Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland

Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeerscriptie. Tijdens mijn stage in het kader van de Togamaster bij de
rechtbank te Assen (sector kanton) ben ik met zeer diverse vraagstukken in aanraking
gekomen. Mr. J.M.C. Obenhuijsen, kantonrechter te Assen, wees mij tijdens deze stage op de
problematiek van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene
voorwaarden. Hiervoor wil ik hem bij deze nogmaals bedanken.
Daarnaast ben ik dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider en aan iedereen die ik lastig
heb gevallen met mijn ‘scriptieperikelen’.
Ik draag deze scriptie op aan mijn vader.
Groningen, 26 maart 2007
Inhoudsopgave
Inleiding
3
Hoofdstuk 1: Introductie
1.1 Europese Regelgeving
5
5
1.1.1 Richtlijn oneerlijke bedingen
1.1.2 Verordening 2006/2004
1.2 Burgerlijk Wetboek versus Richtlijn
1.2.1 Burgerlijk Wetboek
1.2.2 Discrepanties tussen BW en Richtlijn
1.2.3 Richtlijnconforme interpretatie
1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
1.3.1 Océano-arrest
1.3.2 Cofidis-arrest
1.3.3 Mostaza Claro-arrest
Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland
2.1 Betekenis arresten Hof voor Nederland
2.2 Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing
2.2.1 Art. 3:40 lid 2 BW
2.2.2 Art. 6:248 lid 2 BW
2.2.3 Andere mogelijkheden?
5
5
6
6
7
7
9
9
10
11
12
12
12
13
13
14
2.3 Toepassing door Nederlandse rechters
15
2.3.1 Vóór het Océano-arrest
2.3.2 Ná het Océano-arrest
15
17
2.3.2.1 Mét duidelijke verwijzing naar het Hof
2.3.2.2 ‘Lis-zaken’
2.3.2.3 Beoordeling via art. 6:248 lid 2 BW
2.3.2.4 Zonder nadere motivering
2.3.2.5 Ambtshalve toetsing op verzoek?
2.3.2.6 Conclusie
Hoofdstuk 3: Voorwaarden voor de ambtshalve toetsing
3.1 Onderscheid naar type beding?
3.1.1 Literatuur
3.1.2 Nationale rechtspraak
3.2 Verplichting of bevoegdheid?
3.2.1 Literatuur
3.2.2 Nationale rechtspraak
3.3 Grenzen aan ambtshalve toetsing
17
19
20
20
21
21
22
22
22
23
23
24
24
25
1
Hoofdstuk 4: Aanbevelingen voor de rechtspraak
4.1 Meer aandacht voor Europees Recht
4.1.1 Permanente educatie
4.1.2 Ontwikkelingen bijhouden
4.1.3 Uitwisseling van informatie
4.2 Wetswijziging?
4.3 Richtlijnen LOK
26
26
26
26
27
28
29
Conclusie
31
Literatuuroverzicht
34
Jurisprudentieoverzicht
37
2
Inleiding
“Het is niet genoeg de zwakke op te helpen; men moet hem ook daarna nog steunen.”
William Shakespeare (1564-1616)
Piet Belgraag heeft een abonnement bij Belservice B.V., een aanbieder van mobiele
communicatie. Nadat hij al een aantal maanden zijn abonnementskosten niet heeft voldaan,
wordt hij door Belservice B.V. gedagvaard. Belservice B.V. vordert de abonnementskosten
ten bedrage van € 600,- vermeerderd met rente en kosten rechtens. Als reden voor de
betalingsachterstand geeft Piet in zijn schriftelijk verweer aan dat hij direct ná het verstrijken
van de contractstermijn (van twee jaar) de overeenkomst met Belservice B.V. heeft opgezegd.
In haar algemene voorwaarden hanteert Belservice B.V. een opzegtermijn van 2 maanden.
Daarnaast bepalen de algemene voorwaarden dat zonder (geldige) opzegging het contract
stilzwijgend wordt verlengd voor een periode van 3 jaar, zonder de mogelijkheid van
tussentijdse opzegging. De gemachtigde van Belservice B.V. is dan ook van mening dat Piet
de gevorderde € 600,- dient te betalen. Bovendien stelt Belservice B.V. dat Piet gebonden is
aan de overeenkomst van 3 jaar die door stilzwijgende verlenging is ontstaan. Piet, die zonder
gemachtigde procedeert, is van mening dat hij geldig heeft opgezegd en dat hij niet aan zo’n
‘belachelijk lange termijn’ vast zit. De kantonrechter krijgt het dossier op zijn bureau en leest
de betreffende bepalingen uit de algemene voorwaarden. Hij is van oordeel dat het beding,
waarin de verlenging van 3 jaar is opgenomen, onredelijk bezwarend is in de zin van art.
6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW), mede gelet op het bepaalde in art. 6:236 aanhef en
onder j BW (‘zwarte lijst’). Maar Piet heeft geen beroep op dit artikel gedaan. Mag de
kantonrechter onder deze omstandigheden Piet een handje helpen, of moet Piet zelf een
beroep doen op art. 6:233 sub a BW?
Een consument slaat doorgaans de schrik om het hart als hij gedagvaard wordt. Dit geldt
zeker voor consumenten die zonder gemachtigde procederen bij de kantonrechter, zoals Piet
Belgraag. Deze consumenten zijn dikwijls niet op de hoogte van de
consumentenbeschermende bepalingen, zoals in dit geval art. 6:233 sub a BW. Dit artikel
bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het beding
onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. ‘Vernietigbaar’ betekent dat de beschermde
partij zelf haar bescherming dient in te roepen: een vernietigbare rechtshandeling is een
geldige rechtshandeling tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de
vernietigingsgrond. Daarnaast is op algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten
ook
de
Europese
Richtlijn
1993/13
inzake
oneerlijke
bedingen
in
consumentenovereenkomsten van toepassing.1 Op basis van deze richtlijn heeft het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) in een aantal arresten de bevoegdheid tot
ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen geïntroduceerd.2 Mag de rechter op basis van
deze arresten een beding ambtshalve toetsen op het onredelijk bezwarende karakter, of moet
de consument expliciet een beroep doen op de vernietigbaarheid? En is de bevoegdheid tot
ambtshalve toetsing in te passen in ons huidige rechtssysteem?
1
Richtlijn 93/13/EEG, (PbEG 1993, L95/29).
HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial SA et al./R. Murciano Quintero et al.); HvJ EG
21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis/Fredout); HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza
Claro/ Móvil).
2
3
In deze scriptie wordt nader ingegaan op het voorgaande vraagstuk.3 In het eerste hoofdstuk
zal de Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten worden
besproken en de relevante nationale wetgeving. Vervolgens worden drie uitspraken van het
Hof behandeld, waarin de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen is
geïntroduceerd. In hoofdstuk 2 zal worden aangegeven wat de betekenis is van deze arresten
van het Hof voor de Nederlandse rechter en welke mogelijkheden de rechter heeft tot
ambtshalve toetsing. Verder zal worden weergegeven hoe de Nederlandse rechter de
bevoegdheid tot ambtshalve toetsing in de praktijk toepast. Daarbij wordt door mij beoordeeld
of deze toepassing in overeenstemming is met de heersende leer. In het derde hoofdstuk zal
onder verwijzing naar de behandelde rechtspraak en de literatuur worden weergegeven onder
welke voorwaarden onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen worden getoetst.
Daarbij wordt besproken of er bij de toetsing onderscheid dient te worden gemaakt naar type
beding, of er sprake is van een verplichting of een bevoegdheid en welke grenzen de
ambtshalve toetsing kent. In het laatste hoofdstuk zal ik aanbevelingen doen die kunnen
leiden tot een betere toepassing van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing.
3
In dit betoog zal ik mij beperken tot de consumentenovereenkomst, waarbij het voornamelijk zal gaan om
consumenten die in persoon procederen. Dit betreft dus de dagvaardingszaken die bij de sector kanton terecht
komen (vorderingen met een beloop van ten hoogste € 5.000,-.)
4
Hoofdstuk 1 Introductie
1.1
Europese regelgeving
1.1.1 Richtlijn oneerlijke bedingen
De communautaire regelgeving op het gebied van algemene voorwaarden bestaat primair uit
de Europese Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten
(hierna: de richtlijn).4 In deze richtlijn zijn minimumeisen opgenomen waaraan de wetgeving
van EU-landen moet voldoen. De richtlijn diende uiterlijk per 31 december 1994
geïmplementeerd te zijn in het nationale recht van de lidstaten. Het onderwerp was op de
Europese agenda geplaatst om te voorkomen dat de consument zich door verschillen in
wetgeving tussen de diverse lidstaten van grensoverschrijdende transacties zou laten
weerhouden.5 De lidstaten dienen volgens de Raad dan ook de nodige maatregelen treffen om
te voorkomen dat in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument oneerlijke
bedingen
worden
opgenomen.
De
richtlijn
geeft
regels
voor
alle
consumentenovereenkomsten, ongeacht of deze schriftelijk of mondeling zijn aangegaan.6
Met name art. 3 lid 1 en 6 lid 1 van de richtlijn zijn van belang voor het vraagstuk omtrent
ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. In art. 3
lid 1 van de richtlijn wordt de definitie gegeven van een oneerlijk beding. Een beding is
volgens dit artikel oneerlijk ‘indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de
uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van
de consument aanzienlijk verstoort’. Volgens art. 6 lid 1 van de richtlijn moeten de lidstaten
bepalen ‘dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument
onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de
overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke
bedingen kan voortbestaan’. De richtlijn verwijst bovendien naar een lijst van oneerlijke
bedingen die als bijlage bij de richtlijn is gevoegd. Deze lijst is volgens art. 3 lid 3 indicatief
en niet uitputtend en bevat zeventien bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.
1.1.2 Verordening 2006/2004
Verder is de Europese Verordening 2006/2004 betreffende samenwerking met betrekking tot
consumentenbescherming van belang.7 Deze verordening vereist dat de lidstaten bevoegde
autoriteiten aanwijzen die zijn belast met de handhaving van consumentenrecht en die met
elkaar samenwerken in grensoverschrijdende gevallen. Ter uitvoering van deze verordening is
in Nederland op 29 december 2006 de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in
werking getreden, waarmee de Consumentenautoriteit werd opgericht.8 Op 16 januari 2007 is
het officiële startsein gegeven voor de Consumentenautoriteit, met als doelstelling: ‘het
bevorderen van eerlijke handel tussen bedrijven en consumenten, waarbij de economische
belangen van consumenten het uitgangspunt zijn’.9 Deze consumententoezichthouder
verstrekt door middel van een informatieloket consumenten en aanbieders informatie over hun
rechten en plichten.10 Tevens zal de Consumentenautoriteit optreden op basis van inbreuken
4
Richtlijn 93/13/EEG, (PbEG 1993, L95/29), opgenomen in bijlage A.
Een consument is volgens artikel 2 sub b van de richtlijn: ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn
vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’.
6
Zie: overwegingen bij de richtlijn, waarover: Smits 2001, p. 854.
7
Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2004, L 364/1).
8
Stb. 2006, 591 en 592.
9
Consultatiedocument Consumentenautoriteit, september 2006 (www.consumentenautoriteit.nl).
10
Zie: www.consumentenautoriteit.nl en www.consuwijzer.nl.
