 101 (3) VWEU §1. Individuele vrijstelling Zoals eerder werd aangegeven, voorziet artikel 101 VWEU in zijn derde paragraaf ook een uitzonderingsgrond. Indien aan de gestelde voorwaarden voldaan is, wordt een overeenkomst vrijgesteld van de toepassing van de eerste en tweede paragraaf. Het gaat om overeenkomsten “die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt”49. Bovendien mogen deze overeenkomsten geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de doelstellingen, noch mag de overeenkomst grotendeels de concurrentie verhinderen. Deze voorwaarden kunnen ingedeeld worden in vier criteria: 1. De overeenkomst draagt bij tot de verbetering van de productie/verdeling/vooruitgang; 2. De overeenkomst komt ten goede aan de gebruiker en de maatschappij; 3. De overeenkomst mag geen onnodige beperkingen omvatten; 4. De overeenkomst mag niet tot gevolg hebben dat de mededinging grotendeels wordt uitgeschakeld. Zolang de overeenkomst aan deze voorwaarden voldoet, zal zij niet verboden zijn en bijgevolg geldig en afdwingbaar blijven. Er is geen voorafgaande beslissing nodig om vrijgesteld te worden: de toetsing moet door de ondernemingen zelf gebeuren of ze onder de toepassingsvoorwaarden van artikel 101 vallen en opnieuw vrijgesteld kunnen worden50. Nu dienen deze criteria te worden afgetoetst op merkafbakeningsovereenkomsten. Wat betreft het laatste criterium, dat de concurrentie niet grotendeels mag worden uitgeschakeld, is een case by case onderzoek nodig. Het lijkt me echter zeer verregaand om te zeggen dat de concurrentie grotendeels uitgeschakeld wordt door een merkafbakeningsovereenkomst, waarin het vrij verkeer van goederen gerespecteerd wordt. Daarentegen zal een overeenkomst waarin de markten verdeeld worden onder de partijen de mededinging tussen deze partijen wel grotendeels uitschakelen. 49 Artikel 101 (3) VWEU. Dit wordt de ‘self-assessment’ genoemd. Zie Mededeling van de Commissie, Nr. 101/08, Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C. 27 maart 2004, afl. 101, 97. 50 27 Vervolgens moet de overeenkomst ook ten goede komen aan de gebruiker en de maatschappij. Ook deze voorwaarde heeft potentieel om problemen op te leveren, wanneer de overeenkomst de geografische of productenmarken poogt te verdelen. Dit leidt tot een verschraling van het aanbod, wat bijgevolg niet ten goede komt aan de gebruiker en de maatschappij. Daarentegen, wanneer de overeenkomst het vrij verkeer van goederen ongemoeid laat, zal de overeenkomst het verwarringsgevaar oplossen zonder de mededinging te beperken. Dit is dan weer wel een oplossing die ten goede komt aan de gebruiker en de maatschappij. Het derde criterium stelt dat de overeenkomst geen beperkingen mag stellen die niet onmisbaar zijn om de gestelde doelen te bereiken. Wanneer dit wordt toegepast op merkafbakeningsovereenkomsten, zien we een gelijkenis met de constante verwijzing van de Commissie in haar beslissingen dat inzake een merkafbakeningsovereenkomst steeds moet worden geopteerd voor de minst verregaande restrictie. Op deze vereiste wordt in een later hoofdstuk dieper ingegaan51. Het eerste criterium tot slot, leidt volgens mij echter tot de grootste problemen om tot een vrijstelling te komen. Wat betreft dit criterium (dat stelt dat de overeenkomst moet bijdragen tot de productie/ verdeling/ vooruitgang) kan gesteld worden dat merkafbakeningsovereenkomsten waarin de markten verdeeld worden hier niet toe in staat zijn. Dit moet immers objectief beoordeeld worden, en niet enkel vanuit het perspectief van de betrokken partijen52. Merkafbakeningsovereenkomsten zijn in principe gericht op het vermijden van verwarring tussen merken. De overeenkomsten zijn bijgevolg enkel gesloten in het wederzijds belang van de betrokken partijen om conflicten te vermijden en/of op te lossen. De betrokken kostenverminderingen die de betrokken ondernemingen genereren dankzij het sluiten van zo een overeenkomst, produceren geen bevorderende effecten op de mededinging in het algemeen53. Daarenboven, een merkafbakeningsovereenkomst die de markt verdeelt, vormt een rem op de productie, wat kan leiden tot prijsstijgingen en een verschraling van de markt. Bijgevolg zullen merkafbakeningsovereenkomsten zeer moeilijk vrijgesteld kunnen worden onder artikel 101 (3) VWEU. 51 DEEL III, hoofdstuk 3, afdeling 2. Artikel 49, Mededeling van de Commissie, Nr. 101/08, Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C 27 maart 2004, afl. 101, 97. 53 C. THOMSEN, Trademark Co-Existence Agreements in the Perspective of EU Competition Law, Masterscriptie Rechten Universiteit Gothenburg 2012, 65p. 52 28 §2. Groepsvrijstelling Naast de individuele vrijstelling die artikel 101 (3) VWEU biedt, is er echter nog een alternatieve ontsnappingsroute. Overeenkomsten kunnen ook van de toepassing van artikel 101 (1) VWEU vrijgesteld worden wanneer ze onder een van de verschillende groepsvrijstellingen vallen. Deze groepsvrijstellingen zijn, zoals hun naam reeds doet vermoeden, een automatische vrijstelling voor een bepaald type overeenkomsten. Zo is er ook een groepsvrijstelling voorzien voor wat betreft technologieoverdracht. Op de mogelijke toepassing van deze regulering, wordt in een later hoofdstuk teruggekomen54. Er kan hier echter al opgemerkt worden dat merkafbakeningsovereenkomsten er niet zullen onder vallen. Dit neemt niet weg dat deze regulering een belangrijke inspiratiebron voor merkafbakeningsovereenkomsten kan betekenen. Afdeling 3: Toetsing aan artikel 102 VWEU Zoals in een eerder hoofdstuk al werd beschreven, vormt artikel 102 VWEU het wapen om misbruiken van een machtspositie te bestraffen. Op het eerste zicht lijkt dit artikel van geen belang voor de toetsing met merkafbakeningsovereenkomsten, aangezien dit artikel geen overeenkomsten, maar ondernemingen met een machtspositie viseert. Echter, een machtspositie kan ook gebruikt en misbruikt worden om een zwakkere partij te dwingen in een voor deze laatste nadelige overeenkomst. Een intellectueel eigendomsrecht, en bijgevolg ook een merk, kan aanleiding geven tot een machtspositie op de relevante markt. Ondanks het feit dat een intellectueel recht als een soort monopolie kan gezien worden, zal dit zelden volstaan om als alleenheerser op de markt te kunnen optreden55. Bovendien is het verkrijgen van een machtspositie (al dan niet door een intellectueel recht) op zich geen schending van artikel 102 VWEU56. Er dient steeds een misbruik te worden aangetoond. Het lijkt me echter duidelijk dat de toepassing van dit artikel met betrekking tot merkafbakeningsovereenkomsten veel minder voor de hand ligt 54 Deel IV, hoofdstuk 1. A. JONES en B. SURFIN, EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 848p.; D. KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press, 2003, 401p.; V. KORAH, Intellectual property rights and the EC Competition rules, Oxford, Hart, 2006, 322p. 56 HvJ 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v. Commissie, Jur. 1973, I-00215. 55 29 dan artikel 101 VWEU. De Commissie zal daarom vaak enkel het pad volgen van dit laatste artikel. Ook in de geanalyseerde rechtspraak kwam de toepassing van artikel 102 VWEU niet aan bod. In de BAT-zaak echter, had mijn inziens dit een mogelijke piste kunnen zijn. De Commissie wees hier immers reeds op het gevaar van overeenkomsten waarbij de “de houder van een ouder merk zich duidelijk zonder goede gronden verzet tegen een nieuw merk, teneinde een slecht geadviseerde en vaak economisch zwakkere deposant ertoe te brengen, dit kunstmatig gecreëerde conflict door middel van een afbakeningsovereenkomst te schikken”57. Afdeling 4: Conclusie Het is duidelijk dat merkafbakeningsovereenkomsten potentieel hebben om onder de toepassing van artikel 101 VWEU te vallen58. Door hun specifieke clausules zullen ze bovendien in bepaalde omstandigheden niet kunnen ontsnappen aan de toepassing van artikel 101 VWEU door middel van de de minimis bekendmaking, aangezien hardcore restricties de toepassing hiervan uitschakelt. Ook zullen merkafbakeningsovereenkomsten die de markt verdelen veelal niet onder de vrijstelling van artikel 101 (3) VWEU vallen, aangezien zij zelden ten goede komen aan de algemene productie en vooruitgang. Een toetsing aan artikel 102 VWEU is in principe mogelijk, maar hier zijn volgens mijn bevindingen geen bekende voorbeelden van in de praktijk. 57 §31, HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363. In sommige gevallen is er niet aan de Europese normen voldaan, maar dit neemt niet weg dat de overeenkomsten ook onder het nationale mededingingsrecht kunnen vallen. Dit valt echter buiten het bestek van deze meesterproef, die enkel focust op het Europese mededingingsrecht. 58 30 HOOFDSTUK 2: ‘CASE BY CASE’ BENADERING In de loop der jaren zijn verschillende merkafbakeningsovereenkomsten door de Commissie onder de loep genomen. Uit deze verschillende zaken kunnen een aantal terugkomende elementen afgeleid worden. Een overeenkomst waarbij de partijen afspreken om hun respectievelijke merken niet te gebruiken in specifieke lidstaten wordt steeds met argusogen bekeken. Slechts zelden zal een overeenkomst van dit type de screening van de Commissie doorstaan. Er kan daarom verwacht worden dat merkafbakeningsovereenkomsten die de geografische markten afbakenen automatisch als onverenigbaar met artikel 101 VWEU worden beschouwd. De reden hiervoor is dat de Commissie deze overeenkomsten doorgaans beschouwd als afspraken om de markt te verdelen en dientengevolge de mededinging te beperken. Echter, territoriale beperkingen zijn niet onrechtmatig per se. Daarentegen, overeenkomsten die niet beogen de markt te verdelen, maar louter verwarringsgevaar willen uitsluiten zullen de test vaak wel doorstaan59. De grens tussen beide types overeenkomsten is echter zeer vaag en het gevaar om naar de onaanvaardbare kant over te hellen is groot. Het is daarom van zeer groot belang om telkens zeer voorzichtig te zijn bij het sluiten van een merkafbakeningsovereenkomst. Een analyse naar wat wel en niet aanvaard wordt in de praktijk, en welke factoren hier een invloed op hebben, is daarom aangewezen en kan later dienen als eventuele maatstaf en handleiding. Daarom wordt hier een case-by-case bespreking gehanteerd, waaruit nadien enkele conclusies worden getrokken. Er mag daarbij echter niet uit het oog verloren worden dat deze overeenkomsten sterk feiten-gebonden zijn en dat conclusies doortrekken zeer weloverwogen moet gebeuren. De afbakeningsovereenkomsten worden hier in twee categorieën ingedeeld: diegene die een beperking vormen op het vrij verkeer van goederen en deze die het verwarringsrisico op een andere manier willen uitsluiten. In een poging grip te krijgen op wat aanvaardbaar is en wat niet, worden hierna eerst de verschillende zaken besproken en wordt hun context gesitueerd door de achterliggende omstandigheden, het conflict en de uiteindelijke overeenkomst die erna wordt gesloten te bespreken. Deze verschillende overeenkomsten worden daarna in een volgend hoofdstuk ontleed en geanalyseerd. 59 I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, p.724. 31 Afdeling 1: Merk niet gebruiken binnen specifieke lidstaten §1. Sirdar / Phildar60 Feiten De Franse onderneming Les Fils de Louis Mulliez SA met het merk ‘Le Phil D’Art’, fonetisch uitgesproken als ‘PHILDAR’, sluit een overeenkomst met de Engelse onderneming Sirdar Limited, houder van het merk ‘SIRDAR’. Beiden gebruiken hun respectievelijke merken voor onder meer breigoed. In de overeenkomst verbindt Sirdar Limited zich ertoe haar goederen onder haar merk SIRDAR niet te verkopen in Frankrijk, het verkoopsgebied van Les Fils de Louis Mulliez SA. Deze laatsten beloven op hun beurt hun goederen niet te verkopen onder het merk PHILDAR in het Verenigd Koninkrijk, het verkoopsgebied van Sirdar Limited. Het staat echter nog steeds vrij aan beide ondernemingen om hun producten te introduceren op elkaars markt onder een ander merk. Bovendien bevat de overeenkomst ook een clausule waarin partijen beloven om geen oppositie in te dienen tegen elkaars merkaanvragen of hernieuwingen, behalve in hun eigen respectievelijke territorium. Tot slot spreken de partijen ook af om in elkaars territorium een merk te gebruiken dat niet kan verward worden met het merk van de andere. Later registreren ze toch hun respectievelijke merken in elkaars territorium. Hierdoor ontstaat een conflict tussen beide partijen. Sirdar trekt naar de rechter en brengt de overeenkomst onder de aandacht van de Commissie. Afloop De Commissie besliste in deze zaak dat de overeenkomst een schending van artikel 101 VWEU inhield, omdat de partijen overeengekomen waren om de co-existentie te aanvaarden van hun respectievelijke merken en de markten onder elkaar te verdelen. “Deze overeenkomst strekt ertoe de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te beperken; zij beoogt namelijk volgens de verklaarde wil der partijen Sirdar Ltd en andere ondernemingen, met name handelaren en importeurs te hinderen bij de verkoop van het merk SIRDAR voorziene breiwol in Frankrijk en Les Fils de Louis Mulliez S.A . en andere ondernemingen te hinderen bij de verkoop van het merk PHILDAR voorziene breiwol in het 60 Beschikk.Comm. Nr. 75/297, van 5 maart 1975 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het E.E.G.Verdrag (IV/27.879 – Sirdar-Phildar), Pb. L. 16 mei 1975, afl. 125, 27 (hierna de Sirdar/Phildar zaak). 32 Verenigd Koninkrijk”. Ze staafde deze stelling met twee argumenten. In de eerste plaats zou dit leiden tot het verlies van de goodwill die ze bij hun huidige merken reeds hadden opgebouwd. Daarenboven zou parallelimport haast onmogelijk worden indien op elk product het merk moest veranderd worden61. Partijen voerden als argument aan dat de ze beiden nog steeds vrij hun producten op elkaars markten konden verhandelen, zij het onder een andere naam. Hierdoor was er volgens hen geen sprake van een belemmering van de mededinging. De Commissie veegde dit argument echter van de tafel en stelde dat dit geen invloed had op de inbreuk van artikel 101 VWEU. Ze verduidelijkte dit door te stellen dat: “Dat er van een beperking van de mededinging sprake is wordt niet uitgesloten doordat Les Fils de Louis Mulliez S.A. conform de overeenkomst breiwol in het Verenigd Koninkrijk mag importeren onder een ander merk dan PHILDAR ; het gebruik van een ander merk zou Les Fils de Louis Mulliez S.A. beroven van de wervingskracht van haar merk” en “Dat er van een beperking van de mededinging sprake kan zijn wordt voorts niet uitgesloten doordat wordt beweerd dat de merken SIRDAR en PHILDAR op elkaar gelijken en derhalve kunnen worden verward. Zelfs indien dit het geval zou zijn, rechtvaardigt dit niet een territoriale verdeling der markten tussen de betrokkenen” 62 . §2. BAT t. Commissie63 Feiten BAT (kort voor British American Tobacco) is de eigenaar van het merk ‘DORCET’, gedeponeerd in Duitsland voor tabaksproducten. BAT gebruikt dit merk echter niet in de handel. Segers, een Nederlandse eenmansvennootschap, gebruikt het merk ‘TOLTECS’ rechtmatig in de handel, ook voor tabaksproducten. Segers wil zijn merk overal in de Europese Unie laten inschrijven, waaronder ook voor de Duitse markt. BAT verzet zich 61 D. T., KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p. 359. Sirdar/Phildar zaak. 63 Beschikk.Comm. Nr. 82/897, 15 december 1982 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEGVerdrag (IV/C-30.128 Toltecs-Dorcet), Pb. L. 21 december 1982, afl. 379, 19.; HvJ 35/83, BAT CigarettenFabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363 (hierna verwezen naar de BAT zaak); Twaalfde jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1982, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html 62 33 hiertegen op basis van het Duitse merkenrecht wegens te gelijkende fonetische tekens. Het dreigt met een rechtszaak tegen Segers op basis van haar rechten op het merk ‘DORCET’. Segers heeft op dit verzet niet gereageerd. Hij had echter kunnen verzoeken om de doorhaling van ‘DORCET’, aangezien dit merk al meer dan vijf jaar niet was gebruikt. Om een juridisch conflict te vermijden, gaat (de economisch veel zwakkere partij) Segers akkoord tot het sluiten van een schikking met BAT. In deze overeenkomst wordt afgesproken dat Segers het gebruik van het merk TOLTECS zal beperken tot een “bepaald type tabak”64. In ruil zal BAT zich niet verzetten tegen de aanvraag van TOLTECS in Duitsland. Bovendien verbond Segers zich ertoe om zich niet te verzetten tegenover de geldigheid van het merk DORCET. Tot slot bevatte de overeenkomst ook een clausule waarin Segers afstand deed van zijn recht om in reclame aan te geven dat zijn producten geschikt zijn voor het rollen van sigaretten. Echter, later komt het tot een discussie tussen beide partijen over de precieze lading van verschillende termen in de overeenkomst. Door de aanslepende discussies stapt Segers zelf naar de Commissie om het gedrag van BAT aan te klagen en de overeenkomst te laten ontbinden wegens schending van het mededingingsrecht. Afloop De Commissie oordeelde dat er tussen TOLTECS en DORCET weinig gevaar tot verwarring bestond. Ze oordeelde dat BAT haar rechten misbruikte door te dreigen met een recht op hun slapend merk af te dwingen, waardoor op die manier export naar de Duitse markt verhinderd wordt. De beperkingen in hoofde van Segers om zijn merk TOLTECS niet te gebruiken voor bepaalde soorten tabaksproducten en om niet de nietigheid te vragen vormt een schending van artikel 101 VWEU. Segers was immers niet meer vrij om te concurreren. De geringe mate van een verwarringsrisico is een onvoldoende verantwoording voor deze beperkingen. De regeling die partijen hadden afgesloten werd bijgevolg als onrechtmatig beoordeeld. BAT ging tegen deze beslissing van de Commissie in beroep bij het Hof van Justitie. Het Hof vernietigde deels de beslissing, maar enkel het deel dat handelde over de boete voor BAT. 64 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, 227-228. 