Hoge Raad der Nederlanden

13 juli 2007
Eerste Kamer
Rek.nrs. R07/100HR (OK 135), R07/101HR (OK 136) en
R07/102HR (OK 137)
MK
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak R07/100 van:
de rechtspersoon naar het recht van Delaware
(Verenigde Staten van Amerika) BANK OF
AMERICA CORPORATION,
gevestigd te Charlotte, Verenigde Staten van
Amerika,
VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het
voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
verder: Bank of America,
advocaten: mrs. E. Grabandt, S.M. Bartman en
J.P. Heering,
t e g e n
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
P. SCHOENFELD ASSET MANAGEMENT LLC,
gevestigd te New York, Verenigde Staten
van Amerika,
3. J.T.M. DE LAAT,
wonende te Lage Mierde,
4. J.F. VAN DER STEENE,
wonende te Rotterdam,
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
5. J.D. STENEKER,
wonende te Gorredijk,
6. J.A. DE VRIES,
wonende te Groningen,
VERWEERDERS in het principale
cassatieberoep, verzoekers in het
voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
verder: VEB c.s.,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
e n
t e g e n
7. ABN AMRO HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS in het principale
cassatieberoep en in het voorwaardelijk
incidentele cassatieberoep,
verder: ABN AMRO,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf
Altenstadt,
e n
t e g e n
9. de rechtspersoon naar het recht van
Schotland THE ROYAL BANK OF SCOTLAND
GROUP PLC,
gevestigd te Edinburgh, Verenigd
Koninkrijk,
10.FORTIS N.V.,
gevestigd te Utrecht,
11.de naamloze vennootschap naar het recht
van België FORTIS S.A./N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
12.de rechtspersoon naar het recht van
Spanje BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO
S.A.,
gevestigd te Santander, Spanje,
VERWEERSTERS in het principale
cassatieberoep en in het voorwaardelijk
incidentele cassatieberoep,
tezamen verder: het Consortium,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff,
2
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
e n
3
t e g e n
de rechtspersoon naar het recht van Engeland
en Wales BARCLAYS PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE in cassatie,
verder: Barclays,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
en in de zaak R07/101 van:
BARCLAYS,
VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het
voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
t e g e n
VEB c.s.,
VERWEERDERS in het principale
cassatieberoep, verzoekers in het
voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n
t e g e n
ABN AMRO,
VERWEERSTERS in het principale
cassatieberoep en in het voorwaardelijk
incidentele cassatieberoep,
e n
t e g e n
BANK OF AMERICA,
VERWEERSTER in het principale cassatieberoep
en in het voorwaardelijk incidentele
cassatieberoep,
e n
t e g e n
het CONSORTIUM,
VERWEERSTERS in het principale
cassatieberoep en in het voorwaardelijk
incidentele cassatieberoep,
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
4
en in de zaak R07/102 van:
ABN AMRO,
VERZOEKSTERS tot cassatie, verweersters in
het voorwaardelijk incidentele
cassatieberoep,
t e g e n
VEB c.s.,
VERWEERDERS in het principale
cassatieberoep, verzoekers in het
voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
e n
t e g e n
BANK OF AMERICA,
VERWEERSTER in het principale cassatieberoep
en in het voorwaardelijk incidentele
cassatieberoep,
e n
t e g e n
het CONSORTIUM,
VERWEERSTERS in het principale
cassatieberoep en in het voorwaardelijk
incidentele cassatieberoep,
e n
t e g e n
BARCLAYS,
BELANGHEBBENDE in cassatie.
5
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
1.
Het geding in feitelijke instanties
R07/100, R07/101 en R07/102
in
de
zaken
VEB c.s. hebben op 27 april 2007 een verzoekschrift
ingediend bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te
Amsterdam en verzocht:
1.
2.
3.
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang
van zaken van ABN AMRO Holding en haar dochtervennootschap ABN AMRO Bank, over het tijdvak vanaf
1 januari 2006 tot en met heden;
bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
beschikking
bij
wijze
van
onmiddellijke
voorzieningen voor de duur van het geding:
primair
a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te
verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering
van, of medewerking te verlenen aan enige
handeling ter (verdere) uitvoering van, de
koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank of
America
van
22
april
2007,
met
verdere
voorzieningen als nader omschreven onder b) tot
en met d) van het verzoekschrift;
subsidiair
a) ABN AMRO Bank voor de duur van het geding te
verbieden over te gaan tot (verdere) uitvoering
van, of (verdere) medewerking te verlenen aan
enige handeling ter uitvoering van de koopovereenkomst zonder voorafgaande goedkeuring van
de algemene vergadering van aandeelhouders van
ABN AMRO Holding, met verdere voorzieningen als
nader omschreven onder b) tot en met d);
primair en subsidiair
zodanige (andere) voorzieningen te treffen als
de ondernemingskamer geraden acht;
ABN AMRO te veroordelen in de kosten van het geding.
Het Consortium heeft zich wat het verzoek van VEB
c.s.
betreft
gerefereerd
aan
het
oordeel
van
de
ondernemingskamer.
ABN AMRO heeft verzocht het verzoek af te wijzen.