5
5
op het consumentenrecht met een collectief karakter. In 2007 zal de Consumentenautoriteit
zich met name richten op een vijftal aandachtsgebieden: het aanpakken van onredelijk
bezwarende bedingen in algemene voorwaarden, het bevorderen van eerlijke internethandel,
het bestrijden van misleidende loterijen en prijzenfestivals, het bevorderen van goede
praktijken in de reisbranche en het bevorderen van ‘good practices’ rondom garantie &
conformiteit. Voor bepalingen met de handhaving waarvan de Consumentenautoriteit is belast
en welke zijn geïmplementeerd in het BW door middel van ‘open normen’, geldt dat de
Consumentenautoriteit deze civielrechtelijk kan handhaven.11 Met een bijzondere
verzoekschriftprocedure kan de Consumentenautoriteit het Gerechtshof in Den Haag vragen
om te bevelen dat een inbreuk wordt gestaakt. Hierbij kan de rechter ook een dwangsom
opleggen voor het geval geen gehoor wordt gegeven aan het rechterlijk bevel. Op deze manier
kan snel en effectief een einde worden gemaakt aan een collectieve inbreuk. Daarnaast heeft
de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Bepalingen in het
BW, met de handhaving waarvan de Consumentenautoriteit is belast, welke zijn vervat in
‘gesloten normen’ (bijvoorbeeld de ‘zwarte lijst’ uit art. 6:236 BW) kan de
Consumentenautoriteit bestuursrechtelijk handhaven. Indien de consumententoezichthouder
van oordeel is dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden op een bepaling die bestuursrechtelijk
wordt gehandhaafd, heeft zij de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen en/of
een bestuurlijke boete op te leggen. De Consumentenautoriteit heeft echter niet de
bevoegdheid om zelf vast te stellen dat door een bedrijf onredelijk bezwarende algemene
voorwaarden worden gebruikt. Het oordeel daarover blijft (vanzelfsprekend) bij de rechter
berusten. De autoriteit kan aldus een belangrijke bijdrage leveren aan de bescherming van de
consument. Hoe groot deze bijdrage zal zijn, zal in de loop der tijd duidelijk worden.
1.2
Burgerlijk Wetboek versus Richtlijn
1.2.1 Burgerlijk Wetboek
Sinds 1992 kent het BW in afdeling 6.5.3 een regeling inzake algemene voorwaarden. Met
deze regeling worden de wederpartijen van gebruikers van algemene voorwaarden beschermd
tegen het gebruik van (bedingen in) algemene voorwaarden die voor die wederpartij
onredelijk bezwarend zijn (art. 6:233 sub a BW) of waarvan deze wederpartij onvoldoende
kennis heeft kunnen nemen (art. 6:233 sub b en 234 BW). Een onredelijk bezwarend of
onvoldoende kenbaar beding is vernietigbaar blijkens de aanhef van art. 6:233 BW. De
regeling is in beginsel van toepassing op iedere overeenkomst waarin algemene voorwaarden
worden gehanteerd, zij het dat bepaalde categorieën van wederpartijen geen beroep op de
vernietigingsgronden kunnen doen (art. 6:235 BW). Bovendien wordt de wederpartij die
consument is hulp geboden doordat bepaalde bedingen steeds als onredelijk bezwarend
worden aangemerkt indien zij voorkomen in tegenover consumenten gehanteerde algemene
voorwaarden (zwarte lijst: art. 6:236 BW) en doordat ten aanzien van andere bedingen het
vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn indien zij voorkomen in tegenover
consumenten gehanteerde algemene voorwaarden (grijze lijst: art. 6:237 BW).12
11
Waarover: Van Boom e.a. 2006.
Vanzelfsprekend dienen de algemene voorwaarden van de gebruiker wel op de overeenkomst van toepassing
te zijn, voordat de rechter toekomt aan de vraag of een beding in die algemene voorwaarden onredelijk
bezwarend is. Hierin ligt ook een belangrijke bescherming van de consument. In deze scriptie zal verder niet op
eventuele problematiek met betrekking tot kennisname van de algemene voorwaarden (art. 6:233 sub b BW)
worden ingegaan.
12
6
1.2.2 Discrepanties tussen BW en richtlijn
Het gaat dus zowel bij de richtlijn als bij afdeling 6.5.3 BW om het weren van onredelijk
bezwarende bedingen. Het werkterrein van de richtlijn verschilt in zoverre van afdeling 6.5.3
BW, dat de richtlijn tot consumententransacties is beperkt. Maar systeem en inhoud sluiten
nauw bij onze nationale wetgeving aan.13 De open norm van art. 6 van de richtlijn
correspondeert grotendeels met die van art. 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarend). Maar er
zijn ook de nodige discrepanties te noemen tussen het BW en de richtlijn.14 Met name de
discrepantie tussen de termen ‘niet binden’ in art. 6 lid 1 van de richtlijn en ‘vernietigbaar’ in
de aanhef van art. 6:233 BW is voor het onderhavige vraagstuk van belang. Ambtshalve
toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden komt immers ter
sprake zodra de (in persoon procederende) consument geen beroep doet op de
vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding (art. 6:233 sub a BW), terwijl een
dergelijk beroep wel in de rede zou liggen. De belangrijkste oorzaak waarom geen beroep
gedaan wordt op vernietigbaarheid, is de onwetendheid van de consument. Veel consumenten
zijn niet bekend met consumentenbeschermende bepalingen, zoals de regeling omtrent
algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3. BW.15 ‘Vernietigbaar’ betekent dat de beschermde
partij zelf haar bescherming dient in te roepen: een vernietigbare rechtshandeling is immers
een geldige rechtshandeling tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de
vernietigingsgrond. Daarentegen lijkt ‘niet binden’ een nietigheid van rechtswege te
impliceren.16 Bovendien heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna:
het Hof) in meerdere arresten -kort gezegd- bepaald dat de rechter oneerlijke bedingen in
consumentenovereenkomsten ambtshalve moet kunnen toetsen.17 De vraag is vervolgens of de
sanctie van vernietigbaarheid wel aan de norm van het Hof en art. 6 lid 1 van de richtlijn
voldoet.
1.2.3 Richtlijnconforme interpretatie
Bij de invoering van afdeling 6.5.3 BW in 1992 is geen rekening gehouden met een mogelijke
Europese richtlijn inzake algemene voorwaarden. De Nederlandse wetgever oordeelde na de
invoering van richtlijn aanvankelijk dat het pas ingevoerde Burgerlijk Wetboek (BW) niet
behoefde te worden aangepast, aangezien de verlangde bescherming van de consument naar
zijn oordeel reeds werd geboden door afdeling 6.5.3 BW.18 Na kritiek van de Europese
Commissie heeft de Nederlandse regering alsnog een drietal wijzigingen in het BW
doorgevoerd ter implementatie van de richtlijn, maar art. 6:233 BW bleef ongewijzigd.19 Het
Hof heeft de Europese Commissie gevolgd in haar opinie dat ons land op een aantal punten
tekortschoot, maar de aanpassingswet van 1999 vormde geen onderwerp van de door de
Commissie gestarte inbreukprocedure.20 Evenmin werd in die procedure aan de orde gesteld
of de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 BW voldoet aan art. 6 lid 1 van de richtlijn.
Omdat de rechter krachtens het communautaire recht (art. 10 van het EG-Verdrag, beginsel
van gemeenschapstrouw) verplicht is het Nederlandse recht zoveel mogelijk richtlijnconform
uit te leggen, blijven de richtlijn en de rechtspraak van het Hof invloed uitoefenen op de
13
Waarover: Hijma 2003, nr. 8.
Zie voor een overzicht: Wessels e.a. 2006, p. 11-12.
15
Zie: Loos 2001b, p. 101.
16
Aldus: Hendrikse 2005, p. 31; Hondius 2000, p. 651, Mölenberg 1995, p. 457. Anders: Hijma 2003, p.71.
17
Deze arresten worden in paragraaf 1.3 besproken.
18
Zie: Smits 2001, p. 854.
19
Wet van 28 oktober 1999, Stb. 468. Deze wijzingen betroffen aanvulling van art. 6:231 sub a BW, toevoeging
van een tweede lid aan art. 6:238 BW en toevoeging van een derde zin aan art. 6:240 lid 1 BW.
20
HvJ EG 10 mei 2001, Jur EG 2001, p. I-03541 (Commissie/Nederland). Noot: Wissink 2002.
14
7
toepassing van afdeling 6.5.3 BW bij consumentenovereenkomsten.21 De nationale rechter
moet proberen het gehele nationale recht, of dit nu dateert van vóór of ná de desbetreffende
richtlijn, zoveel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en
het doel van de richtlijn.22 Richtlijnconforme interpretatie heeft wel zekere grenzen, zoals met
name het rechtszekerheidsbeginsel.23 Daarnaast heeft het Hof in het Pfeiffer-arrest bevestigd,
mede onder aanhaling van zijn eerdere Faccini Dori-arrest, dat van rechtstreekse werking van
richtlijnbepalingen tussen burgers geen sprake kan zijn: zelfs een duidelijke, nauwkeurig
omschreven en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die tot doel heeft particulieren
rechten te verlenen, kan niet als zodanig worden toegepast in gedingen tussen uitsluitend
particulieren.24 Bepalingen van een niet (correct) omgezette richtlijn hebben dus geen directe
horizontale werking. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt algemeen. Om
die reden zal de rechter ten aanzien van de punten waarop afdeling 6.5.3 BW (ten onrechte)
niet aan de richtlijn is aangepast, moeten bezien of een richtlijnconforme interpretatie
mogelijk is. De open norm van art. 6 van de richtlijn (‘oneerlijk’) is in de nationale open norm
van art. 6:233 sub a BW (‘onredelijk bezwarend’) terug te vinden. Daarom is het beter om van
onredelijk bezwarende bedingen te spreken, gelet op de terminologie van het nationale recht.
De vraag of een beding onredelijk bezwarend is, zal door de nationale rechter moeten worden
beantwoord. Aangezien deze open normen goeddeels overeenkomen, behoeft de
richtlijnconforme interpretatie weinig problemen op te leveren.25 De nationale rechter kan dus
vasthouden aan de vaste toetsingsmethode van onredelijk bezwarende bedingen: invulling van
de open norm aan de hand van de zwarte (art. 6:236 BW) en grijze (art. 6:237 BW) lijsten,
gezichtspunten en de omstandigheden van het geval. De open norm kan wel worden
geconcretiseerd door de omstandigheid dat het beding voorkomt op deze Europese lijst (en
bijvoorbeeld niet op de Nederlandse lijsten), maar er mag geen directe werking aan de
Europese lijst ontleend worden. Het Hof heeft in het arrest Commissie/Zweden geoordeeld dat
de Europese richtlijn indicatief is en niet-uitputtend en dat een erop voorkomend beding niet
noodzakelijk als oneerlijk behoeft te worden aangemerkt.26 In de literatuur werd dan ook al
aangenomen dat de plaatsing van een beding op de Europese lijst enkel een indicatie is dat
een dergelijk beding onredelijk bezwarend kan zijn.27
De richtlijnconforme interpretatie moet worden onderscheiden van de interpretatie zelf.
Richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht veronderstelt uiteraard wel dat eerst is
vastgesteld wat de richtlijn inhoudt.28 De rechter die worstelt met een vraag over de uitleg van
het gemeenschapsrecht, is volgens art. 234 EG-Verdrag bevoegd een prejudiciële beslissing
aan het Hof te vragen. De rechter is hiertoe verplicht indien hij -kort gezegd- in hoogste
instantie rechtspreekt en de uitleg van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht voor de
beslissing van het geschil. Voorts behoeft de rechter geen vraag te stellen als over de uitleg
van het gemeenschapsrecht geen redelijke twijfel mogelijk is. Om een uniforme uitleg en
toepassing van de richtlijn door de nationale rechters te bevorderen, heeft de Europese
Commissie de databank ‘CLAB’ (afkorting van ‘clauses abusives’) opgezet.29 CLAB is gratis
via internet te raadplegen en bevatte begin 2007 ongeveer 12.500 uitspraken over algemene
21
Zie: Wessels e.a. 2006, p. 4 ; HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.).
Wessels e.a. 2006, p. 13.
23
Zie: Wissink 2001, nr. 240-241.
24
HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.); HvJ EG 14 juli 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori),
waarover: Krans 2005, p. 53.
25
Wissink 2001, nr. 376.
26
HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden), r.o. 20. Zie ook: HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311.
27
Zie: Hijma 2003, nr. 8; Schelhaas 2004, p. 304.
28
Waarover: Wessels e.a. 2006, p. 14.
29
Zie: Wessels e.a. 2006, p. 12; Verslag van de EC, COM (2000) 248 def., p. 12 en 30-31.