34 De redenering van de Commissie werd behouden. Het Hof deed daarbij één van de meest geciteerde uitspraken over merkafbakeningsovereenkomsten: “Het Hof erkent dat, gelijk verzoekster en de regering van de Bondsrepubliek Duitsland hebben uiteengezet en ook de Commissie toegeeft, zogenoemde ‘afbakeningsovereenkomsten’, waarbij in het wederzijds belang van partijen en ter vermijding van verwarring of conflicten de gebruiksomvang van hun respectieve merken wordt vastgelegd, geoorloofd en doelmatig zijn. Dit verhindert echter niet, dat artikel 85 EEG-Verdrag op dergelijke overeenkomsten van toepassing is wanneer zij tevens een verdeling van de markt en andere mededingingsbeperkingen beogen”65. De overeenkomst bevat volgens het Hof enkel nadelen voor Segers zoals de beperking van de verkoop van een bepaald type tabak, de afstand van het recht zich te verzetten tegen het merk van BAT en voorziet enkel een fictieve verbintenis66 om de oppositie van BAT tegen TOLTECTS in Duitsland in te trekken. BAT heeft hierbij misbruik gemaakt van de bevoegdheden waartoe merken aanleiding geven67. §3. Synthex / Synthelabo68 Feiten Synthex is een Amerikaans bedrijf actief in de gezondheidssector en heeft binnen de Europese Unie registraties voor onder meer SYNTEX en SYNLEXAN voor gezondheidsproducten. Synthex sluit met een ander Europees bedrijf actief in de gezondheidssector, Synthelabo, een overeenkomst waarin partijen overeenkomen dat Synthelabo noch haar welgekende merk voor gezondheidsproducten SYNTHELABO, noch haar merk SYNTHELAB zal gebruiken binnen het Verenigd Koninkrijk. Afloop 65 §33, HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363. Deze verbintenis wordt als fictief bestempeld omdat Segers eenvoudigweg de doorhaling van het ongebruikte merk van BAT had kunnen vragen. 67 §35, HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363. 68 Persbericht IP/89/108, 28 februari 1989, Synthex/Synthelabo, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-89108_en.htm (hierna verwezen naar Synthex/Synthelabo); Negentiende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1989, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html. 66 35 Het gevolg van de overeenkomst was dat hierdoor het voor Synthelabo moeilijker werd om producten te verkopen in het Verenigd Koninkrijk, omdat ze haar meest bekende merk niet mag gebruiken. De Commissie argumenteerde dat het verwarringsrisico tussen beide merken een onvoldoende grond vormt om de markt te verdelen. Gelet op de grootte van de bedrijven en het feit dat in andere landen binnen de Europese Unie de co-existentie tussen beide merken geen probleem vormde, werd deze overeenkomst als een ongerechtvaardigde verhindering van de mededinging beschouwd. De zaak werd afgesloten door een akkoord met de Commissie, waarbij overeengekomen werd om de overeenkomst aan te passen en de beide merken naast elkaar te laten bestaan in de EU, waaronder ook het Verenigd Koninkrijk. §4. Penneys-beslissing69 Feiten PENNEYS is een naam die zowel door een Amerikaans bedrijf Penney’s US als door een Iers textielbedrijf ABF gebruikt wordt als handelsnaam en merk. Beiden gebruikten dit merk voor onder meer textielproducten en schoeisel. Later sluiten de partijen een schikkingsovereenkomst omtrent het gebruik van het merk PENNEYS, om op die manier de aanhangige rechtsgedingen en processen te beëindigen. In deze overeenkomst verbond ABF zich ertoe om het merk PENNEYS nergens ter wereld te gebruiken. Bovendien kwamen ze overeen dat ABF het woord Penney’s nergens ter wereld als handelsnaam mocht gebruiken, behalve als business name in Ierland. Bovendien dient ABF het gebruik van PENNEYS op gelijk welke wijze geleidelijk aan af te bouwen. De overeenkomst bevatte ook een nietbetwistingsbeding in hoofde van ABF, waarin ABF zich ertoe verbindt om elke oppositie tegen aanvragen van Penney’s US in te trekken en geen toekomstige aanvragen te zullen aanvechten70. De overeenkomst voorziet echter dat na afloop van vijf jaar ABF opnieuw het 69 Beschikk.Comm. Nr. 78/193, van 23 december 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.246 – Penney), Pb. L. 2 maart 1978, afl. 60, 19; Zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html (hierna verwezen naar onder de term Penneys-beslissing) 70 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, p.231. 36 recht had het woord PENNEYS te betwisten op alle beschikbare gronden die het nationale recht voorzag. Afloop71 In de eerste plaats stelt de Commissie vast dat de beperking om het merk PENNEYS nergens ter wereld te gebruiken een beperking vormt op de mededinging. De commissie oordeelde hier echter dat de beperking “niet merkbaar” was. Dit omdat het bedrijf ABF er niet in geslaagd was om buiten Ierland voldoende goodwill te verwerven voor PENNEYS. Een merkbare beperking op de tussenstaatse handel is daarom uitgesloten. Ook de nietbetwistingsclausule vormde voor de Commissie in casu geen probleem. De redenen hiervoor waren dat er enerzijds een tijdslimiet van vijf jaar stond op dit beding en anderzijds omwille van het feit dat het duidelijk was dat Penney’s US het merk PENNEYS intensief zou gebruiken in de EU. Afdeling 2: Vrij verkeer van goederen Een andere categorie afbakeningsovereenkomsten zijn overeenkomsten waarin het vrij verkeer van goederen gerespecteerd wordt en andere afspraken worden gemaakt en restricties worden gelegd om het verwarringsgevaar uit te sluiten. §1. Persil Waspoeder zaak72 Feiten Henkel KGaA is houder van het merk PERSIL in Duitsland, België, Luxemburg, Nederland, Italië en Denemarken. Unilever NV is houder van het gelijknamige merk PERSIL in het 71 D. T., KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p. 360 Informatienota, Nr. 17/78, van februari 1978, The Commission clarifies its policy on trademark licensing and on agreements restricting the use of trademarks in three cases - Persil, Campari and Penneys, http://aei.pitt.edu/30642/; Zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html (hierna verwezen naar de Persil-zaak). 72 37 Verenigd Koninkrijk en in Frankrijk. Zowel Henkel als Unilever gebruiken het merk PERSIL voor waspoeder. Het Engelse en het Franse merk PERSIL (op dat moment in handen van Unilever) hebben een gemeenschappelijke oorsprong met de PERSIL-merken in handen van HENKEL, maar door latere overnames zijn deze in het bezit gekomen van het concurrerende bedrijf Unilever. Beide ondernemingen proberen elkaars import te verhinderen, beiden met afwisselend succes. Henkel liet aan Unilever weten dat het er alles aan zou doen om het verhandelen van hun goederen met het merk Persil te verhinderen in het gebied van Unilever, zijnde Frankrijk. Unilever liet op zijn beurt optekenen dat ze sterke voorzorgen zouden nemen opdat hun goederen uit Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk niet zou doorstromen naar gebieden waar Henkel houder was van het Persil merk. Afloop Hoewel er geen echte officiële overeenkomst werd gesloten tussen Henkel en Unilever, doet dit geen afbreuk aan het feit dat afgestemde gedragingen van ondernemingen die de mededinging beperken ook onder de toepassing van artikel 101 VWEU vallen73. De Commissie besloot inderdaad dat deze intenties een territoriale marktverdeling inhield, wat een inbreuk op artikel 101 VWEU vormt. Onder druk van de Commissie werd onder de partijen afgesproken dat Henkel het merk PERSIL in rode letters op witte ovale achtergrond zou gebruiken en Unilever het PERSIL merk in het groen zou gebruiken. Op deze manier konden beide partijen enerzijds hun merk overal binnen de Europese Unie vrij gebruiken en werd anderzijds het verwarringsgevaar (althans volgens de Commissie) aanzienlijk verminderd74. §2. Hershey / Herschi75 Feiten Deze zaak betrof een overeenkomst tussen het Amerikaanse bedrijf Hershey Foods Corporation en het Nederlandse bedrijf Schiffers. Hershey gebruikt het merk HERSHEY onder 73 Zie eerder hoofdstuk 1 met toetsing artikel 101 VWEU. I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, p. 726. 75 Persbericht IP/90/87, 2 februari 1990, Hershey/Herschi, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-9087_en.htm?locale=en (hierna verwezen naar Hershey/Herschi). 74 38 meer voor chocoladerepen, terwijl Schiffers het merk HERSCHI gebruikt voor frisdrank. Omwille van de grote mate van overeenstemming tussen hun beider merken, sluiten de ondernemingen een overeenkomst om verwarringsgevaar uit te sluiten. In de overeenkomst draagt Schiffers haar rechten op het merk ‘HERSCHI’ over aan Hershey, gepaard gaande met de belofte om geen nieuwe producten op de markt te lanceren onder dit merk en de vennootschapsnaam ‘Herschi’ niet meer te gebruiken. In ruil kreeg Schiffers een licentie om het merk HERSCHI gedurende vijf jaar exclusief te mogen gebruiken voor een afgesproken groep producten76. Afloop De Commissie keurde deze merkovereenkomst goed, omdat deze enerzijds het probleem van verwarringsgevaar oploste en anderzijds de mededinging niet beperkt werd, omdat er geen afbakening van de markt was. De Commissie suggereerde zelfs dat deze overeenkomst als model kon dienen voor latere afspraken bij een conflict omtrent merken. §3. Apple Corps/Apple Computers77 Feiten Apple Corps is de platenmaatschappij van The Beatles en eigenaar van het merk APPLE voor muziekgerelateerde diensten. Deze merkhouder kwam in aanvaring met Apple Computers, merkhouder van het merk APPLE voor allerlei technologieën waaronder computers, GSM’s en smartphones. Na aanhoudende discussies sluiten de partijen een co- existentieovereenkomst waarbij wordt afgesproken om niet in elkaars activiteitenzone op te treden met de desbetreffende merken, waarbij Apple Corps het exclusieve recht bekwam om hun merk APPLE te gebruiken voor onder andere muziekcatalogi. Later lanceerde Apple Computers echter hun iPod en iTunes, waardoor de oude (en nieuwe) discussies opflakkerden en Apple Corps Apple Computers voor de rechter daagde. Afloop 76 Dit type clausule wordt een sell & license back clausule genoemd, waarover in het volgende Hoofdstuk meer. J. SMITH en R. MONTAGNON, “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, p.342. 77 39 Na een eerste schikking van 1981, sloten de partijen een tweede schikking in 1991. Opnieuw was deze schikking niet voldoende om de zaak definitief te beslechten, want in 2003 volgden alweer nieuwe beschuldigingen en procedures. Na ellenlange discussies en procedures, sloten de partijen uiteindelijk in 2007 een definitieve schikking waarbij Apple Computers (ondertussen Apple Inc.) eigenaar werd van alle ‘Apple’ gerelateerde merken. Op hun beurt gaf Apple Computers aan Apple Corps een exclusieve licentie met betrekking tot enkele Apple merken78. Opvallend is dat de Commissie op geen enkel moment in deze schikkingen (publiekelijk) is tussen beiden gekomen of hierover een uitspraak heeft gedaan. §4. Andere Naast voormelde zaken zijn er uiteraard nog talloze andere zaken geweest in de rechtspraak van de Europese Commissie. Deze worden echter niet altijd bekend gemaakt. Wanneer dit toch gebeurt, worden deze beslissingen meestal enkel vermeld in een persbericht of in een rapport over het mededingingsbeleid van de Commissie. Zo stootte dit onderzoek op twee interessante zaken, de Bayer/Tanabe zaak79 en de Osram/Airam zaak80, waar enkel een korte verwijzing naar wordt gemaakt in een mededingingsrapport. Beide zaken handelden over een overeenkomst waar partijen hadden afgesproken hun merken naast elkaar te laten bestaan, met de verplichting een extra kenmerk toe te voegen aan de huidige voorstelling van hun merk. Door hun relatieve onbekendheid zijn deze zaken echter onvoldoende belicht geweest in de rechtsleer. Toch verdienen ze volgens mij een vermelding bij invloedrijke cases in deze masterscriptie. Deze zaken zullen immers later in deze scriptie naar voor geschoven worden als betere alternatieven81. 78 De zogenaamde ‘terms & conditions’ van deze overeenkomst blijven tot op vandaag echter een bewaard geheim. Deze definitieve schikking had echter wel tot gevolg dat de volledige Beatles muziekcollectie eindelijk beschikbaar werd op iTunes. 79 §125, Bayer/Tanabe, achtste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1978, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, p.94-95. 80 §97, Osram/Airam, elfste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1981, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, p. 66. 81 Zie deel III, Hoofdstuk 5. 40 HOOFDSTUK 3: ONDERZOEK VERENIGBAARHEID CLAUSULES In BAT t. Commissie heeft het Hof van Justitie het volgende bepaald over merkafbakeningsovereenkomsten: “Delimitation agreements are lawful and useful if they serve to delimit, in the mutual interest of the parties, the spheres within which their respective trade marks may be used, and are intended to avoid confusion or conflict between them”82. Bijgevolg zijn merkafbakeningsovereenkomsten niet onrechtmatig as such, zolang ze aan bepaalde voorwaarden voldoen en binnen een bepaalde limiet blijven. Ze vormen zelfs een ideaal compromis voor de betrokken partijen. Uit de BAT-zaak kunnen de voorwaarden die de Commissie voorop stelt, afgeleid worden. Zo moet de overeenkomst in de eerste plaats dienen om het toepassingsgebied van de respectievelijke merken af te bakenen. Verder moet deze overeenkomst ook de wederzijdse belangen behartigen. Tot slot moeten ze als doel hebben om verwarring of discussie tussen beiden te vermijden. Binnen deze grenzen wordt een merkafbakeningsovereenkomst aanvaard. Het Hof van Justitie haastte er zich in de BAT-zaak echter onmiddellijk toe om duidelijk te maken dat deze soort overeenkomsten niet ontsnappen aan de toepassing van artikel 81 (huidig artikel 101 VWEU). Wanneer de overeenkomst als (bijkomend) doel heeft om de markten op te splitsen of om de mededinging te beperken op enige andere manier, zullen zij alsnog verboden zijn83. Daarvoor dient onderzocht te worden welke clausules aanvaardbaar zijn in het licht van het Europees mededingingsrecht en welke factoren meespelen in deze aanvaardbaarheid. Afdeling 1: Mogelijke clausules & hun aanvaardbaarheid Uit de verschillende besproken zaken uit het vorige hoofdstuk, kunnen verschillende clausules gedistilleerd worden die merkhouders gebruiken in een merkafbakeningsovereenkomst. Deze worden één voor één opgesomd, waarna hun verenigbaarheid met het Europees mededingingsrecht wordt nagegaan. 82 83 HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363 HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363 41 §1. Afbakening territorium Een van de meest besproken clausules in merkafbakeningsovereenkomsten, zijn de clausules waarin partijen territoria onder elkaar verdelen. Dit is in het meest duidelijke geval waarbij partijen afspreken dat land A, B en C voorbehouden is voor Partij X en land D, E en F voorbehouden is voor Partij Y. Daarbij wordt afgesproken dat ze hun merk enkel in de aan hen voorbehouden gebieden zullen gebruiken en niet in die van de tegenpartij. Dit komt neer op het verhinderen van parallelimport. Deze territoriale restricties worden standaard met argusogen bekeken. Hun invloed in het beperken van de mededinging kan moeilijk overschat worden. Hiervoor zijn twee grote redenen. Zo wordt enerzijds afbreuk gedaan aan de opgebouwde ‘goodwill’ van een merk, aangezien een onderneming verhinderd wordt van deze goodwill te profiteren in bepaalde lidstaten. Anderzijds hebben territoriale restricties ook een invloed op de parallelimport in de verschillende betrokken landen, waardoor de werking van de interne markt wordt verstoord84. Uit de houding van de Commissie in de Sirdar/Phildar zaak werd oorspronkelijk afgeleid dat elke overeenkomst met een territoriale restrictie in alle gevallen als een inbreuk op de mededinging moet worden beschouwd85. Ook clausules waarin wordt afgesproken een merk niet te gebruiken in elkaars gebied, maar met als tegenargument dat het wel nog steeds toegestaan is hun producten vrij te verhandelen op elkaars markt, zij het onder een ander merknaam, vormen eveneens een inbreuk. Deze strikte houding van de Commissie in het automatisch afkeuren van deze clausules wordt echter in latere rechtspraak genuanceerd. De Commissie staat echter nog steeds afkeurend ten opzichte van het afbakenen van gebieden (territoriale beperkingen), wanneer een minder verregaande oplossing ook soelaas kan brengen om het conflict op te lossen86. Maar zelfs in het geval dat een territoriale beperking de minst verregaande oplossing is, dient met betrekking tot deze clausule met veel zorg te worden omgesprongen. Hoewel ze niet automatisch verboden zijn, zullen ze toch zelden aanvaard worden. Wanneer de clausule uitzonderlijk aanvaard wordt, zal dit enkel in het geval zijn wanneer de 84 B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p.108. 