Leidt de decentralisatie van de jeugdzorg, in de hoedanigheid van

Leidt de decentralisatie van de jeugdzorg, in de hoedanigheid van de Jeugdwet, tot
een zwakkere rechtspositie voor minderjarigen in de gesloten jeugdzorg?
Masterscriptie Privaatrechtelijke Rechtspraktijk
Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Universiteit van Amsterdam
Naam: Sander Oudhuizen
Datum: 19 januari 2015
Begeleider: Mevr. mr. T. de Wit
1
Inhoudsopgave
1.
Inleiding
2.
Jeugdzorg in historisch perspectief
2.1
Het ontstaan van de kinderbeschermingsmaatregelen in Nederland
2.2
De kinderbeschermingsmaatregelen in de civiele Kinderwetten van 1901
2.3
Het ontstaan van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing
3.
De Wet op de jeugdzorg en de gronden tot uithuisplaatsing gesloten
jeugdzorg
3.1
De organisatie van de kinderbescherming onder de Wet op de jeugdzorg
3.2
De kinderbeschermingsmaatregel: de uithuisplaatsing
3.3
De wet gesloten jeugdzorg en haar doelstellingen
3.4
Rechtswaarborgen in de Wet gesloten jeugdzorg
3.5
Het indicatiebesluit
3.5.1
Algemeen
3.5.2
De functies van het indicatiebesluit
3.6
De instemmingsverklaring
3.7
De rol van Bureau Jeugdzorg onder de Wet op de jeugdzorg
4.
De Jeugdwet en de gronden tot uithuisplaatsing gesloten jeugdhulp
4.1
De verantwoordelijkheid van de gemeente en de toegang tot zorg
4.2
De rechtswaarborgen in de Jeugdwet
4.3
Het verzoek tot machtiging van uithuisplaatsing in gesloten jeugdhulp
4.4
Rechtsongelijkheid als gevolg van de Jeugdwet
5.
6.
Internationaal perspectief op gesloten jeugdzorg en gesloten jeugdhulp
5.1
De interne werking van het EVRM en het IVRK
5.1.1
Gesloten plaatsing en het EVRM
5.1.2
Gesloten plaatsing en het IVRK
5.1.3
Rechtsongelijkheid en het EVRM en het IVRK
Conclusie
2
7.
Literatuurlijst
3
1. Inleiding
‘Mijn grote zorg is dat er grote rechtsongelijkheid kan ontstaan, omdat gemeentes een heel grote
beleidsvrijheid hebben gekregen en zij verschillend kunnen omgaan met de toegang tot zorg die
geboden zal worden’, aldus kinderombudsman Marc Dullaert in een gesprek met deskundigen
over de invoering van de Jeugdwet in de Eerste Kamer.1 Op 1 januari 2015 trad de nieuwe
Jeugdwet in volle omvang in werking, anderhalf jaar nadat het wetsvoorstel ter vervanging van
de Wet op de jeugdzorg bij de Tweede Kamer werd ingediend.2 In het nieuwe jeugdstelsel zijn
gemeenten verantwoordelijk voor alle vormen van jeugdhulp, inclusief de gesloten jeugdhulp in
het kader van ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen.3
Het systeem van jeugdzorg in Nederland is wat betreft organisatie en financiering altijd
versnipperd geweest over verschillende bestuurslagen en sectoren: de drie overheden (Rijk,
provincie en gemeenten), zorgverzekeraars, zorgaanbieders4, de psychiatrie en de verstandelijk
gehandicaptenzorg, wat tot bureaucratie en verkokering5 van zorg heeft geleid.6 Toen in 2005 de
Wet op de jeugdzorg in werking trad, dacht de regering met de invoering van onder meer een
uniforme en integrale toegang tot zorg door middel van de stichting Bureau Jeugdzorg, een deel
van deze problematiek te hebben opgelost.7 Verschillende studies en rapporten, waaronder de
evaluatie van de Wet op de jeugdzorg uit 2009, hebben echter aangetoond dat ook dit systeem
flink tekortschoot; door de versnippering en daarmee samenhangende verkokering is er een te
grote druk op specialistische zorg, gebrekkige samenwerking tussen zorgverleners, onnodige
medicalisering van afwijkend gedrag en in dat verband een onbegrensde opdrijving van kosten.8
1
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. G, p. 3.
Om gemeenten in staat te stellen zich tijdig en adequaat voor te bereiden op hetgeen waarvoor zij ingevolge de
Jeugdwet verantwoordelijk worden, zijn op 15 maart 2014 (Stb. 2014, 105) reeds enkele bestuurlijk-organisatorische
bepalingen uit de Jeugdwet in werking getreden (o.a. verplichting om beleidsplan op te stellen ex artikel 2.2
Jeugdwet). In volle omvang trad de Jeugdwet op 1 januari 2015 in werking, samen met de Invoeringswet Jeugdwet
en de wetten met betrekking tot de herziening van de kinderbeschermingsmaatregelen. De geconsolideerde versie
van de Jeugdwet, inclusief de voorgestelde wijzigingen uit de Invoeringswet Jeugdwet en wijzigingen in verband
met de invoering van de Participatiewet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015, is opgenomen als bijlage
bij Kamerstukken II 2013/14, 33 983, nr. 4. Regels ter uitvoering van de Jeugdwet zijn vastgelegd in het Besluit
Jeugdwet; bijlage bij Kamerstukken II 2013/14, 31 839, nr. 393.
3
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 2 & 13 (MvT).
4
Zoals bedoeld in artikel 1 lid 1 sub g Wet op de jeugdzorg (Wjz).
5
Het verschijnsel dat verschillende instanties zich met een bepaald beleidsterrein bemoeien en daarbij naast elkaar
werken, zonder dwarsverbindingen en daardoor ongecoördineerd opereren.
6
Dörenberg 2014, p. 1.
7
Ibid.
8
1) R.L.O. Linschoten, K.P. Goudswaard & J.A. Kamps, Verkeerd verbonden: naar houdbare voorzieningen voor
jeugdigen, Den Haag: Taskforce invoering maatregel AWBZ-zorg voor jeugd-LVG en jeugd-GGZ 2008. 2) J.A.H.
Baecke, e.a., Evaluatieonderzoek Wet op de jeugdzorg: eindrapport, Amersfoort: BMC 2009 (Kamerstukken II
2
4
Voor de regering was dit reden voor een ferme stelselherziening, met als voornaamste doel het
jeugdstelsel te vereenvoudigen en efficiënter te maken.9
De decentralisatie van de jeugdzorg was daarvoor een absolute randvoorwaarde, aldus de
regering. De Jeugdwet voorziet in deze decentralisatie en regelt de overheveling (transitie) van
de taken en verantwoordelijkheden voor alle vormen van jeugdhulp naar de gemeenten.10
Hierdoor heeft de lokale overheid beleidsvrijheid om zelf invulling te geven aan de jeugdhulp in
hun gemeenten.11 Het aanbod en de toegang tot jeugdhulp zullen dus afhankelijk zijn van de
keuzes die op gemeentelijk niveau worden gemaakt. Een negatief gevolg hiervan kan zijn dat een
kind in de ene gemeente wel de gewenste en benodigde hulp krijgt, terwijl een kind in een
andere gemeente met exact dezelfde problematiek minder effectieve of zelfs geen jeugdhulp
ontvangt.12 Uit onderzoek van de kinderombudsman13 en de Volkskrant14 blijkt dat deze zorg
gegrond is, aangezien er in Denemarken de gevreesde rechtsongelijkheid is ontstaan met
betrekking op de toegang tot zorg. Denemarken kent al sinds 2007 een gedecentraliseerd
jeugdzorgstelsel, waarin gemeenten alle verantwoordelijkheid dragen voor de jeugdhulp. De
grote regionale verschillen hebben ertoe geleid dat soms hele Deense families verhuizen, omdat
ze in een andere gemeente betere jeugdzorg kunnen krijgen voor hun kind. In Denemarken
noemt men deze groep de ‘zorgnomaden’15.
In deze scriptie staat de wetswijziging van 1 januari 2015 centraal, de datum waarop de
Wet op de jeugdzorg wordt vervangen door de Jeugdwet. De hoofdvraag luidt dan ook als volgt:
leidt de decentralisatie van de jeugdzorg, in de hoedanigheid van de Jeugdwet, tot een zwakkere
rechtspositie voor minderjarigen in de gesloten jeugdzorg? Het onderzoek zal zich in het
bijzonder richten op minderjarigen die uit huis zijn geplaatst in gesloten jeugdzorginstellingen,
omdat bij het uitblijven van jeugdzorg, deze groep jongeren met ernstige opgroei- en
opvoedingsproblemen het zwaarst getroffen zal worden als gevolg van de wetswijziging.
Om deze vraag te beantwoorden zal ik eerst de jeugdzorg bespreken vanuit een historisch
perspectief aan de hand van de rechtshistorische interpretatiemethode. Hier worden de
2009/10, 32 202, nr. 1). 3) Parlementaire Werkgroep Toekomstverkenning Jeugdzorg, Jeugdzorg dichterbij, Den
Haag: 2010 (Kamerstukken II 2009/10, 32 296, nr. 7).
9
Woestenburg 2014: De overheidskosten van de jeugdzorg zijn opgelopen tot € 3,5 miljard. De laatste tien jaar
werd er elk jaar gemiddeld 4,6 procent meer uitgegeven aan de jeugdzorg dan het jaar ervoor.
10
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 2 (MvT).
11
Ibid, p. 15.
12
Met de inwerkingtreding van de Jeugdwet wordt er gesproken over jeugdhulp, aldus artikel 1.1 Jeugdwet. Waar
dit onder de Wet op jeugdzorg nog jeugdzorg werd genoemd, zie artikel 1 lid sub c Wjz. Onder de Jeugdwet wordt
het recht op zorg vervangen door een jeugdhulpplicht voor gemeenten, zie par. 4.1. Kamerstukken 2013/14, 33 684,
nr. 3, p. 7 (MvT).
13
Woestenburg 2014 & Dullaert 2013, p. 5.
14
Stoffelen 2015-1.
15
Stoffelen 2015-2.
5
ontstaansgeschiedenis en de doelstellingen weergegeven van de kinderbeschermingsmaatregelen
in Nederland die, vanaf de industrialisatie in de 19e eeuw, zijn ingevoerd. Er zal specifieke
aandacht bestaan voor de kinderbeschermingsmaatregel van de uithuisplaatsing.
Ten tweede zal de Wet op de jeugdzorg die 31 december 2014 vervallen is worden
besproken en de gronden die golden voor een uithuisplaatsing in de gesloten jeugdzorg. Daarbij
worden de doelstellingen en rechtswaarborgen weergegeven die in de Wet gesloten jeugdzorg
besloten lagen. Hier zal er specifieke aandacht bestaan voor de in deze wet opgenomen
rechtswaarborgen in de vorm van het indicatiebesluit en de instemmingsverklaring.
Ten derde zal de per 1 januari 2015 in werking getreden Jeugdwet besproken worden en
de gronden die in deze wet zijn opgenomen, welke de grondslag vormen voor een
uithuisplaatsing in de gesloten jeugdhulp, worden toegelicht. In dit hoofdstuk worden de
veranderingen in de rechtswaarborgen bij deze kinderbeschermingsmaatregel weergegeven die
de wetswijziging met zich meebracht. Hierdoor kan ik een vergelijking maken wat betreft de
verandering van de rechtspositie ten opzichte van de vervallen Wet op de jeugdzorg. Het
rechtsvergelijkend onderzoek van hoofdstuk 3 en 4 geschiedt door middel van de
rechtsvergelijkende interpretatiemethode.
Vervolgens zal ik beide wetten toetsen aan de meest relevante verdragsbepalingen vanuit
een internationaalrechtelijk perspectief. De toetsing van beide wetten in formele zin heeft tot
doel om te beoordelen of deze in overeenstemming zijn met hogere verdragsbepalingen en zal
geschieden aan de hand van de systematische interpretatiemethode. Bij de toetsing zullen het
Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en het Internationaal Verdrag
inzake de Rechten van het Kind centraal staan, omdat deze verdragen de meest fundamentele
rechten van het kind vertegenwoordigen en bijdragen aan de vaststelling van de rechtspositie van
minderjarigen.
Tot slot volgt mijn conclusie en tevens zal ik drie aanbevelingen doen ten aanzien van de
gesloten jeugdhulp onder de Jeugdwet, welke betrekking hebben op het versterken van de
rechtspositie van minderjarigen.
6
2. Jeugdzorg in historisch perspectief
2.1 Het ontstaan van de kinderbeschermingsmaatregelen in Nederland
De rechtspositie van het kind is sinds de 19e eeuw aanzienlijk gewijzigd in Nederland.
Aanvankelijk bleef de aandacht van de wetgever voor het kind beperkt tot regelgeving met
betrekking tot de berechting en opvang van het misdadige kind. De zorg voor het misdeelde kind
werd niet als een ‘kerntaak’ van de overheid gezien.16 De overheersende liberale staatkundige
inzichten die staatsbemoeiing met het economisch en sociaal leven afwezen, lieten slechts ruimte
voor liefdadigheid vanuit particulier initiatief en vormden geen voedingsbodem voor een recht,
waarin aandacht bestond voor de bescherming van het met ondergang bedreigde kind.17
Het probleem van de kinderarbeid was misschien niet het meest ernstige sociale
probleem waar Nederland destijds mee te maken had, maar het was wel de problematiek die
vanaf het begin van de 19e eeuw de meeste aandacht trok en het denken over sociale wetgeving
op gang bracht.18 Het gevolg van de industrialisatie was dat de kinderen uit hun vertrouwde
omgeving werden weggehaald en in fabrieken te werk gesteld werden onder het toezicht van
opzichters.19 Het verzet tegen kinderarbeid en de vraag om een wettelijke beperking van het
werken van kinderen in fabrieken gaan dan ook gelijk op met de uitbreiding van de
fabrieksarbeid.20 Toch zou het nog tot 1874 duren voordat het in Nederland bij wet verboden
werd om kinderen jonger dan 12 jaar in dienst te nemen of in dienst te hebben. De in de wet
geregelde bescherming tegen arbeid van kinderen jonger dan 12 jaar, is beter bekend als het
‘Kinderwetje van Van Houten’.21
Ten tijde van de industrialisatie verloor het gezin zijn betekenis van ‘veilige haven’.22
Vanwege de opkomst van grootschalige fabrieken gingen veel ouders werken in deze fabrieken,
met als gevolg dat kinderen werden verwaarloosd en door het afnemende toezicht de
criminaliteit onder de jeugd toenam.23 Diverse charitatieve particuliere organisaties werden
16
Asser/De Boer 1*2010, p. 3.
Ibid.
18
Giele 1981, p. 289.
19
Ibid.
20
Ibid.
21
Wet van 19 september 1874, Stb. 1874, 130.
22
Tilanus 2000, p. 2.
23
Ibid.
17
7
opgericht die aandacht vroegen voor het lot van jeugdige gevangenen24 of zich toelegden op het
organiseren van passende gestichtsopvoeding25 voor de verwaarloosde jeugd.26
Tegelijkertijd was er een politieke discussie ontstaan over de ‘sociale kwestie’, die met
andere woorden betekent: de ingrijpende transformatie van de samenleving als gevolg van de
industrialisatie.27 De gedachtegang van de elite was dat deze sociale kwestie terug te brengen
was tot een gebrek aan morele gedragsregels, culturele bagage en kennis. 28 In aansluiting hierop
werd het ‘belang van het kind’ de inzet van politieke strijd. De bescherming van het belang van
het kind werd gezien als een hefboom tot de realisatie van een betere samenleving.29 Het verbod
op kinderarbeid en de invoering van een algemene leerplicht30 werden gezien als essentiële
voorwaarden om het recht van kinderen op een goede opvoeding te verzekeren.31 Zo stond in de
memorie van toelichting bij het ontwerp-Leerplichtwet 1901 te lezen: ‘[...] maar een feit is dat de
meerderheid van de bedeelden en van de misdadigers behoort tot de klasse van verstootelingen
die in hunne jeugd geen voldoend onderwijs hebben genoten’.32 Vanuit deze ontwikkeling
ontstond de gedachte dat ouders die hun kinderen op het land of in de fabriek lieten werken zich
schuldig maakten aan verwaarlozing, omdat ze daarmee hun kinderen de mogelijkheid ontnamen
te leren lezen, schrijven en rekenen.33 Over de wenselijkheid van overheidsingrijpen ter
bestrijding van verwaarlozing bestond aan het eind van de 19e eeuw bij de Tweede Kamerleden
weinig verschil van mening meer.34 Dit leidde uiteindelijk tot het aannemen van de Kinderwetten
van 1901.35
De Kinderwetten traden in werking op 1 december 1905 en luidden een periode in van
toenemende aandacht voor de uitoefening van het ouderlijk gezag en de noodzaak het kind te
24
Het Genootschap tot zedelijke verbetering van gevangenen, 1823; de voorloper van de huidige Reclassering.
De Maatschappij tot Weldadigheid, 1822; Maatschappij tot opvoeding van weezen en andere minderjarigen in het
huisgezin, 1874; de Vereniging tot Steun, 1886.
26
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 22.
27
De Bie & Roose 2009, p. 1.
28
Simon & Van Damme 1989, p. 151-181.
29
Ibid.
30
De eerste wettelijke regeling inzake de leerplicht kwam tot stand bij wet van 7 juli 1900, Stb. 1900, 111, en trad
op grond van het besluit van 26 november 1900, Stb. 1900, 205; op 1 januari 1901 in werking.
31
De Bie & Roose 2009, p. 1.
32
Handelingen Staten-Generaal, Bijlagen 1897-1898, nr. 160-3, p. 5 (MvT).
33
Storimans 2006, p. 11.
34
Ibid.
35
De Kinderwetten van 1901 bestond uit drie wetten:
- De Wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek omtrent de vaderlijke
macht en de voogdij en daarmee samenhangende artikelen van 6 februari 1901, Stb. 1901, 64
(civielrechtelijke kinderwet).
- De Wet houdende wijziging in de bepalingen betreffende het straffen en de strafrechtspleging ten aanzien
van jeugdige personen van 6 februari 1901, Stb. 1901, 63 (de strafrechtelijke kinderwet).
- De Wet houdende beginselen en voorschriften omtrent maatregelen en organisatie van de
kinderbescherming van 12 februari 1901, Stb. 1901, 65 (de zogenoemde derde kinderwet).
25
8
beschermen tegen misbruik, onwil en onmacht van de ouders.36 Deels lag het motief van de
nieuwe kinderwetten in de wens te voorkomen dat het kind tot misdadigheid zou vervallen, maar
daarnaast was er verbrede aandacht ontstaan voor het karakter en de omvang van het ouderlijk
gezag, kernachtig samengevat in de memorie van toelichting bij de Kinderwetten van 1901 met
de woorden: ‘de uitoefening van de ouderlijke macht is een sociale functie’.37
2.2 De kinderbeschermingsmaatregelen in de civielrechtelijke Kinderwet van 1901
In het civielrechtelijke onderdeel van de Kinderwetten werd onder andere de Voogdijraad
ingesteld (tegenwoordig de Raad voor de Kinderbescherming) en werd dwangopvoeding van het
kind in een bij wet aangewezen rijksinrichting mogelijk gemaakt, indien er ‘gewigtige redenen
van misgenoegen over het gedrag’38 van de minderjarige bestonden.39 De vader had dit recht om
aan de arrondissementsrechtbank te verzoeken om op zijn kosten het kind ‘in verzekerde
bewaring te doen stellen, op zoodanige plaats als de regtbank, op voordragt des vaders, zal
oordelen te behoeven’ (correction paternelle genaamd). Eenzelfde tuchtrecht had, na het
overlijden van de vader, de langstlevende en niet hertrouwde moeder40 en eveneens de voogd bij
‘zwaarwigtige redenen van misgenoegen over het gedrag van den minderjarige’ (correction
tutélaire genaamd).41
Tevens werden de ontheffing en ontzetting van de ouderlijke macht ingevoerd.42
Aanvankelijk waren de ontzetting en ontheffing van de ouderlijke macht geregeld in het
strafrecht, maar er ontstond behoefte aan een civielrechtelijke maatregel om ‘het burgerrechtelijk
gezag over het kind beter en allereerst in zijn belang te begrenzen’.43 Deze
kinderbeschermingsmaatregelen werden ‘een middel ter bescherming van het kind in plaats van
enkel als straf voor de ouder’.44
‘Met de kinderwetten van 1901 kwam het beginsel in onze wetgeving, dat het ouderlijk
gezag er is ter wille van het kind en dat zij dus moet eindigen als zij wordt misbruikt of het kind
36
Asser/De Boer 1*2010, p. 4.