22
8
voorwaarden uit de diverse lidstaten.30 De laatste toevoeging uit Nederland dateert van 2004.
De praktische waarde van de databank lijkt vooralsnog beperkt te zijn.31 Het uitgangspunt van
CLAB, dat rechters kennis moeten kunnen nemen van uitspraken van rechters uit andere
lidstaten is wel terecht. Een uitspraak over de uitleg van de richtlijn van een buitenlandse
hoogste rechter heeft immers evenveel gewicht als een dergelijke uitspraak van de Hoge
Raad.32
1.3
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
1.3.1 Océano-arrest
Het Hof heeft zijn standpunt omtrent ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen allereerst in
het Océano-arrest weergegeven, het eerste arrest inzake de richtlijn oneerlijke
contractsbedingen.33 De casus die leidde tot dit arrest betrof de verkoop van encyclopedieën
op afbetaling in Spanje. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding waarbij de rechter te
Barcelona bevoegd werd verklaard, ook al waren de afnemers elders woonachtig. De Spaanse
hoogste rechter had dergelijke forumkeuzebedingen regelmatig voor onredelijk bezwarend
gehouden. De gedaagden in onderhavige zaak lieten verstek gaan en de rechter vroeg zich af
of hij de forumkeuzebedingen ambtshalve nietig mocht verklaren. De rechter stelde hierover
een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie. Ten aanzien van het
forumkeuzebeding overweegt het Hof dat een dergelijk forumkeuzebeding als oneerlijk in de
zin van art. 3 van de richtlijn moet worden beschouwd. Na het oordeel over het
forumkeuzebeding, komt het Hof toe aan de belangrijkste vraag: mag de rechter ambtshalve
toetsen? Het Hof stelt dat:
‘(r.o. 26) de doelstelling van art. 6 van de richtlijn, volgens welke bepaling de lidstaten moeten
bepalen dat oneerlijk bedingen de consument niet binden, mogelijk niet kan worden bereikt wanneer
de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In
geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het
gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing
van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in
dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar,
dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het
beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten
enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een
dergelijk beding ambtshalve te toetsen.’
Het Hof grijpt de gelegenheid dus aan om een algemene uitspraak te doen over ambtshalve
toetsing van algemene voorwaarden. Het Hof voegt daar nog aan toe:
‘(r.o. 30) aangezien het een geval van niet-omzetting van een richtlijn betreft, moet de nationale
rechter volgens vaste rechtspraak (…) bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht
of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van
de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en
aldus aan art. 189, derde alinea, EEG-verdrag (thans art. 249, derde alinea EG) te voldoen.’
Het Hof neemt blijkens het voorgaande dus het standpunt in dat een nationale regeling als
art. 6:233 BW bij consumentenovereenkomsten richtlijnconform moet worden uitgelegd,
30
http://europa.eu.int/clab.
Wessels e.a. 2006, p. 15. Hierover meer in paragraaf 4.1.3.
32
Waarover: Wessels e.a. 2006, p. 15.
33
HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial SA et al./R. Murciano Quintero et al.).
31
9
zodat de rechter ambtshalve kan toetsen. Deze ambtshalve toetsing is volgens het Hof van
groot belang, omdat de doelstelling van art. 6 van de richtlijn (bescherming van de
consument) mogelijk niet bereikt wordt, wanneer de consument het oneerlijke karakter zelf
aan de orde zou moeten stellen. Bovendien kan volgens het Hof van deze bevoegdheid een
afschrikkende werking uitgaan, die ertoe bijdraagt dat een eind wordt gemaakt aan het
gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
1.3.2 Cofidis-arrest
In het Cofidis-arrest bevestigt het Hof een ruime uitleg van het Océano-arrest.34 Cofidis had
aan Fredout, een Franse consument, bij overeenkomst een krediet verstrekt. Nadat Fredout in
gebreke was gebleven met de aflossing van het krediet, vorderde Cofidis met een beroep op
het contract de betaling van de achterstallige bedragen. Op de voorzijde van het contract was
echter in vette letters vermeld dat het krediet kosteloos werd aangevraagd. Op de achterzijde
stonden in kleine letters bepalingen over het contractuele rentetarief en een boetebeding. De
Franse rechter leidde hieruit af dat de financiële bedingen als oneerlijk in de zin van art. 3 van
de richtlijn moesten worden beschouwd. Het ging hier echter om een consumptief krediet en
dat bracht naar Frans recht mee dat de consument slechts binnen een vervaltermijn van twee
jaar na contractsluiting kon klagen over de oneerlijkheid van bedingen in de overeenkomst.
Dat betekende dat de rechter de oneerlijke bedingen naar Frans recht niet nietig zou kunnen
verklaren. Dit staat echter op gespannen voet met art. 6 van de richtlijn. De Franse rechter
heeft daarom het Hof de prejudiciële vraag gesteld of de verplichting tot richtlijnconforme
uitleg van het nationale recht impliceert dat de nationale rechter een wettelijke vervaltermijn
buiten toepassing moet laten, voorzover deze vervaltermijn hem verbiedt om na het
verstrijken van die vervaltermijn ambtshalve of op verzoek van de consument oneerlijke
bedingen in de overeenkomst nietig te verklaren. Het Hof herhaalt allereerst de kern van het
Océano-arrest en trekt deze lijn door. Het Hof benadrukt dat de bescherming die de richtlijn
de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op de
oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij
omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in
rechte. Wanneer de bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing of tot toetsing op
verzoek van de consument in tijd wordt beperkt, wordt aan de doeltreffendheid van de
beoogde bescherming afbreuk gedaan, omdat de gebruiker immers niets meer behoeft te doen
dan af te wachten tot de door de nationale wetgever vastgestelde termijn is verstreken
alvorens tenuitvoerlegging te vorderen van de oneerlijke bedingen. Het Hof leidt daaruit af
dat een procesregel die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt
ambtshalve vast te stellen dat een beding oneerlijk is, een beroep op de bescherming die de
richtlijn de consument beoogt te verlenen uiterst moeilijk maakt. Deze
consumentenbescherming verzet zich dan ook tegen een dergelijke procesregel. De
achterliggende gedachte blijft dus (net zoals in het Océano-arrest) dat de door de richtlijn
verleende consumentenbescherming niet belemmerd mag worden. In Cofidis voegt het Hof
hier dus nog aan toe dat de bescherming die de richtlijn de consument verleent, zich ook
uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding
beroept, omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een
vordering in rechte, naast de al in Océano genoemde onwetendheid van de consument. De
conclusie van het Hof blijft echter dezelfde: ambtshalve toetsing is van groot belang om de
bescherming van consumenten te bewerkstelligen.
34
HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis/Fredout).
10
1.3.3 Mostaza Claro-arrest
In het recente arrest Mostaza Claro/Móvil heeft het Hof zich opnieuw uitgelaten over
ambtshalve toetsing, terwijl de consument zelf een beroep op de oneerlijkheid van het beding
heeft gedaan. In dit arrest heeft de consument (Mostaza Claro) een gewezen arbitraal vonnis
voor de verwijzende rechter aangevochten met het betoog dat het arbitragebeding uit de
overeenkomst met Móvil oneerlijk was.35 Aangezien Mostaza Claro de nietigheid van de
arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure had opgeworpen, vroeg de
verwijzende rechter zich af of hij de nietigheid wel mocht beoordelen. Het Hof verwijst
vervolgens opnieuw naar de beschermingsgedachte van de richtlijn en herhaalt dat de
bevoegdheid tot ambtshalve toetsing een geschikt middel is om een daadwerkelijke
bescherming van de consument te waarborgen. De doelstelling van art. 6 van de richtlijn kan
volgens het Hof mogelijk niet worden bereikt, indien de rechter over dit vonnis niet kon
oordelen, enkel omdat de consument de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het
kader van de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. De aard en het gewicht van het openbare
belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming rust,
rechtvaardigen volgens het Hof bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te
beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en
verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. Deze uitspraak van het Hof
heeft met name gevolgen voor de huidige wetgeving inzake arbitrage.36
35
HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil).
Er ligt momenteel een voorstel van een werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg tot wijziging
van de arbitragewet (art. 1020-1076 Rv). Artikel 1065, tweede lid Rv, dient volgens deze werkgroep te worden
aangepast in verband met de uitspraak van het Hof in Mostaza Claro. Daarnaast heeft de werkgroep voorgesteld
om het arbitragebeding in de zwarte lijst op te nemen (art. 6:236 sub n BW). In art. 1021 lid 3 Rv zal vervolgens
worden verwezen naar art. 6:236 sub n BW. (Zie:ww.arbitragewet.nl).
36
11
Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland
2.1
Betekenis arresten Hof voor Nederland
De hiervoor besproken arresten geven een goed beeld van de visie van het Hof ten aanzien
van de bescherming van consumenten door middel van de richtlijn. In het Océano-arrest heeft
het Hof de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene
voorwaarden geïntroduceerd. In de arresten Cofidis en Mostaza Claro heeft het Hof deze
bevoegdheid nogmaals herhaald en verfijnd. Het Hof acht ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen in algemene voorwaarden noodzakelijk voor een daadwerkelijke
bescherming van consumenten, zoals voorgeschreven door de richtlijn oneerlijke bedingen.
Deze bescherming strekt zich volgens het Hof ook uit tot de gevallen waarin de consument
zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn
rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een
vordering in rechte. Daarbij hecht het Hof veel waarde aan het feit dat de lidstaten moeten
bepalen dat oneerlijke bedingen de consument ‘niet binden’ (art. 6 van de richtlijn). Dit ‘niet
binden’ kan mogelijk niet worden bereikt indien de rechter lijdelijk moet afwachten of een
consument een beroep doet op de vernietigbaarheid van een beding. Het nationale recht dient
daarom zo uitgelegd te worden door middel van richtlijnconforme interpretatie, dat de rechter
bevoegd is ambtshalve te toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, zonder dat de
consument expliciet een beroep op doet op de vernietigbaarheid van het beding. Het moet
daarbij gaan om een feitencomplex dat de rechter doet vermoeden dat er sprake is van een
onredelijk bezwarend beding. Deze ambtshalve toetsing lijkt in strijd te zijn met de
vernietigbaarheidssanctie die aan art. 6:233 aanhef en sub a BW ten grondslag ligt, aangezien
een vernietigbare rechtshandeling een geldige rechtshandeling is tot het moment dat de
belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Er zijn dankzij de richtlijn en de
arresten van het Hof wel degelijk mogelijkheden voor de Nederlandse rechter om door middel
van richtlijnconforme interpretatie over te gaan tot ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen. Deze mogelijkheden zullen in dit hoofdstuk allereerst worden
besproken. In dit hoofdstuk staat verder de vraag centraal of de nationale rechters naar
aanleiding van de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro bereid zijn om onredelijk
bezwarende bedingen ambtshalve te toetsen en op welke manier zij dit motiveren. Een aantal
uitspraken komt aan bod waarbij de consument geen (expliciet) beroep heeft gedaan op art.
6:233 sub a BW en waarbij de rechter zich begeeft op het terrein van de ambtshalve toetsing.
Bij elke uitspraak zal worden besproken hoe de rechter in het betreffende geval tot zijn
oordeel komt en of dit in overeenstemming is met de heersende leer. Ter vergelijking worden
eerst uitspraken besproken van vóór het Océano-arrest.