85 S. TOPPING,“Trademark”, 2001 http://www.twobirds.com/en/news/articles/2001/trademark 86 Zoals in de Penneys-beslissing, alsook bevestigd in Syntex/Synthelabo, zie N. J., WILKOF, Trade mark licensing, Londen, Sweet and Maxwell, 2005, p. 205. 42 omstandigheden zodanig zijn, dat het vaststaat dat de concurrentie niet verstoord wordt. Mijns inziens kan dit enkel het geval zijn waar concurrentie tussen beide producten zeer klein was, en het bovendien blijkt dat dit ook voor de toekomst zo zal blijven. Een essentiële opmerking hierbij is dat er van een verbod op parallelimport hoegenaamd geen sprake mag zijn. Uiteraard dienen ook de andere toepassingsvoorwaarden van artikel 101 VWEU in acht te worden genomen. Zo zal een niet merkbare territoriale restrictie onvoldoende zijn om te spreken van een inbreuk op de mededingingsregels. Een heel goed voorbeeld hiervan is de Penneys-beslissing87. Hoewel daar duidelijk sprake was van een territoriale restrictie, achtte de Commissie deze onvoldoende groot om een inbreuk vast te stellen. Daarbij argumenteerde de Commissie onder meer dat de partij die een beperking werd opgelegd haar onderscheidend vermogen bij het betreffende merk onvoldoende groot was om enige hinder te kunnen ondervinden dat de tussenstaatse handel kan beïnvloeden88. Daarentegen in de zaak Synthex/Synthelabo was er opnieuw wel sprake van een ongeoorloofde territoriale restrictie. Deze beslissing werd gestaafd door te stellen dat er in casu geen reëel verwarringsgevaar bestond tussen beide merken en dat in andere landen de merken wél perfect probleemloos naast elkaar konden bestaan. Er kan besloten worden dat territoriale restricties in principe niet per se verboden zijn, maar dat steeds naar de concrete achterliggende omstandigheden dient gekeken te worden. Het blijkt echter uit de geanalyseerde rechtspraak dat het zeer moeilijk zal zijn om de Commissie te overtuigen dat een territoriale beperking geen merkbare invloed zal hebben op de mededinging. Mogelijke overtuigende argumenten kunnen zijn dat de merken een reëel en ernstig verwarringsrisico met zich meebrengen en dat dit overal in de Europese Unie voor problemen zorgt. Ook een geringe mate van goodwill kan een doorslaggevend argument zijn. Een essentiële voorwaarde bij deze clausule is naar mijn mening het gegeven dat er absoluut geen sprake mag zijn van een verhindering van de parallelimport. 87 Beschikk.Comm. Nr. 78/193, van 23 december 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.246 – Penney), Pb. L. 2 maart 1978, afl. 60, 19; Informatienota, Nr. 17/78, van februari 1978, The Commission clarifies its policy on trademark licensing and on agreements restricting the use of trademarks in three cases - Persil, Campari and Penneys, http://aei.pitt.edu/30642/. 88 D. T., KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p.360. 43 §2. Afbakening productmarkt (sphere of activity). Een ander type clausule dat kan gedistilleerd worden uit de rechtspraak is de clausule waar de verschillende waren en diensten worden verdeeld onder de partijen. De zogenaamde ‘sfeer van activiteiten’ worden hier besproken en er wordt afgesproken wie voor welke waren en diensten het desbetreffende merk mag gebruiken. Dit type clausule zagen we bijvoorbeeld in de BAT-zaak terugkomen89. Er werd immers afgesproken dat Segers zijn eigen merk slechts voor een bepaald type tabak mocht gebruiken. Ook in de Apple-zaak90 was er oorspronkelijk in de eerste schikking sprake van een afbakening van de productenmarkt, waarbij de ene partij de markt voor muziekcatalogi reserveerde. Tot slot vonden we dergelijke clausule ook terug in de Hershey/Herschi zaak91 terug. In deze laatste zaak gaf de Commissie aan dat de afbakening van de productenmarkt een minder restrictieve oplossing was dan een territoriale beperking en dat dit bijgevolg als een voorbeeld kon dienen voor de toekomst. Deze clausule staat immers niet in de weg van parallelimport, aangezien het geen beperking vormt voor het vrij circuleren van goederen binnen de Europese Unie onder de respectievelijke merken. Hieruit kan afgeleid worden dat de Commissie de voorkeur geeft aan dit type clausule boven territoriale restricties92. Mijns inziens kan dit onmogelijk volstaan om aan de toepassing van artikel 101 VWEU te ontsnappen. Bij territoriale beperkingen werd inderdaad geargumenteerd dat dit onaanvaardbaar is omwille van het beperken van de parallelimport. Er was echter ook nog een tweede reden. Een territoriale beperking doet ook afbreuk aan de opgebouwde ‘goodwill’ van de merken binnen een bepaald geografisch gebied waar het merk niet meer mag gebruikt worden. Wanneer deze laatste argumentatie wordt toegepast op productdelimitering, blijft deze redenering overeind. De afbakening van de productenmarkt kan dan wel de parallelimport ongehinderd laten, ook hier wordt afbreuk gedaan aan de opgebouwde ‘goodwill’ van de merken bij de categorieën waarvoor het merk niet meer gebruikt mag worden. Deze opgebouwde ‘goodwill’ moet dan wel voldoende groot zijn om 89 Beschikk.Comm. Nr. 82/897, 15 december 1982 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEGVerdrag (IV/C-30.128 Toltecs-Dorcet), Pb. L. 21 december 1982, afl. 379, 19. 90 X, “At the core of the Apple dispute”, http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/4750533.stm. 91 Persbericht IP/90/87, 2 februari 1990, Hershey/Herschi, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-9087_en.htm?locale=en 92 B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4,p. 109 44 van een merkbare beperking te kunnen spreken. Wanneer deze overeenkomst bovendien een verdeling van de interne markt tot gevolg heeft en dit een merkbare beperking is, kan dit mijns inziens niet anders dan als een ongeoorloofde beperking van de concurrentie beschouwd worden. Een belangrijke vraag die in deze kan gesteld worden is of de productdelimitering verder mag gaan dan de specificatie van de geregistreerde goederen die de basis vormen van de restrictie en het actueel gebruik van het merk93. FAWLK vraagt zich af of een merkhouder van een merk dat geregistreerd is voor muziekopnamen, zijn merk eveneens kan gebruiken om op te treden tegen gebruik van een identiek of gelijkaardig merk voor muziekinstrumenten of muziekdragers. Sommigen argumenteren dat als je in de afbakeningsovereenkomst geen soortgelijke goederen mag betrekken, er weinig nut is tot het sluiten van zo’n overeenkomst. Anderen daarentegen stellen dat voor het bepalen van de grenzen van wat mogelijk is voor afbakening het zich baseren op verwarringsgevaar een te vaag concept is, dat aanleiding zou geven tot rechtsonzekerheid. Naar mijn mening moet afgewacht worden tot de Commissie hierover een uitspraak doet. Zolang hier geen duidelijkheid over bestaat, is het aangewezen zo terughoudend mogelijk te blijven. Daarom kan men zich enkel baseren op de goederen en klassen waarvoor een merkinschrijving is gekregen. Indien dit niet wordt gedaan, kan de overeenkomst de (mogelijks onterechte) schijn krijgen dat het bedoeld is om de markt te verdelen onder elkaar, en dat is iets wat partijen in het licht van de aanvaardbaarheid van hun overeenkomst ten allen koste dienen te vermijden. Er kan besloten worden dat het afbakenen van de sfeer van gebruik bij merken met verwarringsgevaar tot de legale mogelijkheden behoort voor het oplossen van een merkenrechtelijk conflict. Er mag echter niet uit het oog verloren worden dat het toewijzen van bepaalde categorieën producten aan een welbepaalde merkhouder echter steeds onder de toepassing van artikel 101 VWEU valt wanneer er eveneens het oogmerk om de markt te verdelen aanwezig is94. Opdat er ook sprake is van een schending zou zijn, moet er echter 93 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, 240-241. 94 A. Puttemans, Droit Intellectuels et Droit de la Concurrence, onuitgeg., 2013, p.35. 45 voldoende goodwill bij de betrokken merken zijn om van een merkbare beperking op de mededinging te kunnen spreken95. §3. Afspraken omtrent de voorstelling van het merk Een clausule die door de Commissie doorgaans zonder problemen aanvaard wordt (sterker nog, ze wordt zelfs aangeraden), is de clausule waarin partijen afspraken maken omtrent de voorstelling van het merk96. Dit zijn afspraken over kleuren, lijnen, lettertypes of zelfs het toevoegen van een extra merk als kenteken om op die manier de merken naast elkaar te kunnen doen bestaan zonder verwarringsgevaar. De Persil-zaak is één van de zaken waarin een merkafbakeningsovereenkomst uiteindelijk (onder begeleiding van de Commissie) wel aanvaard werd. Oorspronkelijk sloten de betrokken partijen eerst een andere overeenkomst om zoveel mogelijk uit elkaars territorium te blijven. Deze territoriale restrictie werd echter door de Commissie als onaanvaardbaar geacht in het licht van artikel 101 VWEU. Uiteindelijk kwamen de partijen tot een andere oplossing: hun merken zodanig te veranderen en aan te passen, zodat het verwarringsgevaar aanzienlijk verminderd werd. De Commissie aanvaardde deze afspraak wél, omdat ze er op gericht is om verwarring bij de consument te vermijden/verminderen. Bovendien blijven de goederen vrij circuleren en geen van de partijen wordt verhinderd in het gebruiken van zijn merk97. In een andere zaak was er een verwarringsconflict tussen een kleine Finse onderneming OY Airam AB en een grote Europese onderneming Osram GmbH, beide actief in het verkopen van lampen met de respectievelijke merken AIRAM en OSRAM. De partijen besloten het conflict met een overeenkomst waarin OY Airam AB het woord AIRAM als handelsnaam en als merk mocht gebruiken in de Europese Unie. Echter, om verwarringsgevaar uit te sluiten werd de bijkomende verplichting opgelegd om AIRAM steeds samen af te beelden met OY en AB op dezelfde hoogte en even prominent in beeld als AIRAM zelf. Ook moest het merk 95 Hierdoor zal mijns inziens bijvoorbeeld bij de onderhandelingen tijdens de cooling-off periode zelden sprake zijn van een merkbare beperking, aangezien (ten minste één van de) betrokken merken over voldoende goodwill en reputatie beschikt. 96 Informatienota, Nr. 17/78, van februari 1978, The Commission clarifies its policy on trademark licensing and on agreements restricting the use of trademarks in three cases - Persil, Campari and Penneys, http://aei.pitt.edu/30642/. 97 §140 van het zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html. 46 steeds in combinatie met het woord ‘Finland’ of een andere plaats van productie worden vermeld98. Tegen deze afspraak heeft de Commissie geen bezwaar gemaakt. In Bayer/Tanabe kwamen de partijen tot een co-existentieovereenkomst waarbij werd afgesproken dat het merk TANABE een extra onderscheidend kenmerk moest krijgen, omdat dit het recentste merk van de twee was99. Om verwarringsgevaar uit te sluiten werd afgesproken dat TANABE gedurende een overgangsperiode van drie jaar haar merk in kruisvorm mocht blijven gebruiken, waarna ze verplicht was over te schakelen naar een combinatie met bepaalde woorden gaande van TANABE, TANABE SEIYAKE of deze woorden in Japans schrift. Deze overeenkomst werd door de Commissie aanvaard. Het was immers nog steeds mogelijk dat de betrokken goederen vrij circuleerden in de Europese Unie en de mededinging werd niet beperkt. Uit voorgaande rechtspraak kan besloten worden dat dit type clausule door de Commissie steeds aanvaard zal worden, zolang geen van de partijen gehinderd wordt in het verhandelen van hun goederen in de Europese Unie. Het vrij verkeer van goederen wordt hier niet belemmerd, waardoor, althans vanuit mededingingsrechtelijk perspectief, zich geen problemen vormen100. Er kan daarom gesteld worden dat afspraken omtrent de voorstelling van het merk de mededingingsrechtelijke toets zullen doorstaan. §4. “Sell & license back” Een ander type clausule dat naar boven kwam in de analyse van de verschillende zaken is de afspraak waarbij de ene partij haar rechten op haar merk verkoopt aan de andere partij. Deze laatste geeft op haar beurt onmiddellijk een licentie in ruil. Dit wordt in de literatuur ook wel de ‘sell & license back’-clausule genoemd. De licentie kan verschillende modaliteiten aannemen. Ze kan daarbij wel of niet exclusief zijn, de licentie kan voor een bepaalde tijd of 98 §97 van het elfde jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1981, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html,p.66. 99 Het merk van Bayer bestaat uit een kruis gevormd door het woord BAYER horizontaal en verticaal te kruisen. Tanabe Seiyaku haar merk bestaat uit vijf kleine cirkels gerangschikt in de vorm van een kruis. Aangezien beide ondernemingen actief zijn op de markt van farmaceutische producten, bestond er een aanzienlijk gevaar verwarring. 100 Over de opportuniteit vanuit een marketing en economisch oogpunt wordt in een later hoofdstuk teruggekomen. 47 voor onbepaalde duur gegeven worden en de licentie kan zich ook beperken tot een bepaalde groep producten. Een voorbeeld van een zaak waarbij deze clausule betrokken was, is de zaak Hershey/Herschi. Zoals hierboven al werd aangegeven werd hier het Herschi merk verkocht door Schiffers aan Hershey voor ‘valuable consideration’, in casu een geldelijke vergoeding. Een exclusieve licentie voor het Herschi merk werd gegeven voor vijf jaar aan de exeigenaars en dit voor een welomschreven groep van producten. Bovendien was deze licentie op hun vraag hernieuwbaar. De Commissie heeft hierbij duidelijk gemaakt dat ze geen graten ziet in deze clausule, aangezien ze het verwarringsgevaar oplost en tegelijkertijd de concurrentie onverstoord laat. Ze gaf zelfs aan dat deze overeenkomst als voorbeeld kan dienen om gelijkaardige zaken op te lossen. De bewuste licentie in deze zaak heeft drie kenmerken: (i) ze is exclusief, (ii) beperkt in de tijd en (iii) beperkt tot een bepaalde groep producten. Het blijft onduidelijk of dit cumulatieve voorwaarden zijn in de ogen van de Commissie. Mijns inziens moet tot een andere zaak het tegendeel aantoont, aangenomen worden van wel. Er moet immers steeds een contractueel evenwicht blijven. Bovendien lijkt het onwaarschijnlijk dat andere voorwaarden door de partijen zelf aanvaardbaar zijn. Zo zal voor de overdragende partij een niet-exclusieve licentie niet getolereerd worden enerzijds, en zal een licentie die niet beperkt is in tijd voor de verkrijgende partij een breekpunt vormen. Daar komt nog bij dat deze situaties ook niet bijdragen aan het oplossen van het verwarringsgevaar. Een belangrijke opmerking bij dit geheel, is dat volgens mij deze clausule in wezen geen echte merkafbakening uitmaakt. Er is immers één merkhouder die afstand moet doen van de eigendomsrechten op zijn merk. Hoewel de beide merken naast elkaar blijven bestaan, is er slechts één eigenaar. Nochtans worden overeenkomsten waarin dit type clausule voorkomt in de literatuur standaard vermeld onder de noemer ‘merkafbakeningsovereenkomsten’. Het lijkt vanuit een mededingingsrechtelijk oogpunt een mooie oplossing, maar het lijkt mij voor de merkhouder die afstand doet van de rechten op zijn merk een minder gunstige oplossing dan een echte merkafbakening. 