De ondernemingskamer heeft, voorzover in cassatie
6
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
van belang, bij beschikking van 3 mei 2007 ABN AMRO Bank
en voor zoveel nodig ABN AMRO Holding verboden, bij wijze
van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur
van het geding over te gaan tot (verdere) uitvoering van,
of (verdere) medewerking te verlenen aan enige handeling
ter uitvoering van de koopovereenkomst inzake de aandelen
in ABN AMRO North America Holding Company, gesloten op
22 april 2007 tussen ABN AMRO Bank en Bank of America dan
wel over te gaan tot het nemen van enig ander besluit als
gevolg
waarvan
America
(de
Holding
Company
groepsvennootschappen
onderscheidenlijk
goedkeuring
van
onderneming
geheel
worden
de
van)
ABN
AMRO
onderscheidenlijk
of
gedeeltelijk
vervreemd,
zonder
(buitengewone)
algemene
North
haar
wordt
voorafgaande
vergadering
van aandeelhouders van ABN AMRO Holding tot het aangaan
van die overeenkomst.
De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze
beschikking gehecht.
2.
De gedingen in cassatie
Tegen
de
beschikking
van
de
ondernemingskamer
hebben Bank of America (R07/100), Barclays (R07/101) en
ABN AMRO (R07/102) beroep in cassatie ingesteld.
VEB c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van de
principale
cassatieberoepen
en
hebben
incidenteel cassatieberoep ingesteld.
voorwaardelijk
7
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
Het
Consortium
heeft
geconcludeerd
tot
verwerping
van de principale cassatieberoepen en tot referte in de
voorwaardelijk incidentele cassatieberoepen.
Bank of America (in de zaken R07/101 en R07/102) en
ABN AMRO (in de zaken R07/100 en R07/101) hebben bij
verweerschrift
geconcludeerd
tot
vernietiging
van
de
bestreden beschikking.
Bank
of
geconcludeerd
America,
tot
Barclays
verwerping
en
van
ABN
de
AMRO
hebben
voorwaardelijk
incidentele cassatieberoepen.
De
inhoud
van
de
gedingstukken
wordt
als
hier
herhaald en ingelast beschouwd.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman
strekt
in
de
zaak
R07/100
tot
vernietiging
van
de
bestreden beschikking, in de zaak R07/101 tot verwerping
van het beroep en in de zaak R07/102 tot vernietiging van
de bestreden beschikking van de ondernemingskamer in het
principale
cassatieverzoek
en
tot
verwerping
van
het
incidentele cassatieverzoek.
De advocaten van partijen hebben schriftelijk op de
conclusie gereageerd, die van Barclays op 29 juni 2007,
die van het Consortium op 2 juli 2007, die van VEB c.s.
en die van Bank of America op 4 juli 2007.
8
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
3.
Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan -
deels veronderstellenderwijs
-
van het volgende worden uitgegaan.
(i) ABN AMRO Holding is de tophoudstervennootschap van
een internationaal opererend bankconcern; ABN AMRO Bank
is
een
van
haar
dochtermaatschappijen.
Tezamen
of
als
concern worden zij hierna ook wel aangeduid als ABN AMRO.
(ii)
De
bevinden
belangrijkste
zich
in
bankactiviteiten
Nederland,
de
van
Verenigde
ABN
Staten
AMRO
van
Amerika, Brazilië en Italië. De Amerikaanse activiteiten,
met name LaSalle Bank Corporation - verder: LaSalle zijn in 1979 en latere jaren verworven door middel van
acquisities.
(iii)
ABN
AMRO
Holding
heeft
een
notering
aan
de
Amsterdamse Effectenbeurs van Euronext N.V. en aan de New
York Stock Exchange.
(iv) Bank of America is een van de grootste banken van de
Verenigde Staten.
(v) Op 16 januari 2007 heeft de bestuursvoorzitter (Chief
Executive Officer, verder: CEO) van Bank of America in
The
Wall
Street
Journal
verklaard
dat
zijn
bank
geïnteresseerd is in de verwerving van LaSalle.
(vi) In de eerste maanden van 2007 hebben Bank of America
en ABN AMRO hierover contacten gehad.
(vii) Op 20 februari 2007 heeft The Children's Investment
Fund Management (UK) LLP (verder: TCI), dat meer dan 1%
9
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
van het geplaatste kapitaal van ABN AMRO Holding hield,
in een brief aan ABN AMRO Holding kritiek geuit op de
strategie van ABN AMRO, haar bedrijfsmatige prestaties en
lage waardering van het aandeel, en voorstellen gedaan
prestaties en waardering te verbeteren door af te stappen
van haar acquisitiestrategie en actief te streven naar
opsplitsing van ABN AMRO.
(viii)
Nadat
ABN
AMRO
Holding
op
19
maart
2007
had
bericht dat zij exclusieve inleidende besprekingen met
Barclays voerde over een mogelijke combinatie van de twee
bankconcerns, heeft zij samen met Barclays op 20 maart
2007 de contouren van het bestuur, “de governance”, van
een nieuwe bankcombinatie bekendgemaakt en gemeld dat de
periode van exclusiviteit 30 dagen omvatte.
(ix) Bij brief van 12 april 2007 aan de voorzitter van
het
bestuur
(verder:
van
ABN
Groenink),
en
AMRO
de
Holding,
voorzitter
R.W.J.
van
Groenink
de
raad
van
commissarissen, A.C. Martinez (verder: Martinez), hebben
de
CEO’s
van
het
Consortium
bericht
dat
zij
voor
de
verwerving van ABN AMRO een alternatief voorstel wilden
doen, dat zou resulteren in een sterkere onderneming met
onmiddellijk en op lange termijn grotere voordelen voor
aandeelhouders
en
met
mogelijkheden
voor
groei
en
superieure dienstverlening ten behoeve van cliënten en
werknemers
aanzienlijke
van
ABN
AMRO.
hoeveelheid
Zij
werk
meldden
hebben
dat
verricht
zij
een
om
hun
10
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
voorstellen te formuleren, ook met financiële, juridische
en
andere
informatie,
adviseurs
dat
goedkeuringen
zij
van
belangrijkste
en
in
hun
met
staat
besturen
toezichthouders
behulp
waren
snel
hadden
van
openbare
te
handelen,
verkregen
hadden
en
benaderd.
de
Het
Consortium liet weten erop te vertrouwen dezelfde “due
diligence”-informatie
te
verkrijgen
als
Barclays
en
verzocht om een spoedige bespreking van zijn voorstellen.