2.2
Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing
De nationale rechters moeten bezien, in navolging van het Hof, of het mogelijk is hun
nationale recht op het punt van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen
richtlijnconform uit te leggen. De rechters mogen immers niet de richtlijn rechtstreeks
toepassen, maar de uitleg van het nationale recht dient te geschieden via richtlijnconforme
interpretatie. Het probleem daarbij is echter (zoals hierboven al is weergegeven) dat de
vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 sub a BW slecht verenigbaar is met de bevoegdheid
tot ambtshalve toetsing. De vraag naar de noodzaak tot een wetswijziging is door enkelen
12
positief beantwoord.37 In de literatuur is momenteel de ‘heersende leer’ dat het nationale recht
voldoende mogelijkheden tot ambtshalve toetsing biedt.38
2.2.1 Art. 3:40 lid 2 BW
Allereerst wordt in de literatuur de mogelijkheid genoemd die de laatste zinsnede van art. 3:40
lid 2 BW biedt: strijd met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming
van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling leidt tot vernietigbaarheid, ‘een en
ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’. Uit de memorie
van toelichting bij de Wet tot aanpassing van Boek 7 BW aan richtlijn 99/44/EG (betreffende
bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen) blijkt dat
deze zinsnede ‘juist is opgenomen om de rechter hier een zekere vrijheid te laten, onder meer
om bedingen ambtshalve op strijd met de betreffende dwingende wetsbepaling te toetsen’.39
De wetgever heeft deze overwegingen opgenomen naar aanleiding van het Océano-arrest en
de gevolgen van dit arrest voor richtlijn 99/44/EG. Bovendien overweegt hij dat ambtshalve
toetsing nodig kan zijn ‘om de partij ter bescherming van wie de bepaling is gescheven, ook
tegen bijvoorbeeld eigen onwetendheid of gebrek aan middelen te kunnen beschermen’.
Kortom: ook al leidt strijd met een dwingende wetsbepaling, die één der partijen beschermt,
tot vernietigbaarheid, volgens het slot van art. 3:40 lid 2 BW kan de rechter ambtshalve
toetsen. Een beding dat als onredelijk bezwarend voor een consument valt aan te merken,
behoeft daarentegen geenszins in strijd te zijn met een dwingende wetsbepaling die de rechter
via art. 3:40 lid 2 BW ambtshalve kan toepassen. Toch moet worden aangenomen dat art. 3:40
lid 2 BW de rechter ook dan de mogelijkheid biedt een dergelijk beding in het belang van de
consument ambtshalve terzijde te stellen.40 Een argument daarvoor biedt volgens Hartkamp
en Stolp de parlementaire toelichting op art. 6:233 BW, die vermeldt dat de (sanctie van)
vernietigbaarheid onderworpen is aan de algemene regels van titel 3.2 betreffende de
vernietigbaarheid van rechtshandelingen en daarmee dus aan art. 3:40 BW.41 Bovendien kan
via de richtlijnconforme interpretatie van het wettelijke stelsel de twijfel op dit punt worden
opgeheven. Art. 3:40 lid 2 BW lijkt echter met name voor de zwaardere gevallen te gelden.
2.2.2 Art. 6:248 lid 2 BW
De tweede in de literatuur genoemde mogelijkheid tot ambtshalve toetsing is de welbekende
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). De rechter kan
met behulp van art. 6:248 lid 2 BW oordelen dat het beroep op een beding in de algemene
voorwaarden door de gebruiker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is. In het Bramer/Hofman Beheer-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat
art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW naast elkaar kunnen gelden.42 Met betrekking tot
eenzelfde feitencomplex kunnen de rechtsgevolgen van deze bepalingen evenwel niet naast
elkaar worden ingeroepen. Wanneer verschillende bepalingen voor toepassing op een
feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, is het aan de wederpartij
om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wil
37
O.a. Hesselink 2003, p. 2089; Mölenberg 1995, p. 457.
O.a. Wessels e.a. 2006, p. 17 en 76-78; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a; Hartkamp
& Stolp 2003. Ten aanzien van forumkeuzebedingen bij vorderingen met een belang van minder dan 5.000 euro
kan nog worden opgemerkt dat art. 108 lid 2 Rv een toereikende voorziening biedt: enige uitzonderingen
daargelaten, heeft een forumkeuzebeding voor dergelijke vorderingen ‘geen gevolg’. (Zie: Snijders 2003, p. 19).
39
Kamerstukken II 2001/02, 27 809 nr. 3, p. 12.
40
Waarover: Hartkamp & Stolp 2003, p. 370.
41
Parl. Gesch. Boek 3, p. 191-192.
42
HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma (Bramer/Hofman Beheer).
38
13
beroepen.43 Nu de regeling van de algemene voorwaarden er juist toe strekt de positie van de
wederpartij (de consument) te beschermen, zou aan deze strekking tekort gedaan worden
wanneer aan de wederpartij geen beroep toekomt op art. 6:248 lid 2 BW. In zijn noot bij het
arrest wijst Hijma op de noodzaak van een onverkorte toepasselijkheid van art. 6:248 lid 2
BW op grond van het Océano-arrest. De redelijkheid en billijkheid hebben immers van
rechtswege hun werking en de rechter kan deze werking ambtshalve constateren en
doorvoeren, aldus Hijma. Advocaat-Generaal (A-G) Langemeijer wijst er in zijn conclusie bij
het arrest op dat ambtshalve toetsing echter weinig om het lijf heeft wanneer de wederpartij
van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert.44
2.2.3 Andere mogelijkheden?
Naar mijn mening dient men zich af te vragen of er andere mogelijkheden zijn tot ambtshalve
toetsing, naast de in de literatuur genoemde mogelijkheden. De meest voor de hand liggende
mogelijkheid tot ambtshalve toetsing komt namelijk niet ter sprake, namelijk de
richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW. Een dergelijke richtlijnconforme
interpretatie houdt in dat art. 6:233 sub a BW zo moet worden uitgelegd dat de rechter, gelet
op de richtlijn en de arresten van het Hof, ambtshalve mag toetsen of een beding onredelijk
bezwarend is, indien een consument in persoon procedeert en geen beroep doet op het
onredelijk bezwarend beding. Het Hof lijkt op zo’n interpretatie aan te sturen. Aan de
vernietigbaarheidssanctie wordt dan voorbijgegaan. Een dergelijke uitleg is contra legem te
noemen, aangezien de uitleg ingaat tegen de ‘duidelijke’ woorden van de wet en er weinig
interpretatieruimte is.45 Mijns inziens dienen de zeer duidelijke overwegingen in de arresten
van het Hof echter zo te worden opgevat, dat in het onderhavige geval richtlijnconforme
uitleg contra legem mogelijk is. In Cofidis wordt immers door het Hof een procesregel die
consumentenbescherming uiterst moeilijk maakt (een vervaltermijn) buiten toepassing
gelaten, om zo alsnog tot de mogelijkheid van ambtshalve toetsing te komen. De vraag dient
zich vervolgens aan of zo’n uitleg contra legem niet een ‘verkapte’ rechtstreekse werking is.
Materieel is het effect immers hetzelfde. Art. 3:40 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW lijken wat dat
betreft meer zekerheid te bieden. Men kan zich echter afvragen wat de meerwaarde van de
arresten en de richtlijn voor de nationale rechter is, nu art. 6:248 lid 2 BW ook kan worden
toegepast zonder verwijzing naar de arresten van het Hof of de richtlijn en art. 3:40 lid 2 BW
met name voor de zwaardere gevallen lijkt te gelden. Daarentegen lijkt richtlijnconforme
uitleg van art. 6:233 sub a BW het middel bij uitstek te zijn om consumenten te geven waar zij
volgens de richtlijn en de arresten recht op hebben.46 Gelet op het concrete standpunt van het
Hof dient naar mijn mening ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen (indien
een in persoon procederende consument geen beroep doet op art. 6:233 sub a BW) via
richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW mogelijk te zijn. Voor zover er sprake
zou zijn van verkapte rechtstreekse werking, lijkt het naar mijn mening in dit geval
geoorloofd. Deze mogelijkheid zal voor de Nederlandse rechter leiden tot een betere en
duidelijkere toepasbaarheid van de bevoegdheid. De rechter behoeft dan enkel in zijn vonnis
weer te geven dat hij art. 6:233 sub a BW zo uitlegt door middel van richtlijnconforme
interpretatie, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, dat ambtshalve toetsing in een
bepaald geval noodzakelijk is.47 Dit is naar mijns inziens niet in strijd met het
43
Waarover: Fikkers 2003, p. 86.
Concl. A-G Langemeijer voor HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Hofman Beheer), sub 2.15.
45
Wissink 2001, nr. 272 e.v..
46
Wissink 2001, nr. 285.
47
Aldus ook: Hondius & Rijken 2006, p. 73-74.
44
14
rechtszekerheidsbeginsel, nu de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW juist zijn opgenomen om de
consument te beschermen.
2.3
Toepassing door Nederlandse rechters
2.3.1 Vóór het Océano-arrest
De verwachting is logischerwijs dat vóór het Océano-arrest ambtshalve toetsing van
onredelijk bezwarende bedingen in Nederland niet voorkwam, vanwege de in die tijd
heersende opvatting dat ambtshalve vernietiging niet mogelijk was. Een goed voorbeeld
hiervan is een kantonrechter te Utrecht die in 1994 als volgt oordeelde:
‘6. Eiseres stelt dat het exoneratiebeding onevenredig bezwarend is. Zij heeft echter niet de
vernietiging van het beding op deze grond gevorderd (art. 6:233 BW). Evenmin stelt eiseres dat van
vernietiging buiten rechte sprake is geweest. Over de vraag of het onderhavige beding vernietigd moet
worden, kan en behoeft dan ook niet te worden getwist.’48
Zonder een expliciet beroep op de vernietigbaarheid van een beding, kan volgens die
kantonrechter het beding niet worden vernietigd. Dit is wel een zeer strikte uitleg van
art. 6:233 sub a BW. De consument (eiseres) noemt enerzijds wel het onredelijk bezwarende
karakter van het beding, maar vraagt anderzijds niet expliciet om vernietiging. Eiseres stelde
ook nog dat het exoneratiebeding in strijd was met de goede trouw. Deze stelling werd door
de kantonrechter ruimhartig geïnterpreteerd als een beroep op de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter toonde zich bereid te toetsen of een beroep op
het beding door de gebruiker van de voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid
was. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter niet bereid is tot ambtshalve toetsing op grond
van art. 6:233 sub a BW, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt
toch een goed alternatief te vormen. Dat een vordering tot vernietiging vereist was vóór
Océano, kwam ook naar voren in een uitspraak van het Hof ’s Hertogenbosch in 1997.49
Appellante (Vriens) had bij de rechtbank geen vernietiging gevorderd van het omstreden
exoneratiebeding, maar deed een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en
billijkheid. Het Hof was echter niet bereid om dit beding alsnog ambtshalve te toetsen en
oordeelde bovendien dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kon slagen, omdat art. 6:233
BW een lex specialis was in dit geval en Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding
had gevorderd.50 Volgens het gerechtshof zou dit slechts anders kunnen zijn indien het
bedoelde beding de toetsing aan art. 6:233 sub a BW heeft doorstaan en vervolgens aan art.
6:248 lid 2 BW weer relevantie toekomt indien zich na de contractsluiting een ontwikkeling
voordoet die een beroep op het beding onaanvaardbaar maakt. Nu Vriens dit alles niet heeft
gesteld, staat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet
open volgens het gerechtshof. Deze uitweg werd door de Utrechtse kantonrechter nog
geboden, maar wordt door het gerechtshof van de hand gewezen. Voorgaande strenge
opvattingen geven aan dat ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in de
periode vóór Océano niet mogelijk werd beschouwd.51
48
Ktg. Utrecht 1 maart 1994, WR 1994, 39.
Hof ’s Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597.
50
Anders: Hof Amsterdam 20 juli 2000, LJN: AJ0144, waarbij wél een beroep op art. 6:248 lid 2 BW werd
gehonoreerd, zij het door middel van een terughoudende toetsing.
51
Ook: Hof ‘s -Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, 599 & 22 november 2000, BR 2001, 602.