48 §5. Niet-betwistingsclausule Een laatste clausule die zeer vaak in de beoordeling van merkafbakeningsovereenkomsten wordt meegenomen is een niet-betwistingsclausule (in de literatuur wordt hiernaar veelal verwezen onder de term ‘no-challenge’). Dit is een beding waarin partijen afspreken dat één partij of allebei de partijen het merk van de andere niet zal betwisten. A. A. Belang van de clausule De Commissie heeft in verband met deze clausule laten verstaan dat onder bepaalde voorwaarden dit type clausule aanvaardbaar is. Sterker nog, sommigen durven zelfs te stellen dat in een merkafbakeningsovereenkomst een niet-betwistingsclausule als essentieel en nodig dient te worden beschouwd, aangezien deze clausule in het teken staat van het eigenlijke doel van de overeenkomst, zijnde het beëindigen van het conflict en het vermijden van juridische geschillenbeslechting101. Het lijkt mij echter een brug te ver om te vereisen een niet-betwistingsclausule op te nemen in elke merkafbakeningsovereenkomst. Er kunnen immers altijd onvoorzienbare omstandigheden optreden, wat een geheel nieuw licht op de situatie kan werpen. Partijen moeten in die situatie vrij zijn in hun actiemogelijkheden, en niet ingesloten zitten in een situatie die ze niet verwacht hadden102. Bovendien brengt een niet-betwistingsclausule niet altijd het gewenste effect, namelijk het beëindigen van het conflict. Indien er later een werkelijk conflict ontstaat tussen partijen, zal een niet-betwistingsclausule niet in de weg staan van het volgen van andere juridische wegen. Zoals FAWLK aangeeft dient de situatie inderdaad meer genuanceerd te worden. Een niet-betwistingsclausule kan enkel als essentieel beschouwd worden voor een merkafbakeningsovereenkomst in de gevallen waar deze clausule werkelijk gelieerd is aan het conflict dat de basis vormt van de overeenkomst, zoals in het geval van het uitsluiten van verwarringsgevaar of over de vraag welk merk prioriteit heeft103. In deze gevallen kan het welk degelijk belangrijk zijn om een nietbetwistingsclausule op te nemen, zodat de partijen juridische zekerheid hebben dat het 101 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, p.236. 102 J. SMITH en R. MONTAGNON, “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, 340-345. 103 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, p.236-237. 49 conflict voor eens en altijd beslecht is en zonder zorgen hun merken kunnen verder gebruiken zoals is bepaald in de overeenkomst. Wanneer daarentegen het conflict van die aard is dat een niet-betwistingsclausule er niet zal toe bij dragen het eigenlijke probleem op te lossen, dan kan onmogelijk gesteld worden dat een niet-betwistingsclausule essentieel is voor een merkafbakeningsovereenkomst104. Met andere woorden, de clausule staat volledig los van waar de overeenkomst eigenlijk om draait en wordt enkel opgenomen om te dienen als veiligheidsmechanisme tegen mogelijke aanvallen van concurrenten. B. B. Beoordeling Hoe nu de aanvaardbaarheid van een niet-betwistingsclausule beoordelen? Om dit te analyseren dient een onderscheid gemaakt worden naargelang het onderwerp van de nietbetwistingsclausule. Uit de analyse van de rechtspraak kunnen er twee grote types onderscheiden worden. In de eerste plaats kan een niet-betwistingsclausule vereisen dat de tegenpartij de eigendomsrechten (“the ownership”) op het merk niet betwist. Op die manier tracht de houder van het merk te vermijden dat zijn houderschap in vraag wordt gesteld. Wat betreft dit type clausules kan hiervoor deels de mening van de Commissie worden bijgetreden die stelt dat dit beding in principe geen beperking vormt op de mededinging105. Er wordt geredeneerd dat het niet uitmaakt wie de eigenaar is van de rechten op het merk voor derden, aangezien deze derden nog steeds zullen verhinderd zijn om dit merk te gebruiken. Er is daarom geen probleem in het licht van het Europees mededingingsrecht om het aanvallen van de eigendomsrechten te verbieden. Mijns inziens dient dit standpunt echter toch genuanceerd te worden. Het opleggen van deze beperking kan immers ook nog steeds een misbruik van machtspositie vormen, zijnde een schending van het artikel 102 VWEU. Wanneer een dominante partij houder is van een merk, dat kan aangevallen worden op basis van een ouder (maar wellicht minder bekend) merk zijn macht gebruikt om de kleinere (oudere) merkhouder te dwingen een niet-betwistingsclausule aan te gaan, dan kan dit wél een beperking van de mededinging vormen. Er moet bijgevolg steeds gekeken naar alle 104 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, p.236-237. 105 §110, Twintigste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1990, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html over de zaak Moosehead/Whitebread, p. 86 50 concrete omstandigheden van de concrete zaak. Een case by case benadering dringt zich hier op. Het tweede type niet-betwistingsclausule is het beding waarbij de ene partij zich ertoe verbindt niet de geldigheid van het merk van de tegenpartij in vraag te stellen106. Bij dit type clausule stellen zich onmiddellijk veel grotere mededingingsvragen. Een voorbeeld van zo een clausule is het verbieden van het vragen van het verval van een merk, wanneer er geen normaal gebruik gemaakt wordt van het merk van de tegenpartij. Een derde heeft immers steeds het recht het verval van het merk te vragen107. Zoals kon vastgesteld worden in BAT t. Commissie, is het belemmeren van het vragen van het verval op grond van het niet normaal gebruik niet toegelaten. Op die manier wordt immers onterecht een merk in stand gehouden, waardoor het merkgebruik van derden verhinderd wordt. Dit is een duidelijke belemmering van de mededinging. Sterker nog, wanneer een onderneming bovendien expliciet het merkgebruik van een ander merk verhindert op basis van een merk dat onterecht in stand wordt gehouden, dan is dit een flagrante belemmering van de concurrentie en inbreuk tegen het publieke belang, of zoals FAWLK het verwoordt: “It is an overriding public interest that unused or invalidly registered trademarks are cleared from the register”108. Om te beoordelen of het om een ongeoorloofde belemmering gaat, moeten de andere voorwaarden van artikel 101 VWEU worden nagegaan, waarbij de merkbaarheid van de belemmering een doorslaggevende rol speelt. In de BAT-zaak werd deze clausule als een ongeoorloofde beperking op de mededinging genoemd. In een andere zaak109, die weliswaar niet een merkafbakeningsovereenkomst betrof, werd deze clausule door de Commissie wel aanvaard. De Commissie argumenteerde hier dat door het relatieve nieuwe bestaan van het 106 Een merk kan op verschillende manieren ophouden te bestaan. In de eerste plaats kan de geldigheidsduur verstrijken, zonder dat een verlenging is aangevraagd. Een merk kan ook nietig verklaard worden, op vraag van derden. Daarnaast kan een merkhouder ook afstand doen van zijn rechten en de doorhaling vragen van de inschrijving van zijn merk uit de registers, dit heet de vrijwillige doorhaling. Een doorhaling door de rechter is ook mogelijk wanneer de merkhouder zijn merk niet normaal gebruikt heeft, een misleidend gebruik of ook wanneer het merk een tot een in de handel gebruikelijke benaming is geworden. 107 De voorwaarden voor het vragen van verval in het geval van geen normaal gebruik zijn de volgende: (i) een onderbroken tijdspanne van vijf jaar, (ii) waarbij geen werkelijk gebruik, (iii) binnen het betrokken territorium van het merk, (iv) als merk wordt gemaakt (v) zonder opgave van een geldige reden hiervoor. 108 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, p.236. 109 Moosehead/Whitebread, Beschikk.Comm. Nr. 90/186, 23 Maart 1990 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/C-32.736 Moosehead/Whitbread), Pb. L. 20 april1990, afl. 10, 32. 51 merk, haar voortbestaan geen merkbare beperking kon vormen voor concurrenten110. Deze argumentatie van de Commissie slaat echter op de klassieke voorwaarden van een beoordeling van een inbreuk op de mededinging en hieruit kunnen geen verdere conclusies worden afgeleid. Echter, ook in de Penneys-beslissing viel de niet-betwistingsclausule (zowel wat betreft de eigendomsrechten als wat betreft de geldigheid) niet onder artikel 101 VWEU. De Commissie verwijst in haar beslissing allereerst naar het feit dat zo’n clausule in principe een beperking vormt op de mededinging, maar ze vervolgt daarna met de vaststelling dat dit in casu niet het geval is. Het gegeven dat de clausule zich beperkte in tijd voor vijf jaar en het bewijst dat Penney’s US het merk intensief zal gebruiken waren elementen die hier een doorslaggevende rol speelden. Betekent dit dat hieruit de voorwaarden kunnen worden afgeleid voor de aanvaardbaarheid van niet- betwistingsclausules wat betreft de geldigheid? Volgens mij wel. Naast een tijdslimiet zal het essentieel zijn om aan te tonen dat deze no-challenge bedoeld is om wel degelijk actief zijn in de markt, en dat ze niet louter bedoeld is om concurrenten te stoppen. C. C. Analogie met de nieuwe groepsvrijstelling voor technologieoverdracht Sinds 1 mei 2014 is de nieuwe groepsvrijstelling voor technologieoverdracht van kracht. Deze groepsvrijstelling heeft voornamelijk betrekking op licentieovereenkomsten. Over de link met merkafbakeningsovereenkomsten wordt in het laatste hoofdstuk uitgeweid, maar er kan hier al op gewezen worden dat deze nieuwe groepsvrijstelling een bepaling heeft opgenomen voor niet-betwistingsclausules in schikkingsovereenkomsten. Deze richtlijn stelt alle overeenkomsten met betrekking tot een technologieoverdracht vrij van de toepassing van artikel 101 (1) VWEU. Bepaalde clausules in deze overeenkomsten kunnen echter nooit vrijgesteld worden via deze regeling. Een van deze beperkingen zijn niet- betwistingsclausules met betrekking tot de geldigheid van een intellectueel recht111. Dit type bepaling zal volgens deze richtlijn nooit aan de toepassing van artikel 101 (1) VWEU ontsnappen. Ongeacht het feit dat deze bepaling wel nog de deur open laat voor zulke 110 §110, Twintigste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1990, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, p. 86. 111 Artikel 5.1 (b) van de Richtl.Comm. Nr. 316/2014, van 21 maart 2014 betreffende de toepassing van artikel 101 (3) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L. 28 maart 2014, afl. 93, 17 stipuleert het volgende: “The exemption provided for in Article 2 shall not apply to any of the following obligations contained in technology transfer agreements: any direct or indirect obligation on a party not to challenge the validity of intellectual property rights which the other party holds in the Union”. 52 clausules bij het beëindigen van exclusieve licenties, kan uit hieruit wel een vergelijking gemaakt worden met niet-betwistingsclausules in merkafbakeningsovereenkomsten. De Commissie uit hier een duidelijke visie die niet genegeerd kan worden. Een zekere analoge toepassing met betrekking tot merkafbakeningsovereenkomsten kan daarom volgens mij niet uitgesloten worden. Afdeling 2: Factoren met invloed op de verenigbaarheid Uit het aandachtig bestuderen van de besproken rechtspraak en literatuur omtrent merkafbakeningsovereenkomsten, kunnen er naar mijn mening verschillende factoren afgeleid worden die meermaals terug komen en die enige vorm van invloed uitoefenen op de beoordeling van de verenigbaarheid van merkafbakeningsovereenkomsten met het mededingingsrecht. §1. Invloed beweegredenen Een mogelijke factor met invloed op de aanvaardbaarheid van een merkafbakeningsovereenkomst, ligt naar mijn mening in de eerste plaats in de mogelijke motivatie voor het sluiten van de overeenkomst. Hoewel dit een controversieel standpunt lijkt, verdient het volgens mij toch enige verdediging. Dit is immers een van de fundamentele principes voor de geldigheid van overeenkomsten in het algemeen. Eén van de belangrijkste voorwaarden voor het sluiten van een geldige overeenkomst is namelijk het hebben van een gegronde reden, in onze literatuur verwezen onder de term ‘oorzaak’, in de Engelse literatuur het verwante begrip ‘cause’. Volgens het algemeen verbintenissenrecht kan een verbintenis die is aangegaan uit een valse oorzaak of uit een ongeoorloofde oorzaak geen gevolg hebben112. Bij de vraag naar het bestaan van een werkelijk geschil, dringt zich ook de vraag op of de betrokken merken wel degelijk gebruikt worden. De inschrijving van een merk binnen de Europese Unie kan immers vervallen worden verklaard indien na de datum van inschrijving 112 J. ROODHOOFT (ed), Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2008, 88-97; M. STORME, “De totstandkoming van overeenkomsten (inbegrepen vertegenwoordiging) in de beginselen van Europees overeenkomstenrecht en het Belgische recht”, Liber Amicorum Jacques Herbots 2002, 423-441. 53 geen normaal gebruik van het merk is gemaakt gedurende een onderbroken periode van vijf jaar113-114. Uit de BAT zaak blijkt immers dat een merk dat niet gebruikt wordt een onvoldoende rechtvaardigheidsgrond vormt voor het opleggen van beperkingen aan de mededinging. De vraag naar beweegredenen achter het sluiten van een merkafbakeningsovereenkomst, gaat bovendien doorgaans gepaard met de vraag of er een werkelijk geschil tussen de betrokken ondernemingen bestaat. Op die manier moet verwarringsgevaar vermeden worden. Merkafbakeningsovereenkomsten worden immers geacht gesloten te worden om een einde te brengen aan een conflict tussen twee merkenrechten. Indien er geen reëel conflict bestaat tussen de partijen van de overeenkomst, zal de merkafbakening volgens mij ongeoorloofd zijn, aangezien ze niet vanuit een echt merkenrechtelijk perspectief is gesloten. Volgens WILKHOF is de beweegreden achter het sluiten van een overeenkomst niet relevant115. Hij meent dat de redenen waarom een merkafbakeningsovereenkomst gesloten is er niet zouden mogen toe doen. Of dit nu is om een einde te maken is aan een conflict of louter een pure zakelijke business deal is, wat ook de beweegredenen zijn, deze mogen geen invloed hebben op de beoordeling of de overeenkomst in overeenstemming is met artikel 101 VWEU. In Bayer/Süllhöfer116 lijkt het Hof van Justitie dit ook letterlijk uit te drukken: “Artikel 85(1) EEG-Verdrag verbiedt bepaalde overeenkomsten en maakt daarbij geen enkel onderscheid tussen overeenkomsten die een geding beogen te beëindigen en overeenkomsten die een ander doel nastreven (...)”. Ik ben echter van mening dat de stelling van WILKHOF niet gevolgd kan worden. Uiteraard is een overeenkomst die met de beste bedoelingen gesloten is in principe toegelaten. Wanneer deze overeenkomst desondanks de mededinging beperkt, kan deze echter onmogelijk buiten de toepassing van artikel 101 VWEU vallen, ongeacht deze beste 113 De voorwaarden hiervoor zijn: (i) geen normaal gebruik van een merk, (ii) binnen het betrokken gebied, (iii) gedurende een ononderbroken tijdsvlak van vijf jaar, (iv) zonder dat hiervoor een geldige reden bestaat. Uit F. GOTZEN en M.-C. JANSSENS, Handboek merkenrecht (Benelux, Communautair, Internationaal), Brussel, Bruylant, 2012, 301-312. 114 Art. 51.1.a Verord.Raad Nr. 207/2009, 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, Pb. L. 24 maart 2009, afl. 78, 1. 115 N. J., WILKOF, Trade mark licensing, Londen, Sweet and Maxwell, 2005, p. 203. 116 HvJ 65/86, Bayer AG en Maschinenfabrik Hennecke GmbH v. Heinz Süllhöfer, Jur. 1988, I-05249. 54 bedoelingen. Wanneer duidelijk is dat een overeenkomst gesloten is met het oog op het beperken of verhinderen van de mededinging, zal dit volgens mij onvermijdelijk mee in overweging worden genomen door de bevoegde instanties (hetzij de nationale autoriteiten, hetzij de Commissie, hetzij het Hof). Dit leid ik onder meer af uit de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot merkafbakeningsovereenkomsten, zoals in de BAT-zaak: “That is not to say, however, that such agreements are excluded from the application of article [101] of the Treaty if they also have the aim of dividing up the market or restricting competition in other ways”117. Het Hof verwijst hier letterlijk naar het oogmerk van de overeenkomst. Wanneer men de tekst van de zaak erop naleest, is het duidelijk dat het Hof hier de beweegredenen van BAT bij het sluiten van de overeenkomst mee in overweging neemt. De agressieve houding van BAT wees er volgens het Hof namelijk op dat haar enige oogmerk was om Segers van de Duitse markt af te houden en niet om haar eigen merk te beschermen. Deze houding is voor het Hof een duidelijke aanwijzing voor de schending van artikel 101118. Het Hof lijkt dus niet enkel rekening te houden met de naakte feiten en effecten van de overeenkomst op de mededinging, maar neemt het oogmerk om te schaden van BAT mee in haar overweging, als een vorm van verzwarende omstandigheden. Als de beperking (die de overeenkomst vormt) op de mededinging elk legitiem doel te boven gaat, is er geen grond voor het sluiten van zulke overeenkomst en gaat deze in tegen het algemeen belang. In de literatuur vinden we aan de andere zijde ook verdedigers van het principe dat wanneer een overeenkomst gesloten is louter om het verwarringsgevaar tussen de respectievelijke merken te vermijden, zij in principe niet mag geacht worden de mededinging te beperken119. Bij deze redenering stellen zich mijns inziens twee grote problemen. In de eerste plaats is iets wat in ‘in principe’ het geval is, in de praktijk zeer moeilijk aan te tonen valt. Deze redenering lijkt mij bovendien een eerder machiavellistische houding te zijn om onder het moto ‘het doel heiligt de middelen’ een vrijgeleide te geven aan alle overeenkomsten die gesloten zijn louter met het oog op het vermijden van verwarringsgevaar, maar waarbij er 117 HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363. S. MANIATIS en D. BOTIS, Trade Marks in Europe : A practical jurisprudence , Londen, Sweet & Maxwell 2009, nr. 9-062-9-065. 