Ibid.
38
Artikel 357 oud-Burgerlijk Wetboek.
39
Wet van 6 februari 1901, Stb. nr. 64.
40
Artikel 358 oud-Burgerlijk Wetboek.
41
Artikel 442 oud-Burgerlijk Wetboek.
42
Van der Burgt 1922, p. 2.
43
Van der Burgt 1922, p. 3.
44
Bruning 2001, p. 9.
37
9
grovelijk wordt verwaarloosd, als het levensgedrag van de ouder van dien aard is, dat voortduren
niet verantwoord zou zijn of ook, behoudens verzet van de betreffende ouder, bij diens
ongeschiktheid of onmacht tot opvoeding’.45 De zorg voor kinderen bleef een primaire
gezinsaangelegenheid, maar de overheid maakte zijn intrede als een beginnende
interventiestaat46 en kreeg door middel van de Kinderwetten van 1901 een wettelijke grondslag
voor hulpverlening als de ouder deze verantwoordelijkheid niet aankon.47 De overheid kon als
parens patriae beoordelen wat in het belang van het kind moet gebeuren.48
2.3 Het ontstaan van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing
In 1921 werd de ondertoezichtstelling als nieuwe kinderbeschermingsmaatregel ingevoerd. Deze
kwam tegelijk met de invoering van de kinderrechter.49 De kinderbeschermingsmaatregel werd
ingevoerd om de leemte op te vullen die was ontstaan na de invoering van de Kinderwetten van
1901.50 De maatregelen van de ontheffing en de ontzetting beëindigen het gezag van de ouder en
hebben daardoor verstrekkende gevolgen voor het gezinsleven: het gevolg was namelijk dat het
kind bij de uitvoering van deze maatregelen uit het gezin werd gehaald. In de praktijk kwam het
vaak voor, dat ‘de verwaarlozing van het kind of zijn misdadige zin niet zoo ernstig is, dat
ontheffing of ontzetting of ter beschikkingstelling noodzakelijk is, terwijl het toch evenmin
wenschelijk is de opvoeding van het kind te laten zoals ze is’.51 De rechter had niet genoeg
keuzemogelijkheden om bij de behoeften van de minderjarigen of de ouders aan te sluiten.52 Er
deden zich namelijk gezinssituaties voor die het beëindigen van het ouderlijke gezag niet
rechtvaardigden, maar waarin optreden door de overheid wél noodzakelijk was.53
De ondertoezichtstelling is een maatregel die het ouderlijk gezag niet beëindigt, zoals bij
de maatregel tot ontheffing en ontzetting wel gebeurde, maar die het ouderlijke gezag beperkt.
Het is een minder vergaande maatregel omdat een kind in beginsel niet uit zijn gezinsomgeving
45
Asser/De Boer 1*2010, p. 746.
Schuyt 1991, p. 3.
47
Asser/De Boer 1*2010, p. 4.
48
De Langen 1989, p. 287.
49
Wet tot invoering van de kinderrechter en regeling van de ondertoezichtstelling van minderjarigen van 5 juli 1921,
Stb. 1921, 834. Op 1 november 1922 trad deze wet in werking.
50
Van der Burgt 1922, p. 19.
51
Ibid.
52
Ibid.
53
Ibid.
46
10
wordt gehaald. Een ondertoezichtstelling is er namelijk op gericht de band tussen kind en ouders
in stand te houden.54 Het is thans neergelegd in artikel 1:254 Burgerlijk Wetboek (verder
genoemd: BW).
Vanaf de invoering van de wet van 1921 werd het tuchtrecht tot dwangopvoeding aan de
ondertoezichtstelling gekoppeld; van een tuchtrecht van ouders of voogden was sindsdien geen
sprake meer, het was uitsluitend een ambtelijke bevoegdheid geworden van de kinderrechter, en
wel alleen ten aanzien van onder toezicht gestelde kinderen.55 Op grond van artikel 373n oudBW had de kinderrechter de bevoegdheid om minderjarigen uit huis te plaatsen en te
onderwerpen aan tijdelijke dwangverpleging buiten zijn gezinsomgeving.56 De kinderrechter kon
‘na verhoor of behoorlijke oproeping van hem die de ouderlijke magt uitoefent of van den
gezinsvoogd bevelen, dat het onder toezigt gestelde kind voor een bepaalden tijd wordt
opgenomen in een bij algemeenen maatregel van bestuur aan te wijzen gesticht of inrigting,
bestemd of geschikt voor kinderen, die bijzondere tucht behoeven’.57
Bij de totstandkoming van de wet in 1947 heeft de wetgever besloten het initiatief tot
uithuisplaatsing uitsluitend tot een ambtelijke bevoegdheid te laten en de mogelijkheid laten
vervallen tot het verhoren van de persoon die het ouderlijk gezag uitoefent en de gezinsvoogd 58:
‘Indien het kind bijzondere tucht behoeft, kan de kinderrechter bevelen, dat het zal worden
opgenomen in een der inrichtingen, tot dit doel bij algemeenen maatregel van bestuur aan te
wijzen’.59
De bevoegdheid van de kinderrechter om minderjarigen ambtshalve uit huis te plaatsen is
in 1995 vervallen.60 Het initiatief diende vanaf 1 januari 2005 te worden ingediend, in het kader
van de ondertoezichtstelling, bij de kinderrechter door Bureau Jeugdzorg, of eventueel de Raad
voor de Kinderbescherming dan wel het Openbaar Ministerie. ‘Indien dit noodzakelijk is in het
belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens
geestelijke of lichamelijke gesteldheid’, aldus artikel 1:261 lid 1 BW.
54
Asser/De Boer 1*2010, p. 752.
Ibid, p. 764.
56
Ibid, p. 753.
57
Artikel 373n oud-Burgerlijk Wetboek.
58
Asser/De Boer 1*2010, p. 765.
59
Artikel 372b oud-Burgerlijk Wetboek.
60
Asser/De Boer 1*2010, p. 765.
55
11
3. De Wet op de jeugdzorg en de gronden tot uithuisplaatsing in gesloten jeugdzorg
3.1 De organisatie van de kinderbescherming onder de Wet op de jeugdzorg
De inwerkingtreding van de Wet op de jeugdzorg (verder genoemd: Wjz) op 1 januari 2005 (per
31 december 2014 vervallen) leidde tot belangrijke verschuivingen van verantwoordelijkheden
van de centrale overheid naar de provinciale overheden.61 Op grond van artikel 4 lid 1 van de
Wjz droegen de Gedeputeerde Staten er zorg voor dat in de provincie een Bureau Jeugdzorg
werkzaam was, die in stand werd gehouden door een stichting en door de provincie werd
gesubsidieerd.62 De stichting die het Bureau Jeugdzorg in stand houdt, is weliswaar een
privaatrechtelijke rechtspersoon in de zin van artikel 2:285 BW, maar de oprichting ervan was
niet een zaak van particulier initiatief. Het initiatief tot oprichting kwam van Gedeputeerde
Staten. Deze organisatievorm werd gefaciliteerd door middel van jaarlijks aan de provincie
verstrekte uitkeringen voor de financiering van de jeugdzorg. De uitkeringen werden beschikbaar
gesteld door de centrale overheid als eindverantwoordelijke voor de beschikbaarheid en de
kwaliteit van de jeugdzorg.63
De maatregelen van kinderbescherming zoals deze zijn neergelegd in Boek 1 van het BW
vormen voor de overheid het belangrijkste instrumentarium wanneer zij wil ingrijpen teneinde
een jeugdige te beschermen, wier lichamelijke en/of geestelijke ontwikkeling in ernstige mate
wordt geschaad of bedreigd.64 De daartoe in te zetten hulp beperkte zich overigens niet alleen tot
de jeugdigen. Zo werd jeugdzorg in artikel 1 sub c van de Wjz gedefinieerd als ondersteuning
van en hulp aan jeugdigen65, hun ouders, stiefouders of anderen, die een jeugdige als behorende
tot een gezin verzorgen en opvoeden, bij opgroei- of opvoedingsproblemen of dreigende
problemen. De zojuist genoemde personen werden door artikel 1 sub d Wjz ‘cliënt’ genoemd.
61
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 298.
Bureau Jeugdzorg geldt als verkorte aanduiding van de stichting die een bureau jeugdzorg in stand houdt, als
bedoeld in artikel 1 onder f Wjz jo. artikel 1 onder e Wjz jo. artikel 4 Wjz.
63
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 298.
64
Ibid, p. 290.
65
Artikel 1 Wjz hanteert het ruimere begrip ‘jeugdigen’ in plaats van ‘minderjarigen’, omdat de jeugdzorg niet stopt
bij het bereiken van de 18-jarige leeftijd. Afgaande op de wettelijke regeling (artikel 29a Wjz) is dit ook het geval
voor de maatregel van gesloten jeugdzorg. In de jurisprudentie is echter herhaaldelijk uitgesproken dat artikel 5
EVRM en het meerderjarigheidsbegrip van artikel 1 IVRK zich verzetten tegen het gesloten plaatsen van jongmeerderjarigen (Rb. Amsterdam 23 januari 2009, LJN BH0778, Rb. ’s-Hertogenbosch 27 februari 2009, LJN
BH4397 & EHRM 12 oktober 2009, nr. 33 670/96 Koniarska/Verenigd Koninkrijk).
62
12
Bureau Jeugdzorg had onder de Wjz een groot aantal taken, waaronder de uitvoering van
de maatregelen van kinderbescherming, op grond van artikel 10 lid 1 sub b Wjz. Tevens werd
onder deze wet het Bureau Jeugdzorg gezien en geregeld als de centrale toegangspoort tot de
jeugdzorg waarop een cliënt aanspraak kon maken.66 Het uitgangspunt van de Wjz was dat
opgroei-, opvoedings- of psychiatrische problemen, die het onbedreigde opgroeien van een
jeugdige belemmeren, aan Bureau Jeugdzorg werden voorgelegd door de cliënt zelf of door
anderen.67 Bureau Jeugdzorg beoordeelde de voorgelegde problematiek en bepaalde of, en zo ja,
op welke jeugdzorg de cliënt aanspraak kon maken.68
Als Bureau Jeugdzorg in zijn diagnosestelling tot het oordeel kwam dat een
kinderbeschermingsmaatregel overwogen moest worden, werd dit aan de Raad van de
Kinderbescherming meegedeeld, aldus artikel 9 lid 2 Wjz. Een dergelijke mededeling werd met
name gedaan indien er sprake was van een acute en ernstig bedreigende situatie voor de
minderjarige, blijkens artikel 56 van het Uitvoeringsbesluit Wjz.69 Deze regeling betekende, op
grond van artikel 57 lid 1 Uitvoeringsbesluit Wjz, dat de Raad van de Kinderbescherming in
beginsel slechts zaken in onderzoek nam, indien Bureau Jeugdzorg van oordeel was dat een
maatregel van kinderbescherming overwogen diende te worden. Met de inwerkingtreding van de
Wjz werd de Raad beschouwd als een ‘tweedelijnsvoorziening’ in de organisatie van de
kinderbeschermingsmaatregelen, dat zich vooral moest concentreren op de vraag of een
kinderbeschermingsmaatregel inderdaad in het belang van het kind noodzakelijk was.70 Aan de
hand van de bijzondere verantwoordelijkheid voor de bescherming van minderjarigen kon de
Raad echter een zaak ook zonder kennisgeving van Bureau Jeugdzorg in onderzoek nemen, aldus
artikel 57 lid 2 Uitvoeringsbesluit Wjz. Deze mogelijkheid werd beperkt tot de gevallen waarin
sprake was van een acute en bedreigende situatie voor de minderjarige (sub a) of als bij de
uitvoering van de wettelijke taken van de Raad – denk bijvoorbeeld aan onderzoek en advies
betreffende een gezagsvoorziening bij echtscheiding – blijkt dat een
kinderbeschermingsmaatregel overwogen moest worden (sub b). In de hier bedoelde gevallen,
waar geen voorafgaande betrokkenheid bestond van Bureau Jeugdzorg, moest de Raad van het
direct zelfstandig in onderzoek nemen een mededeling doen aan Bureau Jeugdzorg die
werkzaam was in de provincie waarin de minderjarige duurzaam verblijft, zo luidde artikel 58 lid
1 Uitvoeringsbesluit Wjz. In alle overige gevallen die rechtstreeks door ‘een ander’ dan Bureau
66
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 300.
Met ‘door anderen’ werd bijvoorbeeld een (huis)arts of een leraar bedoeld.
68
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 300.
69
Hoofdstuk 10 van het Uitvoeringsbesluit Wjz: Samenwerking stichting en de raad voor de kinderbescherming.
70
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 304.
67
13
Jeugdzorg bij de Raad werden gemeld, moest de Raad een mededeling zenden aan de stichting
die werkzaam was in de provincie waar de minderjarige woont, artikel 57 lid 3 Uitvoeringsbesluit Wjz.
3.2 De kinderbeschermingsmaatregel: de uithuisplaatsing
De jeugdzorg kan plaatsvinden in een vrijwillig kader of in een gedwongen kader. Van het
laatste is sprake als de jeugdige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen
ernstig worden bedreigd. Met toepassing van artikel 1:254 BW wordt de jeugdige door de
kinderrechter onder toezicht gesteld. De ondertoezichtstelling geldt als ‘ultimum remedium’.71
Ondertoezichtstelling is pas geboden indien op basis van medewerking en overleg geen of
onvoldoende verbetering is of kan worden bereikt.72 In het kader van de ondertoezichtstelling
zijn vervolgens verdergaande, dieper in het gezinsleven ingrijpende, maatregelen mogelijk. Zo
kan de kinderrechter op grond van artikel 1:261 lid 1 BW, een machtiging geven tot
uithuisplaatsing indien dit noodzakelijk wordt geacht in het belang van de verzorging en
opvoeding van de jeugdige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid.
Als uiterste maatregel van civielrechtelijke jeugdbescherming kan de maatregel van gesloten
jeugdzorg worden ingezet, zodat jeugdigen met ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen
behandeld kunnen worden.
Voor het juridisch kader ten aanzien van een beslissing tot plaatsing in een gesloten
jeugdzorginstelling is het van belang vast te stellen dat plaatsing in de gesloten jeugdzorg
vrijheidsbeneming inhoudt. Net als iedere volwassene heeft iedere jongere het recht op
persoonlijke vrijheid, beschermd door internationale mensenrechtelijke verdragen, zoals in
artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (verder
genoemd: EVRM) en artikel 37 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
(verder genoemd: IVRK). Een antwoord op de vraag of dit als vrijheidsbeneming kan worden
aangemerkt, kan worden afgeleid uit een aantal uitspraken van het Europees Hof voor de
Rechten van de Mens (EHRM) te Straatsburg. In de zaak Storck/Duitsland – waarin een vrouw
klaagt over haar opsluiting in een psychiatrische privékliniek, op verzoek van haar vader nadat
zij achttien jaar was geworden – bepaalt het EHRM dat vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5
71
72
Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3.
Asser/De Boer 1*2010, p. 754.
14
EVRM een objectief en een subjectief element omvat. Onder het objectieve element schaart het
Hof de feiten dat de klaagster zich bevond op een gesloten afdeling, dat zij onder voortdurende
supervisie en controle stond van het personeel en niet vrij was om te vertrekken gedurende haar
verblijf, dat het nodig was om haar vast te binden na verschillende ontsnappingspogingen en dat
zij niet de mogelijkheid had om regelmatig contact te onderhouden met de buitenwereld.
Objectief gezien is een dergelijk regime volgens het EHRM vrijheidsbeneming. Maar, zo
overweegt het Hof, een persoon kan alleen van zijn vrijheid beroofd zijn wanneer, bij wijze van
subjectief element, hij of zij niet rechtsgeldig heeft toegestemd met de betreffende opsluiting. 73
Hoewel deze zaak waarin het EHRM zich uitspreekt betrekking heeft op een volwassene, hebben
de overwegingen in de Storck-zaak uiteraard eveneens betekenis voor de situatie van
minderjarigen.74 Tevens wanneer het minderjarigen betreft in de gesloten jeugdzorg, hun
toestemming speelt in een dergelijk geval geen rol.75 In de zaak H.L./Verenigd Koninkrijk vond
het Hof voor de afweging of al dan niet sprake is van vrijheidsbeneming de sleutel van het
objectieve element in de ‘complete and effective controle’ van het behandelend personeel en het
management over diens zorg en beweging.76 Daarnaast is bij gesloten jeugdzorg ook sprake van
een vergaande inmenging in het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. Dat er
sprake is van vrijheidsbeneming en een inbreuk in het gezinsleven betekent dat er ten aanzien
van een beslissing tot gesloten jeugdzorg materiële rechtswaarborgen en procedurele
voorschriften moeten gelden die voorkomen dat de beslissing leidt tot onwettige en willekeurige
plaatsingen.77 Dit vereist een wettelijke grondslag en een zorgvuldige op de wet gebaseerde
besluitvormingsprocedure.78
73
EHRM 16 september 2005, nr. 61 603/00, par. 73 (Storck/Duitsland).
Forder & Olujíc 2012, p. 9.
75
Ibid, p. 10.
76
EHRM 5 oktober 2004, nr. 45 508/99, par. 91-92 (H.L./Verenigd Koninkrijk).
77
EHRM 18 april 2013, nr. 7075/10, par. 121-123 (Ageyevy/Rusland) & EHRM 24 maart 1988 Series A, vol. 130,
par. 61a (Olsson/Zweden).
78
Zie artikelen 5 en 8 EVRM en 37 IVRK. Waarover meer in hoofdstuk 5.
74
15
3.3 De Wet gesloten jeugdzorg en haar doelstellingen.
In het begin van deze eeuw ontwikkelden jeugdzorgaanbieders een vorm van residentiële zorg
met specifieke behandelprogramma’s.79 De doelgroep van deze zorg bestond uit jongeren met
ernstige opgroei- en/of opvoedingsproblemen en die bovendien de neiging hebben zich aan de
aangeboden zorg te onttrekken. Deze vorm van zorg kenmerkte zich door gedwongen opneming,
gesloten verblijf en de toepassing van dwangmaatregelen, waaronder gedwongen behandeling.
Dit werd één van de instrumenten van jeugdzorg in een brede waaier van verschillende
ambulante en residentiële hulpvormen.80
Deze door zorg geïnspireerde ingreep was in het begin van deze eeuw echter nog niet
voorzien van een wettelijke grondslag in de Wjz. De groeiende groep van jongeren die voor deze
zorgvorm in aanmerking kwam, werd bij gebrek aan de benodigde faciliteiten geplaatst in een
justitiële jeugdinrichting, op grond van een op de voet van artikel 1:261 BW door de
kinderrechter verstrekte machtiging tot uithuisplaatsing.81
Een wetswijziging van de Wjz kon niet achterwege worden gelaten en leidde tot de
inwerkingtreding op 1 januari 2008 van de Wet gesloten jeugdzorg.82 De wetswijziging vond
zijn uiteindelijke vorm in het toevoegen van Hoofdstuk IVa in de Wet op de jeugdzorg. Met de
inwerkingtreding van deze wet vervielen per gelijke datum de bepalingen voor een gesloten
plaatsing op grond van artikel 1:261 lid 1 BW.83 Jongeren die via een
jeugdbeschermingsmaatregel te maken kregen met een gesloten plaatsing, werden vanaf 2008 in
gesloten jeugdzorgaccommodaties84 geplaatst en hadden tot en met 31 december 2014 te maken
met het juridische kader van artikel 29a tot en met 29y Wjz.85 Kortweg: de Wet gesloten
jeugdzorg.