(x) Op 13 april 2007 heeft ABN AMRO Holding bevestigd dat
zij deze uitnodiging van het Consortium zorgvuldig zou
behandelen.
(xi) Op 16 april 2007 heeft VEB in een brief ABN AMRO
Holding
voorgehouden
dat
deze,
alvorens
aandeelhouders
een fusievoorstel te doen, gesprekken met het Consortium
diende te voeren. Bij brief van dezelfde dag heeft VEB
aan Martinez en Groenink nadere informatie gevraagd over
onder meer de redenen om een fusie of overname na te
streven en met Barclays exclusieve fusiebesprekingen te
voeren
volgen.
en
Bij
niet
langer
brief
van
de
19
“stand
april
alone”-strategie
2007
heeft
ABN
te
AMRO
Holding aan VEB bevestigd een en ander op 23 april 2007
met haar te zullen bespreken.
(xii) Op 17 april 2007 heeft ABN AMRO Holding in een
persbericht laten weten dat zij "ermee (heeft) ingestemd
om [het Consortium] begin volgende week in Amsterdam te
ontmoeten voor een gesprek waarin zij hun intenties en
11
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
belangstelling uiteen kunnen zetten". Die dag heeft ABN
AMRO
Holding
ook
aangekondigd
de
exclusiviteitsperiode
ter zake van de onderhandelingen met Barclays te hebben
verlengd tot en met 20 april 2007.
(xiii) Op 17 april 2007 heeft Bank of America aan ABN
AMRO
Holding
volgende
bericht
vier
LaSalle
dagen
heeft
te
willen
met
het
verwerven.
De
oog
daarop
een
verlengde
periode
van
boekenonderzoek plaatsgevonden.
(xiv)
Op
20
april
2007
is
de
exclusiviteit voor Barclays - zonder nadere berichtgeving
- verstreken.
(xv) Op 22 april 2007 hebben ABN AMRO Bank en Bank of
America
onder
het
recht
van
de
Staat
New
York
een
koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aandelen
in
de
moedermaatschappij
van
LaSalle,
ABN
AMRO
North
America Holding Company, voor een koopprijs van maximaal
US$
21
miljard
(€
15,5
miljard)
in
contanten.
Deze
koopovereenkomst bevat een “go shop”-regeling op grond
waarvan derde partijen tot 6 mei 2007 de mogelijkheid
kregen een “superior proposal” inzake de koop van LaSalle
te doen, dat Bank of America vervolgens gedurende vijf
werkdagen
zou
mogen
evenaren
om
alsnog
LaSalle
te
verwerven. Als Bank of America niet een gelijk bod deed,
kon ABN AMRO Bank de koopovereenkomst beëindigen tegen
betaling aan Bank of America van een “termination fee”
van
US$
200
miljoen.
Of
sprake
is
van
een
“superior
12
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
proposal”, wordt door ABN AMRO Bank vastgesteld, waarbij
het
bod,
dat
in
contanten
moet
luiden
en
geen
financieringsvoorbehoud mag bevatten, wordt beoordeeld op
zijn
hoogte
regulatory
alsmede
and
likelihood
of
op
other
"(…)
all
aspects
consummation".
legal,
(…),
Als
de
financial,
including
levering
the
van
de
aandelen in ABN AMRO North America Holding Company niet
op of vóór 1 mei 2008 zou hebben plaatsgevonden, mochten
beide partijen de koopovereenkomst beëindigen.
(xvi)
ABN
AMRO
gegarandeerd
dat
Bank
zij
heeft
voor
in
het
deze
koopovereenkomst
aangaan
en
uitvoeren
daarvan geen goedkeuring van haar aandeelhouders nodig
heeft.
(xvii)
Op
23
april
2007
hebben
ABN
AMRO
Holding
en
Barclays bekend gemaakt overeenstemming te hebben bereikt
over
een
fusie
fusieakkoord
verwachting
en
hebben
gepubliceerd.
geëffectueerd
zij
de
De
door
hoofdlijnen
fusie
een
van
wordt
ruilbod
het
naar
waarbij
houders van gewone aandelen ABN AMRO voor elk bestaand
gewoon aandeel ABN AMRO 3,225 nieuwe aandelen Barclays
ontvangen. De totale waarde van dit bod, dat uitgaat van
een waarde van een gewoon aandeel van € 36,25, bedraagt
omgerekend € 67 miljard. Blijkens het persbericht is de
verkoop van LaSalle een voorwaarde voor de gestanddoening
van het bod van Barclays, wordt het biedingsbericht naar
verwachting in juli 2007 gepubliceerd, wordt in augustus
13
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
2007 de bijzondere vergadering van aandeelhouders van ABN
AMRO Holding gehouden en wordt in het vierde kwartaal van
2007 de transactie voltooid.
(xviii) Op 23 april 2007 heeft ABN AMRO Holding tevens de
verkoop
van
LaSalle
aan
Bank
of
America
voor
US$
21
miljard bekendgemaakt.