49
15
Een soortgelijke opvatting vindt men ook terug in uitspraken van Nederlandse arbiters in de
periode vóór Océano.52 Een goed voorbeeld hiervan is een arbitraal vonnis van het
Nederlands Arbitrage Instituut uit 1999.53 In dit vonnis achtte de arbiter zich niet bevoegd de
regeling van art. 6:233 sub a BW ambtshalve toe te passen. Een beroep op art. 6:233 sub a
BW is volgens de arbiter slechts mogelijk hetzij door een nietigverklaring hetzij door een
vordering tot nietigverklaring. Er werd echter door de wederpartij van de gebruiker van de
algemene voorwaarden alleen een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW. Dit artikel was
volgens de arbiter niet van toepassing, aangezien uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat
de regeling betreffende de algemene voorwaarden voor gaat op art. 6:248 lid 2 BW. Vreemd
genoeg gaat de arbiter uiteindelijk toch over tot inhoudelijke beoordeling van het beroep op
de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Er zijn in de periode vóór Océano wel enkele voorbeelden te noemen van ambtshalve toetsing
via de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW. Het ambtshalve buiten toepassing laten van een
beding omdat het op deze lijst staat, vond onder andere plaats in een uitspraak van de
kantonrechter te Groenlo in 1998.54 De eisers (consumenten) in dit geschil hadden een
jachtvakantie geboekt bij de gedaagde. Na een wijziging van het reisdoel vorderden de eisers
een schadevergoeding wegens gederfde vakantievreugde. De gedaagde beriep zich onder
meer op een vervalbeding uit de algemene voorwaarden. De kantonrechter oordeelde dat het
beding ‘valt onder de werking van art. 6:236 sub g BW en derhalve als onredelijk bezwarend
wordt aangemerkt, zodat het beding vernietigbaar is.’55 De kantonrechter liet vervolgens het
beding buiten toepassing zonder dat eisers een beroep op de vernietigbaarheid hadden gedaan.
De omstandigheid dat het om een beding van de zwarte lijst zou gaan, leidde er volgens de
kantonrechter al toe dat het beding zijn werking werd ontnomen. Annotator Van der Heiden
wijst er terecht op dat (destijds) ambtshalve vernietiging niet mogelijk was. De rechter komt
volgens hem dan ook niet ver, indien de eisers niet vorderen dat het beding vernietigd moet
worden. Ter vergelijking een procedure bij de kantonrechter te ’s-Gravenhage.56 Het geschil
betrof de verlenging van een (proef)abonnement bij Stichting Nationale Horecabon (eiseres).
De consument (gedaagde) voerde als verweer ‘dat het onredelijk is dat de overeenkomst
automatisch wordt verlengd voor een periode van vijf jaar’. Eiseres hanteerde een dergelijk
beding in haar algemene voorwaarden. Volgens de kantonrechter had de gedaagde hiermee
kennelijk een beroep gedaan op de art. 6:233 sub a jo. 6:236 sub j BW en de kantonrechter
vernietigt vervolgens het beding. In dit geding heeft gedaagde echter zelf geen vernietiging
gevorderd van het betreffende beding. De toetsing van dit beding door de kantonrechter lijkt
gebaseerd te zijn op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden ingevolge art. 25 Rv.
Volgens de annotator is het beding van rechtswege al nietig en is het onduidelijk waarom de
rechter het beding vernietigt. Dat het beding van rechtswege nietig is, is echter naar mijn
mening een onjuiste constatering. Als een beding op de zwarte lijst staat, betekent dit immers
dat het beding onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar is via art. 6:233 sub a BW. De
zwarte lijst is en blijft een invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW.
Voorafgaand aan het Océano-arrest werd er dus al ambtshalve getoetst aan de zwarte lijst. Dit
is naar mijn mening toch opmerkelijk, nu de zwarte lijst een uitwerking vormt van de open
52
O.a.: RvA Bouwbedrijven 15 december 1994, TvA 1995, 12; Sch. Grafische Industrie 20 februari 1996, TvA
1996, 52.
53
Nederlands Arbitrage Instituut 9 februari 1999, BR 1999, 1043.
54
Ktg. Groenlo 25 mei 1998, Prg. 1998, 4982. Aldus ook: Ktg. Zwolle 19 september 1995, Prg. 1996/4447; Ktg.
Amsterdam 2 januari 1996, Prg. 1996, 4653.
55
Annotator Van der Heiden stelt dat dit artikel niet van toepassing is op contractuele bedingen, maar art. 6:237
sub h BW. Dit doet echter niets af aan de wijze waarop de rechter omgaat met de vernietigbaarheidssanctie.
56
Ktg. ’s-Gravenhage 18 februari 1998, Prg. 1998, 4961.
16
norm van art. 6:233 sub a BW en ambtshalve toepassing van dit artikel (gelet op de
vernietigbaarheidssanctie) in principe niet mogelijk is in de hiervoor beschreven periode. De
vraag is dan ook of er iets is veranderd in de rechtspraak nadat de bevoegdheid tot ambtshalve
toetsing werd toegekend door het Hof (voor het eerst in het Océano-arrest). Dat zal hieronder
worden besproken.
2.3.2 Ná het Océano-arrest
2.3.2.1 Mét duidelijke verwijzing naar het Hof
In een arrest van het gerechtshof Arnhem op 5 juni 2001 vond voor het eerst met een
duidelijke verwijzing naar het Océano-arrest ambtshalve toetsing van een beding in een
consumentenovereenkomst plaats.57 Het hof voelt zich, na uitgebreide behandeling van het
Océano-arrest geroepen om ambtshalve te toetsen en overweegt:
‘2.3. (…) dat het litigieuze annuleringskostenbeding ambtshalve (…) dient te worden getoetst,
gegeven het feit (…) dat Meurs (…) kennelijk buiten staat is om zich blijvend op normale voet van
rechtsbijstand te voorzien, met name in de fase van deze procedure waarin de vraag naar de
verbindendheid van het onderhavige annuleringskostenbeding aan de orde kwam.’
Verder acht het gerechtshof de bevoegdheid niet beperkt tot forumkeuzebedingen.58 Het hof
toetst het beding vervolgens ambtshalve aan de richtlijn. De wijze waarop het hof het beding
vervolgens toetst heeft (mijns inziens terecht) tot veel kritiek geleid in de literatuur. Een
richtlijn mag immers niet rechtstreeks worden toegepast, ook niet in het kader van ambtshalve
toetsing.59 Het is betreurenswaardig dat het hof na een heldere uiteenzetting van het Océanoarrest te kort door de bocht gaat door het beding rechtstreeks aan de richtlijn te toetsen. Het
gerechtshof had naar mijn mening gebruik dienen te maken van richtlijnconforme interpretatie
van het nationale recht. Ook zeer recent heeft het gerechtshof 's Hertogenbosch een beding op
soortgelijke wijze ambtshalve getoetst:
'4.10.4. Desondanks kan het beroep van appellante op de reclametermijn van acht dagen geen doel
treffen. Het hof overweegt daartoe dat de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van
appellante valt onder onderdeel g van art. 236 van het BW (de "zwarte lijst"), zodat de bepaling als
onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. (...) Het hof constateert dat geïntimeerden niet, op de
voet van artikel 233 sub a BW, een beroep hebben gedaan op vernietiging van art. J.1 van de algemene
voorwaarden. Gelet op de uitspraak (...) inzake Océano (...) is het hof echter van oordeel dat het
onderhavige beding ambtshalve aan de richtlijn dient te worden getoetst. (...) Toetsing van het beding
aan de richtlijn brengt naar het oordeel van het hof mee dat het beding buiten toepassing moet worden
gelaten.60
Ook in dit arrest toetst het gerechtshof het beding rechtstreeks aan de richtlijn, terwijl van
rechtstreekse werking geen sprake is. Blijkbaar heeft het hof de kritiek in de literatuur op het
arrest van het hof in Arnhem naast zich neergelegd. Daarnaast is de uiteindelijke oplossing
naar mijn mening niet conform de huidige wetgeving, nu het hof het beding simpelweg buiten
toepassing laat in plaats van het nationale recht richtlijnconform uit te leggen. In een uitspraak
van de civiele sector van de rechtbank Amsterdam met betrekking tot een Dexia-zaak wordt
57
Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (Meurs/Poppeliers).
Hierover meer in paragraaf 3.1.
59
Zie paragraaf 1.2.3.
60
Hof ’s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN: AZ5890.
58
17
wederom ambtshalve getoetst met een verwijzing naar het Océano-arrest.61 Maar in deze
uitspraak wordt er ambtshalve getoetst aan de zwarte lijst, dus vergelijkbaar met enkele
rechters in de periode vóór Océano. De rechter verklaart het (bewijs)beding ambtshalve
onredelijk bezwarend, maar motiveert de ambtshalve toetsing niet nader:
’14.2. (…) Volgens het bepaalde in art. 6:236 aanhef en onder k BW wordt echter, in de verhouding
van Labouchère als professionele wederpartij tot J. als consument, als onredelijk bezwarend
aangemerkt een in algemene voorwaarden opgenomen beding van Labouchère dat de uit de wet
voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van J. wijzigt. De voorgedrukte verklaring op
het aanvraagformulier ‘Ja, ik heb de brochure gelezen (…)’ is een zodanig beding. De rechtbank past
art. 6:236 aanhef en onder k BW ambtshalve toe in verband met het arrest (…) [Océano, SJSK]. Het
voorgaande leidt ertoe dat aan voornoemde voorgedrukte verklaring in dit geval niet de betekenis
toekomt dat J. de brochure heeft ontvangen voordat zij de overeenkomst aanging.’
Gelet op de motivering is deze uitspraak in zoverre verbeterd ten opzichte van de uitspraken
van vóór Océano, dat het Océano-arrest wordt aangehaald en dat de rechter zich bewuster is
geworden van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Ambtshalve toepassing van de zwarte
lijst is echter niet mogelijk. Verder is er nog een uitspraak van een kantonrechter te
Leeuwarden gepubliceerd waarin onder verwijzing naar Océano ambtshalve wordt getoetst.62
Het gaat in deze zaak om een beding in de algemene voorwaarden van De Friesland
Zorgverzekeraar, waarin -kort gezegd- staat dat het recht op uitkering vervalt indien de
premie niet tijdig (binnen een maand na de vervaldatum) wordt voldaan, onverminderd de
verplichting tot verdere premiebetaling. De kantonrechter overweegt vervolgens:
‘6.2. Ingevolge de uitspraak van het HvJ EG van 27 juni 2002 [2000, SJSK] dient de kantonrechter
ambtshalve te toetsen of het onderhavige beding oneerlijk is. Gelijk de rechtbank Alkmaar in haar
uitspraak van 19 maart 2003 (NJ 2003, 422) is de kantonrechter van oordeel dat het beding, waarbij
zonder enige vorm van voorafgaande melding aan de verzekerde, het recht op uitkering vervalt indien
de premie niet tijdig wordt voldaan, gelet ook op de daarmee gemoeide belangen, aangemerkt dient te
worden als onredelijk bezwarend. Nu vaststaat dat De Friesland pas achteraf x [de consument, SJSK]
heeft gewezen op dit gevolg van de niet tijdige betaling van de premie, komt De Friesland geen beroep
toe op verval van de dekking.’
Ook in dit arrest wordt door de kantonrechter niet inzichtelijk gemaakt hoe hij omgaat met de
vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 sub a BW. Sterker nog, in het hele vonnis komt geen
enkel artikel uit de afdeling over algemene voorwaarden voor. Bovendien wordt er geen blijk
gegeven van richtlijnconforme uitleg. Het moge duidelijk zijn dat op dit gebied aldus (nog) te
weinig vooruitgang is geboekt.
De Hoge Raad heeft zijn licht nog niet duidelijk over het onderhavige vraagstuk laten
schijnen. In een arrest van 24 maart 2006 oordeelde de Hoge Raad dat het gerechtshof in casu
niet ambtshalve had hoeven toetsen of een boetebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn,
maar dat het hof ermee mocht volstaan het beding te toetsen aan art. 6:233 a BW. 63 Het ging
in dit arrest echter met name om richtlijnconforme interpretatie en om het indicatieve karakter
van de bijlage bij de richtlijn, waarin het boetebeding onder e) is opgenomen. In een conclusie
vóór een arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 laat Procureur-Generaal (P-G) Hartkamp
zich wel uit over ambtshalve toetsing.64 In deze zaak was de richtlijn volgens Hartkamp niet
61
Rb. Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, 14.
Rb. Leeuwarden (kanton) 7 mei 2004, LJN: AO9738.