Een primair doel van de Wet gesloten jeugdzorg was derhalve te voorzien in een
wettelijke titel voor de nieuwe behandelingsvorm in de wet waarin deze thuishoort.86 Ten tweede
voorziet de Wet gesloten jeugdzorg in het faciliteren van de gebouwen waarin de zorg kan
79
Jeugdzorgaanbieders in de zin van artikel 1 lid 1 sub g Wjz: de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die
jeugdzorg verleent, waarop ingevolge deze wet aanspraak bestaat. Per 1 januari 2015 jeugdhulpaanbieder, zie artikel
1.1 Jeugdwet.
80
Forder & Olujíc 2012, p. 6.
81
Liefaard 2008, p. 369-374.
82
Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 578 (Kamerstukken II 2005/06, 30 644).
83
Cardol & Van Rheenen 2012, p. 121.
84
Artikel 29k lid 1 Wjz noemt een instelling bestemd voor gesloten jeugdzorg een ‘accommodatie’.
85
Bruning & Liefaard 2009, p. 99.
86
Kamerstukken II 2004/05, 28 741, nr. 12 (Brief aan de Tweede Kamer van 18 april 2005, plan van aanpak
gesloten civielrechtelijke plaatsing) & Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 1.
16
worden aangeboden. Voor de inwerkingtreding van deze wet kon residentiële zorg, één van de
zwaardere zorgvormen, uitsluitend in justitiële jeugdinrichtingen worden toegepast.87 Behalve in
psychiatrische inrichtingen mochten vrijheidsbeneming en vrijheidsbeperkende maatregelen
slechts worden ingezet binnen de gebouwen die onder het regime van de Beginselenwet justitiële
jeugdinrichtingen (Bjj) vielen.88 Jongeren die geen strafbare feiten hadden gepleegd kwamen zo
op grond van een civielrechtelijke titel in een justitiële jeugdinrichting terecht. Daarbij was het
mogelijk dat zogenaamde ‘twaalfminners’ (minderjarigen jonger dan 12 jaar) werden
‘samengeplaatst’. De zorg in de vorm van jeugdbescherming op civielrechtelijke titel kent
immers geen minimum leeftijdsgrens, zoals het strafrecht wel kent.89 Het werd echter
onwenselijk geacht om jongeren krachtens een civielrechtelijke machtiging samen te plaatsen bij
minderjarigen die in verband met het plegen van strafbare feiten geplaatst waren in justitiële
jeugdinrichtingen.90 Vandaar dat het tweede doel van de Wet gesloten jeugdzorg tevens het
beëindigen inhield van de zogenaamde ‘samenplaatsing’ van jongeren. Vanaf 1 januari 2008
werd met de wetswijziging een einde gemaakt aan deze samenplaatsingen, door het mogelijk
maken van gesloten civielrechtelijke plaatsing in speciaal daartoe bestemde accommodaties
buiten de justitiële jeugdinrichtingen.91
3.4 Rechtswaarborgen in de Wet gesloten jeugdzorg
In verband met de ingrijpendheid van de maatregel was de uithuisplaatsing in gesloten jeugdzorg
onder de Wjz, naast een wettelijke grondslag, met meerdere rechtswaarborgen omgeven. Hierbij
viel onderscheid te maken tussen procedurele en materiële waarborgen.
Een procedurele waarborg in de Wjz was dat – net zoals het geval is voor de
ondertoezichtstelling en de ‘gewone’ machtiging tot uithuisplaatsing op grond van artikel 1:261
BW – gesloten plaatsing slechts met tussenkomst van de kinderrechter kon worden verleend,
87
Forder & Olujíc 2012, p. 6.
Ibid.
89
Artikel 77a Sv kent een minimum leeftijdsgrens van twaalf jaren.
90
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 2; M. Goderie, M. Steketee, J. Mak & M. Wentink, Samenplaatsing
van jongeren in justitiële jeugdinrichtingen, Utrecht: Verwey-Jonker Instituut, 2004.
91
Niettegenstaande het doel om civielrechtelijke en strafrechtelijke geplaatste jongeren te scheiden kon de
kinderrechter op grond van artikel 29k Wjz bij wijze van uitzondering de plaatsing bevelen van een jeugdige in een
justitiële jeugdinrichting indien zulke plaatsing het belang van het kind dient.
88
17
aldus artikel 29b lid 1 Wjz.92 De wetgever was er van meet af aan van uitgegaan dat, gelet op het
vrijheidsbenemende karakter van gesloten jeugdzorg, een rechterlijke machtiging een
voorwaarde was voor de opneming.93 Een andere belangrijke procedurele waarborg was gelegen
in de wettelijk voorgeschreven rechtsbijstand van de jeugdige door een advocaat in artikel 29f lid
2 Wjz. De laatste zuivere procedurele waarborg lag besloten in artikel 29b lid 2 Wjz. Hier werd
gesteld dat een machtiging ten aanzien van een minderjarige slechts kon worden verleend als het
ging om een minderjarige die onder toezicht was gesteld (sub a), of onder voogdij stond van
Bureau Jeugdzorg (sub b), of ten aanzien van wie de ouders/voogden (als wettelijke
vertegenwoordigers) met gedwongen opneming en verblijf instemden (sub c).
Daarnaast valt te wijzen op de volgende, voor de gesloten jeugdzorg geldende,
waarborgen: in de eerste plaats kan gewezen worden op de strenge, wettelijke normering van
artikel 29b lid 3 Wjz.94 Aan de hand van deze materiële waarborg moest er niet alleen sprake zijn
van ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen, maar moesten deze problemen bovendien een
ernstige belemmering van de ontwikkeling naar volwassenheid tot gevolg hebben en moest ten
slotte zijn voldaan aan de voorwaarde dat de maatregel noodzakelijk was om te voorkomen dat
de jeugdige zich aan de zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal
worden onttrokken. Deze laatste voorwaarde weerspiegelt het in de rechtspraak van het EHRM
gehanteerde proportionaliteitsbeginsel, die inhoudt dat de maatregel geen onevenredige inbreuk
mag maken op de al genoemde, door het EVRM beschermde, rechten op persoonlijke vrijheid en
de eerbiediging van het gezinsleven.95 Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt, dat naast dit
proportionaliteitsbeginsel tevens het subsidiariteitsbeginsel bestaat.96 Dit houdt in dat in de
gegeven omstandigheden niet met een minder verstrekkende maatregel dan gesloten jeugdzorg
had kunnen worden volstaan.97 Het wettelijk vereiste dat alvorens een machtiging tot
uithuisplaatsing kon worden verleend, de jeugdige onder toezicht was gesteld of de voogdij
berustte bij een Bureau Jeugdzorg, zijn als uitwerking aan te merken van dit
subsidiariteitsbeginsel. Zodoende geldt deze kinderbeschermingsmaatregel ook als ‘ultimum
remedium’.98
92
Voor een machtiging op grond van artikel 29b lid 1 Wjz, is geen machtiging als bedoeld in artikel 1:261 lid 1 BW
vereist, doch een machtiging als bedoeld in artikel 29b lid 1 Wjz; aldus artikel 1:261 lid 5 BW.
93
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 6 & Rb. Maastricht 25 oktober 2011, LJN BU3427 r.o. 4.1.
94
Zie ook artikel 29c lid 2 Wjz, dat voorziet in de mogelijkheid, van het bij wijze van voorlopige maatregel, tot het
opleggen van een voorlopige machtiging tot uithuisplaatsing in een accommodatie voor gesloten jeugdzorg.
95
EHRM 21 juni 1988, nr. 10 730/84, par. 28 (Berrehab/Nederland).
96
Zie o.a. EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 m.nt. Dute (M.S./Zweden).
97
Bakker & Bentem 2012, p. 111.
98
Hof ’s-Gravenhage 6 augustus 2008, LJN BE9979 r.o. 5.
18
In de tweede plaats was er het wettelijk vereiste van artikel 29b lid 4 Wjz, dat de
machtiging slechts kon worden verleend indien de betrokken stichting Bureau Jeugdzorg, een
indicatiebesluit als bedoeld in artikel 6 lid 1 Wjz had genomen, dat leidde tot verblijf in een
accommodatie voor gesloten jeugdzorg. Deze functie van indicatiestelling was van belang voor
het verkrijgen van aanspraak op zorg en toegang tot jeugdzorg.99 Hierbij was vereist dat het
betrokken Bureau Jeugdzorg had verklaard dat zich een geval voordoet waaraan de in artikel 29b
lid 3 Wjz genoemde voorwaarden voor het opleggen van de maatregel waren voldaan.
In de derde plaats bestond het vereiste dat de genoemde verklaring van Bureau Jeugdzorg
bij het indicatiebesluit, de instemming behoefde van een gekwalificeerde gedragswetenschapper,
aldus artikel 29b lid 5 Wjz.
3.5 Het indicatiebesluit
3.5.1 Algemeen
In artikel 5 lid 1 Wjz was bepaald dat het Bureau Jeugdzorg de taak had te bezien of een cliënt
zorg nodig had in verband met opgroei-, opvoedings- of psychiatrische problemen, dan wel in
verband met problemen van een cliënt, niet zijnde een jeugdige, die het onbedreigd opgroeien
van een jeugdige belemmeren. Blijkens het tweede lid van artikel 5 Wjz hield deze taak mede het
vaststellen of een cliënt was aangewezen op jeugdzorg in, waarop ingevolge de Wjz aanspraak
bestond. Het besluit waarbij werd vastgesteld dat een cliënt was aangewezen op zorg als bedoeld
in artikel 5 lid 2 Wjz, werd aangeduid als het indicatiebesluit. In het kader van de gedwongen
jeugdzorg bepaalde Bureau Jeugdzorg met uitsluiting van anderen op welke jeugdzorg de
minderjarige was aangewezen.100 Bij elk verzoek om uithuisplaatsing, of het nu ging om een
‘gewone’ uithuisplaatsing101 of om gesloten plaatsing102, was de verzoekende instantie verplicht
een indicatiebesluit aan de kinderrechter te overleggen.103 Echter, in artikel 29b lid 6 Wjz, was
99
Den Hollander & Willems-Dijkstra 2012, p. 1.
Als de indicatie strekt tot een uithuisplaatsing in een voorziening voor licht verstandelijk gehandicapte jeugdigen
(jeugd-LVG) kan het Bureau Jeugdzorg de besluitvorming tot de indicatiestelling echter mandateren aan het
Centraal Indicatieorgaan (CIZ). Hof Arnhem 11 juni 2011, LJN AY5546, r.o. 4.4.
101
Artikel 1:261 lid 2 BW jo. artikel 3 lid 5 Wjz.
102
Artikel 29b lid 4 Wjz.
103
Artikel 1:261 lid 2 tweede volzin BW en artikel 29b lid 4 Wjz. Zie ook: Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3,
p. 20 & 22-23.
100
19
een uitzondering opgenomen in het geval Bureau Jeugdzorg geen indicatiebesluit had genomen.
Op grond van het genoemde zesde lid kon de kinderrechter toch een machtiging tot gesloten
jeugdzorg verlenen, indien de Raad van de Kinderbescherming had verklaard dat het in dit geval
toch een jeugdige met ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen betrof. De Raad had ten
aanzien van deze jeugdigen, zoals benoemd in artikel 29b lid 2 Wjz, een ‘vangnetfunctie’.
Het indicatiebesluit was een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet
bestuursrecht (verder genoemd: Awb).104 In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat onder een
besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een
publiekrechtelijke rechtshandeling. Het begrip bestuursorgaan is gedefinieerd in artikel 1:1 Awb.
Het Bureau Jeugdzorg was in de hoedanigheid van indicatiestellend orgaan, aan te merken als
een rechtspersoon bekleed met enig openbaar gezag en zodoende als een bestuursorgaan in de
zin van artikel 1:1 lid 1 onder b Awb.105 Het indicatiebesluit was een publiekrechtelijke
rechtshandeling, omdat het berustte op publiekrechtelijke regelgeving, namelijk de Wjz.106 Voor
de inwerkingtreding van indicatiebesluiten die leidden tot uithuisplaatsing, gold een van artikel
3:40 Awb afwijkend regime. De indicatiebesluiten traden namelijk op grond van artikel 3 lid 4
Wjz niet eerder in werking dan nadat de machtiging van de kinderrechter was verkregen. Door
middel van de schakelbepaling van artikel 29b lid 7 Wjz, gold deze regel ook voor het
indicatiebesluit dat ten grondslag lag aan het verzoek tot uithuisplaatsing in een accommodatie
voor gesloten jeugdzorg.107
3.5.2 De functies van het indicatiebesluit
De indicatiebesluiten die ten grondslag lagen aan de verzoeken tot uithuisplaatsing hadden een
aantal functies: allereerst vestigden zij de aanspraak op de benodigde zorg, aldus artikel 3 lid 3
Wjz. In de context van een uithuisplaatsing, al dan niet in gesloten jeugdzorg, betekende dit dat
met het indicatiebesluit de financiering van de zorg – het verblijf in een accommodatie of bij
pleegouders – werd gegarandeerd.108
In de tweede plaats droeg het indicatiebesluit bij aan de motivering van de noodzaak tot
uithuisplaatsing.109 Omdat het indicatiebesluit een besluit was in de zin van artikel 1:3 Awb,
diende het immers te voldoen aan alle eisen die de Awb aan de totstandkoming van besluiten
104
Den Hollander & Willems-Dijkstra, p. 2.
Bakker & Bentem 2012, p. 114.
106
Ibid.
107
Ibid.
108
Ibid.
109
Ibid.
105
20
stelt. Belangrijke vereisten zijn: het horen van belanghebbenden, een zorgvuldige voorbereiding
– dit kan inhouden dat het bestuursorgaan zich door een deskundige laat adviseren – en een
inzichtelijke en deugdelijke motivering.110 Daarnaast diende het indicatiebesluit te voldoen aan
de eisen die het bijzondere bestuursrecht stelde; zoals was opgenomen in de Wjz.111 In
aanvulling op de Awb waren in de Wjz een aantal aanvullende, inhoudelijke eisen gesteld waar
het indicatiebesluit afkomstig van Bureau Jeugdzorg aan moest voldoen.112 Deze golden als een
specifieke uitwerking van de algemene bepalingen afkomstig uit de Awb. Zo werd in artikel 6 lid
1 sub a t/m e Wjz voorgeschreven dat het Bureau Jeugdzorg in het indicatiebesluit, in ieder geval
een beschrijving van de problemen of dreigende problemen van de cliënt gaf, alsmede van de
ernst en de mogelijke oorzaken daarvan (sub a). Ook was voorgeschreven in het eerste lid dat het
Bureau Jeugdzorg in het indicatiebesluit een beschrijving gaf van de in verband met die
problemen benodigde zorg en het met die zorg beoogde doel (sub b). Verder bestond de eis aan
de inhoud van het indicatiebesluit dat de termijn werd vermeld, gedurende welke de aanspraak
gold nadat de in het besluit voorziene zorg was aangevangen (sub c) en de termijn waarbinnen de
aanspraak tot gelding moest zijn gebracht (sub d). Tot slot gaf het indicatiebesluit een advies wie
de zorg kon of konden verlenen (sub e). De zojuist genoemde vereisten werden weer nader
uitgewerkt in de artikelen 15 tot 20 Uitvoeringsbesluit Wjz. In artikel 15 van dit besluit werd
bijvoorbeeld geregeld dat Bureau Jeugdzorg een aanspraak op vervangende zorg kon aanduiden,
in het geval dat voorzienbaar was dat de zorg waarop de cliënt was aangewezen niet tijdig
beschikbaar was.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de motivering van het indicatiebesluit
zodanig moest zijn dat de belanghebbenden, en natuurlijk de jeugdige in het bijzonder, wisten
waar zij aan toe waren. Anders gezegd: de jeugdige moest weten wat hem te wachten stond en
om welke redenen.113 In die zin diende het indicatiebesluit de rechtszekerheid van de
belanghebbenden.114 Die voorzienbaarheid werd belangrijker naarmate de inbreuk op de
grondrechten ingrijpender was.115 Het indicatiebesluit diende naast de jeugdige, ook de andere
110
Zie de artikelen 3:2 en 3:4 Awb: zorgvuldige voorbereiding en belangenafweging; evenredigheid. Afdeling 3.3
Awb wettelijke advisering (vgl. gedragsdeskundige bij gesloten jeugdzorg, op grond van artikel 3:5 Awb); afdeling
3.7 motivering (deugdelijke motivering op grond van artikel 3:46 Awb). Den Hollander & Willems-Dijkstra 2012,
p. 2.
111
Bakker & Bentem 2012, p. 114.
112
Kamerstukken II 2001/02, 28 168, nr. 3, p. 55 (MvT).
113
Ibid, p. 6-8.
114
Bakker & Bentem 2012, p. 115.
115
Aldus expliciet de MvT bij het voorstel van de Wet gesloten jeugdzorg; Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3,
p. 6.
21
belanghebbenden116: de ouder(s), de pleegouder(s), de grootouder(s) bij wie het kind verblijft,
kortom de opvoeder(s), in de gelegenheid te stellen om te toetsen of zij het met de
indicatiestelling eens waren en of zij meenden dat de beschrijving van de benodigde jeugdzorg
aansloot op de diagnose.117
Een derde functie van het indicatiebesluit was de hoorfunctie die voortvloeide uit artikel
4:8 Awb. Op grond van dit artikel was Bureau Jeugdzorg verplicht belanghebbenden die het
indicatiebesluit niet hadden aangevraagd te horen voordat het indicatiebesluit werd genomen. Bij
gesloten jeugdzorg was dit artikel altijd van toepassing, ook wanneer de gezaghebbende ouder(s)
van de jeugdigen het indicatiebesluit hadden aangevraagd. In dit geval had immers nog altijd de
jeugdige moeten worden gehoord.118 In de praktijk van de toetsing door de kinderrechter lijkt
deze bepaling slechts een beperkte rol te spelen. Dit was volgens Rob Bakker & Ben Bentem een
gemiste kans, aangezien in een juiste toepassing van het hoorrecht een rechtswaarborg was
gelegen dat Bureau Jeugdzorg niet overhaast tot een indicatie voor gesloten jeugdzorg besloot.
Tevens zagen beiden hier een gemiste kans omdat in gevallen waarin de noodzaak van gesloten
plaatsing duidelijk was, een goede invulling van het hoorrecht, de aanvaarding van de maatregel
bij de betrokken belanghebbenden kon bevorderen.119
Tot slot had het indicatiebesluit nog een vierde functie. Deze was vermeld in artikel 29h
lid 3 Wjz, waar bepaald was dat de kinderrechter de geldigheidsduur van de machtiging stelde op
ten hoogste de termijn gedurende welke de jeugdige aanspraak had op het verblijf in de
accommodatie voor gesloten jeugdzorg. De in het indicatiebesluit vast te leggen termijn
gedurende welke de aanspraak gold, bedroeg ten hoogste één jaar na de datum waarop de zorg
waarin het indicatiebesluit voorzag was aangevangen, aldus artikel 23 van het Uitvoeringsbesluit
Wjz.120 De derde en de vierde functie zullen verder buiten beschouwing worden gelaten, gezien
het onderwerp van de scriptie.
116
Daarbij dient opgemerkt te worden dat de kring van belanghebbenden in zaken die betrekking hebben op
jeugdbescherming, ruimer is dan die bedoeld in artikel 798 lid 1 Rv. Volgens deze bepaling wordt onder
belanghebbende verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Voor
zaken die op jeugdbescherming betrekking hebben, heeft de Hoge Raad deze bepaling aldus uitgelegd dat als
belanghebbenden worden beschouwd, naast de instellingen en organen die ingevolge artikel 1:261 lid 1 BW de
uithuisplaatsing kunnen verzoeken, de met het gezag belaste ouder(s), een ander die het minderjarige kind als
behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, en het kind zelf, mits dit twaalf jaar of ouder is (Hoge Raad 21 mei
2010, LJN BL7043; NJ 2010 397 m.nt. Wortmann r.o. 4.3.3.)