(xix)
In
Holding
een
en
reactie
Barclays
op
de
heeft
publicaties
VEB
dezelfde
van
ABN
AMRO
dag
als
haar
standpunt bekendgemaakt dat de verkoop van LaSalle een
“majeure transactie” is, dat het in strijd is met goede
corporate governance dat het bestuur van ABN AMRO niet
voornemens
is
die
transactie
ter
goedkeuring
voor
te
leggen aan aandeelhouders, dat alternatieven, waaronder
“het
mogelijke
bod”
van
het
Consortium,
een
redelijke
kans verdienen, en dat de verkoop van LaSalle in strijd
is
met
dit
uitgangspunt
en
ter
goedkeuring
dient
te
worden voorgelegd aan de aandeelhoudersvergadering. Haar
bezwaren heeft zij geuit in een gesprek met het bestuur
van ABN AMRO Holding en herhaald bij brief van 24 april
2007 aan ABN AMRO Bank.
(xx)
Het
Consortium
persberichten
van
ABN
heeft
AMRO
in
een
Holding
reactie
en
op
Barclays
de
van
23 april 2007 aan Martinez en Groenink schriftelijk laten
weten
dat
voorgenomen
zijn
voorstellen
fusie
tussen
ABN
in
AMRO
verhouding
tot
Holding
Barclays
en
de
"would offer superior immediate and sustainable value for
14
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
your shareholders" en gunstiger waren voor de klanten en
werknemers van ABN AMRO. Nu zijn voorstellen en plannen
mede LaSalle betreffen, wenste het Consortium inzicht te
verkrijgen in de omstandigheden waaronder de verkoop van
LaSalle kan worden beëindigd.
(xxi)
Op
24
april
2007
heeft
Groenink
mede
namens
Martinez het Consortium nadere verduidelijking van zijn
voorstellen
gevraagd
en
voorgesteld
terzake
op
korte
termijn bijeen te komen.
(xxii) Op 25 april 2007 heeft ABN AMRO nadere details
verstrekt over de voorwaarden van de koopovereenkomst met
Bank of America, met name inzake de "go shop"-clausule.
(xxiii) RBS heeft op 25 april 2007 mede namens Fortis en
Santander per fax aan Groenink bericht dat het Consortium
beschikbaar was voor overleg om 17.00 uur in Edinburgh,
waar die dag de algemene vergadering van aandeelhouders
van RBS werd gehouden. Voorts zette RBS de hoofdlijnen
van
de
door
het
Consortium
voorgestelde
potentiële
transactie uiteen. De (indicatieve) waarde van zijn bod,
voor ongeveer 70% in contanten en voor ongeveer 30% in
aandelen RBS, bedroeg in totaal € 72,2 miljard. Dit bod
werd gedaan onder meer onder de voorwaarde dat LaSalle
onderdeel blijft van ABN AMRO.
(xxiv) Op 26 april 2007 heeft ABN AMRO Holding Barclays
meegedeeld
het
informatie
te
Consortium
verschaffen
dezelfde
als
“due
Barclays
diligence”-
had
gekregen,
15
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
onder
de
voorwaarden
"standstill"-beding,
van
geheimhouding
inhoudende
dat
het
en
een
Consortium
gedurende twaalf maanden ervan zou afzien een bod op (de
aandelen
in)
voorafgaande
ABN
AMRO
Holding
schriftelijke
uit
te
brengen
toestemming
van
zonder
ABN
AMRO
Holding.
(xxv) In de algemene vergadering van aandeelhouders van
ABN AMRO Holding van 26 april 2007 zijn drie van de vijf
door TCI op de agenda geplaatste voorstellen aangenomen,
waaronder
het
voorstel
(actief
de
mogelijkheden
na
te
streven) om bepaalde of alle grotere bedrijfsonderdelen
van
ABN
AMRO
te
verkopen,
af
te
splitsen
of
te
doen
fuseren, en het voorstel om ABN AMRO in zijn geheel te
verkopen
of
te
doen
fuseren,
een
en
ander
teneinde
maximale waarde voor de aandeelhouders te creëren. Het
voorstel om de contante opbrengsten van de verkoop van
grotere bedrijfsonderdelen aan alle aandeelhouders terug
te geven, werd verworpen.
(xxvi)
Volgens
vergadering
van
de
conceptnotulen
aandeelhouders
van
hebben
de
algemene
Groenink
en
Martinez daarin verklaard dat het bestuur op 20 februari
2007 had besloten op de middellange termijn de “stand
alone”-strategie te verlaten en een fusie te onderzoeken
met een partij die groter is dan ABN AMRO, dat de raad
van
commissarissen
strategiewijziging
had
op
13
maart
ingestemd,
dat
2007
de
met
verkoop
die
van
16
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
LaSalle geen resultaat is van een eerdere overeenkomst
met Barclays, dat Barclays evenmin ABN AMRO Holding heeft
verzocht de verkoop te doen en dat Barclays pas in de
avond van 20 april 2007 over de onderhandelingen met Bank
of America is geïnformeerd.
(xxvii)
Op
27
april
2007
heeft
het
Consortium
bekendgemaakt ABN AMRO Holding te hebben laten weten een
openbaar bod op al haar uitstaande aandelen te willen
uitbrengen.
ABN
AMRO
Holding
heeft
vervolgens
het
hiervoor onder (xxiv) genoemde “standstill”-beding laten
vallen.