63
HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 (Meurs/NWM).
64
HR 7 april 2006, LJN: AV5228.
62
18
van toepassing, omdat er geen sprake was van een consumententransactie. Daarom bestonden
er volgens de P-G ‘geen uit het Europese recht voortvloeiende verplichtingen, noch tot
ambtshalve toepassing van de Nederlandse artikelen 6:231 e.v. BW betreffende algemene
voorwaarden (zodat hier in het midden kan blijven hoe ver die verplichting reikt), noch tot
richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht’. De P-G voelde zich dus niet geroepen om
zich uit te laten over ambtshalve toetsing. Verder keert de kwestie terug in een aantal
annotaties. Zo deed een kantonrechter in Leeuwarden een uitspraak waarmee annotator Abas
zich niet kon verenigen.65 De eiser verzuimde in deze procedure zich te beroepen op het
oneerlijke karakter van een exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van de gedaagde.
Uit het Océano-arrest volgt volgens Abas de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing, hetgeen
een actievere rol voor de rechter meebrengt. De kantonrechter had er dus op moeten wijzen
dat kennelijk sprake was van een onredelijk bezwarend beding. Dan zou de pointe vanzelf wel
boven water zijn gekomen, aldus Abas. Maar de kantonrechter verwierp het verweer van de
gedaagde en wees de vordering af. Omtrent de afloop van het geding kan men slechts gissen,
duidelijk moge zijn dat een actievere houding van de rechter waarschijnlijk tot een betere
beoordeling had geleid, met name gelet op de gedachte van consumentenbescherming.
2.3.2.2 ‘Lis-zaken’
In een aantal zaken met als eisende partij Lis B.V.66 hebben kantonrechters op diverse
manieren een beding in de algemene voorwaarden van Lis ambtshalve getoetst op hun
oneerlijke karakter.67 Dit beding bepaalt dat indien een proefabonnement niet binnen tien
dagen bij aangetekend schrijven wordt opgezegd, Lis vervolgens automatisch dit
proefabonnement omzet in een verlengd membership (tegen betaling). Een kantonrechter uit
Alkmaar heeft als volgt overwogen:
’11. Hetgeen gedaagde (…) ter verweer heeft gesteld - onder meer dat hij nooit een contract heeft
ondertekend en dat hij daarmee ook nooit zou hebben ingestemd - zal de kantonrechter in die zin
opvatten dat gedaagde zich er niet mee kan verenigen dat een proefabonnement van 10 dagen
automatisch zal overgaan in een verlengd membership.
12. Dit verweer dient naar het oordeel van de kantonrechter juridisch te worden vertaald in een door
gedaagde gedaan beroep op het bepaalde in art. 6:233 aanhef en onder a BW ingevolge waarvan een
beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is (…).’68
De kantonrechter oordeelt vervolgens dat er inderdaad sprake is van een onredelijk bezwarend
beding en vernietigt het beding. De rechter lijkt hier de rechtsgrond ambtshalve aan te vullen
(art. 25 Rv), terwijl men zich af kan vragen of het beroep van de gedaagde zich daar in dit
geval wel voor leende. De kantonrechter had hier naar mijn mening beter gebruik kunnen
maken van richtlijnconforme interpretatie, met een verwijzing naar de richtlijn of het Océano(of Cofidis-) arrest. Een vergelijkbare uitspraak deed de kantonrechter te Eindhoven, zij het
met een nog magerder motivering.69 De consument in deze procedure betwist slechts dat hij
een abonnement met Lis zou hebben afgesloten, zo blijkt uit de uitspraak. De kantonrechter
gaat vervolgens in op de vraag of het hiervoor besproken beding onredelijk bezwarend is,
alsof gedaagde een duidelijk beroep op 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW zou hebben gedaan. Er
65
Ktg. Leeuwarden 28 juli 2000, Prg. 2000, 5559.
Lis B.V. exploiteert meerdere erotische websites die de mogelijkheid bieden tot het afsluiten van diverse
abonnementen.
67
Anders: Rb. Arnhem (kanton) 15 juni 2005: ‘gedaagde heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen
dat sprake is van onredelijk bezwarende bedingen’.
68
Rb. Alkmaar (kanton) 8 mei 2006, LJN: AZ1607. Aldus ook: dezelfde rechter: 20 juli 2005, 2005, 175.
69
Rb. ‘s Hertogenbosch (kanton) 9 maart 2006, Prg. 2006, 95.
66
19
wordt dus geheel voorbij gegaan aan de vraag hoe een dergelijke toetsing gemotiveerd dient
te worden. Het gevolg van het onredelijk bezwarende karakter van het beding is volgens de
kantonrechter ‘dat het proefabonnement niet als een definitief contract verlengd kan gelden,
zodat de vordering moet worden afgewezen’. Opnieuw een voorbeeld van ambtshalve
toetsing waarbij de motivering zulks niet expliciet duidelijk maakt.
2.3.2.3 Beoordeling via 6:248 lid 2 BW
Er zijn ook uitspraken gepubliceerd waarbij de kantonrechter het verweer van de consument
direct beoordeelt aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
De gedaagde voerde in een procedure bij de kantonrechter te Utrecht als verweer dat ‘het
ontbreken van iedere mogelijkheid om de overeenkomst te annuleren of tussentijds op te
zeggen gelet op de wijze van totstandkoming van de overeenkomst onredelijk bezwarend
is’.70 Dit verweer trof naar het oordeel van de kantonrechter doel. Na een korte overweging
omtrent het onredelijk bezwarende karakter van het beding oordeelt de kantonrechter dat
‘onder deze omstandigheden het ontbreken van iedere mogelijkheid tot annuleren of
tussentijds opzeggen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. De
kantonrechter beoordeelt het verweer (dat toch sterk op een beroep op 6:233 sub a BW lijkt)
dus via art. 6:248 lid 2 BW. Ook deze rechter lijkt zich bewust te zijn van de bevoegdheid tot
ambtshalve toetsing. Helaas wordt ook deze overweging niet van een nadere motivering
voorzien en blijven de beweegredenen tot het toepassen van art. 6:248 lid 2 BW onduidelijk.
2.3.2.4 Zonder nadere motivering
Andere kantonrechters merken heel terloops op dat zij kennis hebben genomen van de
mogelijkheid tot ambtshalve toetsing:
‘(…) Dergelijke bedingen zijn naar het oordeel van de kantonrechter, als Kumoweld [gedaagde, SJSK]
al zou hebben betoogd dat te stellen, ook niet onredelijk bezwarend.’71
Helaas worden dergelijke opmerkingen niet voorzien van een duidelijke motivering, maar het
wijst erop dat de bereidheid tot ambtshalve toetsing er wel degelijk is. Verder zijn er
voorbeelden van uitspraken te noemen waarbij het verweer van de gedaagde (consument) zo
duidelijk lijkt op een beroep op de onredelijke bezwarendheid van een beding, dat de
kantonrechter dit verweer opvat als een beroep op art. 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW.72 Ook
hiervoor ontbreekt bij de uitspraken de motivering, maar het lijkt erop dat de kantonrechters
dit doen in het kader van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden (art. 25 Rv). Dit
werd onlangs door een kantonrechter te Haarlem wel expliciet overwogen:
‘De kantonrechter vult op grond van art. 25 Rv het derde verweer van gedaagde aldus aan, dat
gedaagde zich beroept op de vernietigbaarheid ingevolge art. 6:233 sub a BW van het
annuleringsbeding, nu dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn in de zin van art. 6:237
sub i BW.’73
70
Rb. Utrecht (kanton) 5 juli 2006, Prg. 2006, 143. Aldus ook: Ktg. Emmen 13 september 2000, LJN: AA8586.
Rb. Assen (kanton) 19 juni 2006, zaaknr. 174019 (niet gepubliceerd). Aldus ook: Rb. Assen 12 juni 2006,
zaaknr. 175099 (niet gepubliceerd).
72
Rb. Utrecht (kanton) 5 juli 2006, Prg. 2006, 143; Rb. Alkmaar (kanton) 10 april 2006, LJN: AZ1613;
Ktg. Zaandam, 9 augustus 2001, Prg. 2001, 5756.
73
Rechtbank Haarlem (kanton) 7 februari 2007, LJN: AZ8091.
71
20
Het verweer van gedaagde was in deze procedure dat de annuleringskosten onredelijk hoog
waren. In sommige gevallen (afhankelijk van het verweer van gedaagde) kan het probleem
dus door aanvullen van de rechtsgrond worden opgelost, maar ook bij dit soort uitspraken is
het goed mogelijk om het beding ambtshalve te toetsen.
2.3.2.5 Ambtshalve toetsing op verzoek?
Door de rechtbank in Utrecht werd onlangs nog duidelijk gemaakt dat ambtshalve toetsing
van art. 6:236 BW op verzoek niet voor de hand ligt, aangezien uit een dergelijk verzoek kan
worden afgeleid dat men wel degelijk bekend is met het bestaan van de in dat artikel
neergelegde bescherming.74 Een parallel met het Océano-arrest deed zich volgens de
rechtbank dan ook niet voor. Bovendien kan volgens de rechtbank een vereniging als de
Vereniging Consument & Geldzaken worden beschouwd als een professionele
belangenbehartiger van consumenten en niet als een onwetende partij die zonder een
ambtshalve toetsing bepaalde bescherming zou komen te ontberen. Een vergelijkbare
uitspraak deed de kantonrechter in Haarlem, die oordeelde dat de noodzaak tot ambtshalve
toetsing niet meer bestond, nu de gedaagde (met rechtsbijstand) zelf reeds een beroep deed op
het feit dat het beding onredelijk bezwarend was.75 Het standpunt dat ambtshalve toetsing op
verzoek niet mogelijk is, is naar mijn mening terecht. Een dergelijk verzoek geeft blijk van de
kennis die men heeft van de in art. 6:233 sub a BW neergelegde bescherming. Ambtshalve
toetsing is juist van toepassing in zaken waarin de consument niet op de hoogte is van de
bescherming die haar geboden wordt, zoals ook blijkt uit de arresten van het Hof.
2.3.2.6 Conclusie
Uit de hiervoor behandelde uitspraken blijkt dat de Nederlandse rechters zich wel degelijk
bewust zijn (geworden) van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen. Ook in de kantonrechtspraak zijn steeds meer voorbeelden te vinden
van ambtshalve toetsing. De invloed van het Océano-arrest lijkt de grootste te zijn bij de
behandelde uitspraken. Een aantal rechters verwijst uitdrukkelijk naar dit arrest of bespreekt
het arrest. Dit is naar mijn mening een belangrijk onderdeel van de motivering. Het arrest
Cofidis komt nauwelijks ter sprake in de behandelde uitspraken en het arrest Mostaza Claro
komt vooralsnog niet ter sprake bij de overwegingen die leiden tot ambtshalve toetsing.
Helaas ontbreekt naar mijn mening bij alle behandelde uitspraken de juiste motivering op
verschillende onderdelen. Met name wordt herhaaldelijk niet weergegeven hoe de ambtshalve
toetsing tot stand komt al dan niet via richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht
(eventueel met behulp van art. 3:40 lid 2 BW) of via de beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Daarnaast ontbreekt regelmatig de verwijzing
naar de richtlijn of een van de uitspraken van het Hof. Als dan toch een alternatief wordt
gekozen om een bepaald beding ambtshalve te toetsen, wordt er gebruik gemaakt van art.
6:248 lid 2 BW. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt een goede
manier te zijn om te beantwoorden aan de door het Hof gevraagde consumentenbescherming,
terwijl de rechter art. 6:248 lid 2 ook kan toepassen zonder te verwijzen naar de arresten van
het Hof en de richtlijn. De belangrijkste conclusie in deze is nochtans dat de bereidheid tot
ambtshalve toetsing aanwezig is bij de nationale rechters. Daarentegen ontbreekt bij vrijwel
alle uitspraken naar mijn mening voldoende inzicht voor de lezer in de door de rechter
gekozen oplossing.