117
Kamerstukken II 2001/02, 28 168, nr. 3, p. 55 (MvT).
118
Op grond van artikel 12 lid 1 IVRK en artikel 809 Rv.
119
Bakker & Bentem 2012, p. 115.
120
Ibid.
22
3.6 De instemmingsverklaring
Op grond van artikel 29b lid 5 Wjz moest het door Bureau Jeugdzorg af te geven indicatiebesluit
vergezeld gaan met een instemmingsverklaring van een gedragswetenschapper. Dit artikel stelde
dat de gedragswetenschapper moest behoren tot een bij regeling van de minister aangewezen
categorie.121 Aan de hand van artikel 1 van de Regeling aanwijzing gedragswetenschappers
gesloten jeugdzorg mocht het onderzoek ten behoeve van de instemmingsverklaring uitsluitend
uitgevoerd worden door een geregistreerde gedragswetenschapper, behorende tot één van de
volgende categorieën: de bij het Nederlands Instituut van Psychologen ingeschreven Kinder- en
Jeugdpsychologen die beschikken over de Basisaantekening Psychodiagnostiek van dit instituut;
de leden van de Nederlandse Vereniging van Pedagogen en Onderwijskundigen, die zijn
geregistreerd als Orthopedagoog-Generalist, of degenen die als gezondheidszorgpsycholoog,
psychotherapeut en/of klinisch psycholoog ingeschreven zijn in het register, zoals bedoeld in
artikel 3 en 14 van de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (verder genoemd:
Wet BIG).
Het vereiste van registratie zoals opgenomen in artikel 29b lid 5 Wjz, formuleerde een
wettelijke kwaliteitsgarantie.122 Op deze wijze kon de bijzondere expertise van de
gedragswetenschapper tot zijn recht komen en een meerwaarde betekenen in het onderzoek naar
de noodzaak van gesloten opvang.123
In de wet werden nauwelijks inhoudelijke eisen gesteld aan de instemmingsverklaring
van de gedragswetenschapper. Het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat vrijheidsontneming op
grond van artikel 29b Wjz een ernstige inbreuk maakte op het leven van een minderjarige.124 De
instemmingsverklaring is één van de waarborgen waarmee deze vrijheidsontneming was
omgeven, waardoor ook rechterlijke toetsing mogelijk was.125 Daarom moest deze bepaling, zo
stelde het Hof, dan ook strikt worden toegepast.
Nu in de wet geen duidelijke eisen werden gesteld, zijn er in de rechtspraak enkele
inhoudelijke zorgvuldigheidsvereisten met betrekking tot de instemmingsverklaring
geformuleerd. Zo oordeelde de Rechtbank Utrecht dat een verklaring niet voldeed waarin ‘in het
121
Regeling aanwijzing gedragswetenschappers gesloten jeugdzorg, 19 december 2007, nr. DJB/JZ—2818138.
Regeling van de Minister voor Jeugd en Gezin en Minister van Justitie, Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nrs. 1-2.
122
Cardol & Van Rheenen 2012, p. 125. Geldt ook als uitwerking in een bijzondere bepaling van het vereiste van
een zorgvuldige voorbereiding en wettelijke advisering, artikelen 3:2 en 3:5 Awb.
123
Ibid.
124
Hof ’s-Hertogenbosch 2 augustus 2010, LJN BN5541.
125
Hoge Raad 22 oktober 2010, LJN BO1245; Conclusie A-G Langemeijer in par. 2.8.
23
midden werd gelaten of er sprake was van ernstige opgroei- of opvoedingsmogelijkheden van de
jeugdige die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig belemmerden of dat sprake was van
een ernstig vermoeden daarvan’.126 Vast diende te staan, zo stelde de rechtbank, dat er sprake
was van opgroei- of opvoedingsproblemen. Verder stelde het Hof ’s-Gravenhage dat de
gedragswetenschapper zich niet mocht beperken tot herformulering van het wettelijk criterium
van artikel 29b lid 3 Wjz, de verklaring diende onderbouwd te zijn met controleerbare en
verifieerbare feiten en omstandigheden.127 De Rechtbank Maastricht formuleerde dit echter
scherper door te stellen dat bij de feitelijke onderbouwing groot gewicht toekomt aan de
verklaring van de gedragswetenschapper: ‘deze instemming behoort tot stand te komen na
onderzoek, waarvoor het essentieel wordt geacht dat de gedragswetenschapper enige afstand
betracht tot de door Bureau Jeugdzorg op te stellen verklaring, zodat het oordeel van de
gedragswetenschapper daadwerkelijk van toegevoegde waarde kan zijn’.128 De enkele
omstandigheid dat de gedragswetenschapper in dienst is van Bureau Jeugdzorg staat niet in de
weg van de bruikbaarheid van de instemmingsverklaring.129
Uit de praktijk bleek dat het in artikel 29b lid 5 Wjz voorgeschreven onderzoek een
dossieronderzoek en een gesprek met de minderjarige omvatte.130 Op grond van dit artikel mocht
ten eerste de gedragswetenschapper de instemmingsverklaring niet eerder afgeven voor de
jeugdige kort tevoren onderzocht te hebben. Het gesprek met de minderjarige is een zeer
belangrijk en verplicht element in het onderzoek, eenvoudigweg omdat dit in de memorie van
toelichting vermeld stond: ‘De gedragswetenschapper moet in eigen persoon de jeugdige kort
tevoren hebben onderzocht’.131 Mocht een jeugdige niet met de gedragswetenschapper willen
meewerken aan het gesprek, dan stonden de vereisten van artikel 29b lid 5 Wjz, de verlening van
een machtiging tot een gesloten plaatsing niet in de weg, aldus het Hof Arnhem.132 Het Hof
overwoog in deze zaak dat de minderjarige zelf weigerde de gedragswetenschapper te spreken en
dat uit het dossier voldoende helder bleek dat er sprake was van een zorgwekkende situatie.
Bovendien, zo stelde het Hof, hoeft niet van de gedragswetenschapper verwacht te worden dat
deze meer dan één poging doet om de jeugdige te onderzoeken. Artikel 29b lid 5 Wjz liet echter
geen ruimte om een machtiging af te geven indien de minderjarige niet was onderzocht. Naar de
126
Rb. Utrecht 3 maart 2009, LJN BH7514.
Hof ’s-Gravenhage 6 augustus 2008, LJN BE9979.
128
Rb. Maastricht 8 juni 2010, LJN BM7024 & Rb. Maastricht 25 oktober 2011, LJN BU3427 r.o. 4.3.
129
Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:951/ NJ 2014, 380, r.o. 3.5.3 + 3.5.4 & EHRM 6 januari 2005, nr.
5379/ 02 (Nakach/Nederland).
130
Cardol & Van Rheenen 2012, p. 127.
131
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 20.
132
Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BN3255, r.o. 4.6.
127
24
mening van Goos Cardol & Adrianne van Rheenen had het Hof het vereiste in deze zaak te
soepel gehanteerd. In een andere casus waar de minderjarige niet was gesproken, oordeelde het
Hof ’s-Gravenhage dan ook dat om deze reden niet voldaan was aan de eisen die in de wet en de
jurisprudentie werden gesteld met betrekking tot de waarborgfunctie.133 Slechts wanneer het
‘feitelijk onmogelijk’ was om de minderjarige ‘face-to-face’ te spreken, kon aan dit vereiste niet
worden voldaan.134 Het betreft dan spoedsituaties waarop artikel 29c lid 4 Wjz van toepassing
was. Er zijn ook andere situaties waarin het gesprek met de jongere door de gedragsdeskundige
onmogelijk te organiseren is.135 Bijvoorbeeld als de jeugdige zwijgt, er een ernstig vermoeden is
van vluchtgedrag (zoals bij loverboy-problematiek) of wanneer de minderjarige vanwege
ernstige psychiatrische problemen gevaar loopt en plaatsing geen uitstel verdraagt. Door de Raad
van de Kinderbescherming wordt echter zeer restrictief omgegaan met het concluderen dat een
gesprek niet mogelijk is.136 Het gesprek met de minderjarige is voor de instemmingsverklaring,
zoals hiervoor al werd beschreven, een onmisbaar element voor de oordeelsvorming van de
gedragswetenschapper om de hypothesen en veronderstellingen uit het dossieronderzoek te
kunnen toetsen.137
Ten tweede mocht de verklaring, zo blijkt uit de jurisprudentie, niet berusten op
gedateerd onderzoek. De vermelding van de datum en ondertekening zijn daarom van belang om
te beoordelen of het onderzoek dat ten grondslag ligt aan het afgeven van een
instemmingsverklaring actueel is.138
Waar het op neerkomt is dat bij het onderzoek met betrekking tot de
instemmingsverklaring door de gedragswetenschapper twee wettelijke criteria werden
gehanteerd bij de toetsing van de verkregen informatie uit het dossieronderzoek en het gesprek
met de minderjarige.139 Beide wettelijke criteria zijn afkomstig uit artikel 29b lid 3 Wjz. Het
eerste criterium was in hoeverre er sprake leek te zijn van de vermeende ‘ernstige opgroei- en
opvoedingsproblemen van de minderjarige die zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig
belemmeren’. Het tweede criterium omvatte de noodzaak tot gesloten opvang, waarbij werd
bezien of er geen andere mogelijkheden waren om te voorkomen ‘dat de jeugdige zich aan de
zorg die hij nodig heeft zal onttrekken of daaraan door anderen zal worden onttrokken’. De
gedragswetenschapper diende daarbij rekening te houden met de bedoeling van de wetgever, die
Hof ’s-Gravenhage 4 augustus 2008, LJN BN9213 & Hof ’s-Gravenhage 15 september 2010, LJN BN9318.
Cardol & Van Rheenen 2012, p. 129.
135
Ibid.
136
Ibid, p. 130.
137
Ibid.
138
Rb. Maastricht 18 februari 2010, LJN BL8293.
139
Cardol & Van Rheenen 2012, p. 131.
133
134
25
in de memorie van toelichting had gesteld dat ‘er alleen sprake mag zijn van vrijheidsbeneming
als van jeugdzorg in een open setting onvoldoende verbetering van de situatie kan worden
bereikt’.140
3.7 De rol van Bureau Jeugdzorg onder de Wet op de jeugdzorg
Met het oog op een adequate analyse van de hulpvraag en het verstrekken van de juiste of best
mogelijke zorg werden in de toeleiding tot de jeugdzorg een aantal functies onderscheiden. Een
aantal van de belangrijkste functies, zoals deze in het voorgaande zijn te herkennen, betreffen:
diagnose, indicatiestelling, zorgtoewijzing en plaatsing.141 Deze functies waren in de Wjz, per
provincie in één toegangsconstructie georganiseerd: namelijk in de hoedanigheid van Bureau
Jeugdzorg.142 In de Wjz werd gekozen voor een betere aansluiting en samenwerking tussen de
algemene voorzieningen voor jeugdigen en jeugdzorg, want het uitgangspunt van de wet was dat
de verschillende sectoren moesten samenwerken en samenhang moesten brengen in het aanbod
van jeugdzorg.143 Dit werd bevorderd met één herkenbaar aanspreekpunt: Bureau Jeugdzorg.144
Het was onder de Wjz het enige fysiek herkenbare entree, met zo nodig enkele loketten op
subregionaal niveau. Het uitgangspunt was dan ook dat alle hulpbehoevende cliënten slechts via
deze entree toegang tot de jeugdzorg verkregen.145
De geschetste toegangsconstructie was dekkend voor de regio en behoefte daartoe
samenwerking en afspraken van alle in de regio opererende jeugdzorgvoorzieningen. De
provinciale/grootstedelijke overheid was regisseur voor de planning en financiering van de
regionale toegang. Dat wil zeggen dat onder diens leiding, op grond van een raming van
cliëntstromen in de toegang, een planning van de benodigde capaciteit en kwaliteit van de
onderscheiden functies werd opgesteld. Met de instellingen in de regio werd in overeenstemming
met deze richtlijn een plan opgesteld voor de invulling en realisering van die planning. Dit
regionale plan werd ter goedkeuring voorgelegd aan de minister van Justitie, de zorgverzekeraars
en het provinciaal bestuur.146
140
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3.
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 636.
142
Kamerstukken II 1997/98, 25 619, nr. 14, p. 1 (Jeugdzorg 1998-2001, 14 april 1998).
143
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 638.
144
Kamerstukken II 1997/ 98, 25 619, nr. 14, p. 1 (Jeugdzorg 1998-2001, 14 april 1998).
145
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 636.
146
Ibid, p. 637 & Kamerstukken II 25 619, nr. 14, p. 2-3 (Jeugdzorg 1998-2001, 14 april 1998).
141
26
Naar mijn mening diende deze organisatiestructuur tevens de rechtszekerheid van de
belanghebbenden. Vanwege het gegeven dat in het geval van de gedwongen jeugdzorg, Bureau
Jeugdzorg met uitsluiting van anderen bepaalde op welke jeugdzorg de jeugdige was
aangewezen.147 Dit deed Bureau Jeugdzorg in heel Nederland door middel van het
indicatiebesluit en het hiervoor besproken juridische kader. Aan de hand van deze
organisatiestructuur werd de rechtszekerheid en rechtseenheid gediend voor de
belanghebbenden, zodat de kans op willekeurige machtigingen tot gesloten jeugdzorg of
onthouding van toegang tot gesloten jeugdzorg werd verkleind.
147
Hof Arnhem 11 juni 2011, LJN AY5546.
27
4. De Jeugdwet en de gronden tot uithuisplaatsing gesloten jeugdhulp
4.1 De verantwoordelijkheid van de gemeente en de toegang tot zorg
De op 1 januari 2015 in werking getreden Jeugdwet maakt de gemeenten bestuurlijk en
financieel verantwoordelijk voor de preventie, ondersteuning, hulp en zorg bij opgroeien en
opvoeden, psychische problemen en stoornissen en gaat gepaard met een bezuiniging van € 450
miljoen.148 De verantwoordelijkheid van de gemeenten geldt voor alle vormen van
ondersteuning, hulp en zorg die voorheen vielen onder de verantwoordelijkheid van de
provincie, inclusief de gesloten jeugdzorg.149 Het doel van de wetswijziging is om het
jeugdstelsel te vereenvoudigen en het efficiënter en effectiever te maken, met het uiteindelijke
doel het versterken van de eigen kracht van de jongere en van het zorgend en probleemoplossend
vermogen van diens gezin en sociale omgeving.150 Mede op basis van de voornoemde
evaluatieonderzoeken151 is de regering van oordeel dat er een transformatie nodig is in de
ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en gezinnen naar:
1 – preventie en uitgaan van de eigen verantwoordelijkheid en eigen mogelijkheden van
jeugdigen en hun ouders, met inzet van hun sociale omgeving;
2 – demedicaliseren, ontzorgen en normaliseren door onder meer het opvoedkundig klimaat te
versterken in gezinnen, wijken, scholen en in voorzieningen als kinderopvang en
peuterspeelzalen;
3 – eerder de juiste hulp op maat bieden om het beroep op dure gespecialiseerde hulp te
verminderen;
4 – integrale hulp aan gezinnen volgens het uitgangspunt ‘één gezin, één plan, één regisseur’;
door ontschotting van budgetten ontstaan meer mogelijkheden voor betere samenwerking en
innovaties in ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen en gezinnen;
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 77 (MvT). De korting loopt op van € 120 miljoen in 2015, naar € 300
miljoen in 2016. Vanaf 2017 bedraagt de korting € 450 miljoen. Zie financiële bijdrage Regeerakkoord 2012.
149
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 2 en 13 (MvT).
150
Ibid, p. 2.
151
1) R.L.O. Linschoten, K.P. Goudswaard & J.A. Kamps, Verkeerd verbonden: naar houdbare voorzieningen voor
jeugdigen, Den Haag: Taskforce invoering maatregel AWBZ-zorg voor jeugd-LVG en jeugd-GGZ 2008. 2) J.A.H.
Baecke, e.a., Evaluatieonderzoek Wet op de jeugdzorg: eindrapport, Amersfoort: BMC 2009 (Kamerstukken II
2009/10, 32 202, nr. 1). 3) Parlementaire Werkgroep Toekomstverkenning Jeugdzorg, Jeugdzorg dichterbij, Den
Haag: 2010 (Kamerstukken II 2009/10, 32 296, nr. 7).
148
28
5 – meer ruimte voor professionals om de juiste hulp te bieden door vermindering van
regeldruk.152
Na de decentralisatie blijft het Rijk systeemverantwoordelijk.153 Dat wil zeggen dat het
Rijk de noodzakelijke randvoorwaarden moet creëren, zoals de financiering.154 Voor de lokale
bestuurlijke verhoudingen geeft de Gemeentewet het kader. Met de invoering van de Jeugdwet
wordt een extra dimensie aan het lokale proces toegevoegd.155 Dit gebeurt door aan de
gemeenteraad, op grond van artikel 2.2 lid 1 Jeugdwet, op te dragen om een beleidsplan op te
stellen met betrekking tot het integrale jeugdbeleid. Het beleidsplan bevat de hoofdzaken van het
door de gemeente te voeren beleid. In ieder geval vermeldt het wat de gemeentelijke visie en
doelstellingen zijn van dit beleid en hoe dit beleid zal worden uitgevoerd, aldus artikel 2.2 lid 1
sub a en b Jeugdwet.
In de Jeugdwet wordt het wettelijke recht op zorg vervangen door een jeugdhulpplicht
voor gemeenten.156 Het recht op zorg behorend bij de Wjz leidde ertoe dat eerder dan nodig en
wenselijk was, gezocht werd naar oplossingen buiten de bestaande leefmilieus, aldus de memorie
van toelichting. Als gevolg hiervan ontstond er een overbelasting van de jeugdzorg, wat soms
lange wachtlijsten met zich meebracht.157 Daarnaast was er het negatieve gevolg van de door
rechtswaarborgen158 omgeven indicatiestelling dat dure en tijdrovende bureaucratie opleverde.159
Het VN-Comité voor de Rechten van het Kind behorend bij het IVRK had aan de hand van zijn
concluding observations160 inzake de verdragsrapportage uit 2009, Nederland opgeroepen om
onderzoek te doen naar de lange wachtlijsten en stappen te ondernemen om families te betrekken
bij het voorkomen en oplossen van problemen betreffende de zorg voor jeugdigen.161 De
stelselwijziging heeft geresulteerd in deze zogenaamde gemeentelijke jeugdhulpplicht en is in
artikel 2.3 lid 1 van de Jeugdwet vastgelegd. Gemeenten zijn hierdoor gehouden om voor
jeugdigen die binnen deze gemeente hun woonplaats hebben162, voorzieningen te treffen op het
152
Zoals vervat in artikel 2.1 Jeugdwet.
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 3, 5 en 110 (MvT).
154
Ibid, p. 11.
155
Ibid, p. 5.
156
Ibid, p. 7.
157
Ibid.
158
De besproken Artikelen 6 Wjz en 15 tot en met 20 Uitvoeringsbesluit Wjz, zie par. 3.5.
159
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 7 (MvT).
160
Dit is een per land afgegeven rapportage waarin toegesneden aanbevelingen worden gegeven op de specifieke
problemen van dat land met betrekking op de naleving van het verdrag.
161
Concluding Observations; Netherlands, par. 39-42.
162
Gemeenten zijn financieel verantwoordelijk voor de ondersteuning, hulp en zorg voor alle jeugdigen van diegene
die het gezag over de jeugdige uitoefent en in de betreffende gemeente zijn woonplaats heeft. Hiermee wordt
aangesloten bij het woonplaatsbeginsel van artikel 1:12 BW. Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 79 (MvT).
153
29
gebied van jeugdhulp163 ‘indien naar het oordeel van het college164 een jeugdige of een ouder
jeugdhulp nodig heeft in verband met opgroei- en opvoedingsproblemen, psychische problemen
en stoornissen en voor zover de eigen mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen
ontoereikend zijn’.