Nog
op
dezelfde
dag
is
een
“confidentiality
agreement” getekend.
3.2
VEB c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht een
onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van
zaken van ABN AMRO vanaf 1 januari 2006 en bij wijze van
onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding,
kort samengevat, primair ABN AMRO te verbieden over te
gaan tot (verdere) uitvoering van of het verlenen van
(verdere) medewerking aan enige handeling strekkende tot
de
uitvoering
van
de,
hiervoor
in
3.1
onder
(xv)
genoemde, koopovereenkomst tussen ABN AMRO Bank en Bank
of America, en subsidiair ABN AMRO te verbieden dit een
en ander te doen zonder voorafgaande goedkeuring van de
algemene vergadering van aandeelhouders.
Het verzoek is gebaseerd op de volgende gronden:
17
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
(i)
de verkoop van LaSalle is onrechtmatig jegens de
aandeelhouders omdat daarmee bewust is getracht de kansen
op
een
bod
van
het
Consortium
of
andere
partijen
te
frustreren dan wel in vergaande mate te bemoeilijken;
(ii)
voor
het
besluit
grond
van
art.
2:107a
tot
BW
verkoop
van
goedkeuring
LaSalle
van
de
is
op
algemene
vergadering van aandeelhouders vereist;
(iii) de
overhaaste
nagelaten
verkoop
wijze
de
van
LaSalle
heeft
plaatsgevonden
aandeelhouders
te
en
op
roekeloze
en
ten
onrechte
is
informeren
over
deze
radicale koerswijziging;
(iv)
de transactie inzake LaSalle is een ongeoorloofde
beschermingsconstructie
(“poison
pill”)
en
getuigt
van
slecht ondernemingsbeleid.
4.
Beoordeling van de middelen in de principale
beroepen en van het middel in de (voorwaardelijk)
incidentele beroepen
4.1
In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag
of grond bestaat voor toewijzing van (een van) de door
VEB
c.s.
verzochte
onmiddellijke
voorzieningen.
De
ondernemingskamer heeft die vraag in zoverre bevestigend
beantwoord
dat
zij
het
subsidiaire
verzoek
heeft
toegewezen zoals hiervoor in 1 is vermeld. Daarmee heeft
zij
de
(verdere)
tenuitvoerlegging
van
de
koopovereenkomst met betrekking tot LaSalle tijdens de
duur
van
het
enquêtegeding
niet
uitgesloten,
maar
18
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
afhankelijk gemaakt van de goedkeuring van de algemene
vergadering
cassatie
van
aandeelhouders.
centraal
de
vraag
Hierdoor
of
het
staat
in
van
een
bestaan
dergelijk goedkeuringsrecht van de algemene vergadering,
althans
de
verplichting
om
deze
te
raadplegen,
steun
vindt in het recht.
4.2
De ondernemingskamer heeft in rov. 3.15 vastgesteld
dat niet is komen vast te staan dat met betrekking tot de
verkoop
van
manoeuvre
LaSalle
gericht
op
sprake
het
was
van
een
frustreren
van
gecoördineerde
de
overname-
intenties van het Consortium, maar dat sprake was van een
"mooie opportunity", een buitenkans, die door ABN AMRO
zelf vervolgens in een rechtstreeks verband is gebracht
met
het
overnamebod
van
Barclays.
Hetgeen
de
ondernemingskamer in rov. 3.15 heeft overwogen, kan niet
anders
worden
begrepen
dan
dat
in
het
licht
van
de
– deels veronderstellenderwijs – door haar vastgestelde
feiten
en
omstandigheden
de,
in
rov.
3.2
van
haar
beschikking weergegeven, stellingen van VEB c.s. dat de
verkoop van LaSalle heeft te gelden als een ongeoorloofde
beschermingsmaatregel (in de vorm van een “poison pill”),
niet aannemelijk zijn geworden.
Mede in aanmerking genomen het naar de aard van
deze
heeft
procedure
de
voorlopige
karakter
ondernemingskamer
dit
van
haar
oordeel
oordeel,
alleszins
19
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
begrijpelijk
en
toereikend
gemotiveerd.
De
juistheid
ervan kan in cassatie niet worden getoetst, omdat het
berust op waarderingen van feitelijke aard.
Bij de verdere beoordeling van de middelen neemt de
Hoge Raad dan ook tot uitgangspunt dat met betrekking tot
de
verkoop
van
LaSalle
geen
sprake
is
van
een
ongeoorloofde beschermingsmaatregel.
4.3
De ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 terecht en
in cassatie onbestreden vooropgesteld (i) dat het bepalen
van
de
strategie
van
een
vennootschap
en
de
daaraan
verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is
van het bestuur van de vennootschap, (ii) dat de raad van
commissarissen
daarop
toezicht
houdt
en
(iii)
dat
de
algemene vergadering van aandeelhouders haar opvattingen
terzake tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van
de haar in wet en statuten toegekende rechten. In het
algemeen betekent dit laatste dat het bestuur van een
vennootschap
aan
de
algemene
vergadering
van
aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn
beleid maar dat het, behoudens afwijkende wettelijke of
statutaire
regelingen,
niet
verplicht
is
de
algemene
vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken
als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd
is.
Verder
heeft
de
ondernemingskamer,
in
20
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
overeenstemming met het vorenstaande eveneens terecht en
in cassatie onbestreden, in rov. 3.18 tot uitgangspunt
genomen dat de beslissing tot verkoop van LaSalle (als
zodanig)
in
beginsel
een
aangelegenheid
is
van
het
bestuur van ABN AMRO Holding onderscheidenlijk ABN AMRO
Bank.