74
75
Rechtbank Utrecht 4 januari 2006, LJN: AU8964, r.o. 4.43.
Rechtbank Haarlem 22 januari 2003, Prg 2003, 6031. Vgl.: Rb. Arnhem 9 juni 2004, JOR 2005, 31.
21
Hoofdstuk 3: Voorwaarden voor de ambtshalve toetsing
Naar aanleiding van de hiervoor behandelde uitspraken is het op een aantal punten nog
onduidelijk onder welke voorwaarden onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen
worden getoetst. Geldt de ambtshalve toetsing voor alle onredelijk bezwarende bedingen of
moet er onderscheid gemaakt worden naar type beding? En is er sprake van een verplichting
of een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing? Zijn er verder nog grenzen aan de ambtshalve
toetsing? Deze vragen zullen in dit hoofdstuk worden besproken.
3.1
Onderscheid naar type beding?
3.1.1 Literatuur
De vraag of álle onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen worden getoetst, heeft in
de Nederlandse literatuur tot verdeeldheid geleid. In eerste instantie (vóór het Cofidis-arrest)
werd geopperd dat het Océano-arrest slechts een uitwerking vormde van richtlijnconforme
interpretatie in geval van forumkeuzebedingen en overige bedingen die de toegang tot de
rechter regelen.76 De vraag van de verwijzende rechter in het Océano-arrest en de verklaring
voor recht door het Europese Hof hadden immers betrekking op een forumkeuzebeding. Daar
staat tegenover dat de verklaring voor recht in zeer algemene bewoordingen is
geformuleerd.77 De gedachte dat de consument moet worden beschermd, vindt zijn oorsprong
niet alleen in het waarborgen van zijn toegang tot de rechter, maar ook in het buiten werking
stellen van alle typen oneerlijke bedingen, conform de doelstelling van de richtlijn.78 Met
name Loos ging er vanuit (nog vóór het Cofidis-arrest) dat het Hof in het Océano-arrest
doelde op ambtshalve toetsing van alle oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.79
Bovendien bracht volgens Loos en Wiersma het arrest Commissie/Italië80, waarin het Hof
herhaalde dat ‘de ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven
door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om’, met zich mee dat een
‘positief ingrijpen’ door de nationale rechter niet beperkt is tot forumkeuzebedingen, maar
geldt voor alle oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.81 Het Cofidis-arrest lijkt
een einde aan de discussie te hebben gemaakt, blijkend uit de omstandigheid dat op dit
moment grotendeels overeenstemming is bereikt over het uitgangspunt dat alle onredelijk
bezwarende bedingen in consumentenovereenkomsten zich in beginsel voor ambtshalve
toetsing lenen.82 Dit lijkt een terechte conclusie, gelet op de beschermingsgedachte van de
richtlijn. In Cofidis herhaalt het Hof immers de kern van het Océano-arrest en benadrukt dat
de bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen
waarin de consument zich niet op het oneerlijke karakter van een beding beroept. Daarnaast
blijkt uit het meest recente arrest Mostaza Claro dat de rechter ook ambtshalve dient te
beoordelen of een arbitragebeding oneerlijk is, terwijl in de arbitrageprocedure geen beroep
op de nietigheid van een dergelijk beding is gedaan. In dit arrest worden alle relevante
overwegingen uit Océano en Cofidis herhaald.
76
O.a. Asser/Hartkamp 2001 (4-II), nr. 355; Wissink 2001, nr. 467; Hondius 2000, p. 652; Prechal 2001,
p. 106-107.
77
Waarover: Hondius 2000, p. 652.
78
Hartkamp & Stolp 2003. Vgl. Snijders 2003 p. 17-18.
79
Loos 2001b, p.101; Loos 2001a, nr. 110.
80
HvJ EG 24 januari 2002, Jur EG 2002, p. I-00819 (Commissie/Italië), r.o. 15.
81
Loos & Wiersma 2002, p. 330. Aldus ook: Schelhaas 2004, p. 305-306.
82
Wessels e.a. 2006, p. 16 en 76; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a.
22
3.1.2 Nationale rechtspraak
Uit de in het vorige hoofdstuk behandelde uitspraken volgt dat de nationale rechters in
Nederland weinig tot geen aandacht besteden aan de vraag of alle bedingen wel ambtshalve
mogen worden getoetst. In het eerste arrest omtrent ambtshalve toetsing van het gerechtshof
Arnhem wordt nog wel kort overwogen dat ambtshalve toetsing naar het oordeel van het
gerechtshof niet beperkt is tot forumkeuzebedingen:
‘Het hof leest de vermelde uitspraak van het HvJEG [Océano, SJSK] aldus dat de rechtsoverwegingen
25 tot en met 28 van die uitspraak algemeen zijn gesteld, dus niet beperkt tot forumkeuzebedingen.’ 83
In de overige arresten is geen overweging opgenomen met betrekking tot de vraag welke
bedingen ambtshalve mogen worden getoetst. Maar er werden wel veel verschillende soorten
bedingen getoetst. Dit waren onder andere bedingen inzake: annuleringskosten,
bewijslevering, reclametermijn, vervaltermijn, exoneratie en verlenging van een
(proef)abonnement. Dit zijn uiteenlopende bedingen, maar wel typische voorbeelden van
bedingen die in algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten voorkomen en die
onder omstandigheden onredelijk bezwarend kunnen zijn. Bovendien kwamen de getoetste
bedingen dikwijls op de zwarte lijst voor, waaruit blijkt dat deze bedingen toch in grote mate
onredelijk waren. Dat ligt ook in de lijn der verwachting, aangezien het gaat om een
bevoegdheid die nog niet met al te grote regelmaat wordt toegepast. Overigens zullen
bedingen die al vaker als onredelijk bezwarend aangemerkt zijn door andere rechters, eerder
ambtshalve getoetst worden. Men kan dan bijvoorbeeld denken aan de hiervoor besproken
‘Lis-zaken’.84 Gelet op de bereidheid van de rechters tot ambtshalve toetsing en de diverse
bedingen die in voorgaande uitspraken zijn getoetst, mogen naar mijn mening inderdaad
(zoals ook in de literatuur betoogd wordt) alle onredelijk bezwarende bedingen in
consumentenovereenkomsten ambtshalve worden getoetst. Er zijn geen redenen om aan te
nemen dat er onderscheid gemaakt zou moeten worden naar type beding. Dit is ook in
overeenstemming met de doelstellingen van de richtlijn en het Hof. In de behandelde
uitspraken procedeerden de meeste consumenten in persoon, vanzelfsprekend met
uitzondering van de procedures bij de civiele sector van de rechtbank, het gerechtshof en de
Hoge Raad. Voor deze in persoon procederende consumenten heeft het Hof de ambtshalve
toetsing dan ook geïntroduceerd.
3.2
Verplichting of bevoegdheid?
Het Hof oordeelde in zijn arresten niet expliciet dat de richtlijn oneerlijke bedingen de rechter
verplicht tot ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. De rechter is daartoe bevoegd,
maar hoever gaat deze bevoegdheid? De verklaring voor recht uit het Océano-arrest brengt
hoe dan ook met zich mee dat van de nationale rechter een actievere houding wordt verwacht
ten aanzien van de bestrijding van onredelijk bezwarende bedingen. Het Hof kwam in het
Cofidis-arrest aan de vraag betreffende het dwingende karakter van de bevoegdheid tot
ambtshalve toetsing niet toe, omdat de nationale rechter in dat geval de betreffende bedingen
al ambtshalve had getoetst. Uit het arrest volgt echter dat de rechter wel correct heeft
gehandeld, gelet op de richtlijn. Ook in het arrest Mostaza Claro/Móvil laat het Hof zich niet
uit over de dwingendheid van de bevoegdheid, het Hof spreekt slechts van een bevoegdheid.
83
84
Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (Meurs/Poppeliers).
Zie paragraaf 2.3.2.2.
23
3.2.1 Literatuur
In de literatuur lopen de meningen uiteen omtrent de mate van dwingendheid van de
bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Allereerst gaan Hartkamp, Hijma, Snijders en Schelhaas
ervan uit dat de rechter ambtshalve moet kunnen toetsen.85 Wessels en Wissink gaan ook uit
van een dergelijke bevoegdheid, maar voegen hieraan toe dat de rechter de ruimte moet
worden gelaten van deze bevoegdheid gebruik te maken in de gevallen die hem daartoe
passend voorkomen.86 Gezien de beschermingsgedachte waarop deze bevoegdheid berust en
de gevallen waar het om gaat, ligt gebruikmaking van de bevoegdheid volgens Wessels en
Wissink wel voor de hand. Loos gaat daarentegen uit van een verplichting, aangezien het Hof
in het arrest Commissie/Italië87 oordeelde dat de richtlijn ervan uitgaat dat ‘de ongelijkheid
tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten
de partijen bij de overeenkomst om’.88 Volgens Hondius en Rijken volgt uit het Océano-arrest
en de richtlijn dat de rechter verplicht is tot ambtshalve toetsing.89 Indien de rechter niet
verplicht is tot ambtshalve toetsing, kan het voorkomen dat de onredelijk bezwarendheid van
een beding niet wordt vastgesteld, zodat het zal worden toegepast. Die consequentie is in
strijd met art. 6 lid 1 van de richtlijn, aldus Hondius en Rijken. Rutgers is ook van mening dat
de rechter ambtshalve moet toetsen ‘indien een van de doeleinden van de richtlijn de
bescherming van een zwakkere partij is’.90
3.2.2 Nationale rechtspraak
De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgelaten over de vraag hoe dwingend de bevoegdheid
tot ambtshalve toetsing is. Uit de in hoofdstuk 2 behandelde arresten waarin daadwerkelijk
werd overgegaan tot ambtshalve toetsing, volgt dat het merendeel van deze rechters uitgaat
van een dwingende bevoegdheid. De meeste rechters spreken namelijk van ‘dienen
ambtshalve te toetsen’. Dit is echter wel na afweging van alle relevante factoren in zo’n
procedure, zoals de mate van onredelijkheid van het beding, de mate waarin de consument
bescherming behoeft en het feitencomplex. Nu er naar alle waarschijnlijkheid ook de nodige
uitspraken zijn waarin wel degelijk ambtshalve getoetst had kunnen worden, kan aan de hand
van de uitspraken moeilijk worden beoordeeld of er sprake is van een verplichting. De mate
van dwingendheid van de bevoegdheid is met name afhankelijk van voornoemde factoren.
Zodra de rechter oordeelt dat alle redenen aanwezig zijn om ambtshalve toetsen, dient hij ook
daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik te maken. Gelet op de motivatie van het Hof tot
ambtshalve toetsing, de literatuur en de behandelde uitspraken gaat het naar mijn mening om
een bevoegdheid, die de rechter niet zomaar naast zich neer kan leggen. Ambtshalve toetsing
is immers een belangrijke voorwaarde om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken.
Een verplichting tot ambtshalve toetsing kan echter niet worden aangenomen. Het gaat
namelijk om een zeer ingrijpende bevoegdheid. Een verplichting zou een te zware druk op de
rechterlijke macht leggen en een ideaalbeeld creëren waaraan de rechterlijke macht niet kan of
wil voldoen.91 Dit geldt ook voor verstekzaken, waar over het algemeen een zeer beperkte
toetsing van de vordering plaatsvindt aan de hand van art. 139 Rv: ‘de rechter wijst de
vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt’. Het is dan ook aan de
rechter om te beoordelen welke gevallen zich lenen voor ambtshalve toetsing, maar het
85
Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a; Snijders 2003, p. 19; Schelhaas 2004, p. 305-306.
Wessels e.a. 2006, p. 16.
87
HvJ EG 24 januari 2002, Jur EG 2002, p. I-00819 (Commissie/Italië), r.o. 15.
88
Loos 2003, p. 73.
89
Hondius & Rijken 2006, p. 73. Aldus ook: Van den Brink in: Wessels e.a. 2006, p. 75-76.
90
Rutgers 2005, p. 298-299.
91
Aldus: Asser, Groen & Vranken 2006, p. 55; Loos 2001, p. 102.