Op de gemeentelijke jeugdhulpplicht bestaan twee uitzonderingen: ten eerste vervalt de
plicht wanneer de zorg vanuit een ander wettelijk kader (Zorgverzekeringswet (Zvw), Algemene
Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ), Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo)) kan
worden gefinancierd165. Deze uitzondering geldt bijvoorbeeld voor jeugdigen die in verband met
hun verstandelijke beperking levenslang en levensbreed verblijfszorg nodig hebben. Zij kunnen
dan aanspraak blijven maken op de AWBZ en in de toekomst de Wet langdurige zorg (Wlz).166
Ten tweede vervalt de plicht indien, naar het oordeel van het college, de eigen
mogelijkheden en het probleemoplossend vermogen van de jeugdige of zijn ouders toereikend
zijn om zelf het probleem op te lossen.167 Uitgangspunt blijft dat de ouder de eerste
verantwoordelijke is voor de opvoeding, maar om deze taak goed te kunnen uitvoeren dient
onder meer de inzet van de sociale omgeving versterkt te worden.168 De nadruk op de inzet van
het sociale netwerk, verwijst naar de positieve effecten die aan ondersteuning van het gezin door
het sociale netwerk worden toegekend. Immers, als er voldoende binding, solidariteit en
wederkerigheid in een samenleving aanwezig zijn, vormt dit het sociaal kapitaal dat bijdraagt
aan een ongestoorde ontwikkeling van jeugdigen.169 Robert David Putnam formuleert het als
volgt: ‘Child development is powerfully shaped by social capital’ en ‘social capital keeps bad
things from happening to good kids’.170 Verondersteld wordt dat een sterkere focus op het gezin
en een sterkere verbinding met de sociale omgeving van het gezin leidt tot een groter
probleemoplossend vermogen en daarnaast leidt tot een minder grote afhankelijkheid van de
professionele jeugdzorg.171 Door een vermindering van het beroepen op de jeugdzorg kunnen
eveneens de kosten hiervan worden teruggebracht.172
163
Doordat het wettelijke recht op zorg is vervangen door de jeugdhulpplicht en er wordt ingezet op preventie en de
eigen verantwoordelijkheid van de jongere en diens gezin en omgeving, wordt er in de Jeugdwet gesproken van
jeugdhulp (zoals bedoeld in artikel 1.1 Jeugdwet) in plaats van jeugdzorg.
164
College van burgemeester en wethouders, zoals neergelegd in artikel 5 sub c en 6 Gemeentewet.
165
Aldus artikel 1.2 Jeugdwet.
166
Dörenberg 2014, p. 3.
167
Zoals ligt besloten in artikel 2.3 lid 1 Jeugdwet.
168
T. Van Yperen & A. Woudenberg, Werk in uitvoering. Bouwen aan het nieuwe jeugdstelsel, Utrecht: Nederlands
Jeugd Instituut, Mei 2011.
169
Cardol 2012, p. 3.
170
Putnam 2000, p. 299.
171
Cardol 2012, p. 3.
172
Ibid.
30
Buiten deze twee uitzonderingen zijn gemeenten te allen tijde verplicht een voorziening
te treffen. De door de gemeente te treffen voorziening kan zowel een algemene, vrij
toegankelijke voorziening zijn als een individuele voorziening. Een niet vrije, individuele
voorziening zal vaak betrekking hebben op meer gespecialiseerde zorg. De gemeenteraad bepaalt
hier zelf welke jeugdhulp vrij toegankelijk is en welke niet, maar is ingevolge artikel 2.8
Jeugdwet wel verplicht om dit bij gemeentelijke verordening te regelen. De niet vrij
toegankelijke voorzieningen veronderstellen altijd een verleningsbeslissing, op basis van een
beoordeling door het college van de persoonlijke situatie van de jeugdige.173 Er zal dan eerst
beoordeeld moeten worden of de jeugdige of de ouders deze ondersteuning daadwerkelijk nodig
hebben.174 Hierdoor wordt de toegang tot specialistische zorg, zoals de gesloten jeugdhulp,
afhankelijk gesteld van een verleningsbeslissing van het college, zoals bedoeld in artikel 2.3 lid 1
Jeugdwet.
4.2 De rechtswaarborgen in de Jeugdwet
In hoofdstuk 6 van de Jeugdwet is de gemeentelijke verantwoordelijkheid van de gesloten
jeugdhulp geregeld. In verband met de ingrijpendheid van de maatregel is de uithuisplaatsing
ook hier omgeven met de nodige procedurele en materiële rechtswaarborgen. Artikel 6.1.2 van
de Jeugdwet stemt grotendeels overeen met artikel 29b Wjz.175 Artikel 6.1.2 regelt in het eerste
lid de machtiging van de kinderrechter, die vereist is om een jeugdige ongeacht of hij dit wil, op
te nemen en te doen verblijven in een accommodatie van een jeugdhulpaanbieder inzake gesloten
jeugdhulp.
De tweede procedurele rechtswaarborg omvat de wettelijk voorgeschreven rechtsbijstand
van de jeugdige door een advocaat, weergegeven in artikel 6.1.10 lid 3 Jeugdwet.
De laatste zuivere procedurele waarborg welke besloten lag in artikel 29b lid 2 Wjz, is in
bijna dezelfde vorm overgenomen en neergelegd in artikel 6.1.2 lid 3 Jeugdwet. Hierin wordt
gesteld dat een machtiging ten aanzien van een minderjarige slechts kan worden verleend als het
gaat om een minderjarige, die onder toezicht is gesteld (sub a), of ten aanzien van wie de
wettelijk vertegenwoordiger is, met het gedwongen verblijf en opneming instemt (sub c). Het
173
Dörenberg 2014, p. 3.
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 7 (MvT).
175
Vlaardingerbroek 2015, p. 1.
174
31
enige verschil tussen beide bepalingen is terug te vinden in het feit dat de bedoelde voogdij, uit
artikel 29b lid 2 sub b Wjz, niet meer kan berusten bij de door de provincie ingestelde Bureau
Jeugdzorg, maar berust onder de nieuwe wetgeving bij een gecertificeerde instelling, aldus
artikel 6.1.2 lid 3 sub b Jeugdwet.176 Nu de wetswijziging de jeugdzorg decentraliseert van
provinciaal naar gemeentelijk niveau zullen de kinderbeschermingsmaatregelen vanaf de
inwerkingtreding van de Jeugdwet niet langer door Bureau Jeugdzorg, maar door een
gecertificeerde instelling worden uitgevoerd.177
Tevens is het belangrijke en strenge materiële criterium overgenomen, die de grondslag
geeft voor het verlenen van een machtiging voor gesloten jeugdhulp. Ingevolge artikel 6.1.2 lid 2
sub a en b Jeugdwet moet ook hier sprake zijn van ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen,
die de ontwikkeling van de jeugdige naar volwassenheid ernstig belemmeren, en de opneming en
het verblijf noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de jeugdige zich aan deze jeugdhulp onttrekt
of daaraan door anderen zal worden onttrokken.178 Ook wordt in deze laatste voorwaarde het in
de rechtspraak van het EHRM gehanteerde proportionaliteitsbeginsel weergegeven, welke
inhoudt dat geen onevenredige inbreuk mag worden gemaakt op de door het EVRM beschermde
fundamentele grondrechten. Door middel van de zojuist genoemde waarborgen in artikel 6.1.2
lid 3 Jeugdwet wordt ook het al eerder genoemde subsidiariteitsbeginsel geïncorporeerd.
Hiermee wordt bevestigd dat de kinderbeschermingsmaatregel een ‘ultimum remedium’ is.
Hiertoe wordt pas overgegaan ‘als de ontwikkeling van het kind (ernstig) wordt bedreigd en het
duidelijk is dat hulpverleners in het vrijwillige kader de bedreiging niet kunnen wegnemen’,
aldus de memorie van toelichting.179
Het indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg, dat op grond van artikel 29b lid 4 Wjz een
vereiste was voor de verlening van de machtiging, is in de Jeugdwet vervangen door een besluit
van het college of de gecertificeerde instelling die de ondertoezichtstelling uitvoert of de voogdij
uitoefent. Zij bepalen dat de jeugdige een voorziening nodig heeft, inhoudende jeugdhulp in
combinatie met verblijf in een gesloten accommodatie van een aanbieder van gesloten jeugdhulp.
Deze vestigingsfunctie van een aanspraak op jeugdhulp wordt geregeld in artikel 6.1.2 lid 5
176
Op grond van artikel 1.1 Jeugdwet is een gecertificeerde instelling een rechtspersoon die in het bezit is van een
certificaat of een voorlopig certificaat als bedoeld in artikel 3.3 Jeugdwet en die een kinderbeschermingsmaatregel
of jeugdreclassering uitvoert. Een certificaat wordt verkregen indien de rechtspersoon voldoet aan de kwaliteitseisen
zoals opgenomen in het normenkader JB/JR.
177
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 56 (MvT).
178
Zie ook artikel 6.1.3 lid 2 en artikel 6.1.4 lid 2 Jeugdwet, dat voorziet in de mogelijkheid, van het bij wijze van
een spoedmachtiging of een voorwaardelijke machtiging, tot het uithuisplaatsen in een accommodatie voor gesloten
jeugdhulp.
179
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 30 (MvT).
32
Jeugdwet.180 Het besluit van het college of de gecertificeerde instelling waarin wordt bepaald of
de jeugdige een voorziening nodig heeft, is net als het indicatiebesluit, een besluit in de zin van
artikel 1:3 Awb. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende
een publiekrechtelijke rechtshandeling, zoals bedoeld in artikel 1:3 lid 1 Awb. Ten eerste is de
gecertificeerde instelling aan te merken als een bestuursorgaan met enig openbaar gezag en
zodoende als een bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub b Awb. Ten tweede is het
college aan te merken als een bestuursorgaan, omdat het een orgaan is van een rechtspersoon die
krachtens publiekrecht is ingesteld. In artikel 2:1 lid 1 BW wordt de gemeente als een publiekrechtelijke rechtspersoon ingesteld. Dat het college ook nog eens een orgaan is van de gemeente
blijkt uit artikel 6 Gemeentewet. Op grond van deze wettelijke bepalingen is het college een
bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a Awb. Na vaststelling dat het besluit van
artikel 6.1.2 lid 5 Jeugdwet een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb, zijn ook alle vereisten
die de Awb stelt aan de totstandkoming daarvan, van overeenkomstige toepassing. Door middel
van deze koppeling zijn ook de overige bepalingen afkomstig uit de Awb van overeenkomstige
toepassing. De tweede functie van het besluit is dat het bijdraagt aan de motivering van de
noodzaak tot uithuisplaatsing. Hierbij dient volgens de bepalingen uit de Awb, sprake te zijn van
een inzichtelijke en deugdelijke motivering. Tevens kan geconcludeerd worden dat de gemeente
de taak van Bureau Jeugdzorg als indicatieorgaan overneemt, omdat het college immers zal
moeten bepalen welke voorziening de jeugdige nodig heeft.181 Dit betreft de, eerder al
genoemde, eerste functie: hier wordt de aanspraak op de benodigde jeugdhulp bevestigd.
Vanwege de ingrijpendheid van de maatregel van gesloten jeugdhulp bepaalt artikel 6.1.2
lid 6 Jeugdwet, net als in artikel 29b lid 5 Wjz, dat het verzoek moet zijn voorzien van de
instemming van een gekwalificeerde gedragswetenschapper behorend tot een categorie die bij
nadere regeling is aangewezen.182 Dit zijn namelijk degenen die in een kwaliteitsregister staan
ingeschreven als erkend gedragswetenschapper, zoals bedoeld in artikel 3 en 14 van de Wet
BIG.183 De wettelijke eis blijft dat de gedragswetenschapper de jeugdige kort tevoren in eigen
persoon moet hebben onderzocht. Door middel van het dossieronderzoek en het gesprek met de
jeugdige, moet er getoetst worden of de verlening van de maatregel tot gesloten jeugdhulp
inderdaad noodzakelijk is en voldoet aan het wettelijke criterium voor een machtiging. Ook in de
bepaling van de Jeugdwet worden nauwelijks verdere eisen gesteld aan de
180
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 157 (MvT).
Ibid, p. 125.
182
Een ‘nadere regeling’ vanwege het gegeven dat de Regeling aanwijzing gedragswetenschappers gesloten
jeugdzorg per 1 januari 2015 is komen te vervallen.
183
Vlaardingerbroek 2015, p. 3.
181
33
instemmingsverklaring. Nu wederom in de wet geen duidelijke inhoudelijke vereisten worden
gesteld, zijn de zorgvuldigheidsvereisten die zijn geformuleerd in de jurisprudentie inzake de
verklaring van de gedragswetenschapper, ex artikel 29b lid 5 Wjz, van overeenkomstige
toepassing.184
In spoedeisende situaties waarbij snel handelen geboden is, kan gebruik worden gemaakt
van de mogelijkheid die artikel 6.1.3 Jeugdwet biedt voor het verlenen van een spoedmachtiging.
Deze machtiging kan slechts worden verleend als onmiddellijke verlening van jeugdhulp
noodzakelijk is en de ‘gewone’ machtiging van artikel 6.1.2 Jeugdwet niet kan worden
afgewacht. Anders dan bij een ‘gewone’ machtiging behoeft nog niet te worden aangetoond dat
de jeugdige ernstige opgroei- of opvoedingsproblemen heeft, die noodzaken tot gesloten
jeugdhulp. Voldoende is dat het ernstige vermoeden bestaat dat daarvan sprake is. Dat daarvan
sprake is zal degene die de machtiging verzoekt voor de kinderrechter aannemelijk moeten
maken. Evenmin hoeft het college bepaald te hebben dat de jeugdige een voorziening nodig
heeft, inhoudende gesloten jeugdhulp met verblijf. In het oude stelsel was wel een verklaring van
Bureau Jeugdzorg vereist. Dit wordt blijkens de memorie van toelichting echter als dubbelop
gezien, nu ook de instemming van een gedragswetenschapper is vereist.185 Een verklaring van
het college is daarom in het nieuwe stelsel achterwege gelaten. Ook hier geldt de eis dat de
gedragswetenschapper de jeugdige tevoren heeft onderzocht, aldus artikel 6.1.3 lid 3 Jeugdwet.
Blijkens het derde lid is een uitzondering de situatie waarin onderzoek ‘feitelijk onmogelijk’ is.
Ter verduidelijking is door de Raad van de Rechtspraak opgemerkt dat deze term, zowel slaat op
de situatie waarin de jeugdige feitelijk niet te benaderen is door een gedragswetenschapper
(omdat de jeugdige onvindbaar is), en op de situatie waarin een gedragswetenschapper de
jongere feitelijk wel zou kunnen onderzoeken maar dat het niet wenselijk is vanwege het risico
dat de jeugdige zich dan zal onttrekken.186 De verklaring van de gedragswetenschapper moet in
beginsel tegelijk met het verzoek worden ingediend. Dat is de hoofdregel, echter in spoedeisende
situaties kan de verklaring pas bij de behandeling van het verzoek worden overlegd aan de
kinderrechter.187
184
Vlaardingerbroek 2015, p. 3 & 4.
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 159 (MvT).
186
Ibid.
187
Ibid.
185
34
4.3 Het verzoek tot machtiging van uithuisplaatsing in gesloten jeugdhulp
Artikel 6.1.8 lid 1 Jeugdwet bevat de regeling van degenen die de kinderrechter kunnen
verzoeken een machtiging te verlenen. Het gaat in de eerste plaats om het college. Dit ligt voor
de hand nu voor afgifte van de machtiging een besluit van het college nodig is dat de jeugdige
een voorziening nodig heeft, inhoudende jeugdhulp met verblijf niet zijnde verblijf bij een
pleegouder, ingevolge artikel 6.1.2 lid 5 Jeugdwet.
In de tweede plaats wordt de Raad van de Kinderbescherming genoemd. Hierdoor wordt
aangesloten bij de regeling van het verzoek om een machtiging ‘gewone’ uithuisplaatsing van
artikel 1:261 lid 1 BW.188 Het optreden van de Raad is daarnaast van belang in een situatie zoals
omschreven in artikel 6.1.2 lid 7 Jeugdwet. Het gaat dan om gevallen waarin het college van
oordeel is dat er geen gesloten plaatsing nodig is, en dus ook geen verleningsbeslissing afgeeft,
terwijl de Raad dit wel nodig vindt. Het college is gehouden aan deskundige advisering, maar
‘dat neemt niet weg dat het college een zelfstandige afweging kan maken’ over welke
voorziening precies moet worden getroffen.189 Hierbij heeft het college de nodige
‘beleidsvrijheid’ om uitvoering te geven aan de gemeentelijke visie en doelstellingen van het
beleidsplan, door middel van de zinsnede ‘naar het oordeel van’ in artikel 2.3 lid 1 Jeugdwet.190
Met artikel 6.1.2 lid 7 Jeugdwet wordt de regeling van artikel 29b lid 6 Wjz overgenomen,
waarin de Raad, als tweedelijnsvoorziening, een ‘vangnetfunctie’ heeft ten aanzien van onder
toezicht gestelde of van wie een ondertoezichtstelling wordt verzocht dan wel ten aanzien van
onder voogdij geplaatste jeugdigen.191 In deze gevallen kan de Raad zonder verleningsbeslissing
van het college, aan de kinderrechter verklaren dat gesloten jeugdhulp nodig is en adviseren om
een machtiging af te geven.
In de derde plaats heeft de officier van justitie de mogelijkheid om een machtiging te
verzoeken. Het Openbaar Ministerie maakt zeer zelden van zijn bevoegdheid gebruik en dan
altijd in goed overleg met de desbetreffende Raadsvestiging.192 De bevoegdheid van het
Openbaar Ministerie was onder het oude regime al in artikel 1:261 lid 1 BW opgenomen, en kon
worden ingezet om het niet-optreden van de Raad te kunnen corrigeren. Anno 2009 is een
complicatie dat beide organen onder hetzelfde Ministerie van Justitie ressorteren, dat dus intern
188
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 161 (MvT).
Ibid, p. 7 & 15.
190
Ibid, p. 15.
191
Ibid, p. 162.
192
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 312-313.
189
35
verdeeld kan zijn. Het Openbaar Ministerie zal van zijn bevoegdheid gebruik moeten maken
indien het dat ter bescherming van het kind noodzakelijk acht.193 Soms ligt het initiatief feitelijk
bij het Openbaar Ministerie, maar wordt het verzoek door de Raad ingediend. In dit verband valt
met name te denken aan jeugdige delinquenten. Het proces-verbaal dat de officier van justitie
ontvangt geeft hem aanleiding te denken aan de wenselijkheid van een civielrechtelijke
maatregel van kinderbescherming (bijvoorbeeld omdat de officier van justitie niet een
vrijheidsstraf, maar wél een duidelijke en verplichtende begeleiding door middel van een
ondertoezichtstelling nodig vindt).194
Tot slot, kan ingeval van een jeugdige ten aanzien van wie een gecertificeerde instelling
de voogdij uitoefent, ook deze instelling het verzoek doen, aldus artikel 6.1.8 lid 1 laatste volzin
Jeugdwet.
4.4 Rechtsongelijkheid als gevolg van de Jeugdwet
In artikel 6.1.8 lid 1 Jeugdwet is weergegeven welke instanties of personen een verzoek kunnen
indienen, gericht op het verkrijgen van een machtiging om een jeugdige in een gesloten
jeugdhulpaccommodatie te doen opnemen en te laten verblijven. In verband met de
ingrijpendheid van deze kinderbeschermingsmaatregel is de opneming en het verblijf in de
gesloten jeugdhulp omgeven met meerdere rechtswaarborgen. Eén van deze waarborgen is
gelegen in het vereiste dat een machtiging slechts kan worden verleend door de kinderrechter,
indien het college van de gemeente waar de jeugdige zijn woonplaats heeft, of de gecertificeerde
instelling die de ondertoezichtstelling uitvoert of de voogdij uitoefent, heeft bepaald dat een
voorziening op het gebied van jeugdhulp en verblijf, niet zijnde verblijf bij een pleegouder,
nodig is.195
Bij uitvoering van de door de gemeenteraad geformuleerde visie en doelstellingen,
opgesteld in het beleidsplan zoals bedoeld in artikel 2.2 lid 1 Jeugdwet, bezit het college van
burgemeester en wethouders de nodige ‘beleidsvrijheid’, door middel van de zinsnede ‘naar het
oordeel van’ in artikel 2.3 lid 1 Jeugdwet.196 Volgens de memorie van toelichting is het college
gehouden aan deskundige advisering, maar ‘dat neemt niet weg dat het college een zelfstandige
193
Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 313.