4.4
Anders
evenwel
dan
de
ondernemingskamer
in
rov.
3.20 heeft aangenomen, wordt dit laatste niet anders in
de omstandigheden van het zich thans voordoende geval. De
door
haar
in
rov.
3.20
tot
en
met
3.24
vermelde
bijzondere omstandigheden komen in de kern erop neer dat
een belangrijk bedrijfsonderdeel van ABN AMRO, LaSalle,
verkocht wordt terwijl sprake is van een overnamesituatie
waarin zich ook een groep bieders heeft aangediend die
geïnteresseerd
inbegrip
van
is
in
LaSalle.
de
verwerving
Deze
van
ABN
omstandigheden
AMRO
kunnen
met
niet
zonder dat de wet of de statuten daarin voorzien, leiden
tot een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van
aandeelhouders van ABN AMRO Holding met betrekking tot de
verkoop van LaSalle door ABN AMRO Bank. Zij leiden op
zichzelf evenmin tot een verplichting van het bestuur van
ABN
AMRO
Holding
de
algemene
vergadering
van
aandeelhouders terzake te consulteren.
Voor een oordeel in andere zin is onvoldoende steun
te
vinden
in
de
wet
en
in
de
in
Nederland
heersende
21
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
algemene
rechtsovertuiging
zoals
deze
onder
meer
tot
uiting komt in de Nederlandse corporate governance code
(Stcrt. 27 december 2004, nr. 250, p. 35, verder: de
code-Tabaksblat), in het bijzonder de principes II en IV,
welke
rechtsovertuiging
mede
inhoud
geeft
aan
(i)
de
eisen van redelijkheid en billijkheid naar welke volgens
art. 2:8 BW degenen die krachtens de wet of de statuten
bij
de
vennootschap
zijn
betrokken
zich
jegens
elkaar
moeten gedragen, en aan (ii) de eisen die voortvloeien
uit
een
behoorlijke
bestuurder
ingevolge
taakvervulling
art.
2:9
BW
waartoe
gehouden
is.
elke
In
het
bijzonder brengen deze eisen niet mee dat het bestuur van
een vennootschap verplicht is aan de algemene vergadering
van aandeelhouders goedkeuring te vragen voor, of deze te
raadplegen over, een transactie die binnen de bevoegdheid
van
het
bestuur
valt,
op
grond
van
de
enkele
omstandigheid dat het belang van de aandeelhouders om hun
aandelen
verkopen,
voor
hierbij
verplichting
zodanige
een
tot
bezwaren
zo
hoog
mede
in
mogelijke
het
voorafgaande
verbonden,
prijs
geding
is.
consultatie
dat
zij
te
niet
kunnen
Aan
deze
zijn
kan
ook
worden
aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling,
met
name
omtrent
verplichting
de
ontstaat
omstandigheden
en
het
waaronder
tijdstip
waarop
de
een
consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de
consequenties
die
aan
de
niet-naleving
van
die
22
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke
van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting
tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering
van
aandeelhouders
tot
onaanvaardbare
rechtsonzekerheid
leiden (vgl. HR 21 februari 2003, nr. OK 101, NJ 2003,
182, rov. 6.4.2).
In het bijzonder de in het handelsverkeer vereiste
rechtszekerheid verzet zich ertegen dat bij het ontbreken
van
een
wettelijke
vergadering
van
of
statutaire
aandeelhouders
regeling
zodanig
de
algemene
verstrekkende
bevoegdheden zouden toekomen enkel op grond van regels
van
ongeschreven
recht,
die
afhankelijk
van
de
omstandigheden van het concrete geval toepassing zouden
moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen
dat
door
het
overeenstemming
voorschriften
bestuur
met
van
de
verrichte
de
wettelijke
vennootschap
en
rechtshandelingen
in
statutaire
in
beginsel
onaantastbaar zijn en dat, voorzover zij wel aantastbaar
zijn,
de
mogelijkheid
daartoe
alleen
bestaat
op
rechtsgronden die uit de wet of de statuten voor derden
bekend hadden kunnen zijn. Ook de slagvaardigheid waarmee
het
bestuur
moet
kunnen
handelen
bij
het
bepalen
en
uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap
verbonden onderneming pleit daarvoor.
4.5
Een
en
ander
leidt
ertoe
dat
niet
kan
worden
23
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
aanvaard
dat,
overweegt,
zoals
van
de
de
bevoegdheidsverdeling
ondernemingskamer
hiervoor
zou
moeten
in
in
rov.
4.3
worden
3.20
genoemde
afgeweken
op
grond van de omstandigheid dat het bestuur van ABN AMRO
Holding
het
strategische
besluit
had
genomen
om
het
“stand alone”-scenario te verlaten en een fusie aan te
gaan, dan wel anderszins een bod op de aandelen van ABN
AMRO
Holding
bestuur
uit
te
(handelend
lokken.
met
Tot
dat
instemming
besluit
van
de
was
het
raad
van
commissarissen) ten volle bevoegd zonder dat het gehouden
was de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf bij
die besluitvorming te betrekken. Ook hier geldt dat het
bestuur bij de vervulling van zijn bij wet of statuten
opgedragen taken het belang van de vennootschap en de
daaraan verbonden onderneming behoort voorop te stellen
en de belangen van alle betrokkenen, waaronder die van de
aandeelhouders,
bij
zijn
besluitvorming
in
aanmerking
behoort te nemen.