119 J. SMITH en R. MONTAGNON, “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, p.342. 118 55 wel een serieuze inbreuk wordt gevormd op de mededinging. Ook dit is volgens mij een onaanvaardbare houding. Het lijkt daarom aangewezen om bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de clausules in merkafbakeningsovereenkomsten uit te gaan van een gulden middenweg, waarbij zowel de beweegredenen als de effecten van de overeenkomst een rol moeten spelen. Dit lijkt ook de houding te zijn die de Commissie en het Hof van Justitie aannemen. Bijvoorbeeld in de PERSIL-zaak beëindigde de Commissie haar onderzoek door enerzijds te stellen dat de overeenkomst duidelijk geïnspireerd was door een verlangen het bestaan van het merk te laten voortduren, en anderzijds dat goederen vrij blijven om in de Europese Unie te circuleren120. Deze tweeledige overweging stelde haar in staat te beslissen dat er geen inbreuk was op het mededingingsrecht. §2. Invloed mate verwarringsgevaar Uit dit onderzoek blijkt duidelijk dat ook de mate van verwarringsgevaar (de zogenaamde ‘likelihood of confusion’) een duidelijke rol speelt bij de beoordeling van merkafbakeningsovereenkomsten. Deze factor wordt op haar beurt zowel door de mate van overeenstemming van de tekens, als door de soortgelijkheid van de waren en diensten beïnvloed. A. A. Invloed mate van overeenstemming tekens Een eerste factor die hierbij in overweging dient genomen te worden, is de mate van overeenstemming tussen de betrokken merken. Bij deze beoordeling van de verenigbaarheid van merkafbakeningsovereenkomsten met het mededingingsrecht zal de mate van overeenstemming tussen de betrokken merken mijns inziens een onvermijdelijke rol spelen. De Sirdar/Phildar zaak gaf als eerste een aanzet hiertoe. Zoals KEELING bevestigt: “De Sirdar/Phildar zaak toont het essentiële probleem aan bij de toepassing van artikel 81 in merkafbakeningsovereenkomsten: het is onmogelijk te oordelen of er sprake is van een ongeoorloofde beperking is van de mededinging zonder dat eerst is bepaald of er sprake is 120 M. FAWLK, “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, p.232. 56 van een reëel verwarringsgevaar tussen de beide merken”121. Eén van de grote vragen die zich in de literatuur omtrent dit onderwerp stelt is: Mogen merkafbakeningsovereenkomsten gesloten worden, zelfs indien het om merken gaat die geen reëel verwarringsgevaar vertonen door hun gebrek aan (een grote mate van) overeenstemming? Een antwoord op deze vraag ligt niet voor de hand. Mijns inziens mag het aloude principe van de vrije mededinging en de vrijheid van overeenkomst niet uit het oog verloren worden. Partijen zijn in de eerste plaats vrij in het sluiten van overeenkomsten, en dit moet volgens mij ook doorgetrokken worden naar merkafbakeningsovereenkomsten, zelfs met betrekking tot niet echt (op het eerste zicht) overeenstemmende merken. Anderzijds, de vrijheid van overeenkomst mag geen middel zijn om de concurrentie opnieuw te vervalsen, door het sluiten van merkafbakeningsovereenkomsten waar deze totaal onterecht zijn. In Sirdar/Phildar neemt de Commissie een zeer strikte houding aan: “Dat er van een beperking van de mededinging sprake kan zijn wordt voorts niet uitgesloten doordat wordt beweerd dat de merken SIRDAR en PHILDAR op elkaar gelijken en derhalve kunnen worden verward. Zelfs indien dit het geval zou zijn, rechtvaardigt dit niet een territoriale verdeling der markten tussen de betrokkenen”. Het lijkt erop dat de Commissie hier duidelijk wou stellen dat de mate van overeenstemming van de tekens geen rol speelt in de beoordeling van clausule, in casu een territoriale verdeling. Met andere woorden, zelfs indien sprake zou zijn van een gelijkenis die leidt tot verwarringsgevaar, dan nog kan dit volgens de Commissie niet een afbakening van de markt rechtvaardigen122. Dit kan echter niet de bedoeling zijn. Eerder werd reeds vastgesteld dat territoriale restricties niet per se verboden zijn. Wanneer merken zodanig overeenstemmen, en het verwarringsgevaar bijgevolg zeer groot is, lijkt dit een zeer gegronde reden om het sluiten van een merkafbakeningsovereenkomst. Dit gaat uiteraard gepaard met de beoordeling van de motieven tot het sluiten van de overeenkomst. Maar wanneer blijkt dat enerzijds er legitieme bedoelingen zijn, door bijvoorbeeld een hoge mate van overeenstemming, en er 121 D. KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p.359360. 122 B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p. 103. 57 anderzijds voldaan is aan de nodige voorwaarden van de verschillende types clausules, moet de overeenkomst als aanvaardbaar worden beoordeeld. Daarentegen, wanneer zelfs aan de nodige voorwaarden is voldaan voor een geldige clausule, maar er geen sprake kan zijn van een potentieel verwarringsgevaar tussen de beide merken, hebben partijen geen gegronde legitieme reden voor het sluiten van een merkafbakeningsovereenkomst. Zoals eerder aangegeven, kan dit leiden tot nietigheid van de overeenkomst. Deze stelling lijkt bevestigd te worden in Synthex/Synthelabo. Hier nam de Commissie reeds een meer soepele houding in vergelijking tot de Sirdar/Phildar zaak. Daar waar ze eerst oordeelde dat verwarringsgevaar geen enkele verdeling van de markt kan rechtvaardigen, oordeelde ze in deze zaak dat het verwarringsgevaar niet ernstig genoeg was om een verdeling van de markt te kunnen rechtvaardigen123. Het lijkt er dus op dat de Commissie de mate van verwarringsgevaar, de ernst ervan, toch een rol van betekenis wil geven. Uiteraard moeten deze overeenkomsten steeds met extra aandacht bekeken worden. Het is noodzakelijk dat onderzocht wordt wat de achterliggende omstandigheden zijn. Er kan immers voor de ondernemingen onderling een zeer goede reden zijn om de merken als overeenstemmend te beschouwen, wat voor een buitenstaander (zoals de Commissie) op het eerste zicht niet duidelijk lijkt. Een case by case benadering dringt zich opnieuw op. B. B. Invloed soortgelijkheid waren en diensten Een andere vraag die dient gesteld te worden bij de beoordeling van het verwarringsgevaar is de invloed van de soortgelijkheid tussen de waren en diensten. Deze vraag komt neer op het beoordelen of de waren en diensten waarvoor de merken geregistreerd zijn identiek en/of soortgelijk moeten zijn om een geldige afbakeningsovereenkomst te sluiten. Deze vraag kwam al naar boven in de beoordeling van de geldigheid van een clausule met een productafbakening124. Wanneer naar de verschillende zaken en beslissingen wordt gekeken die hier zijn besproken, dan kan vastgesteld worden dat de overgrote meerderheid van de zaken telkens handelden over identieke goederen. In Sirdar/Phildar ging het over breigoed, in de BAT-zaak over tabaksproducten, Synthex/Synthelabo handelde over gezondheidsproducten, Penneys over 123 Persbericht IP/89/108, 28 februari 1989, Synthex/Synthelabo, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-89108_en.htm 124 Zie Deel III, hoofdstuk 3, afdeling 2. 58 textielproducten en schoeisel en de Persil-beslissing had waspoeder als onderwerp. De enige twee zaken waarbij het om twee verschillende soorten waren ging was in het geval van Hershey/Herschi en de Apple-zaak, maar bij deze twee zaken lag de oplossing bij allebei in een sell & license back overeenkomst, wat naar mijn mening eigenlijk geen echte merkafbakening uitmaakt. Bijgevolg zijn er in de basisliteratuur tot nu toe enkel uitspraken terug te vinden over merkafbakeningsovereenkomsten waarbij het telkens om identieke goederen ging, die mede bijdroegen tot het verwarringsgevaar. Er is geen zaak bekend waarin een overeenkomst werd goedgekeurd waarbij het onderwerp van de merken soortgelijke goederen waren, en al helemaal geen zaak met betrekking tot niet-soortgelijke goederen. Het is dus onmogelijk om hierover een uitspraak te doen of dit al dan niet een invloed heeft. Het is bijgevolg sterk aangewezen zolang er geen uitspraak hieromtrent is, om enkel merkafbakeningsovereenkomsten te sluiten met betrekking tot identieke waren en/of diensten. Mijn inziens valt er echter een lans te breken voor de analogie te leggen met betrekking tot inbreukvorderingen van artikel 2.20.1.c BVIE en artikel 9.1.c EMVO op grond van bestaande bekende merken en niet-soortgelijke goederen125. Wanneer één van de partijen in de overeenkomst houder is van een bekend merk, zou een merkafbakeningsovereenkomst met betrekking tot niet-soortgelijke goederen mogelijk moeten zijn. Het dient bovendien ook opgemerkt te worden dat voor niet-identieke waren en diensten een sell & license back oplossing steeds een erkend geldig alternatief kan zijn. C. C. Beoordeling verwarringsgevaar Een andere vraag die zich stelt is degene over de kwestie wie het meest geschikt is om de mate van overeenstemming te beoordelen, met andere woorden het verwarringsgevaar in te schatten. De nationale rechter of de Commissie? In BAT hadden deze beiden een totaal andere visie. In deze zaak werd de dubbelzinnigheid van dit probleem blootgelegd126. In de eerste plaats lijkt dit een zaak van nationaal recht, maar de Commissie voegt hieraan toe dat 125 Artikel 2.20.1.c BVIE en artikel 9.1.c EMVO voorzien beiden een grond om derden het gebruik van een teken te verbieden dat gelijk is aan of overeenstemt met een bekend merk wanneer deze zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel trekken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het bekende merk. Deze grond kan ook ingeroepen worden in het geval van niet-soortgelijke waren of diensten. 126 B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p. 103. 59 de omvang van het uit het merk voortvloeiende recht door de invloed van het unierecht wordt beperkt, zijnde met name het mededingingsrecht. Hierdoor is het immers enkel toegelaten beperkingen op de mededinging toe te staan, wanneer dit gerechtvaardigd wordt door de bescherming van het intellectuele recht. Uit deze strikte houding volgt dat, althans volgens de Commissie, er moet sprake zijn van een “ernstig” gevaar voor verwarring om een beperking op de mededinging te rechtvaardigen. De Commissie wil hiermee aantonen dat als deze beoordeling van de mate van ernst van het verwarringsgevaar wordt overgelaten aan de nationale instanties, het gevaar bestaat dat het begrip te ruim zal worden uitgelegd, waardoor er te verregaande beperkingen zullen worden toegelaten op de mededingingsrecht127. Ook in Synthex/Synthelabo houdt de Commissie deze houding aan. Opnieuw bevestigt ze het principe dat het aan de nationale instanties is om te bepalen of er sprake is van verwarringsgevaar. Maar ze voegt eraan toe dat het artikel 85(1) (huidig artikel 101 VWEU) van toepassing is in gevallen waar het niet vanzelfsprekend is voor een eerdere merkhouder om zich op het nationale recht te beroepen om een latere merkhouder tegen te houden zijn merk te gebruiken in één of meer lidstaten. Dit is ook het geval voor merkafbakeningsovereenkomsten die de markt verdelen128. Een ander argument dat de Commissie aanhaalt in haar eigen voordeel is het feit dat merkafbakeningsovereenkomsten een mogelijke invloed hebben op de interne markt. De Commissie erkent dat in principe de nationale autoriteiten het meest geschikt zijn om te beslissen of er verwarringsgevaar is en dus de mate van overeenstemming tussen de beide merken te beoordelen. Echter, de Commissie voegt hieraan toe dat wanneer de merkafbakeningsovereenkomsten de interne markt beïnvloeden (lees: verstoren), de overeenkomst invloed heeft op het territorium van verschillende lidstaten. In dat geval acht de Commissie zich bevoegd om de zaak naar zich toe te trekken129. 127 §30, HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985,I- 00363; B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p. 103. 128 Persbericht IP/89/108, 28 februari 1989, Synthex/Synthelabo, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-89108_en.htm 129 Synthex/Synthelabo, uit het negentiende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1989, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html 60 De Commissie lijkt zich in deze zaak dus een rol als voornaamste beschermster van de mededinging in de Europese Unie op te eisen. Echter, deze uitspraken dienen naar mijn gevoel gesitueerd en begrepen te worden in de toenmalige context, waar nog geen sprake was van het uitgebouwde ECN netwerk130 dat vandaag van kracht is. Er mag niet uit het oog verloren worden dat in de huidige context met mogelijkheden van zeer goede richtlijnen, overleg met elkaar en een vaste rechtspraak het mogelijk moet zijn voor nationale instanties het begrip ‘verwarringsgevaar’ en de mate van de ernst ervan correct in te schatten. Bovendien lijken nationale instanties mij het best geplaatst om over verwarringsgevaar te oordelen, aangezien zij veel meer de nationale omstandigheden kunnen aanvoelen en mee in overweging nemen131. §3. Invloed minder restrictieve oplossingen De Commissie is van mening dat in het geval dat twee ondernemingen een merkenrechtelijk conflict hebben, de partijen de minst restrictieve oplossing moeten zoeken zodat het vrij verkeer van goederen in de Europese Unie niet verstoord wordt132. Deze vereiste lijkt een evidente voorwaarde in het sluiten van een merkafbakeningsovereenkomst. Toch is dit het voor ondernemingen allerminst. Zij willen vooral het verwarringsgevaar tot een einde brengen en willen ervoor zorgen dat het conflict met de desbetreffende onderneming tot een einde komt. Om zeker te zijn dat het geschil definitief opgelost is, willen de ondernemingen duidelijke afspraken maken en desnoods een stap verder gaan voor meer rechtszekerheid. Daar tegenover staat uiteraard de Commissie die geen zaak onbenut laat om te hameren op het belang van de keuze voor de minst restrictieve oplossing. De Commissie moet echter inzien dat de minst restrictieve oplossing voor partijen vaak niet de meest efficiënte oplossing is. Er dient enige terughoudendheid aan de dag gelegd te worden bij het opleggen van ‘de minst verregaande oplossing’. Een ander belangrijk punt dat hierbij immers dient opgemerkt 130 European Competition network, het gedecentraliseerd systeem ingevoerd door Verord.Raad Nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L. 4 januari 2003, afl. 1, 1. 131 Op de mogelijkheden van dit onderwerp kom ik in een later hoofdstuk terug 132 Zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html 61 te worden is dat de vereiste van de Commissie voor de ‘minst verregaande oplossing’, mogelijks een beperking inhoudt van wat een merkhouder kan vereisen als hij zich gewoon baseert op zijn nationaal merkenrecht. Zoals in de literatuur terecht wordt opgemerkt, mag de Commissie de ‘minst verregaande oplossing’ doctrine enkel opleggen wanneer “het gestelde verwarringsgevaar dat de delimiteringsovereenkomst beoogt weg te nemen is gebaseerd op een zó ruime uitleg van het nationale merkenrecht dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in artikel 36. In dat geval kunnen de beperkingen welke voortvloeien uit de delimiteringsovereenkomst immers niet worden gerechtvaardigd met een verwijzing naar de verdergaande restricties die het gevolg zouden zijn van toepassing van het nationale merkenrecht”133. Een genuanceerder standpunt lijkt de Commissie aan te nemen in Synthex/Synthelabo134: “The parties are obliged to examine all options available to them before signing an agreement that would effectively partition the common market. In particular, less restrictive solutions should be examined to determine if, for example, an agreement on how a trade mark should be used would succeed in eliminating the risk of confusion”. Het komt er dus neer om stap voor stap te onderzoeken welke oplossing het juiste evenwicht brengt tussen enerzijds het uitsluiten van verwarringsgevaar en anderzijds het zo min mogelijk beperken van de mededinging. De enige vraag die dan nog open staat, is het bepalen wat als de ‘minst restrictieve oplossing’ moet worden beschouwd. Het valt te betreuren dat de Commissie hier niet ver in lijkt te willen gaan, zelfs wanneer de minst restrictieve beperking geen soelaas brengt en het verwarringsgevaar blijft aanhouden. Maar in vergelijking tot een territoriale restrictie is het afbakenen van de productenmarkt een minder verregaande oplossing. Anders dan bij een territoriale restrictie, staat het afbakenen van de productenmarkt de parallelimport immers niet in de weg, de goederen kunnen nog steeds vrij circuleren binnen de Europese Unie135.Uit de analyse van de verschillende zaken lijkt het erop dat het enige wat de 133 B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p.106. 