Ibid.
195
Aldus artikel 6.1.2. lid 5 Jeugdwet.
196
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 15 (MvT).
194
36
afweging kan maken’ over welke voorziening precies moet worden getroffen.197 Op deze wijze
kan de gemeente ‘direct’ invloed uitoefenen op de functie van het indiceren van gesloten
jeugdhulp, in de vorm van een verleningsbeslissing. Het feit dat in de gesloten jeugdhulp
voornamelijk bovenregionaal zal worden samengewerkt door de gemeenten, heft de bestuurlijke
onsamenhangendheid tussen de verschillende gemeenten en/of regio’s niet op.198
Daarnaast is de gecertificeerde instelling, die de ondertoezichtstelling uitvoert of de
voogdij uitoefent, degene die kan bepalen of de jeugdige een voorziening op het gebied van
gesloten jeugdhulp nodig heeft, aldus artikel 6.1.2 lid 5 Jeugdwet. De gecertificeerde instelling is
de rechtspersoon die vanaf de inwerkingtreding van de Jeugdwet de
kinderbeschermingsmaatregelen zal gaan uitvoeren.199 Als gevolg van de decentralisering is het
de gemeente die bepaalt welke gecertificeerde instellingen worden gecontracteerd voor de
uitvoering van de kinderbeschermingsmaatregelen.200 De gecertificeerde instelling ontleent haar
bestaansrecht, als ondernemende rechtspersoon, aan de door haar gesloten overeenkomsten met
bijvoorbeeld gemeenten, met betrekking tot de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen.
Door middel van deze afhankelijkheid en het hanteren van het beleidsplan bij een
verleningsbeslissing, zal het naar mijn mening leiden tot een werkwijze van de gecertificeerde
instellingen, die niet al te kritisch of te afwijkend zal zijn van die van de gemeente. Op deze
wijze kan de gemeente ‘indirect’ invloed uitoefenen op de functie van het indiceren van gesloten
jeugdhulp, in de vorm van een verleningsbeslissing door de gecertificeerde instelling.
Slechts in één geval kan er van de werkwijze van artikel 6.1.2 lid 5 Jeugdwet worden
afgeweken. Het gaat dan om gevallen waarin het college van oordeel is dat er geen gesloten
plaatsing nodig is, en dus ook geen verleningsbeslissing afgeeft, terwijl de Raad van de
Kinderbescherming dit wel nodig vindt. De Raad kan dan optreden op grond van artikel 6.1.2 lid
7 Jeugdwet. In het onderhavige artikel wordt de regeling van artikel 29b lid 6 Wjz overgenomen,
waarin de Raad een ‘vangnetfunctie’ heeft ten aanzien van onder toezicht gestelde of van wie
een ondertoezichtstelling wordt verzocht dan wel ten aanzien van onder voogdij geplaatste
jeugdigen.201 In deze gevallen kan de Raad zonder verleningsbeslissing van het college, aan de
kinderrechter verklaren dat gesloten jeugdhulp nodig is en adviseren een machtiging af te geven.
Door de decentralisatie heeft iedere gemeente beleidsvrijheid om zelf invulling te geven
aan de jeugdhulp in haar gemeente. Het aanbod en de toegang tot jeugdhulp zullen afhankelijk
197
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 7 & 15 (MvT).
Ibid, p. 21.
199
Ibid, p. 56.
200
Ibid, p. 31.
201
Ibid, p. 162.
198
37
zijn van de keuzes die op gemeentelijk niveau worden gemaakt. De gemeenten zullen tijdens het
inkoopproces naast de volume letten op de prijs. Aangezien de stelselwijziging gepaard gaat met
een bezuiniging van € 450 miljoen202, zullen de gemeenten in deze werkwijze een manier zien
om op professionele en specialistische jeugdhulp te bezuinigen. Uit onderzoek van de
kinderombudsman blijkt dat jeugdzorginstellingen in Denemarken aangeven dat
kostenoverwegingen voor de gemeenten vaak de doorslag geven bij het bepalen welke zorg
nodig is. Er wordt in de praktijk in eerste instantie gekozen voor een lichtere, en dus goedkopere,
zorg, terwijl deze niet toereikend is en niet passend bij de problematiek van de jeugdige.203 De
gemeenteraad kan dus bij het opstellen van het integrale jeugdbeleid een beleidsplan
samenstellen die het gemeentelijke aanbod van de jeugdhulp kan beïnvloeden. Daarnaast kan het
college aan de hand van de gegeven beleidsvrijheid zelfstandig een oordeel vellen over de
benodigde jeugdhulp die de toegang tot de gemeentelijke jeugdhulp kan beïnvloeden. Dit kan tot
gevolg hebben dat er geen landelijke samenhang is in de jeugdhulp, en er daardoor
rechtsongelijkheid ontstaat. Deze onwenselijke effecten hebben negatieve gevolgen voor de
toegang en het aanbod van jeugdhulp, wat een verzwakking betekent van de rechtspositie van de
minderjarige.
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 77 (MvT). De korting loopt op van € 120 miljoen in 2015, naar € 300
miljoen in 2016. Vanaf 2017 bedraagt de korting € 450 miljoen. Zie financiële bijdrage Regeerakkoord 2012.
203
Dullaert 2013, p. 4.
202
38
5. Internationaal perspectief op gesloten jeugdzorg en gesloten jeugdhulp
5.1 De interne werking van het EVRM en het IVRK
Minderjarigen hebben een bijzondere rechtspositie in het rechtssysteem. Het gaat bij jeugdigen,
gezien de jonge leeftijd, om een kwetsbare groep binnen de samenleving.204 Dit geldt temeer
voor de jeugdige met ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen, die zijn of haar ontwikkeling
naar volwassenheid belemmeren en die maken dat opneming en het verblijf in een gesloten
accommodatie noodzakelijk is. Het is van belang dat de jeugdigen beschermd worden door de
wet om te zorgen dat hun rechten worden gewaarborgd.205 Deze rechten worden door zowel het
nationale als het internationale recht geregeld. De verwerkelijking van dit internationale recht is
in belangrijke mate afhankelijk van de nationale rechtsorde. Het uitgangspunt in Nederland is dat
al het bindende internationale recht automatisch doorwerkt in de Nederlandse rechtsorde.206
Nederland heeft de automatische interne werking van internationaal recht als zodanig aanvaard
en wordt daarom wel aangeduid als een ‘monistische staat’.207 In Nederland is op grond van een
ongeschreven grondwettelijke regel het gehele bindende, geratificeerde internationale recht
onderdeel van de nationale rechtsorde.208 Een belangrijk gevolg van de automatische interne
werking van internationaal recht is dat het de overheidsmacht beperkt. Met andere woorden
betekent dit dat de drie staatsmachten – de wetgevende-, de rechterlijke- en de uitvoerende,
bestuurlijke macht – gebonden zijn aan het internationale recht en daarmee niet in strijd mogen
handelen.209 De wetgever kan dan immers niet door middel van nationale wetgeving de
rechtskracht aan internationale normen ontnemen.210
De in de nationale rechtspraktijk belangrijkste rechtsbron, afkomstig van de
internationale rechtsorde, is het verdrag.211 Eén van de belangrijkste doelstellingen van de
internationale rechtsorde is de bescherming van individuen en het scheppen van voorwaarden
waaronder zij zich vrij kunnen ontplooien. Centraal in het internationaal systeem voor de
United Nations of Childeren’s Fund (Unicef), Independed Institutions. Protecting of childeren’s rights, Florence:
Innocenti Research Centre 2001, p. 3.
205
Ibid.
206
Van Emmerik 2005, p. 701.
207
Nollkaemper 2009, p. 451.
208
De Hoge Raad nam dit al aan in een arrest van 3 maart 1919. Hoge Raad 3 maart 1919, NJ 1919, 371.
209
Barkhuysen 2004, p. 46.
210
Nollkaemper 2009, p. 449.
211
Ibid, p. 451.
204
39
bescherming van individuen staan de fundamentele rechten die worden aangeduid als ‘de rechten
van de mens’.212 Dit zijn fundamentele rechten die bescherming bieden tegen onwettig en
willekeurig gebruik van publiek gezag van staten. De meeste rechten van de mens kunnen echter
wel worden beperkt. De verdragen erkennen dat individuele rechten kunnen botsen met het
algemeen publiek belang of met rechten van andere individuen. De beperkingen van deze
fundamentele rechten moeten wel voldoen aan strikte voorwaarden.213
5.1.1 Gesloten plaatsingen en het EVRM
Artikel 5 EVRM – het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid
Uit de besproken EHRM-jurisprudentie van de zaken Storck/Duitsland en H.L./Verenigd
Koninkrijk, is af te leiden dat de regels betreffende vrijheidsbeneming van artikel 5 EVRM, ook
van toepassing zijn op jeugdigen in een gesloten jeugdzorgaccommodatie. In artikel 5 lid 1 eerste
volzin EVRM is bepaald dat: ‘een ieder recht [heeft] op vrijheid en veiligheid van zijn
persoon’.214 In dezelfde verdragsbepaling zijn bepaalde gevallen of situaties geformuleerd die
van verdragsrechtelijke bescherming zijn uitgesloten. Een verdragsconforme vrijheidsbeneming
geschiedt op basis van een wettelijke grondslag. ‘Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen,
behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’,
aldus artikel 5 lid 1 tweede volzin EVRM. Voor gesloten plaatsing bieden, zoals in het
voorgaande wordt uitgelegd, artikel 29b Wjz en artikel 6.1.2 Jeugdwet de wettelijk
voorgeschreven procedure. Het vereiste van een wettelijke grondslag is bij uitstek een
verschijningsvorm die inhoudt dat de kinderbeschermingsmaatregel niet op willekeurige
gronden, maar slechts op vooraf kenbare, algemeen geldende voorwaarden mag worden
toegepast.215 Uit jurisprudentie van het EHRM blijkt deze gedachte dat artikel 5 EVRM ook
waarborgen bevat tegen willekeur.216 Zo is volgens het EHRM willekeur aanwezig indien de
bestuurlijke autoriteiten niet helder en duidelijk zijn over het doel waarvoor de machtiging wordt
verzocht.217 Daarnaast moeten de plaats en de omstandigheden van de gesloten plaatsing in
212
Nollkaemper, p. 247.
Ibid, p. 271.
214
Het EVRM werd op 4 november 1950 te Rome ondertekend, Trb. 1954, 154. De vertaling is bekend gemaakt in
Trb. 1990, 156. De goedkeuring voor Nederland bij Wet van 28 juli 1954, Stb. 1954, 335.
215
Forder & Olujíc 2012, p. 17.
216
Harris e.a., p. 136.
217
EHRM 24 oktober 1979, Series A, nr. 33, par. 39 (Winterwerp/Nederland) & EHRM 5 februari 2004, nr. 51
564/99, par. 39-42 (Conka/België).
213
40
verhouding staan tot het nagestreefde doel.218 Tevens hecht het EHRM, ter bescherming tegen
willekeur en ter bevordering van de wettigheid van de vrijheidsbeneming, eraan dat de
bepalingen op grond waarvan een persoon kan worden opgesloten transparant en precies zijn.219
Tot slot moet de machtiging tot gesloten uithuisplaatsing en de uitvoering ervan beantwoorden
aan tenminste één van de door artikel 5 lid 1 EVRM genoemde doelen.220
De opneming van een minderjarige is toegestaan op basis van een rechtmatig doorlopen,
wettelijk voorgeschreven procedure en ‘met het doel toe te zien op zijn opvoeding’, zo luidt
artikel 5 lid 1 sub d EVRM. Volgens de memorie van toelichting bij de Wjz betekent opvoeding
in dit verband: ‘dat een jeugdige een programma moet worden geboden ten behoeve van een zo
goed mogelijke opvoeding. De opvoeding is erop gericht jeugdigen, ook al hebben ze op enig
moment ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen die hun ontwikkeling naar volwassenheid
ernstig belemmeren, zover te brengen dat zij kunnen functioneren in de samenleving. Het gaat er
met andere woorden om, met de inzet van jeugdzorg de problemen zodanig weg te nemen of te
verminderen dat deze niet in de weg staan aan een verantwoord maatschappelijk functioneren
van de jeugdige’.221 Nu de memorie van toelichting bij de Jeugdwet niets vermeldt over de
doelstellingen van de gesloten jeugdhulp, maar wel aangeeft dat de bepalingen betreffende
gesloten jeugdhulp niet tot doel hebben om de bestaande praktijk of systematiek te
veranderen222, is het naar mijn mening gerechtvaardigd om te oordelen dat de Jeugdwet dezelfde
doelstelling en betekenis toekent aan het begrip ‘opvoeding’ in dit verband.223
Het EHRM heeft bij de bijzondere rechtvaardigingsgrond van artikel 5 lid 1 sub d EVRM
een bijkomende maatstaf opgelegd waar het telkens onderzoekt of de vrijheidsbeneming
noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.224 In dit verband oordeelt het EHRM dat:
‘detention of an individual is such a serious measure that it is justified only as a last resort where
other severe measures have been considered and found to be insufficient to safeguard the
individual or public interest which require that the person concerned be detained’.225
Geconcludeerd kan worden dat de bepalingen met betrekking tot de gesloten
uithuisplaatsing in de Wjz en de Jeugdwet, voldoen aan de eisen en doelstelling, zoals deze
gesteld worden door artikel 5 EVRM en de daarbij relevante arresten van het EHRM. De Wjz en
218
EHRM 29 januari 2008, nr. 13 229/03, par. 69 (Saadi/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 5 oktober 2004, nr. 45 508/99 par. 116-124 (H.L./Verenigd Koninkrijk).
220
EHRM 29 januari 2008, nr. 13 229/03, par. 69 (Saadi/Verenigd Koninkrijk) & EHRM 24 oktober 1979, Series A,
nr. 33, par. 39 (Winterwerp/Nederland).
221
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3, p. 6 (MvT).
222
‘De verduidelijkingen zijn slechts bedoeld om deze helderder te maken’.
223
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 155 Inleiding (MvT).
224
Forder & Olujíc 2012, p. 18.
225
EHRM 29 januari 2008, nr. 13 229/03, par. 70 (Saadi/Verenigd Koninkrijk).
219
41
de Jeugdwet bevatten een wettelijk voorgeschreven procedure, welke tevens bescherming biedt
tegen willekeur, voldoen aan de rechtvaardigingsgrond van artikel 5 lid 1 sub d EVRM en aan
het proportionaliteits- (noodzakelijkheidsvereiste) en het subsidiariteitsbeginsel (‘ultimum
remedium’). Het proportionaliteitsbeginsel is geregeld in artikel 29b lid 3 Wjz en artikel 6.1.2 lid
2 Jeugdwet, en het subsidiariteitsbeginsel in artikel 29b lid 2 Wjz en artikel 6.1.2 lid 3 Jeugdwet.
Artikel 8 EVRM – recht op eerbiediging van familie- en gezinsleven.
Bij het lezen van artikel 8 EVRM valt het direct op, dat de verdragsbepaling in twee delen is
verdeeld.226 In het eerste lid is namelijk bepaald: ‘een ieder heeft recht op respect voor […] zijn
familie- en gezinsleven’ (family life). Wanneer precies sprake is van family life hangt af van het
bestaan van nauwe betrekkingen in de praktijk.227 Vervolgens wordt in het tweede lid duidelijk
gemaakt dat deze bepaling niet absoluut is, omdat het uitzonderingsclausules bevat die het
lidstaten en publieke instanties toestaan om onder bepaalde voorwaarden een inbreuk te maken
op dit recht.228 Duidelijk mag zijn dat de uithuisplaatsing in een gesloten instelling, een
vergaande inmenging in het familie- en gezinsleven inhoudt. In geval van inmenging in het recht
op family life zijn in het bijzonder drie strikte voorwaarden van belang.
Ten eerste moet, op grond van artikel 8 lid 2 EVRM, de inmenging zijn voorzien bij wet.
Het vereiste van een wettelijke grondslag is een manifestatie van het legaliteitsbeginsel en geldt
als een kernelement van de rechtsstaat.229 De wettelijke grondslag kan zowel bestaan uit formele,
als uit materiële wetgeving, maar moet in alle gevallen voldoende precies en kenbaar zijn. De
vereiste grondslag ziet niet alleen op het bestaan van wetgeving, maar ook op de kwaliteit van de
wet.230 Door middel van de artikelen in artikel 29b Wjz en 6.1.2 Jeugdwet is voldaan aan dit
vereiste.
Ten tweede moet de beperking nodig zijn met het oog op een bepaald, in het tweede lid
genoemd, beschermingswaardig, legitiem belang. Het genoemde belang, waar in geval van een
uithuisplaatsing in een gesloten instelling bij kan worden aangesloten, betreft ‘de bescherming
van de gezondheid of de goede zeden’. In het geval een jeugdige kampt met ernstige opgroei- en
opvoedingsproblemen of te maken heeft met kindermishandeling die zijn ontwikkeling ernstig
226
Kilkelly 2003, p. 6.
EHRM 1 juni 2004, nr. 45 582/99, par. 37 (Lebbink/Nederland).
228
Kilkelly 2003, p. 6.
229
Nollkaemper 2009, p. 271-272.
230
EHRM 27 april 2004, Series A. 50 210/99, par. 50 (Doerga/Nederland).
227
42
belemmeren, kan een beperking van family life op grond van een bescherming van de
gezondheid of goede zeden, als legitiem belang worden aangevoerd.
Ten derde moet de inmenging ‘in een democratische samenleving noodzakelijk’ zijn.
Deze eis heeft het EHRM in zijn jurisprudentie zo uitgelegd dat er een pressing social need voor
de inmenging aanwezig moet zijn en er daarnaast een redelijke verhouding
(proportionaliteitsbeginsel) moet bestaan tussen de zwaarte van de inmenging en het gewicht van
het te beschermen belang.231 Een gerechtelijke instantie moet vervolgens beslissen of de
noodzaak tot een gesloten uithuisplaatsing aanwezig is.232 Bij de beoordeling van de vraag of een
inmenging noodzakelijk is kent het EHRM aan de lidstaten een zekere margin of appreciation
toe.233Aan de lidstaten wordt dan een beoordelingsvrijheid gelaten om een afweging te maken
tussen individuele rechten en algemene publieke belangen. Het EHRM erkent hiermee dat
nationale autoriteiten beter in staat zijn om een oordeel te geven over de noodzakelijkheid en
proportionaliteit van beperkingen.234 Bij de gegeven beoordelingsvrijheid behoort dat bij de
toetsing van de noodzakelijkheid, het Hof slechts op afstand toetst of de lidstaat in redelijkheid
tot deze beslissing kon komen. Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat artikel 8 EVRM geen
uitdrukkelijke procedurele vereisten stelt.235
5.1.2 Gesloten plaatsingen en het IVRK
Artikel 37 sub b IVRK – het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid
Naast de verdragsbepaling van artikel 5 EVRM, worden er ook in artikel 37 IVRK waarborgen
gesteld aan vrijheidsbeneming. In dit verdrag zijn de meest fundamentele rechten van het kind
geformuleerd. Dit maakt het IVRK236 een uniek verdrag en niet zomaar een herhaling van de
fundamentele rechten van het EVRM.237 Op grond van artikel 37 sub b IVRK moeten de staten
die partij zijn, waarborgen dat: ‘geen enkel kind op onwettige of willekeurige wijze van zijn of
haar vrijheid wordt beroofd. De aanhouding, inhechtenisneming of gevangenneming van een
231
EHRM 21 juni 1988, nr. 10 730/84, par. 28 (Berrehab/Nederland).