4.6
Het
bestuur
gerechtvaardigde
is
onder
belangen
omstandigheden
van
potentiële
gehouden
de
(“serieuze”)
bieders te respecteren en dient zich te onthouden van
maatregelen die mogelijke biedingen kunnen frustreren en
die de belangen van de desbetreffende bieders onevenredig
kunnen
playing
schaden,
field”
bijvoorbeeld
illusoir
doordat
maken.
zij
Van
een
“level
dergelijke
24
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
omstandigheden
is
echter
in
dit
geding
niet
gebleken.
Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in 4.2 is overwogen.
Hierbij wordt voorts in aanmerking genomen dat het nieuwe
art. 2:359b BW, na de inwerkingtreding van de Wet van
24 mei 2007 tot uitvoering van richtlijn nr. 2004/25/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese
Unie
van
21
april
2004
betreffende
het
openbaar
overnamebod (Stb. 2007, 202), de mogelijkheid opent om
dienaangaande regels in de statuten op te nemen, en dat
de
wetgever
artikel
derhalve
neergelegde
ervoor
regeling
heeft
met
gekozen
de
betrekking
in
tot
dit
de
gevolgen van de aankondiging van een openbaar bod niet
dwingend voor te schrijven. Deze recente keuze van de
wetgever,
stukken,
zoals
nader
bevestigt
dat
toegelicht
de
in
de
parlementaire
omstandigheid
dat
op
de
aandelen van een (beurs)vennootschap een openbaar bod is
gedaan of is te verwachten, niet zonder meer meebrengt
dat het bestuur en de raad van commissarissen - totdat
openbaarmaking van het resultaat van de gestanddoening
van het bod heeft plaatsgevonden of het bod is vervallen
- alleen het belang van de aandeelhouders moeten bewaken
en
laten
prevaleren
of
zich
dienen
te
onthouden
van
besluiten die van invloed kunnen zijn op het al dan niet
aanvaarden van dit bod door de aandeelhouders.
4.7
Nu
uit
het
voorgaande
blijkt
dat
de
door
de
25
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
ondernemingskamer aangenomen verplichting van het bestuur
van
ABN
AMRO
Holding
om
de
LaSalle-transactie
ter
goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering
van aandeelhouders niet voortvloeit uit het ongeschreven
recht, is nog de vraag te beantwoorden of art. 2:107a BW
in dit geval deze verplichting meebrengt. In dit artikel
is
omschreven
afwijking
zijn
van
welke
de
onderworpen
besluiten
hiervoor
aan
de
in
van
4.3
het
bestuur,
vermelde
goedkeuring
van
in
hoofdregel,
de
algemene
vergadering van aandeelhouders. In rov. 3.18 tot en met
3.24 is de ondernemingskamer terecht ervan uitgegaan dat
het onderhavige geval niet binnen de reikwijdte van deze
bepaling valt. Het besluit tot afsplitsing en verkoop van
LaSalle kan immers niet worden aangemerkt als een besluit
omtrent een “belangrijke verandering van de identiteit of
het karakter van de vennootschap of de onderneming” als
bedoeld in art. 2:107a lid 1. Bij de totstandkoming van
art. 2:107a kwam weliswaar aan de orde dat een rol voor
de
algemene
vergadering
van
aandeelhouders
ook
is
weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben
op het beschikken over delen van de met de vennootschap
verbonden onderneming, maar daaraan is toegevoegd dat dit
alleen
geldt
ingrijpend
in
zijn
aandeelhouderschap
aandeelhouder
gevallen
dat
zij
veranderen
daardoor
waarin
als
de
die
besluiten
aard
van
in
dier
voege
dat
het
ware
kapitaal
zo
het
de
gaat
26
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
verschaffen aan – en een belang gaat houden in - een
wezenlijk
andere
onderneming
(zie
memorie
van
toelichting, Kamerstukken II 2001-2002, 28 179, nr. 3, p.
18-19). Daarvan is in dit geval geen sprake, ook al gaat
het
om
een
op
zichzelf
zeer
omvangrijke
(“majeure”)
transactie.
Ook is geen van de in art. 2:107a lid 1, onder a-c,
genoemde
gevallen
aan
de
orde.
Uit
de
totstandkomingsgeschiedenis blijkt dat art. 2:107a lid 1
geen limitatieve opsomming bevat, maar dat wel is beoogd
met de aldaar specifiek genoemde gevallen een duidelijke
indicatie
worden
niet
te
geven
toegepast.
goed
wanneer
De
mogelijk
deze
wetgever
is
in
bepaling
heeft
alle
behoort
onderkend
denkbare
dat
te
het
situaties
te
voorzien en heeft een in beginsel open norm gegeven, die
echter
in
zoverre
verband
een
algemene
met
duidelijke
de
beperking
vergadering
goedkeuringsrecht
bestuursbesluit
identiteit
onderneming
of
van
uitsluitend
zodanig
het
en
vereiste
de
inhoudt
aard
van
van
dat
aan
aandeelhouders
toekomt
ingrijpend
karakter
rechtszekerheid
de
het
is
dat
de
een
wanneer
een
daardoor
vennootschap
in
of
de
de
aandeelhouderschap
veranderen in vorenbedoelde zin.