134 Negentiende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1989, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html 135 B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p. 109. 62 Commissie probleemloos aanvaardt als ‘minst restrictieve oplossing’, is het aanpassen van de voorstelling van de merken, zoals bijvoorbeeld de etikettering136 of “het opnemen van markante merken, vormen of kleuren, ten einde de producten van de twee ondernemingen met identieke of verwarrend gelijksoortige merken van elkaar te onderscheiden”137. Er kan besloten worden dat de Commissie vereist dat geopteerd wordt voor de minst restrictieve oplossing in een merkafbakeningsovereenkomst. Er dient echter steeds rekening gehouden te worden met het feit dat ook de minst restrictieve oplossing geen vrijgeleide biedt om te ontsnappen aan de toepassing van artikel 101 VWEU. Ook lijkt de minst restrictieve oplossing vaak evenredig te zijn met een minder effectieve oplossing voor partijen. §4. Invloed vereiste opbouwen onderscheiden vermogen met ander merk Uit mijn onderzoek blijkt dat deze factor een duidelijke invloed heeft bij de beoordeling van de Commissie. Wanneer vereist wordt dat onmiddellijk met een ander, meestal nieuw merk, opnieuw goodwill voor de betrokken waren en diensten moet opgebouwd worden, dan kan je er donder op zeggen dat de Commissie de overeenkomst niet zal aanvaarden. Deze opgave wordt als een te strikte belemmering van de concurrentie gezien. Een eerste voorbeeld hiervan was de zaak Sirdar/Phildar. Hierin geeft de Commissie voor de eerste keer duidelijk aan dat er nog steeds sprake is van een beperking van de mededinging, ondanks het feit dat de overeenkomst toeliet de concurrerende goederen toe te laten op het besproken territorium (Verenigd Koninkrijk), maar dat dit diende te gebeuren onder een ander merk dan het merk Phildar. De wervingskracht van het merk Phildar zou hierdoor, althans voor het Verenigd Koninkrijk, volledig verloren gaan138. Hierdoor heeft de onderneming minder slagkracht en bijgevolg is de concurrentie nog steeds verstoord. Ook in de Penneys-beslissing merkt de Commissie op dat contractuele verplichtingen om merkenrechten over te dragen die tot gevolg hebben dat partijen verplicht zijn om goodwill met andere merken op te bouwen, onder de toepassing van artikel 101 VWEU (toenmalige 136 Synthex/Synthelabo. Penneys-beslissing. 138 Beschikk.Comm. Nr. 75/297, van 5 maart 1975 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het E.E.G.Verdrag (IV/27.879 – Sirdar-Phildar), Pb. L. 16 mei 1975, afl. 125, p.27. 137 63 artikel 85(1)) vallen139-140. De Commissie erkent dus dat dit om een ongeoorloofde beperking gaat, hoewel in casu de beperking niet merkbaar genoeg was om een verstoring van de tussenstaatse handel te kunnen vaststellen. Daarentegen, in zaken waarbij het toegestaan was voor partijen om hun bestaande merk te blijven gebruiken, zij het onder enkele (legale) modaliteiten, werden deze overeenkomsten doorgaans als aanvaardbaar beschouwd. Een voorbeeld hiervan is de Persil-zaak141. Beide partijen mogen hun eigen merk PERSIL blijven gebruiken, zij het mits enkele aanpassingen. Dit doet echter geen afbreuk aan de reeds opgebouwde goodwill en reputatie. Ook de Hershey/Herschi zaak en de Apple-zaak, beiden zaken met een sell & license back clausule, is het partijen toegestaan om hun eigen merk te blijven gebruiken. Hoewel ze na verloop van tijd het gebruik van dit merk moeten afbouwen, krijgen zij hier ruim de tijd om een nieuw merk te lanceren en de consument hiermee vertrouwd te maken. Bovendien krijgt de tegenpartij hiervoor een vergoeding. Hierdoor is er niet langer sprake van een verminderde slagkracht noch een verstoorde concurrentie. De Commissie verwees naar dit beleid ook in haar rapporten over haar mededingingsbeleid, waarin ze duidelijk stelde dat overeenkomsten die het vrij verkeer van goederen niet verstoorden en die niet vereisten dat ondernemingen verplicht worden opnieuw goodwill te moeten opbouwen met een ander merk, dat deze overeenkomsten een grote kans maakten om groen licht te krijgen142. Hieruit kan volgens mij zelfs een verband gelegd worden met de ‘merkbaarheidstest’. Wanneer een overeenkomst niet vereist om direct opnieuw goodwill op te bouwen, zal de beperking van de mededinging volgens de Commissie niet merkbaar genoeg zijn om onder de toepassing van artikel 101 VWEU te vallen143. 139 Penneys-beslissing. In de Penneys-beslissing was het echter zo dat de ene partij (ABF groep) het gebruik van de handelsnaam en het handelsmerk PENNEYS overal behalve in Ierland had vervangen door de naam Primark. Deze beslissing van ABF groep werd echter genomen nog voor er sprake was van enige merkafbakeningsovereenkomst en staat bijgevolg volledig los van de betrokken overeenkomst. Het heropbouwen van onderscheidend vermogen met het merk Primark had dus een andere oorzaak dan de merkafbakeningsovereenkomst. 141 Persil zaak. 142 Zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html 143 Om onder de toepassing van artikel 101 VWEU moet aan de algemene toepassingsvoorwaarden van dit artikel voldaan zijn (zoals besproken in Deel III, hoofdstuk 1). Een van deze voorwaarden is dat er sprake moet zijn van een merkbare beperking van de mededinging. 140 64 §5. Invloed eerdere co-existentie Een laatste factor dat een duidelijke rol van betekenis speelt in de beoordeling, is de verhouding van de betrokken merken van de overeenkomst in andere landen van de Europese Unie, waarover niets wordt gezegd in de overeenkomst. Daarbij wordt zowel de situatie bedoeld waarin merken probleemloos naast elkaar in bestaan in verschillende lidstaten van de Europese Unie en dat de merkafbakeningsovereenkomst verwarringsrisico wil vermijden met betrekking tot slechts enkele lidstaten. Anderzijds wordt ook de situatie bedoeld waarin de respectievelijke merken al een poos zonder problemen naast elkaar bestaan en plotseling een merkafbakeningsovereenkomst gesloten wordt onder het voorwendsel verwarringsgevaar te willen uitsluiten. Wanneer een merkafbakeningsovereenkomst is gesloten onder het mom van het reduceren van het verwarringsriscio, maar uit nader onderzoek blijkt dat de desbetreffende merken in andere (niet betrokken) lidstaten zonder problemen naast elkaar bestaan, lijkt het op het eerste gezicht sterk dat deze overeenkomsten feitelijk zijn gesloten met het oog op het verdelen van de markt onder elkaar. Uit de rechtspraak blijkt dat dit ook een element is dat kan meespelen in de beoordeling door de Commissie. Dit kon worden vastgesteld in de Synthex/Synthelabo zaak. Hierin overwoog de Commissie letterlijk het feit dat de merken in andere landen van de Unie naast elkaar kunnen bestaan. Met andere woorden wil de Commissie zeggen dat hieruit volgt dat partijen niet kunnen beweren dat co-existentie in het Verenigd Koninkrijk niet mogelijk is en dat hiervoor een overeenkomst moet worden afgesloten. Mijns inziens is dit een te eenzijdige houding van de Commissie. Er mogen hier naar mijn mening niet automatisch negatieve intenties in gelezen worden. Het is immers niet ondenkbaar dat in sommige landen het verwarringsgevaar groter is dan in andere, bijvoorbeeld omwille van de taal wanneer het gaat om verschillende nationale merken. Ook kan verwarringsgevaar later opspelen door bijvoorbeeld het groeien van het onderscheidend vermogen, en het opbouwen van goodwill en bekendheid van (één van) de merken. Er dient dus steeds een onderzoek te gebeuren naar de achterliggende omstandigheden. Bovendien kan het sowieso niet als een slechte zaak gezien worden dat de overeenkomst slechts betrekking heeft op enkele lidstaten, dit betekent juist een verminderde vorm van een 65 mogelijke ‘beperking’ van de concurrentie. Het komt er opnieuw op neer dat hiervoor de concrete omstandigheden in aanmerking dienen genomen te worden. Het gebruiken van de co-existentie in andere landen als een argument tegen de geldigheid van een merkafbakeningsovereenkomst lijkt me echter een brug te ver. Er kan ook de vraag gesteld worden of deze redenering moet doorgetrokken worden naar alle landen ter wereld, meer bepaald de situatie dat de merken in landen buiten de Europese Unie zonder problemen naast elkaar kunnen bestaan. De redenering zoals hierboven uiteengezet geldt dan nog des te meer. Afdeling 3: Conclusie In tegenstelling tot overeenkomsten die de markt verdelen en de parallelimport verhinderen, worden overeenkomsten waarin het vrij verkeer van goederen wordt gerespecteerd doorgaans wel aanvaard144. Hier wordt immers het hoofddoel van het mededingingsrecht, een vrij en rechtmatig concurrentielandschap, gerespecteerd. Zowel de beweegredenen achter het sluiten van de overeenkomst als de mate van het verwarringsrisico hebben een duidelijke invloed op het al dan niet in overeenstemming zijn met de mededinging. Daarnaast houdt de Commissie ook rekening met de constructie van de clausules zelf. Zo zijn het vereisen van plotsklaps opbouwen van goodwill met een ander merk of het opteren voor de minst restrictieve oplossing belangrijke factoren in de beoordeling van de overeenkomsten. Tot slot zullen ook achterliggende omstandigheden een rol spelen, zoals de al dan niet probleemloze co-existentie van de merken in andere niet betrokken lidstaten. Het lijkt er echter op dat de voorgestelde oplossingen waarbij de markt niet verdeeld wordt, minder gunstig is voor de betrokken ondernemingen. Economisch gezien lijken deze oplossingen naar mijn mening minder aantrekkelijk, aangezien ze zware toegevingen zullen moeten doen en waarbij ze onvermijdelijk een verlies moeten dragen (hetzij op vlak van de voorstelling, hetzij op vlak van eigendom). 144 I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, p. 726. 66 HOOFDSTUK 4: HOE HET WEL MOET Dat er een duidelijke behoefte is naar duidelijkheid omtrent wat wel en niet mogelijk is in een merkafbakeningsovereenkomst, kan niet ontkend worden. Dit hoofdstuk beoogt te definiëren wat volgens mij de meest geschikte oplossing is en het voordeligst lijkt in de ogen van alle partijen. Het dient te gaan om een overeenkomst die op een zo min mogelijke manier de mededinging beperkt, maar dat het probleem van verwarringsgevaar toch efficiënt aanpakt. Het moet daarenboven een oplossing zijn die voor beide partijen een gunstige en evenwaardige oplossing vormt. Wat een eerste logische maatstaf is, is dat merkafbakeningsovereenkomsten zo ver moeten kunnen gaan als wat partijen zouden kunnen bereiken mocht het tot een juridische procedure komen145. Wat is anders het nut van het sluiten van tijds- en kostenbesparende overeenkomsten tot het vermijden van juridische procedures? Indien partijen niet even ver kunnen gaan in hun overeenkomsten dan hetgeen ze zouden kunnen bekomen voor de rechter, zal er mijns inziens een ‘chilling effect’ zijn tot het sluiten van dit type overeenkomsten. Dit omdat ze op deze manier niet het economische maximum er kunnen uit halen dan wat juridisch mogelijk is. De Commissie geeft in de Penneys-beslissing aan dat steeds op zoek moet worden gegaan naar een oplossing die het minst de mededinging beperkt. Ze reikt bovendien zelf voorbeelden aan, zoals het toevoegen van vormen en kleuren om de producten meer te laten verschillen en op die manier het verwarringsrisico te verminderen146. Zoals uit het onderzoek in de voorgaande hoofdstukken is gebleken, zijn deze oplossingen verenigbaar met het Europees mededingingsrecht. De Commissie heeft ook steeds de Persil-zaak gebruikt als haar stokpaardje om aan te tonen hoe een conflict omtrent overeenstemmende merken dient opgelost te worden. Tot slot werd ook in de Hershey/Herschi zaak aangegeven dat deze oplossing een voorbeeldfunctie had. Of deze oplossingen wel degelijk zo gunstig zijn als ze worden voorgesteld, wordt hierna onderzocht. 145 D. KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p. 361; B.M.P. SMULDERS en P. GLAZENER, “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, p. 109-110. 146 Penneys-beslissing 67 Afdeling 1: Persil-zaak – de ogenschijnlijke gouden standaard “It is a pity that no consumer surveys appear to have been done to establish what percentage of consumers believed that red and green ‘Persil’ emanated from unrelated companies. It is likely to have been extremely low”147. Dit citaat vat exact samen wat vele critici denken. Is het aanpassen van de vormen en kleuren van een merk werkelijk zo een goede oplossing? Ikzelf alvast, als consument, was voor het schrijven van deze masterproef immers ook van mening dat de verschillende Persil producten nog steeds van eenzelfde onderneming afkomstig waren. Het louter veranderen van kleur en format kunnen ook gewoon wijzen op een opfrissing van het merk, of zelfs op een verschillend soort waspoeder. De oplossing die hier bereikt werd, is inderdaad in overeenstemming met het mededingingsrecht, maar ik betwijfel of dit het probleem van beide partijen werkelijk heeft opgelost. Ook in de literatuur wordt betwijfeld of deze oplossing het verwarringsgevaar wel degelijk vermindert148. Het naast elkaar bestaan van twee gelijkaardige tekens, zelfs in een aangepast format, in hetzelfde gebied is vaak voor bedrijven op economisch vlak minder gunstig. Bovendien zullen merkhouders vaak minder geneigd zijn tot het sluiten van overeenkomsten waarbij ze moeten aanvaarden dat hun merk op een andere manier moet worden voorgesteld. Een andere voorstelling kan immers afbreuk doen aan de sterkte van het merk of aan de reeds opgebouwde goodwill. Door deze clausule worden partijen verplicht om (gedeeltelijk) afstand te doen van een reeds opgebouwde reputatie en goodwill bij de consument. Na jaren van investeren en het promoten van een bepaald logo, wordt na het sluiten van dit type overeenkomst vereist om opnieuw een grote investering te doen om het vernieuwde logo te introduceren en de consument ermee vertrouwd maken. Ook geeft dit problemen voor later voor herdesign of voorstelling van hun logo, want ze zullen altijd rekening moeten houden met wat bepaald is in de overeenkomst149. Bovendien brengt deze oplossing geen soelaas voor conflicten tussen woordmerken, waar geen grafische 147 D. KEELING, Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press 2003, p. 361. I. VAN BAEL en J.-F. BELLIS, (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, p. 726. 149 J. SMITH en R. MONTAGNON, “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, p.342. 148 68 voorstelling betrokken is. Daarom lijkt dit voor mij niet altijd de ideale oplossing om merkconflicten op te lossen. Afdeling 2: Een beter alternatief: Hershey/Herschi Als alternatief uit de rechtspraak, wordt ook de Hershey/Herschi zaak als oplossing naar voor geschoven. In deze zaak keurde de Commissie de overeenkomst, met een overdacht en een license-back clausule, goed. De Commissie suggereerde opnieuw dat zo’n overeenkomst als model kon dienen voor latere afspraken bij een conflict omtrent merken. Op het eerste zicht kan de vraag gesteld worden of zo een clausule wel degelijk het probleem voor partijen kan oplossen. Vanuit een mededingingsperspectief is er inderdaad geen probleem, maar als beide partijen het merk nog steeds verder gebruiken (ondanks dat slechts één partij eigenaar is) lost dit mijns inziens niet echt het verwarringsrisico op. Dit verandert echter wel in het geval dat er een tijdslimiet op de exclusieve licentie staat. Gedurende een bepaalde periode kan de ene partij nog steeds zijn merk ongestoord gebruiken, terwijl hij ondertussen de mogelijkheid heeft om goodwill op te bouwen met een nieuw of ander merk. Dit is inderdaad een opoffering van zijn kant, maar mits enige notie van onderhandelen zal hij hier normalerwijs gecompenseerd voor worden. Als partijen zich in zo een schikking kunnen vinden, lijkt dit inderdaad een geschikte oplossing om voor beide partijen een win-win situatie te creëren. In Hershey/Herschi is er inderdaad slechts een exclusieve licentie voor vijf jaar afgesproken, die echter hernieuwbaar is op vraag van de overdrager. Zoals hierboven reeds kort werd aangehaald, houdt deze clausule naar mijn gevoel echter in wezen geen echte merkafbakening in. Er is immers één merkhouder die afstand doet van de eigendomsrechten op zijn merk. Hoewel de beide merken naast elkaar blijven bestaan, is er slechts één eigenaar. Er gebeurt met andere woorden geen afbakening van het gebruik van het merk, maar er wordt gekozen om afstand te doen van de merkrechten. In het kader van deze masterproef vind ik dit daarom een minder passende oplossing. Wanneer de merkhouder eigenaar van zijn eigen merk wil blijven, lijkt de Persil-oplossing de enige duidelijke aanvaardbare optie die door de Commissie wordt voorgesteld. Omdat dit type oplossing voor partijen minder gunstig is, wordt in het volgende deel een poging gedaan om 69 een alternatieve oplossing voor te stellen die in het licht van het Europees mededingingsrecht ook aanvaardbaar is. Afdeling 3: Eigen voorstel Naar mijn mening lijkt het me eerst en vooral aangewezen om iedere restrictie omtrent territoriale grenzen achterwege te laten. Zelfs wanneer parallelimport niet verboden wordt, hebben deze overeenkomsten steeds een negatieve connotatie. Daarentegen een afbakening van de productenmarkten waarin de partijen hun respectievelijke merken mogen gebruiken beperkt tot bepaalde categorieën producten lijkt me een beter alternatief. Er mag echter in de overeenkomst geen enkele restrictie zijn wat betreft de parallelimport van de betrokken goederen. De uitdaging hier ligt niet in het bepalen van de huidige activiteiten, maar om een sluitende overeenkomst te bekomen die ook stand kan houden in de toekomst, wanneer de commerciële interesse van (één van de) partijen uitbreidt. Zaak is om niet te vervallen in te algemene bewoordingen zoals ‘en andere gelijkaardige activiteiten’, aangezien dit enkel nog meer voer voor discussie zal vormen150. Een andere mogelijkheid is om verder te bouwen op het idee van de Persil-zaak. Partijen komen in de eerste plaats overeen dat de merken naast elkaar kunnen blijven bestaan en waarbij het nog steeds toegelaten blijft om op te treden in elkaars territoriale markt. Er worden echter extra beperkingen opgelegd wat betreft de voorstelling van de respectievelijke merken. In de Persil zaak moesten beide partijen de voorstelling van hun bestaande merken aanpassen door enkele specifieke stilistische kenmerken toe te voegen die genoeg verschillen van het merk van de tegenpartij. Zoals hierboven reeds meermaals werd geargumenteerd lijkt me dit geen ideale oplossing. Een mogelijke alternatief hiervan is dat partijen de voorstelling van hun merk mogen behouden zoals ze het gewoon zijn van te gebruiken, maar met een extra toevoeging. De partijen mogen het verwarringswekkend teken/merk nog steeds gebruiken zoals het bestaat, maar dan wel enkel in combinatie met een ander (extra) teken dat moet dienen om het verwarringsgevaar weg te nemen. Dit door bijvoorbeeld een verwijzing op te nemen naar de onderneming die houder is van het merk. Op deze manier wordt het probleem van verwarringsgevaar weggenomen, maar blijft de 150 J. SMITH en R. MONTAGNON, “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, p. 342-344. 