EHRM 29 september 2006, nr. 12 643/02 (Moser/Oostenrijk) & EHRM 20 december 2001, nr. 32 899/96
(Buchberger/Oostenrijk).
233
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, par. 47 (The Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
234
Nollkaemper 2009, p. 273.
235
EHRM 8 april 2004, nr. 11 057/02, par. 89 & 94 (Haase/Duitsland).
236
Op 20 november 1989 unaniem aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. Op 2
september 1990 werd het verdrag van kracht na ratificatie door twintig lidstaten, artikel 49 lid 1 IVRK. Nederland
heeft het IVRK op 26 januari 1990 ondertekend. Op 8 maart 1995 is het verdrag voor Nederland van kracht
geworden, Trb. 1990, 46 en 170; Trb. 1995, 92.
237
Dörenberg 2010, p. 27.
232
43
kind geschiedt overeenkomstig de wet en wordt slechts gehanteerd als uiterste maatregel en voor
de korst mogelijke passende duur.’ Ook is in het IVRK vereist dat de gronden van
vrijheidsbeneming en de te volgen procedure duidelijk in de wet moeten worden beschreven. Het
verbod van willekeurige vrijheidsbeneming is in artikel 37 sub b IVRK expliciet opgenomen.
Zoals zojuist al werd vermeld is een wettelijke grondslag bij uitstek een verschijningsvorm van
dit verbod op willekeur. Het vereiste van een wettelijke grondslag berust op twee pijlers: ten
eerste een ‘formele’, welke inhoudt dat wetgeving niet op willekeurige, maar op een door de
Grondwet voorgeschreven democratische procedure tot stand komt. Ten tweede op een
‘materiële’ pijler, die inhoudt dat de maatregel niet op willekeurige gronden, maar op slechts
vooraf kenbare, algemeen geldende voorwaarden mag worden toegepast.238 Het verbod van
willekeur in het IVRK is ontleend aan het verbod op vrijheidsbeneming van artikel 9 lid 1 van
het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (verder genoemd:
IVBPR). In een communication239 van het mensenrechtencomité behorende bij het IVBPR in de
zaak Van Alphen/Nederland240, oordeelde het comité dat vrijheidsbeneming willekeurig is,
indien deze, gelet op de situatie, ongeschikt, ongerechtvaardigd of onvoorspelbaar is.
Vrijheidsbeneming moet volgens het Mensenrechtencomité in alle omstandigheden redelijk en
duidelijk zijn, en gelet op de omstandigheden, noodzakelijk.241
Het voorschrift van artikel 37 sub b IVRK dat de vrijheidsbeneming slechts gehanteerd
mag worden ‘als uiterste maatregel’, ziet op de verplichting aan de wetgever en de uitvoerende
instanties, om een kind uitsluitend van zijn vrijheid te beroven indien alternatieven voor
vrijheidsbeneming, gelet op het nagestreefde doel, uitgeput zijn.242 Het voorschrift gebiedt dus te
zeggen dat een jeugdige niet mag worden geplaatst in een gesloten instelling, wanneer een open
residentiële instelling geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken.243 Deze stelling is
gebaseerd op Rule 19 van de United Nations Standard of Minimum Rules for the Administration
of Justice244 (verder genoemd: Beijing Rules). Op grond van de definitie van Rule 2.2 hebben de
Beijing Rules op het eerste oog, uitsluitend betrekking op jeugdigen die vanwege een
(verdenking van) een strafbaar feit worden gedetineerd. In Rule 2 van de United Nations Rules
for Juveniles Deprived of their Liberty245 (Verder genoemd: Havana Rules), worden echter de
238
Forder & Olujíc 2012, p. 17.
Reactie van het VN-Mensenrechtencomité op een individuele klacht.
240
VN-Mensenrechtencomité 23 juli 1990, comm. no. 305/1988 (Van Alphen/Nederland).
241
Liefaard 2008, p. 175-176.
242
Forder & Olujíc 2012, p. 36.
243
Liefaard 2008, p. 194.
244
Resolutie 40/33 (29 november 1985).
245
Resolutie 45/113 (14 december 1990).
239
44
regels en procedures van de Beijing Rules van toepassing verklaard op alle vormen van
detentie.246 Deze Beijing Rule is daarom ook van toepassing op gesloten jeugdzorg.247
Vervolgens is in het procesrechtelijke voorschrift Rule 17 van de Beijing Rules een
subsidiariteitsbeginsel vastgelegd: ‘er [moet] een degelijk onderzoek worden uitgevoerd om uit
te sluiten dat met een alternatieve, minder ingrijpende maatregel volstaan kan worden, waarbij
rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, en de
behoeftes en eigenschappen van het kind’.248
Artikel 37 sub b IVRK schrijft voor dat de vrijheidsbeneming ‘voor de kortst mogelijke
passende duur’ moet zijn. De maatregel moet ophouden zodra het doel is bereikt en er moet
voortvarend aan de gedragsverandering gewerkt worden. Een maatregel die te lang voortduurt is
disproportioneel en om die reden niet verdragsconform.249
Tot slot wordt er in artikel 37 sub d IVRK bepaald dat: ‘ieder kind dat van zijn of haar
vrijheid is beroofd het recht heeft onverwijld te beschikken over juridische en andere passende
bijstand’. Deze verdragsbepaling is geregeld in artikel 29f lid 2 Wjz en artikel 6.1.10 lid 3
Jeugdwet.
Geconcludeerd kan worden dat de bepalingen met betrekking tot gesloten
uithuisplaatsingen in de Wjz en de Jeugdwet, voldoen aan de eisen zoals geformuleerd in artikel
37 IVRK en de daarbij behorende Resoluties en General Comment250. Opvallend ten opzichte
van artikel 5 EVRM, is dat het IVRK expliciet ‘juridische en andere passende bijstand’ vereist in
geval van vrijheidsbeneming van een minderjarige.
Hierdoor kan een meer algemene conclusie worden getrokken dat in de Wjz en de
Jeugdwet is voldaan aan de vereisten van de voornoemde verdragsbepalingen, waardoor met
inachtneming van al deze bepalingen gesloten uithuisplaatsingen verdragsconform kunnen zijn
en een rechtmatige beperking met zich meebrengen van de besproken fundamentele
mensenrechten.
246
General Comment no. 10 (2007), par. 88. In General Comment no. 10 spoort het VN-Kinderrechtencomité de
lidstaten aan tot volledige implementatie van de Havana Rules en de Beijing Rules door deze in hun nationale
wetgeving op te nemen.
247
Forder & Olujíc 2012, p. 36.
248
Liefaard 2008, p. 194.
249
Forder & Olujíc 2012, p. 37-38.
250
General Comment is een document waarin het comité algemene beschouwingen over de mogelijke interpretatie
of betekenis van de artikelen van het verdrag geeft of een beschouwing over de samenhang tussen verschillende
artikelen (holistic approach).
45
5.1.3 Rechtsongelijkheid en het EVRM en het IVRK
Vanwege het ontstaan van rechtsongelijkheid als gevolg van de stelselwijziging, rijst de vraag
met welke verdragsbepalingen, behorend bij het EVRM en het IVRK, de verwachte ongelijke
behandeling in de toegang tot de gezondheidszorg strijdig is. De meest in het oog springende
bepalingen zijn het recht op non-discriminatie van artikel 14 EVRM en artikel 2 IVRK, en het
recht op gezondheidszorg van artikel 24 IVRK. Naast de kinderombudsman heeft ook het
Kinderrechtencollectief251 erop gewezen dat de besproken rechtsongelijkheid zal ontstaan en
aangegeven dat dit in strijd is met artikel 2 IVRK.252
Om te beginnen bevat het EVRM geen recht op gezondheid(szorg) en artikel 14 verbiedt
dan wel discriminatie, maar niet in algemene zin en slechts waar het betreft het verzekeren van
EVRM-bepalingen. Artikel 14 heeft slechts betekenis in samenhang met een ander door het
EVRM beschermd recht, omdat het een zogenaamd accessoir karakter heeft.253
Hoe zit het dan met de interne werking van de bepalingen van het IVRK? Ook deze
laatstgenoemde IVRK-bepalingen zijn vanwege het monistische stelsel onderdeel geworden van
de Nederlandse rechtsorde en zodoende dient het Nederlandse recht wel in overeenstemming te
zijn met de artikelen 2 en 24 van het IVRK. De heersende gedachte van de interne werking is dat
alle geratificeerde verdragsbepalingen, of ze nu negatieve of positieve verplichtingen behelzen,
van de staten eisen dat deze de noodzakelijke maatregelen nemen om te verzekeren dat
individuen hun rechten kunnen uitoefenen. In het geval van artikel 24 IVRK dient de overheid
voorzieningen te treffen ter bevordering van de gezondheid van minderjarigen. Het hebben van
een recht op gezondheidszorg betekent echter niet dat de lidstaat het recht op zorg ook onder alle
omstandigheden tot gelding moet brengen. Met andere woorden: een recht op zorg verleent niet
automatisch aanspraak op zorg. Het recht op zorg wordt begrensd door de beschikbare
mogelijkheden. Om die reden is de overheid vrijgelaten om bij het uitoefenen van haar publieke
taak zelf te bepalen welke maatregelen wanneer genomen worden. Artikel 24 lid 2 sub b IVRK
benadrukt de ontwikkeling van een eerstelijnsgezondheidszorg en sluit hiermee aan bij de
primary health care approach van de World Health Organisation (WHO).254 De WHO gaat er
251
Het Kinderrechtencollectief is een coalitie die zich inzet voor een betere naleving van de het VNKinderrechtenverdrag in en door Nederland en bestaat uit: Defence for Children, NJR, Augeo-Foundation, Bernard
van Leer Foundation, Stichting Kinderpostzegels Nederland, UNICEF Nederland, Ieder(in), Terre des Hommes, met
als adviseur het Nederlands Jeugdinstituut.
252
Kinderrechtencollectief, Kinderrechten in Nederland, De vierde ngo-rapportage van het Kinderrechtencollectief
aan de VN-Kinderrechtencomité, update 2014, p. 28.
253
Barkhuysen 2004, p. 81.
254
Blaak, Kaandorp & Meuwese 2005, p. 385-386.
46
vanuit dat de basisgezondheidszorgvoorzieningen bijdragen aan de sociale en economische
ontwikkeling van een land. De organisatie wil daarom dat regeringen een gezondheidszorgbeleid
voeren dat erop gericht is de volksgezondheidszorg zo dicht mogelijk bij de mensen te brengen
en de behoeften van de lokale gemeenschappen tot het middelpunt te maken van het
gezondheidszorgsysteem. De eerstelijnsgezondheidszorg vraagt om een holistische benadering
en kan niet los gezien worden van de algemene sociale en economische ontwikkeling in de
samenleving.255 De holistische visie op gezondheid, zoals de WHO deze heeft gedefinieerd,
omvat: ‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being, and not merely the
absence of disease or infirmity’ (Alma Ata Verklaring 1978).256 Hoewel deze definitie
veelvuldig is bekritiseerd vanwege haar zeer brede reikwijdte, wordt ze nog steeds als de meest
gangbare definitie gebruikt in het gezondheidsrecht.257 Door middel van de brede reikwijdte van
de holistische visie, waarvan het fysieke, mentale en sociale welzijn onderdeel zijn, kan worden
betoogd dat dit recht zich ook uitstrekt over de gesloten uithuisplaatsingen. In het geval van
gesloten uithuisplaatsingen, dat geldt als tweedelijnsgezondheidszorg in het kader van opgroeien opvoedingsproblemen258, zullen juridische aanspraken dan nog wel slechts in bijzondere
omstandigheden aan het recht op zorg te ontlenen zijn. Daarvoor is nationale
uitvoeringswetgeving nodig.259 De gezondheidsvoorziening voor het geval van een gesloten
uithuisplaatsing is opgenomen in de Wjz en de Jeugdwet. Aan de hand van deze regelingen in de
nationale wetgeving handelt Nederland op grond van artikel 24 IVRK verdragsconform.
Het in artikel 2 lid 1 IVRK gewaarborgde discriminatieverbod sterkt zich, gezien de
bewoordingen ervan, uit tot alle in het verdrag beschreven materiële rechten van het kind260,
waaronder het recht op gezondheidszorg. Met een beroep op artikel 2 – ‘de staten die partij zijn
bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind
onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook, ongeacht […] welstand,
handicap, geboorte of andere omstandigheid van het kind of van zijn ouder of wettige voogd’ –
krijgen de uitgangspunten van artikel 24 IVRK extra betekenis voor alle minderjarigen, in welke
Nederlandse gemeente dan ook. Op grond van artikel 24 IVRK erkennen staten het recht van het
kind op genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen ter preventie
en behandeling van ziekte, maar ook de toegang tot voorzieningen voor het herstellen van de
255
Detrick 1999, p. 405-408.
Blaak, Kaandorp & Meuwese 2005, p. 385-386.
257
Detrick 1999, p. 405-408.
258
E. Pommer, H. Van Kempen & K. Sadiraj, Jeugdzorg in groeifase, Ontwikkelingen in gebruik en kosten van de
jeugdzorg, Den Haag: Sociaal Cultureel Planbureau 2011, p. 10.
259
Blaak, Kaandorp & Meuwese 2005, p. 385-386.
260
CRvB 24 januari 2006, RSV 2006/84, m.nt. G.J. Vonk.
256
47
gezondheid.261 ‘De staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of
haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden’, aldus de
tweede volzin van het eerste lid van artikel 24 IVRK. In essentie is de strekking van beide
artikelen, dat alle minderjarigen het recht hebben op het genot van de grootst mogelijke mate van
gezondheid, en een voor ieder kind gelijk recht op voorzieningen ter preventie en behandeling
van ziekte, maar ook op een gelijk recht met betrekking tot de toegang tot de voorzieningen voor
het herstellen van de gezondheid.
261
Detrick 1999, p. 404.
48
6. Conclusie
Met deze scriptie heb ik een bijdrage willen leveren aan de kritische discussie omtrent de
stelselwijziging in de jeugdzorg. De nieuw ingevoerde Jeugdwet voorziet in de bestuurlijke en
financiële randvoorwaarden van de decentralisatie, om in plaats van de provincie, de
verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de jeugdzorg te verleggen naar de gemeente.
Vooraanstaande deskundigen op het gebied van de rechten van het kind, zoals de
kinderombudsman en het Kinderrechtencollectief hebben hun zorgen geuit over de besproken
wetswijziging. Beide deskundigen hebben aangegeven dat als gevolg van de invoering van de
Jeugdwet rechtsongelijkheid ontstaat ten aanzien van de toegang tot de jeugdzorg. Aan de hand
van dit onderzoek is daarnaast vast komen te staan dat deze zorgen van de deskundigen gegrond
zijn en dat de rechtsongelijkheid zich zelfs uitstrekt over het aanbod van de jeugdhulp. Ik heb in
deze scriptie onderzocht dat dit leidt tot een zwakkere rechtspositie voor minderjarigen in de
gesloten jeugdzorg.
In het licht van dit onderzoek heb ik in hoofdstuk 2 de jeugdzorg vanuit historisch
perspectief besproken. Dit was noodzakelijk om een duidelijk beeld te schetsen omtrent de
doelstellingen van de jeugdzorg en om de stelselwijziging en het rechtsvergelijkend onderzoek in
hoofdstuk 3 en 4 in een breder perspectief te plaatsen.
Na dit rechtsvergelijkend onderzoek, tussen de vervallen Wjz en de Jeugdwet, blijken
nagenoeg alle procedurele en materiële rechtswaarborgen behorend bij de gesloten
uithuisplaatsing te zijn overgenomen, waardoor de rechtspositie van de jeugdige op het eerste
gezicht geen negatieve gevolgen lijkt te ondervinden van de stelselwijziging. Er is echter één
significant verschil: het indicatiebesluit afgegeven door Bureau Jeugdzorg, wordt onder de
Jeugdwet vervangen door een besluit van het college of de gecertificeerde instelling, waardoor
de gemeente de taak van Bureau Jeugdzorg als indicatieorgaan overneemt. Het college en de
gecertificeerde instelling zullen voortaan bepalen of een jeugdige jeugdhulp nodig heeft in
verband met opgroei- en opvoedingsproblemen. Dit impliceert het volgende: ten eerste stelt de
gemeenteraad een beleidsplan op met betrekking tot het integrale jeugdbeleid en bevat wat de
gemeentelijke visie en doelstellingen zijn van dit beleid en hoe dit beleid zal worden uitgevoerd.
Ten tweede bezit het college bij de uitvoering van dit beleidsplan de nodige beleidsvrijheid, om
zelfstandig een oordeel te vellen welke voorziening precies getroffen moet worden. Op deze
wijze kan de gemeente ‘direct’ invloed uitoefenen op de functie van het indiceren van gesloten
jeugdhulp en op deze manier de toegang beïnvloeden. Ten derde bepaalt de gemeente welke
49
gecertificeerde instellingen worden gecontracteerd voor de uitvoering van kinderbeschermingsmaatregelen. De gecertificeerde instelling ontleent haar bestaansrecht aan de door haar gesloten
overeenkomsten met bijvoorbeeld de gemeente. Door middel van deze afhankelijkheid en het
hanteren van het beleidsplan bij een verleningsbeslissing, zal de gecertificeerde instelling een
niet al te kritische of afwijkende houding hebben ten opzichte van de gemeente. Op deze wijze
kan de gemeente ‘indirect’ invloed uitoefenen op de functie van het indiceren van gesloten
jeugdhulp. Deze stelselwijziging heeft geresulteerd in de zogenaamde gemeentelijke
jeugdhulpplicht waar echter twee belangrijke uitzonderingen op bestaan en op deze manier wordt
het wettelijke recht op zorg vervangen.
Daarnaast gaat deze stelselwijziging gepaard met een forse bezuiniging262, waardoor de
gemeenten in deze werkwijze een manier zien om op professionele en specialistische jeugdhulp
te bezuinigen. Er zal in de praktijk, net als in Denemarken, in eerste instantie worden gekozen
voor lichtere en goedkopere zorg. Door deze werkwijze op grond van kostenoverwegingen kan
de gemeente invloed uitoefenen op het aanbod van jeugdhulp, omdat eerder goedkopere en
lichtere zorg wordt gecontracteerd met gecertificeerde instellingen. Bij deze grote bestuurlijke en
financiële verantwoordelijkheid behorend bij de Jeugdwet krijgen de gemeenten grote invloed op
de bevoegdheden inzake het aanbod en de toegang tot jeugdhulp. Dit heeft tot gevolg dat er geen
landelijke samenhang in het aanbod en de toegang tot de jeugdhulp zal bestaan en waardoor, net
als in Denemarken, rechtsongelijkheid zal ontstaan. In Denemarken heeft dit uiteindelijk tot
gevolg gehad dat een jeugdige in de ene gemeente wel de gewenste en benodigde jeugdhulp
krijgt, terwijl een jeugdige in een andere gemeente met exact dezelfde problematiek minder
effectieve of zelfs helemaal geen jeugdhulp ontvangt. De (grote) gemeentelijke verschillen
hebben ertoe geleid dat in Denemarken ‘zorgnomaden’ zijn ontstaan. Het reële gevaar van
rechtsongelijkheid betekent een verzwakking van de rechtspositie van minderjarigen met
betrekking tot het recht op een gelijke toegang tot en aanbod van de voorzieningen in de
gezondheidszorg, omdat dezelfde toegang en het aanbod van de jeugdhulp afhankelijk is van de
gemeente waar de minderjarige woont.