Voor een ruimere toepassing van deze bepaling dan
binnen
plaats.
voormelde
strekking
ervan
past,
is
dus
geen
27
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
4.8
dan
Het eerste lid van art. 2:107a kan daarom, anders
door
analoge
de
ondernemingskamer
toepassing
aangelegenheid
die
vinden
zozeer
is
overwogen,
als
het
“raakt
aan”
ook
geen
om
een
gaat
gevallen
die
in
deze bepaling “hetzij generiek, hetzij specifiek, zijn
voorzien
dat
stellen”
nu
zij
daarmee
blijkens
welhaast
de
op
één
lijn
wetsgeschiedenis
is
–
te
zoals
uiteengezet onder 3.39 tot en met 3.41 van de conclusie
van de Advocaat-Generaal in de zaak nr. R07/102 – de
wetgever
ruime
juist
omwille
reikwijdte
van
aan
de
rechtszekerheid
deze
bepaling
LaSalle
voldoet
zodanig
heeft
willen
onthouden.
De
verkoop
van
niet
aan
het
kwantitatieve criterium van art. 2:107a lid 1, onder c.
Het feit dat dit zich bij een balanstotaal als dat van
ABN AMRO in de praktijk ook niet kan voordoen, kan niet
tot een ander oordeel leiden. Dit geldt evenzeer voor de
door
het
Consortium
in
cassatie
aangevoerde
omstandigheden, nu daarbij de hiervoor in 4.7 vermelde
restrictieve
strekking
van
de
in
art.
2:107a
gegeven
voorbeelden wordt miskend.
Hetgeen van het bestuur van een beursvennootschap
jegens haar algemene vergadering van aandeelhouders op de
voet van art. 2:8 BW wordt gevorderd door de redelijkheid
en
billijkheid
Nederland
-
mede
aanvaarde
in
aanmerking
inzichten
genomen
omtrent
de
in
corporate
28
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
governance zoals neergelegd in (principe IV.1.3 van) de
code-Tabaksblat
-
kan
om
dezelfde
redenen
in
het
onderhavige geval niet leiden tot een ruime uitleg van
art. 2:107a lid 1.
4.9
Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor in 3.2
opgesomde gronden (i), (ii) en (iv) waarop het verzoek
van VEB c.s. is gebaseerd, niet steekhoudend zijn.
Ook de hiervoor in 3.2 onder (iii) vermelde grond
(roekeloze en overhaaste verkoop van LaSalle) kan in dit
stadium van de procedure niet voor juist worden gehouden.
Deze
grond
kan
bovendien
toewijzing
van
de
gevraagde
voorziening niet zelfstandig dragen.
4.10
Ten slotte wordt nog overwogen dat aan toewijzing
van het verzoek van VEB c.s. ook het volgende in de weg
staat.
Het gaat in dit geval om een bevoegdelijk door het
bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America gesloten
koopovereenkomst. Over de (mogelijke) uitvoering daarvan
mag geen onzekerheid bestaan, mede gelet op de belangen
van derden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de
eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat
het
bestuur
(afsplitsing
vergadering
van
en)
van
ABN
verkoop
AMRO
Holding
de
van
LaSalle
aan
aandeelhouders
had
moeten
voorgenomen
de
algemene
voorleggen,
29
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen
voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op
het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel
gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie,
immers geen externe werking.
Uit
het
onmiddellijke
duur
van
daardoor
het
de
vorenstaande
volgt
voorzieningen,
geding
nakoming
die
externe
van
in
dat
elk
werking
die
de
gevraagde
geval
hebben
voor
de
voorzover
koopovereenkomst
wordt
belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover
Barclays niet gerechtvaardigd zijn. Gelet op dit een en
ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen
geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering
van
de
LaSalle-transactie
opschort
of
tijdelijk
onmogelijk maakt.
5.
Slotsom
5.1
De op het vorenoverwogene gerichte klachten van de
middelen van ABN AMRO, Barclays en Bank of America zijn
terecht
voorgesteld.
De
middelen
in
de
principale
beroepen behoeven voor het overige geen behandeling.
Het voorgaande brengt ook mee dat het middel in de
(voorwaardelijk)
incidentele
beroepen
tevergeefs
is
voorgesteld.
De bestreden beschikking van de ondernemingskamer
kan dus niet in stand blijven.
30
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
5.2
c.s.
De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De door VEB
primair
en
subsidiair
verzochte
onmiddellijke
voorzieningen zullen worden afgewezen.
6.
Beslissing
De Hoge Raad:
in de principale beroepen:
vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer
van 3 mei 2007;
wijst het verzoek van VEB c.s. af voorzover het
strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen;
veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in
cassatie, tot op deze uitspraak
-
aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank
begroot op € 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor
salaris;
-
aan de zijde van Barclays begroot op € 345,38 aan
verschotten en € 2.200,-- voor salaris en
-
aan
de
zijde
van
Bank
of
America
begroot
op
€ 345,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
in de incidentele beroepen:
verwerpt het beroep;
veroordeelt VEB c.s. in de kosten van het geding in
cassatie, tot op deze uitspraak
-
aan de zijde van ABN AMRO Holding en ABN AMRO Bank
begroot op € 1.800,-- voor salaris;
31
Nrs. R07/100HR, R07/101HR en R07/102HR
-
aan de zijde van Barclays begroot op € 1.800,--
voor salaris en
-
aan
de
zijde
van
Bank
of
America
zijn
gewezen
begroot
op
€ 1.800,-- voor salaris.
Deze
president
A.
beschikkingen
J.B.
Fleers
Hammerstein,
W.D.H. Asser,
en
als
J.C.
in
het
voorzitter
van
Oven,
openbaar
door
en
F.B.
de
de
raadsheren
Bakels
uitgesproken
vice-president J.B. Fleers op 13 juli 2007.
vice-
door
en
de