70 bestaande goodwill/reputatie van het merk behouden. Deze optie werd gebruikt in de Bayer/Tanabe zaak151 en de Osram/Airam zaak152. Beide uitspraken lijken me een veel betere oplossing te bieden voor de betrokken partijen dan de Persil-zaak. Ik kan me namelijk niet van de indruk ontdoen dat vele consumenten beter in staat zouden zijn de twee Persilmerken van elkaar te onderscheiden, indien er bijvoorbeeld Persil in combinatie met respectievelijk Henkel en Unilever vermeld werd. Het valt te betreuren dat deze oplossing zowel in de literatuur als in de rechtspraak niet meer naar voor wordt geschoven als een goed compromis. 151 §125, Bayer/Tanabe, achtste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1978, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, p.94-95. 152 §97, Osram/Airam, elfste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1981, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, p. 66. 71 DEEL IV. SLOTBEDENKINGEN In dit laatste deel wil ik enkele elementen behandelen die los staan van het onderzoek naar de verenigbaarheid van merkafbakeningsovereenkomsten met het Europees mededingingsrecht, maar toch steeds weerkerende onderwerpen waren tijdens het onderzoek en bijgevolg niet onvermeld mogen blijven. Dit is in de eerste plaats de ogenschijnlijke afname van het aantal merkafbakeningsovereenkomsten in de Europese Unie gedurende de laatste tien jaren. Anderzijds wordt hier ook even gereflecteerd over het verwante onderwerp van overeenkomsten met een technologieoverdracht en de nieuwe groepsvrijstelling hiervoor op Europees niveau. HOOFDSTUK 1: AFNAME AANTAL MERKAFBAKENINGSOVEREENKOMSTEN IN EUROPESE UNIE Een belangrijk aspect waar ik tijdens het schrijven van deze masterproef niet omheen kon, was het vinden van recente bronnen. Het is opvallend hoe weinig beslissingen er de afgelopen tien jaren binnen dit domein gepubliceerd zijn. Daaruit volgt dat ook de aandacht voor dit onderwerp in de rechtsleer sterk is afgenomen, met een klein aantal recente bronnen tot gevolg. Als er dan een relevant stuk geschreven opgenomen wordt in een handboek, dan beperkt dit zich tot een beknopte samenvatting van de materie. Het was een grote uitdaging om grondige analyses over dit onderwerp te vinden. Nochtans heeft dit onderzoek aangetoond dat merkafbakeningsovereenkomsten wel degelijk een merkbare invloed op de mededinging kunnen hebben. Daarom wordt in dit laatste deel ‘Slotbedenkingen’ een hoofdstuk gewijd aan een eigen onderzoek naar de mogelijke redenen voor dit (onterechte?) tekort aan aandacht voor merkafbakeningsovereenkomsten binnen het Europees mededingingsrecht. Afdeling 1: Mogelijke verklaringen Een eerste mogelijke verklaring kan liggen in het feit dat ondernemingen zich meer houden aan de Europese mededingingsrechtelijke regels. Het mededingingsrecht heeft algemeen 72 een grotere bekendheid gekregen, waardoor ondernemingen voorzichtiger zijn geworden153. Dit lijkt me echter weinig waarschijnlijk. Het is anderzijds ook mogelijk dat weinig ondernemingen groot genoeg zijn of merken hebben die sterk genoeg zijn (door hun onderscheidend vermogen en opgebouwde goodwill) en daarenboven ook nog verward kunnen worden met een andere merk om een merkbare beperking te vormen op het Europese mededingingsrecht. Een meer plausibelere verklaring ligt volgens mij in het introduceren van de verordening 1/2003154. Voor dit systeem werd geïmplementeerd, bestond er een systeem dat de Europese Commissie individuele vrijstellingen kon verlenen aan overeenkomsten tussen ondernemingen op basis van artikel 101 (3) VWEU155. Indien ondernemingen hun overeenkomst vrijgesteld wilden zien van de toepassing van artikel 101 VWEU dienden zij deze te notificeren aan de Commissie. Er merkafbakeningsovereenkomsten aan het licht en kwamen bijgevolg ook meer hierdoor kon de Commissie een standpunt formuleren over deze materie. Op deze manier kon de Commissie een eigen beleid voeren met betrekking tot de toepassing van artikel 101 VWEU. Echter, door de uitbreiding van de Europese Unie en de daarmee gepaard gaande toename van aantal notificaties van overeenkomsten was dit systeem niet langer houdbaar. Vandaar werd in mei 2004 een nieuw systeem geïntroduceerd van decentralisatie, waardoor het huidige systeem van het ‘European Competition Network’ ontstond en de verschillende nationale mededingingsautoriteiten werden opgericht. De verordening 1/2003 legt een nieuw systeem van zelf-evaluatie op (self-assessment)156. Ondernemingen worden nu geacht zelf te evalueren of ze onder de voorwaarden van artikel 101 (1) VWEU vallen en indien dit het geval is, of ze ook onder de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 101 (3) VWEU kunnen vallen. Overeenkomsten tussen ondernemingen vallen nu grotendeels onder het gedecentraliseerde toezicht van de nationale mededingingsautoriteiten en nationale rechtbanken. Mijns inziens heeft dit systeem ervoor gezorgd dat merkafbakeningsovereenkomsten grotendeels van de radar verdwenen zijn. Immers, er is 153 http://www.bjutijdschriften.nl/tijdschrift/tijdschrifteuropeesrecht/2010/10/NtER_13824120_2010_016_010_003 154 Verord.Raad Nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L. 4 januari 2003, afl. 1, 1. 155 R. WHISH, Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, p. 166. 156 Verord.Raad Nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L. 4 januari 2003, afl. 1, 1. 73 weinig kans toe dat een geheime overeenkomst tussen twee ondernemingen betreffende het gebruik van hun merk aan het licht zal komen. Derden hebben hier immers geen weet van en zullen naar mijn gevoel hiervan minder hinder van ondervinden dan bijvoorbeeld een prijsafspraak, waardoor een klacht minder waarschijnlijk is. Het enige waterkansje dat een dergelijke overeenkomst aan het licht komt, is het geval wanneer één van de partijen zich niet meer kan vinden in de gemaakte afspraken en van de overeenkomst onderuit wil. Nu, tien jaar na de inwerkingtreding van de verordening 1/2003, lijkt dit systeem me een grote rol te spelen voor (het gebrek aan) aandacht met betrekking tot merkafbakeningsovereenkomsten binnen de Europese Unie. Een andere mogelijke verklaring ligt in het feit dat merkafbakeningsovereenkomsten de laatste tien jaren geen prioriteit geweest zijn in het mededingingsbeleid van de Europese Commissie. Deze laatste heeft zich meer toegelegd op andere sectoren, zoals het octrooirecht. Inderdaad, in de literatuur en de rechtspraak kan een toenemende aandacht vastgesteld worden voor zogenaamde ‘patent settlements’. Deze vormen op dit moment een waar ‘hot topic’. Deze schikkingen met betrekking tot octrooien zijn bijvoorbeeld het onderwerp geweest van een zogenaamde sectoronderzoek door de Commissie. Nochtans is dit niet altijd het geval geweest. De rol van het merkenrecht is steeds een belangrijk aandachtspunt geweest voor de Europese instellingen. Zo is de interactie van het merkenrecht en het Europees mededingingsrecht sinds het eerste uur een thema van het mededingingsbeleid van de Europese Commissie geweest. Al in haar allereerste jaarlijkse verslag rond dit mededingingsbeleid wees de Commissie op het belang van deze overeenkomsten: “It is also necessary to determine which clauses in agreements concerning industrial and commercial property rights are admissible under Article 85 of the EEC Treaty, bearing in mind the specific purpose of the protection rights and their function in a system of competition and a unified market” 157. De eerste tien rapporten over het mededingingsbeleid hadden altijd enkele elementen te rapporteren in verband met merkafbakeningsovereenkomsten. Daarentegen, wanneer de rapporten van de afgelopen tien jaar bekeken worden, wordt met geen woord gerept over merkafbakeningsovereenkomsten. Het lijkt er op dat merkafbakeningsovereenkomsten geen element vormt waar het huidig beleid op wil of kan focussen. 157 §3, Eerste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1972, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html, n°58. 74 Een laatste mogelijke verklaring is volgens mij de harmonisering en eenmaking van het merkenrecht in de Europese Unie. De meeste merkafbakeningsovereenkomsten die hier behandeld werden, handelden over conflicten tussen merken die reeds bestonden vóór het bestaan van de interne markt. Door het openen van de grenzen begin jaren negentig kwamen deze merken veel meer met elkaar in aanraking, wat voor meer problemen zorgde. Ongeveer gelijktijdig werd echter in 1988 een eerste Richtlijn door de toenmalige Europese Gemeenschap geïntroduceerd, omdat werd vastgesteld dat de verschillende merkenwetgevingen van de Lidstaten verschillen vertoonden die zowel het vrij verkeer van goederen en diensten belemmerden als ook de mededingingsvoorwaarden op de gemeenschappelijke markt vervalsten158. Een echt Gemeenschapsmerk werd reeds in 1994 gelanceerd door de merkenverordening. Deze twee Europese initiatieven zijn een waar succes gebleken, wat het merkenrecht aanzienlijk geëuropeaniseerd heeft. Deze europeanisering kan een mogelijke gewaarwording en bewustzijn bij de verschillende lidstaten gecreëerd hebben, wat maakt dat merkenrechtelijke conflicten reeds vroegtijdig in de kiem worden gesmoord, meestal zelfs van bij de aanvraag van een merk, bijvoorbeeld in de cooling off periode na een oppositie. Afdeling 2: Groepsvrijstelling technologieoverdracht Een ander aspect dat niet mag vergeten vermeld te worden binnen het behandelen van dit onderwerp, is de vernieuwde groepsvrijstelling voor technologieoverdracht159. Sinds 1 mei 2014 is deze in werking getreden. Merkafbakeningsovereenkomsten vallen echter niet onder deze groepsvrijstelling en dit om twee redenen. In de eerste plaats gaat het in het geval van een merkafbakeningsovereenkomst niet om een technologieoverdracht. De partijen spreken enkel af hoe ze hun respectievelijke merken naast elkaar zullen laten bestaan en gebruiken. De enige uitzondering hierop is de ‘sell & license back’ clausule. Hier wordt weldegelijk een overdracht gemaakt en het merk in licentie gegeven. Echter, ook overeenkomsten van dit type zullen niet onder de groepsvrijstelling vallen, aangezien deze enkel bedoeld is voor technologieoverdracht en een merk in deze context niet als technologie wordt beschouwd. 158 F. GOTZEN, en M.-C. JANSSENS, Handboek merkenrecht (Benelux, Communautair, Internationaal), Bruylant 2012, p.28. 159 Richtl.Comm. Nr. 316/2014, van 21 maart 2014 betreffende de toepassing van artikel 101 (3) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L. 28 maart 2014, afl. 93, 17. 75 Overeenkomsten die enkel betrekking hebben op merken zijn bijgevolg uitgesloten van deze vrijstelling. Nochtans bood deze nieuwe groepsvrijstelling volgens mij een uitgelezen kans om voor eens en altijd een duidelijk beleid te formuleren met betrekking tot (merk)afbakeningsovereenkomsten. Door het toepassingsgebied uit te breiden naar afbakeningsovereenkomsten, had de Commissie heel wat duidelijkheid kunnen scheppen, niet alleen voor wat betreft merken, maar ook voor de andere intellectuele eigendomsrechten zoals bijvoorbeeld met betrekking tot octrooien. Afdeling 3: Conclusie In dit laatste deel werden twee slotbedenkingen aangehaald. In de eerste plaats werd een verklaring gezocht voor het huidige gebrek aan aandacht voor merkafbakeningsovereenkomsten. Dit werd toegeschreven aan onder meer het nieuwe systeem van ‘self assessment’ enerzijds en een huidige andere focus en prioriteiten van de Europese Commissie anderzijds. De nieuwe groepsvrijstelling voor technologieoverdracht had een uitgelezen kans kunnen zijn om het toepassingsgebied uit te breiden naar afbakeningsovereenkomsten en bijgevolg een duidelijk beleid hieromtrent te formuleren, maar dit is niet gebeurd. 76 DEEL V. CONCLUSIE In deze masterproef werd een antwoord gezocht op de onderzoeksvraag “Wanneer vallen merkafbakeningsovereenkomsten onder het EU mededingingsrecht en vormen ze er een inbreuk op en welke factoren hebben een invloed op deze beoordeling?”. Het is evident dat merkafbakeningsovereenkomsten veel voordelen meebrengen voor zowel partijen als de maatschappij. In de eerste plaats wordt getracht het conflict op te lossen door middel van een overeenkomst. Het probleem van verwarringsgevaar wordt uitgesloten zonder dat hiervoor tijdrovende procedures en kostelijke advocatenrekeningen nodig zijn. Zij bieden bovendien het voordeel van meer controle over de uitkomst van het conflict, en geven bijgevolg meer rechtszekerheid. De voordelen van merkafbakeningsovereenkomsten werden in de BAT-zaak door het Hof van Justitie benadrukt. In principe zullen zij als een positieve en legitieme oplossing aanzien worden. Echter, de Commissie is steeds op haar hoede dat deze overeenkomsten niet gesloten worden om feitelijk de markten onder elkaar te verdelen. Een toetsing aan artikel 101 VWEU wordt bijgevolg niet uitgesloten. Daarom werd allereerst het concept merkafbakeningsovereenkomsten afgetoetst aan de voorwaarden van artikel 101(1) VWEU. Een merkafbakeningsovereenkomst kan wel degelijk een overeenkomst uitmaken tussen twee ondernemingen die ofwel het oogmerk ofwel het effect heeft een merkbare beperking te zijn op de mededinging die de tussenstaatse handel beïnvloedt. Daarna werd onderzocht of merkafbakeningsovereenkomsten opnieuw vrijgesteld kunnen worden door middel van het derde lid van artikel 101 VWEU. Een merkafbakeningsovereenkomst die de markten verdeelt, zal aan geen enkele voorwaarde beantwoorden, laat staan dat alle vier de voorwaarden cumulatief zullen vervuld zijn. Na vast te stellen dat merkafbakeningsovereenkomsten onder de toepassing van artikel 101 VWEU vallen, werd onderzocht in welke gevallen dit zal zijn. Hiervoor werden de verschillende meest bekende en geciteerde zaken in verband met merkafbakeningsovereenkomsten besproken en ontleed. Uit een analyse van deze zaken was het mogelijk vijf verschillende clausules te destilleren die in een merkafbakeningsovereenkomst kunnen voorkomen. Deze vijf clausules werden elk één voor een besproken en er werd onderzocht in welke mate zij door de Europese Commissie en het Hof van Justitie als verenigbaar met het Europees mededingingsrecht worden beschouwd. 