Vervolgens komt er in hoofdstuk 5 door middel van de systematische interpretatiemethode vast te staan dat de kinderbeschermingsmaatregel van de gesloten uithuisplaatsing, in
zowel de Wjz, als in de Jeugdwet, voldoen aan de uitzonderingsclausules die strikt gelden bij de
beperking van de fundamentele verdragsbepalingen, van het recht op persoonlijke vrijheid van
artikel 5 EVRM en artikel 37 IVRK, en het recht op family life van artikel 8 EVRM. De
Kamerstukken 2013/14, 33 684, nr. 3, p. 77 (MvT). De korting loopt op van € 120 miljoen in 2015, naar € 300
miljoen in 2016. Vanaf 2017 bedraagt de korting € 450 miljoen. Zie financiële bijdrage Regeerakkoord 2012.
262
50
Nederlandse Staat heeft de verplichting om de nationale wetgeving in overeenstemming te laten
zijn met het internationale recht op grond van de interne werking van het laatstgenoemde recht.
Vanwege deze interne werking zijn ook de artikelen 2 en 24 van het IVRK onderdeel geworden
van de Nederlandse rechtsorde. Op grond van artikel 24 IVRK dient de overheid voorzieningen
te treffen ter bevordering van de gezondheid van minderjarigen, maar het recht op zorg wordt
wel begrensd door de beschikbare mogelijkheden. Om die reden zijn de lidstaten vrijgelaten om
bij het uitoefenen van deze publieke taak zelf te bepalen welke maatregelen wanneer genomen
worden. De gezondheidsvoorziening voor het geval van een gesloten uithuisplaatsing is
opgenomen in de Wjz en de Jeugdwet. Ook op grond van artikel 24 IVRK handelt Nederland
verdragsconform. Echter door het ontstaan van rechtsongelijkheid en de daarmee gepaard gaande
verzwakking van de rechtspositie van de minderjarigen, met betrekking tot het recht op een
gelijke toegang en een gelijk aanbod van gesloten jeugdhulp, als gevolg van de decentralisatie,
handelt Nederland in strijd met het discriminatieverbod van artikel 2 IVRK. Hiermee kan
worden geconcludeerd dat op grond van een verdragsbepaling de decentralisatie van de
jeugdzorg, in de hoedanigheid van de Jeugdwet, tot een zwakkere rechtspositie voor
minderjarigen in de gesloten jeugdzorg leidt.
Ten slotte zal ik afsluiten met een drietal aanbevelingen. Ten eerste: doordat iedere
gemeente grote beleidsvrijheid heeft om zelf invulling te geven aan de jeugdhulp, zal dit met
zich meebrengen dat er grote landelijke verschillen ontstaan in het aanbod en de toegang tot de
gesloten jeugdhulp. Mijn eerste aanbeveling luidt dan ook om de beleidsvrijheid van de
gemeenten inzake de bevoegdheden rondom het aanbod en de toegang van gesloten jeugdzorg te
beperken. Het is naar mijn mening verstandiger om dergelijke bevoegdheden, betreffende
minderjarigen met ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen, landelijk op een uniforme wijze te
organiseren. Concreet zal dit betekenen dat de bevoegdheid van de gemeenteraad om een
beleidsplan op te stellen, met betrekking tot het integrale jeugdbeleid, op grond van artikel 2.2
lid 1 Jeugdwet, niet meer van toepassing is op het gemeentelijke jeugdbeleid inzake de gesloten
jeugdzorg. Daarnaast dient ook de beleidsvrijheid die het college bezit, op grond van artikel 2.3
lid 1 Jeugdwet, te worden ingeperkt. Met als doelstelling om de gesloten jeugdhulp buiten het
bereik van de beleidsvrijheid te stellen. Ter vervanging hiervan adviseer ik om algemene regels
betreffende het aanbod en toegang van de gesloten jeugdhulp te laten opnemen in hoofdstuk 6
van de Jeugdwet. Daarbij is het raadzaam om een ‘commissie gesloten jeugdhulp’ in te stellen
die bijvoorbeeld een beleidsplan of beleidsregels in de zin van artikel 4:81 Awb opstelt,
waardoor het college kan worden verplicht om een voorziening te treffen indien zij in contact
komen met een jeugdige met ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen en in aanmerking komt
51
voor gesloten jeugdhulp. In een dergelijk systeem bestaan er uniforme regels wat betreft de
jeugdhulpplicht indien er sprake is van gesloten jeugdhulp. Op deze manier zal er geen sprake
zijn van een reëel gevaar op rechtsongelijkheid.
Ten tweede heeft de Raad van de Kinderbescherming vanaf 1 januari 2015 een
belangrijke taak te vervullen. In geval er door de gemeente geen verleningsbeslissing wordt
gegeven om gesloten jeugdhulp te verlenen, zal de Raad dit door middel van de in de wet
aangereikte ‘vangnetfunctie’, moeten opvangen en op eigen initiatief moeten verklaren dat er
toch sprake is van een jeugdige met ernstige opgroei- en opvoedingsproblemen. Mijn
aanbeveling luidt dan ook dat de Raad in een dergelijk geval haar wettelijke bevoegdheid ter
harte neemt en op grond van het belang van het kind, de kinderrechter zal moeten verzoeken toch
een machtiging te verlenen.
Tot slot heeft ook het Kinderrechtencomité behorend bij het IVRK een belangrijke rol te
vervullen met gebruikmaking van haar rapportages, in de vorm van concluding observations. In
deze rapportage zal het Comité kritiek en aanbevelingen moeten geven, wat betreft de zojuist
genoemde verdragsschending als gevolg van de decentralisatie van de jeugdzorg in lidstaat
Nederland. Mijn laatste aanbeveling luidt dan ook dat het Comité de verzwakking van de
rechtspositie van minderjarigen in de gesloten jeugdzorg sterk veroordeelt, zodat deze kritiek zal
bijdragen aan een verdragsconform jeugdhulpbeleid en een effectievere bescherming van de
fundamentele kinderrechten afkomstig uit de verdragsbepalingen. In de eerstvolgende
concluding observations zal dan duidelijk moet blijken, dat het in Nederland gevoerde
jeugdbeleid strijdig is met het discriminatieverbod van artikel 2 IVRK en daarnaast zal het
Comité moeten betogen dat een dergelijk beleid tegelijkertijd in strijd is met de eigen nationale
Grondwet. In artikel 1 van de Nederlandse Grondwet zijn namelijk het gelijkheidsbeginsel en het
discriminatieverbod geformuleerd, en luidt: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in
gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie […] op welke grond dan ook, is niet
toegestaan’.
Ius est ars boni et aequi – het recht is de kunst van het goede en het gelijke.
52
7. Literatuurlijst
Asser/De Boer 1*2010
J. de Boer, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.
1. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2010.
Bakker & Bentem 2012
R. Bakker & B. Bentem, ’Het indicatiebesluit: waarborg of formaliteit?’ in: Kindvriendelijke
opsluiting. Gesloten plaatsing in het licht van mensenrechten, Leiden: NJCM boekerij 2012.
Barkhuysen 2004
T. Barkhuysen, Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiële bestuursrecht,
Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004.
Blaak, Kaandorp & Meuwese 2005
M. Blaak, M. Kaandorp & S. Meuwese, Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen: Ars
Aequi Libri 2005.
Bruning 2001
M.R. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming: Naar een nieuw maatregelenpakket na
honderd jaar kinderbescherming, Amsterdam: Kluwer 2001.
Bruning & Liefaard 2009
M.R. Bruning & T. Liefaard, Ontwikkelingen en knelpunten in de gesloten jeugdzorg, Tijdschrift
voor familie- en jeugdrecht 2009, afl. 2009-4, nr. 42.
Van der Burgt 1922
A.W. Van der Burgt, Kinderrechter en ondertoezichtstelling, Alphen aan den Rijn: Samson
1922.
Cardol 2012
G. Cardol, Het versterken van de eigen kracht van het gezin, Tijdschrift voor familie- en
jeugdrecht 2012, nr. 65.
Cardol & Van Rheenen 2012
G. Cardol & A. Van Rheenen, ’De instemmingsverklaring: waarborg of formaliteit?’ in:
Kindvriendelijke opsluiting. Gesloten plaatsing in het licht van mensenrechten, Leiden: NJCM
boekerij 2012.
Detrick 1999
S. Detrick, A commentary on the UN convention on the rights of the child. The Hague: Kluwer
Law International/Martinus Nijhoff Publishers 1999.
53
Doek & Vlaardingerbroek 2009
J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en Jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch
2009.
Dörenberg 2010
V.E.T. Dörenberg, Kind en stoornis, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010.
Dörenberg 2014
V.E.T. Dörenberg, Transitie jeugdzorg: een thematische beschouwing van de gevolgen voor de
jeugd-GGZ en de jeugd-LVB, Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2014, nr. 62.
Van Emmerik 2005
M. van Emmerik, Toepassing van het kinderrechtenverdrag in de Nederlandse rechtspraak,
NJCM-bulletin 2005, jrg. 30, nr. 6.
Forder & Olujíc 2012
C. Forder & F. Olujíc, ‘Gesloten jeugdzorg in het licht van mensenrechten en de rechten van het
kind’, in: Kindvriendelijke opsluiting. Gesloten plaatsing in het licht van mensenrechten, Leiden:
NJCM boekerij 2012.
Giele 1981
J. Giele, ’De arbeidersenquête van 1887, Deel 3: De Vlasindustrie, Tilburg. Eindverslag’, uit:
Toelichtingen. Kinderarbeid en sociale wetgeving, Nijmegen: Uitgeverij Link 1981.
Harris e.a. 2008
D. Harris, M. O’Boyle, C. Warbrick & C. Buckley, Law of the European Convention on Human
Rights, Oxford: Oxford University Press 2008.
Den Hollander & Willems-Dijkstra 2012
M.P. den Hollander & T.A. Willems-Dijkstra, Indicatiebesluiten in de Wet op de jeugdzorg,
Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2012, nr. 70.
Kilkelly 2003
U. Kilkelly, Human rights handbook no. 1. The right to respect for private and family life, a
guide to the implementation of article 8 ECHR, Straatsburg: Directorate General of Human
Rights Council of Europe 2003.
De Langen 1989
M. de Langen, ’Het recht van kinderen op eerbiediging van het privé- en gezinsleven door de
overheid’, in: Kinderen en Recht, 1989, p. 287-300 Reader Jeugdrecht I.
Liefaard 2008
T. Liefaard, Deprivation of liberty of children in light of international human rights law and
standards (diss. Amsterdam VU), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2008.
54
Nollkaemper 2009
A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom Juridische
Uitgevers 2009.
Putnam 2000
R.D. Putnam, Bowling alone, New York: Simon & Schuster 2000.
Schuyt 1991
C.J.M. Schuyt, Op zoek naar het hart van de verzorgingsstaat, Leiden/Antwerpen: Stenfert
Kroese 1991.
Simon & Van Damme 1989
F. Simon & D. van Damme, ‘De pedagogisering van de kinderlijke leefwereld. De ‘Ligue de
l’Enseignement’ en de oorsprong van enkele parascolaire initiatieven’, in: E. Verhellen, F.
Spiesschaert & L. Cattrijsse (e.a.), Rechten van kinderen. Een tekstbundel van de
Rijksuniversiteit Gent naar aanleiding van de Uno-conventie voor de rechten van het kind.
Antwerpen/Arnhem: Kluwer/Gouda Quint 1989.
Stoffelen 2015-1
A. Stoffelen, Bejubeld Deens stelsel voor jeugdzorg niet zaligmakend, De Volkskrant, 3 januari
2015.
Stoffelen 2015-2
A. Stoffelen, In het Deense Gladsaxe biedt de ‘familieskolen’ (familieschool) therapie aan, De
Volkskrant, 3 januari 2015.
Storimans 2006
Th. Storimans, Geschiedenis en achtergronden van de wettelijke leerplicht, Justitiële
Verkenningen 2006, jrg. 32, nr. 6.
Tilanus 2000
C.P.G. Tilanus, ’Jeugdzorg in historisch perspectief’, in: J. Hermans, e.a., Handboek Jeugdzorg,
Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2000.
Vlaardingerbroek 2015
P. Vlaardingerbroek, Gronden tot plaatsing in gesloten jeugdhulp, Tekst & Commentaar
Personen- en familierecht, commentaar op artikel 6.1.2 Jeugdwet, Kluwer Navigator (bewerkt
tot) 1 januari 2015.
Woestenburg 2014
T. Woestenburg, De nieuwe jeugdzorgwet wordt precies verkeerd ingevoerd, De Correspondent
25 april 2014.
55
Staatsblad:
-
Wet van 19 september 1874, Stb. 1874, 130.
Wet van 7 juli 1900, Stb. 1900, 111.
Wet van 26 november 1900, Stb. 1900, 205.
Wet van 6 februari 1901, Stb. 1901, 63.
Wet van 6 februari 1901, Stb. 1901, 64.
Wet van 12 februari 1901, Stb. 1901, 65.
Wet van 5 juli 1921, Stb. 1921, 834.
Wet van 28 juli 1954, Stb. 1954, 335.
Wet van 20 december 2007, Stb. 2007, 578.
Tractatenblad:
-
Trb. 1954, 154 (Engelse vertaling EVRM).
Trb. 1990, 46 (Engelse en Franse vertaling IVRK).
Trb. 1990, 156 (Nederlanse vertaling EVRM).
Trb. 1990, 170 (Nederlandse vertaling IVRK).
Trb. 1995, 92.
Kamerstukken:
-
Handelingen Staten-Generaal, Bijlagen 1897-1898, nr. 160-3.
Kamerstukken II 1997/98, 25 619, nr. 14.
Kamerstukken II 2001/02, 28 168, nr. 3.
Kamerstukken II 2004/05, 28 741, nr. 12.
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nr. 3.
Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3.
Kamerstukken II 2009/10, 32 202, nr. 1.
Kamerstukken II 2009/10, 32 296, nr. 7.
Kamerstukken II 2013/14, 31 839, nr. 393.
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. 3.
Kamerstukken II 2013/14, 33 684, nr. G.
Jurisprudentie:
-
EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74 (The Sunday Times/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 24 oktober 1979, Series A, nr. 33 (Winterwerp/Nederland).
EHRM 24 maart 1988 Series A, vol. 130 (Olsson/Zweden).
EHRM 21 juni 1988, nr. 10 730/84 (Berrehab/Nederland).
EHRM 27 augustus 1997, NJ 1999, 464 m.nt. Dute (M.S./Zweden).
EHRM 20 december 2001, nr. 32 899/96 (Buchberger/Oostenrijk).
EHRM 5 februari 2004, nr. 51 564/99 (Conka/België).
EHRM 8 april 2004, nr. 11 057/02 (Haase/Duitsland).
56
-
EHRM 27 april 2004, Series A. 50 210/99 (Doerga/Nederland).
EHRM 1 juni 2004, nr. 45 582/99, par. 37 (Lebbink/Nederland).
EHRM 5 oktober 2004, nr. 45 508/99 (H.L./Verenigd Koninkrijk).
EHRM 6 januari 2005, nr. 5379/ 02 (Nakach/Nederland).
EHRM 16 september 2005, nr. 61 603/00 (Storck/Duitsland).
EHRM 29 september 2006, nr. 12 643/02 (Moser/Oostenrijk).
EHRM 29 januari 2008, nr. 13 229/03 (Saadi/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 12 oktober 2009, nr. 33 670/96 (Koniarska/Verenigd Koninkrijk).
EHRM 18 april 2013, nr. 7075/10 (Ageyevy/Rusland).
Hoge Raad 3 maart 1919, NJ 1919, 371.
Hoge Raad 21 mei 2010, LJN BL7043; NJ 2010 397 m.nt. Wortmann.
Hoge Raad 22 oktober 2010, LJN BO1245.
Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:951/ NJ 2014, 380.
CRvB 24 januari 2006, RSV 2006/84, m.nt. G.J. Vonk.
Hof ’s-Gravenhage 4 augustus 2008, LJN BN9213.
Hof ’s-Gravenhage 6 augustus 2008, LJN BE9979.
Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BN3255.
Hof ’s-Hertogenbosch 2 augustus 2010, LJN BN5541.
Hof ’s-Gravenhage 15 september 2010, LJN BN9318.
Hof Arnhem 11 juni 2011, LJN AY5546.
Rb. Amsterdam 23 januari 2009, LJN BH0778.
Rb. ’s-Hertogenbosch 27 februari 2009, LJN BH4397.
Rb. Utrecht 3 maart 2009, LJN BH7514.
Rb. Maastricht 18 februari 2010, LJN BL8293.
Rb. Maastricht 8 juni 2010, LJN BM7024.
Rb. Maastricht 25 oktober 2011, LJN BU3427.
Resoluties:
Resolutie 40/33
United Nations Standard of Minimum Rules for the Administration of Justice, Resolutie 40/33
van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (29 november 1985).
Resolutie 45/113
United Nations Rules for Juveniles Deprived of their Liberty, Resolutie 45/113 Algemene
Vergadering van de Verenigde Naties (14 december 1990).
General Comment:
General Comment no. 10 (2007)
General Comment no. 10 (2007), Children’s Right in Juvenile Justice, VN-Kinderrechtencomité
44e zitting, 15 januari-2 februari 2007, CRC/C/GC 10, 25 april 2007.
57
Concluding Observations:
Concluding Observations; Netherlands
United Nations Convention on the Rights of the Child, Concluding Observations; Netherlands,
CRC/C/NLD/CO/3, 27 maart 2009.
Communication VN-Mensenrechtencomité IVBPR:
23 juli 1990, comm. no. 305/1988 (Van Alphen/Nederland).
Ministeriële Regeling:
Regeling aanwijzing gedragswetenschappers gesloten jeugdzorg, 19 december 2007, nr.
DJB/JZ—2818138. Regeling van de Minister voor Jeugd en Gezin en Minister van Justitie,
Kamerstukken II 2005/06, 30 644, nrs. 1-2.
Rapporten:
United Nations of Childeren’s Fund (Unicef), Independed Institutions. Protecting of childeren’s
rights, Florence: Innocenti Research Centre 2001.
M. Goderie, M. Steketee, J. Mak & M. Wentink, Samenplaatsing van jongeren in justitiële
jeugdinrichtingen, Utrecht: Verwey-Jonker Instituut, 2004.
R.L.O. Linschoten, K.P. Goudswaard & J.A. Kamps, Verkeerd verbonden: naar houdbare
voorzieningen voor jeugdigen, Den Haag: Taskforce invoering maatregel AWBZ-zorg voor
jeugd-LVG en jeugd-GGZ 2008.
J.A.H. Baecke, e.a., Evaluatieonderzoek Wet op de jeugdzorg: eindrapport, Amersfoort: BMC
2009.
Parlementaire Werkgroep Toekomstverkenning Jeugdzorg, Jeugdzorg dichterbij, Den Haag:
2010.
T. Van Yperen & A. Woudenberg, Werk in uitvoering. Bouwen aan het nieuwe jeugdstelsel,
Utrecht: Nederlands Jeugd Instituut, Mei 2011.
E. Pommer, H. Van Kempen & K. Sadiraj, Jeugdzorg in groeifase, Ontwikkelingen in gebruik en
kosten van de jeugdzorg, Den Haag: Sociaal Cultureel Planbureau 2011.
Kinderrechtencollectief, Kinderrechten in Nederland, De vierde ngo-rapportage van het
Kinderrechtencollectief aan de VN-Kinderrechtencomité, update 2014 [laatst geraadpleegd: 114-2015].
http://www.kinderrechten.nl/images/16/433.pdf
58
Internetbron:
De Bie & Roose 2009
M. de Bie & R. Roose, De zorg om de jeugd en het eeuwige opvoedingstekort, versie 2009 09 05
(essay) [laatst geraadpleegd: 11-4-2015].
http://www.canonsociaalwerk.eu/essays/Maria%20de%20Bie%20Rudi%20Roose%20%20Zorg%20om%20de%20jeugd%20en%20het%20eeuwige%20opvoedingstekort.pdf
Dullaert 2013
Brief van de kinderombudsman Marc Dullaert waarin hij zijn zorgen uit aan de vaste
commissieleden Volksgezondheid, Welzijn en Sport [laatst geraadpleegd: 11-4-2015].
https://www.dekinderombudsman.nl/ul/cms/fckuploaded/20131008BrieCieVWSdecentralisatie.pdf
59