77 Clausules die ofwel een afbakening van de geografische markten ofwel van de productenmarkten inhielden, zullen enkel aanvaard worden wanneer zij de parallelimport ongemoeid laten. Zij zijn bijgevolg niet onrechtmatig per se. Daarentegen, clausules die het vrij verkeer van goederen ongemoeid laten, worden wel aanvaard. Sterker nog, het Hof moedigt ondernemingen aan voor deze oplossingen te kiezen. Voorbeelden hiervan zijn afspraken omtrent de voorstelling van het merk of afspraken waarbij het merk van één partij wordt overgedragen en deze onmiddellijk een licentie terug krijgt. Het werd in dit onderzoek echter betwijfeld of deze oplossingen wel degelijk de beste oplossingen zijn vanuit het oogpunt van de betrokken partijen. Zij brengen ook economische nadelen mee voor de partijen, waarbij minstens één partij opnieuw goodwill zal moeten opbouwen. Het valt bovendien te betwijfelen of deze oplossing wel degelijk het verwarringsgevaar volledig wegneemt. Vervolgens werd onderzocht welke factoren een mogelijke invloed hebben op de beoordeling van de aanvaardbaarheid van merkafbakeningsovereenkomsten door de Commissie en het Hof van Justitie. Op basis van het onderzoek werden vijf verschillende elementen opgelijst die een invloed uitoefenen, het ene al meer dan het andere. Zowel de beweegredenen achter het sluiten van de overeenkomst, als de mate van het verwarringsrisico, hebben een duidelijke invloed op het al dan niet in overeenstemming zijn met de mededinging. Ook zal het steeds nodig zijn te kiezen voor de minst restrictieve oplossing. Daarnaast houdt de Commissie ook rekening met de constructie van de clausules zelf. Wanneer de overeenkomst vereist dat er onderscheidend vermogen en goodwill moet worden opgebouwd met een ander merk dan het huidige, zal de Commissie meer geneigd zijn om de overeenkomst niet te aanvaarden. Daarentegen wanneer beide partijen hun merk mogen blijven gebruiken, ziet de Commissie geen graten in de overeenkomst. Voorbeelden hiervan zijn de overeenkomsten waar voorgesteld wordt om enkel de voorstelling van het merk aan te passen of waar het merk wordt overgedragen en in ruil een exclusieve licentie gegeven wordt. Tot slot zal het al dan niet naast elkaar bestaan van de betrokken merken in andere lidstaten die niet tot de overeenkomst behoren, ook meespelen in de overweging van de bevoegde instanties. Deze masterproef beoogde ook een bescheiden poging tot het geven van een helder en duidelijk antwoord op de vraag wat ondernemingen dan wel mogen opnemen in hun 78 overeenkomst. Een sell & license back clausule opnemen is een eerste mogelijkheid. Het nadeel hiervan is echter dat één partij afstand moet doen van de eigendomsrechten op haar merk, wat in mijn ogen een minder gunstige oplossing lijkt. Een alternatief dat de Commissie naar voor schuift is een merkafbakeningsovereenkomst waarbij partijen enkel afspraken maken omtrent de voorstelling van hun merk. Ook deze oplossing werd in deze masterproef bekritiseerd, aangezien hier mogelijks afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen van het merk en de opgebouwde reputatie en goodwill. Wat echter wel een gunstig alternatief is, is de afspraak waarbij partijen hun merk mogen behouden zoals ze gewoon zijn van het te gebruiken, maar waarbij ze verplicht worden dit steeds in combinatie te doen met een extra toevoeging om zo het verwarringsgevaar uit te sluiten. Hierdoor worden de negatieve gevolgen van de vorige oplossingen deels geneutraliseerd. In dit onderzoek werd ook vastgesteld dat de aandacht voor dit onderwerp in zowel de rechtspraak als de literatuur over de afgelopen tien jaar zeer beperkt is gebleven. Hiervoor werden enkele verklaringen gesuggereerd gaande van de introductie van het systeem van zelf-evaluatie, de prioriteiten van de Europese Commissie en de eenmaking van het Europees merkenrecht in de afgelopen jaren. 79 BIBLIOGRAFIE WETGEVING Internationaal Verdrag van Parijs van 14 juli 1967 tot bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975. Europees Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb. C. 30 maart 2010, afl. 83, 1. Verord.Raad Nr. 207/2009, 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, Pb. L. 24 maart 2009, afl. 78, 1. Verord.Raad Nr. 1/2003, 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, Pb. L. 4 januari 2003, afl. 1, 1. Richtl.Raad Nr. 89/104, van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, Pb. L. 11 februari 1989, afl.40, 1. Richtl.Raad Nr. 2008/95, van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, Pb. L. 8 november 2008, afl. 299, 25. Richtl.Comm. Nr. 316/2014, van 21 maart 2014 betreffende de toepassing van artikel 101 (3) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. L. 28 maart 2014, afl. 93, 17. Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), Pb. C. van 22 december 2001, afl. 368, 7. Benelux Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom van 25 februari 2005, BS 26 april 2006. 80 RECHTSPRAAK HvJ 55/64 en 58/64, Etablissements Consten S.A.R.L. en Grundig-Verkaufs GMBH v. Commissie, Jur. 1966, I-00450. HvJ 6/72, Europemballage Corporation en Continental Can Company Inc. v. Commissie, Jur. 1973, I-00215. HvJ 35/83, BAT Cigaretten-Fabriken GmBH v. Commission, Jur. 1985, I- 00363. HvJ 65/86, Bayer AG en Maschinenfabrik Hennecke GmbH v. Heinz Süllhöfer, Jur. 1988, I05249. HvJ 41/90, Höfner & Elsner v. Macrotron, Jur. 1991, I-01979. HvJ 266/11, Expedia Inc. v. Autorité de la concurrence e.a, Jur. 2013, n.n.g. EU DOCUMENTEN Documenten in verband met gehanteerde zaken Beschikk.Comm. Nr. 75/297, van 5 maart 1975 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag (IV/27.879 – Sirdar-Phildar), Pb. L. 16 mei 1975, afl. 125, 27. Beschikk.Comm. Nr. 78/193, van 23 december 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.246 – Penney), Pb. L. 2 maart 1978, afl. 60, 19. Informatienota, Nr. 17/78, van februari 1978, The Commission clarifies its policy on trademark licensing and on agreements restricting the use of trademarks in three cases Persil, Campari and Penneys, http://aei.pitt.edu/30642/ Beschikk.Comm. Nr. 82/897, 15 december 1982 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/C-30.128 Toltecs-Dorcet), Pb. L. 21 december 1982, afl. 379, 19. Persbericht IP/89/108, 28 februari 1989, Synthex/Synthelabo, http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-89-108_en.htm Persbericht IP/90/87, 2 februari 1990, Hershey/Herschi, http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-90-87_en.htm?locale=en 81 Beschikk.Comm. Nr. 90/186, 23 Maart 1990 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/C-32.736 Moosehead/Whitbread), Pb. L. 20 april1990, afl. 10, 32. Rapporten over het mededingingsbeleid Eerste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1972, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Zevende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1977, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Achtste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1978, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Elfde jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1981, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Negentiende jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1989, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Twintigste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1990, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Tweeëntwintigste jaarlijks verslag over het mededingingsbeleid van de Europese Commissie, 1992, http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/index.html Richtsnoeren, mededelingen en verduidelijkingen Commission Staff Working Paper, 21 mei 2003, “Possible abuses of trade mark rights within the EU in the context of Community exhaustion”, Brussel 2003, SEC 575, http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/tm/sec-2003-575_en.pdf . Mededeling van de Commissie, Nr. 101/08, Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, Pb. C. 27 maart 2004, afl. 101, 97. Mededeling van de Commissie tot het Europese Parlement, de Raad en het Europese Economische en Sociale comité, 16 juni 2008, An Industrial Property Rights Strategy for Europe, Brussel 2008, 465, http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/rights/2008_0465_en.pdf . 82 Directoraat C Regelgevingsbeleid van het DG Ondernemingen en industrie, Vrij verkeer van goederen — Gids voor de toepassing van de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, Luxemburg Bureau voor publicaties van de Europese Unie 2010, 44p, http://ec.europa.eu/enterprise/policies/single-market-goods/files/goods/docs/art3436/new_guide_nl.pdf . Persmededeling van de Europese Commissie, Nr. 208/14 21 maart 2014, Antitrust: Commission adopts revised competition regime for technology transfer agreements – frequently asked questions, http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-208_en.htm. Mededeling van de Commissie, Nr. 89/03, Richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, Pb. C. 28 maart 2014, afl. 89, 3. BOEKEN ANDERMAN, S., The interface between intellectual property rights and competition policy, Cambridge University Press, 2007, 553p. ANDERMAN, S. en SCHIMIDT, H., EU competition law and intellectual property rights : the regulation of innovation, Oxford, Oxford University Press, 2011, 358p. BRAUN, A., Précis des marques: loi uniforme Benelux, droit belge, droit international, droit communautaire, Brussel, Larcier, 2004, 1017p. CAGGIANO, G., MUSCOLO, G. en TAVASSI, M., Competition law and intellectual property : a European perspective, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer Law & Business, 2012, 402p. HOVENKAMP, H, Innovation and Competition Policy, University of Iowa, 2011, http://www.uiowa.edu/~ibl/InnovationCompetitionPolicyCasebook.shtml . GEERTS, P., Bescherming van de intellectuele eigendom, Deventer, Kluwer, 2013, 212p. GOTZEN, F. (ed.), Merken en mededinging, Brussel, Bruylant, 1998, 267p. GOTZEN, F. en JANSSENS, M.-C, Handboek merkenrecht (Benelux, Communautair, Internationaal), Brussel, Bruylant, 2012, 389p. 83 GOTZEN, F. en JANSSENS, M.-C, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 357p. JONES, A. en SUFRIN, B., EU Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 848p. KEELING, D. T., Intellectual Property Rights in EU Law – Volume I, Oxford, Oxford University Press, 2003, 401p. KORAH, V., Intellectual property rights and the EC Competition rules, Oxford, Hart, 2006, 322p. LUDDING, R., Het mededingingsrecht in de EEG en de rechten van industriële en commerciële eigendom, Deventer, Kluwer, 1979, 177p. MANIATIS, S. en BOTIS, D., Trade Marks in Europe : A practical jurisprudence , Londen, Sweet & Maxwell 2009, 1084p. MICHAELS, A. en NORRIS, A., A practical guide to trade mark law, Oxford, Oxford University press, 2014, 496p. PUTTEMANS, A., Droit Intellectuels et Droit de la Concurrence, onuitgeg., 2013, 219p. ROODHOOFT, J. (ed), Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer, 1998, losbl. VAN BAEL, I. EN BELLIS, J.-F. (eds), Competition Law of the European Community, Brussel, Bruylant, 2009, 1720p. WILKOF, N. J., Trade mark licensing, Londen, Sweet and Maxwell, 2005, 333p. WHISH, R., Competition Law, Oxford, Oxford University Press, 2012, 1015 p., http://books.google.be/books?id=9QDhoLiRXMC&pg=PA167&lpg=PA167&dq=self+assessment+1/2003&source=bl&ots=IsiUJyrHe&sig=XbbEOehjqJzI3SOrBXMni1WeLs0&hl=nl&sa=X&ei=w9lcU5PGK_P07Aavu4DIBg &ved=0CFkQ6AEwBQ#v=onepage&q=self%20assessment%201%2F2003&f=false 84 ARTIKELS BARAZZA, S. “The Technology Transfer Block Exemption Regulation and related Guidelines: competition law and IP licensing in the EU”, Journal of Intellectual Property Law & Practice 2014, 186-207. BLAIR, R.D., “Legal and economic issues at the antitrust/IP interface: introduction”, The Antitrust Bulletin 2002, p.249. COATES, K., KJOLBYE, L. en PEEPERKORN, L., “Intellectual Property” in J. FAULL en A. NIKPAY (eds.), The EC Law of Competition, Oxford, Oxford University Press, 2007, 1287p. DE MEYER, C., “Merken en Europees recht” in F. GOTZEN (ed.), Algemene problemen van merkenrecht, Brussel, Bruylant, 1994, 245p. ELSMORE, M.-J., “Trade Mark coexistence agreements: What is all the (lack of) fuss about?”, ScriptED 2008, Vol. 5, 9-30. FAWLK, M., “Trademark delimitation agreements under article 85 of the Treaty of Rome”, Trademark Rep. 1992, Vol. 82, 223-241. FEJO, J., “The Antitrust Rules and Agreements on Trademark Delimitations” in Modern Issues in European Law: Nordic perspective, Kluwer Law International 1997, 42-46. HOUDIJK, J., “De collisie tussen het intellectuele eigendomsrecht en het mededingingsrecht: een korte balans na dertig jaar jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU”, DAOR 2011, 191-204. HOVENKAMP, H., JANIS, M. D. en LEMLEY, M. A., "Anticompetitive Settlement of Intellectual Property Disputes", Minnesota Law Review 2003, 1719-1766, http://www.repository.law.indiana.edu/facpub/406 HOVENKAMP, H., “United States antitrust policy in an age of IP expansion”, University of Iowa Legal Studies Research Paper 2004, 1-40. JACOBS-MEADWAY, R. en MITCHELL, M., “Resolving trademark litigation with licenses and consent agreements – pitfalls and practicalities”, The licensing journal 2010, 1-5. 85 KUIPERS, D. en KOHLEN, J., “Licenties en de toepassing van het mededingingsrecht, BJU Tijdschriften 2010, 1-8. MENKEL-MEADOW, C., “For and Against Settlement: Uses and Abuses of the Mandatory Settlement Conference”, UCLA Law Review 1985, 485-514. SMITH, J. en MONTAGNON, R., “Coexistence agreements with a not-too-similar competitor : best negotiating practice”, Journal of intellectual property Law & Practice 2012, Vol. 7, 340345. SMULDERS, B.M.P. en GLAZENER, P., “Delimiteringsovereenkomsten en de bepalingen van het EEG-Verdrag inzake het vrij verkeer van goederen en de mededinging”, Bijblad bij de Industriële eigendom 1991, nr° 4, 103-110. SOMMER, E., M., “Antitrust Aspects of Intellectual Property Licensing Arrangements”, The Licensing Journal 2010, 16-25. STORME, M., “De totstandkoming van overeenkomsten (inbegrepen vertegenwoordiging) in de beginselen van Europees overeenkomstenrecht en het Belgische recht”, Liber Amicorum Jacques Herbots 2002, 423-441. VISHIO, M.R. en SMITH, A., “Antitrust issues in IP settlements”, LJN’s Intellectual property strategist 2010, http://dicksteinshapiro.com . QUAEDVLIEG, A.A., “Herkomst- en goodwillinbreuk in het merkenrecht na INTEL en L’Oréal”, Ars Aequi 2009, 799-808, arsaequi.nl/maandblad en http://www.tvie.nl /backoffice/uploads/file/IEForum/Artikelen/AAQ%20AA%20Oreal.pdf VANHEES, H., “Merkenrecht”, in Recht van de intellectuele eigendom, Gent, VRG, 2012, 1-23. VESTERDORF, B. “IP Rights and Competition Law Enforcement Questions”, Journal of Competition Law & Practice 2013, 1-3, http://jeclap.oxfordjournals.org/content/early/2013/02/07/jeclap.lpt005 WIJCKMANS, F., “De nieuwe Belgische mededingingswet”, RW 2006, 622-634. 86 SCRIPTIES & VERHANDELINGEN JACOBS, A., De verenigbaarheid met artikel 81 EG van de overeenkomst inzake merken, Masterscriptie Rechten Universiteit Gent 2009-10, 115p. BAUMGARTNER, A. M. en FINA, S., A Comparative Antitrust Analysis of Exclusivity Clauses in Patent Licenses Under Article 101 TFEU and Section 1 Sherman Antitrust Act, Stanford-Vienna TTLF Working Papers 2012, http://ttlf.stanford.edu THOMSEN, C., Trademark Co-Existence Agreements in the Perspective of EU Competition Law, Masterscriptie Rechten Universiteit Gothenburg 2012, 65p. BAUMGARTNER, A. M., Antitrust Issues in Technology Transfer: A Comparative Legal Analysis of Patent Licenses in the EU and the U.S., Stanford-Vienna TTLF Working Papers 2013, http://ttlf.stanford.edu. LIANOS, I. en DREYFUSS R., C., New Challenges in the Intersection of Intellectual Property Rights with Competition law: A view from Europe and the United States, CLES Working Paper Series 2013, 157p. LIANOS, I., A Regulatory Theory of IP: Implications for Competition Law, CLES Working Paper Series 2008, http://www.ucl.ac.uk/cles/research-paper-series/research-papers/cles-1-2008 ANDERE ALMUNIA, J. “Intellectual property and competition policy”, 9 December 2013 op de IP Top 2013 (Parijs), http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-13-1042_en.htm ITALIANER, A. “Innovation and competition”, 21 september 2012, speech voor Fordham Competition Law Institute Conference, New York (U.S.), http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2012_05_en.pdf ITALIANER, A. “Prepared remarks on: Level-playing field and innovation in technology markets”, 28 januari 2013, http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/sp2013_01_en.pdf TOPPING, S. “Trademark”, 2001, http://www.twobirds.com/en/news/articles/2001/trademark 87 X, “At the core of the Apple dispute”, http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/4750533.stm X, “Beatles lose Apple trademark dispute”, http://www.bbc.co.uk/worldservice/learningenglish/newsenglish/witn/2006/05/060512_ap ple.shtml X, “Apple Inc. and The Beatles’ Apple Corps Ltd. Enter into New Agreement”, http://www.apple.com/pr/library/2007/02/05Apple-Inc-and-The-Beatles-Apple-Corps-LtdEnter-into-New-Agreement.html 88