86
24
bewustzijn dient aanwezig te zijn dat de bevoegdheid zoveel mogelijk dient te worden
gebruikt, gelet op de bescherming van de consument. Deze beoordeling door de rechter kan
worden vergemakkelijkt indien er landelijke richtlijnen worden opgesteld in welke gevallen
wel of niet ambtshalve getoetst dient te worden.92 Dergelijke richtlijnen kunnen bijdragen aan
de rechtseenheid en bieden de rechters een houvast bij ambtshalve toetsing.
3.3
Grenzen aan ambtshalve toetsing
Een van de belangrijkste beginselen van het Nederlands burgerlijk procesrecht is het beginsel
van de partijautonomie. Niet de rechter, maar de eiser neemt het initiatief tot het geding en de
gedaagde bepaalt of hij zich zal verweren en op welke manier. Het is de rechter dan ook niet
toegestaan andere feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dan partijen hebben
aangevoerd (art. 24 jo. 149 Rv). De rechter dient daarentegen wél ambtshalve de
rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Ten aanzien van de aanleg en de omvang van het
geschil dient de rechter dus lijdelijk te zijn, maar binnen de grenzen van het geschil heeft de
rechter een leidende rol. Zo kan de rechter in elke stand van het geding partijen bevelen
bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden te overleggen (art. 22 Rv). De
rechter die in een bepaalde zaak wordt geconfronteerd met een kennelijk onredelijk
bezwarend beding in de algemene voorwaarden van de overeenkomst en deze ambtshalve wil
toetsen, omdat er gedurende de procedure geen beroep op vernietigbaarheid van het beding
door de gedaagde (consument) is gedaan, dient binnen de grenzen van de rechtsstrijd te
blijven. Daarbij behoort de rechter rekening te houden met de aangevoerde feiten en hetgeen
door de gedaagde is gesteld. Het moge duidelijk zijn dat de inhoud van een dergelijk beding
wel een belangrijk onderdeel van het geschil dient te zijn. Het is per zaak verschillend wat de
in persoon procederende consument te berde brengt. In sommige gevallen zal de rechter uit de
stellingen van de consument een beroep op 6:233 sub a BW kunnen afleiden. In andere
gevallen zal de consument met geen woord reppen over het beding. Maar de rechter die
ingevolge het gebod van aanvullen van rechtsgronden in zijn vonnis rechtsregels toepast waar
partijen met geen woord over hebben gerept, moet zich steeds afvragen of partijen niet de
gelegenheid dienen te hebben zich over de toe te passen rechtsregel alsnog uit te laten.93 In het
Eindrapport Fundamentele herbezinning geven de onderzoekers de volgende aanbeveling: ‘de
rechter dient bevoegd te zijn ambtshalve de vraag aan de orde te stellen waarom een feitelijke
of rechtsgrond die hij in de stellingen van partijen niet heeft aangetroffen, niet is aangevoerd,
als hij dat van belang vindt voor de beoordeling van de zaak. Maakt de wederpartij bezwaar
tegen het alsnog aanvoeren van die grond, dan zal de rechter, gelet op dat bezwaar en aan de
hand van de aan de goede procesorde ontleende maatstaven, daarop hebben te beslissen.’94
Ontoelaatbare verrassingsbeslissingen kunnen zo worden vermeden. Dit brengt een actievere
rol van de rechter met zich mee. Het is uiteindelijk aan de rechter om door uitleg van de
wederzijdse stellingen uit te maken van welke aard en omvang de rechtsstrijd is.95 Opgemerkt
moet worden dat de rechter niet uitsluitend is gebonden aan hetgeen partijen expliciet aan
feiten in het proces brengen, hij mag gebruik maken van hetgeen hij ter zitting uit eigen
waarneming opmerkt. Daarnaast mogen feiten van algemene bekendheid door de rechter
worden aangevuld. Het is de rechter bovendien toegestaan krachtens algemene
ervaringsregels feiten uit het gestelde af te leiden (art. 149 Rv).96
92
Bijvoorbeeld richtlijnen opgesteld door het Landelijk Overleg Kantonrechters. Hierover meer in hoofdstuk 4.3.
Groene Serie Privaatrecht, Rechtsvordering, Wesseling- van Gent, art. 24 aantek. 4.
94
Asser, Groen & Vranken 2006, p. 53.
95
Groene Serie Privaatrecht, Rechtsvordering, Wesseling- van Gent, art. 24 aantek. 4.
96
Smith 2004, p. 39.
93
25
Hoofdstuk 4: Aanbevelingen voor de rechtspraak
Uit het voorgaande is gebleken dat er voldoende mogelijkheden zijn om de bevoegdheid tot
ambtshalve toetsing in te passen in ons rechtssysteem. Na de behandeling van de nationale
rechtspraak is desalniettemin duidelijk geworden dat er op het gebied van de toepassing en de
motivering nog het nodige kan verbeteren. Hieronder doe ik een aantal aanbevelingen die
kunnen leiden tot een betere toepassing en motivering van de bevoegdheid tot ambtshalve
toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden.
4.1
Meer aandacht voor Europees recht
4.1.1 Permanente educatie
Naar de gevolgen van de ‘Europeanisering’ van het recht voor de rechterlijke organisatie in
Nederland, is in 2005 onderzoek gedaan in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak.97 Met
name de vraag uit het onderzoek hoe de Nederlandse rechtspraak dient te reageren op de
toenemende invloed en complexiteit van het Europees recht is in dit kader van groot belang.
In de eerste plaats is volgens de onderzoekers permanente educatie op het gebied van het recht
van de Europese Unie voor de Nederlandse rechterlijke macht absoluut noodzakelijk:
‘De afgelopen jaren is steeds duidelijker geworden dat toereikende en actuele kennis en begrip van het
EU-recht, met name van de algemene leerstukken, onmisbaar is voor de juiste toepassing en
handhaving van het complexe Europese recht. De nationale rechters moeten voldoende op de hoogte
zijn van de basisbeginselen, hoofdelementen en algemene leerstukken van het EU-recht en ook van de
kernarresten van het Hof van Justitie (…). Zonder een dergelijk ‘EU-overlevingspakket’ bestaat er het
serieuze gevaar dat de nationale rechter de relevantie van het EU-recht voor de door haar of hem te
beslechten zaak niet herkent, en dus niet op zoek gaat naar verdere expertise. Maar ook als de
Europeesrechtelijke dimensie in de voorliggende zaak wel onderkend wordt, blijft het
overlevingspakket absoluut noodzakelijk (…).’98
Deze conclusie uit het onderzoek raakt de kern van het probleem van de ambtshalve toetsing.
Zolang er onder de nationale (kanton)rechters weinig bekendheid is met de richtlijn oneerlijke
bedingen en de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro, blijft het gevaar bestaan dat de
nationale rechter deze bevoegdheid niet toepast in zaken die daarvoor geschikt zijn. Ik zou
dan ook met de onderzoekers willen pleiten voor meer en uitgebreidere cursussen op het
gebied van Europees recht voor nationale rechters (en andere bij de rechterlijke macht
betrokkenen, zoals gerechtssecretarissen).
4.1.2 Ontwikkelingen bijhouden
In de tweede plaats is het volgens de onderzoekers nodig om de ontwikkelingen in het
Europese recht permanent nauwgezet in de gaten te houden:
‘Vooral noodzakelijk is het monitoren van die Europese ontwikkelingen die qua complexiteit, en (dus)
werklast, hoogstwaarschijnlijk van invloed zullen zijn op de rechtspraak en de rechterlijke organisatie.
Het doel van dit permanente monitoren is de ingewonnen informatie, waar nodig, door te geven aan de
‘werkvloer’. Ook wordt de tijdige ontdekking mogelijk van tegenstrijdige tendensen in het Europese
97
Samenvatting: Prechal & van Ooik 2006. Voor de gehele tekst van het (Engelstalige) rapport:
www.rechtspraak.nl/rvdr/publicaties.
98
Prechal & van Ooik 2006, p. 12.
26
en Nederlandse recht, die tot verwarring en problemen bij de Nederlandse gerechten kunnen leiden.
(…) Behalve dat dit eigenlijk een taak voor iedere Nederlandse rechter zou moeten zijn – zij het een
welhaast onmogelijke – kan het bijhouden van de recente Europese ontwikkelingen ook via meer
praktische, organisatorische maatregelen vormgegeven worden.’99
Deze algemene aanbeveling is ook in het kader van de ambtshalve toetsing relevant. Nog
steeds wijst het Hof arresten over dit onderwerp (zoals recent het Mostaza Claro-arrest). Het
is van groot belang dat alle ontwikkelingen, met name op het gebied van consumentenrecht en
ambtshalve toetsing, goed worden bijgehouden. Dit kan bijvoorbeeld door middel van het
sturen van een (maandelijkse) update vanuit landelijke organisaties als het Landelijk Overleg
Kantonrechters of de Raad voor de Rechtspraak van alle Europese ontwikkelingen die van
belang zijn voor een bepaalde sector (in dit geval de sector kanton).
4.1.3 Uitwisseling van informatie
In de derde plaats is volgens de onderzoekers tussen de rechterlijke instanties soepele
uitwisseling van informatie nodig over Europese zaken, met name over de wijze waarop het
EU-recht wordt toegepast en uitgelegd:
‘Niet alleen binnen Nederland, maar ook met collega’s uit andere EU-lidstaten is zo’n informatieuitwisseling nuttig. Europese netwerken, zoals het European Network for Councils of the Judiciary
(…), kunnen deze taak vergemakkelijken. Als middel om dit doel van een goede ‘horizontale’
informatie-uitwisseling te bereiken, valt te denken aan een verplichting tot het verzenden van kopieën
van eindbeslissingen waarin het EU-recht wordt toegepast naar een centraal punt, bijvoorbeeld de
Europese Commissie of het Hof van Justitie. In elke lidstaat moet ook een centrale instantie zijn
waaraan deze beslissingen kunnen worden gezonden, die ze vervolgens weer doorstuurt naar ‘Europa’.
In Nederland zou dit naar onze mening de Raad voor de rechtspraak moeten zijn.(…) Hetgeen (…) is
gezegd over de noodzaak van uitwisseling en samenwerking tussen lidstaten via Europese netwerken,
gaat nog meer op voor het nationale netwerk van specialisten op het gebied van EU-recht die bij de
verschillende gerechten zijn aangesteld, het netwerk van de Gerechtscoördinatoren Europees Recht
(GCE-netwerk). In Nederland is dit netwerk een essentieel instrument voor de uitwisseling van
informatie, wederzijdse bijstand en rechterlijke samenwerking op het gebied van EUaangelegenheden. In de praktijk schijnt het GCE-netwerk goed te functioneren, maar de doorgifte van
de, binnen het netwerk, verworven inzichten naar de eigen rechtbank verloopt stroever en bij veel
rechtbankrechters is niet bekend wie de eigen GCE nu eigenlijk is.’100
Ook op het gebied van de ambtshalve toetsing dient voor een betere kwaliteit naar mijn
mening meer uitwisseling tussen rechters en rechterlijke instanties plaats te vinden. Zodra een
aantal rechters heeft gewezen op het nut van ambtshalve toetsing in bepaalde zaken, zullen
andere rechters hier ook onderzoek naar doen en beoordelen of dit in bepaalde zaken uitkomst
kan bieden. Een goed initiatief op dit gebied is de in paragraaf 1.2.3 besproken databank
CLAB. De CLAB kan beschouwd worden als een goede poging om op een praktische wijze te
komen tot een betere afstemming en uniformering van oneerlijke bedingen in
standaardvoorwaarden. In de praktijk is echter gebleken dat de database weinig
gebruiksvriendelijk is en dat vrijwel geen enkele rechter van het bestaan van CLAB op de
hoogte is. Een goed toegankelijke en breed gedragen database kan zeker meerwaarde hebben,
mits nationale rechters de moeite nemen de database te raadplegen en deze
gebruiksvriendelijker is. Aan deze voorwaarden is vooralsnog niet voldaan. CLAB dient dan
ook toegankelijker te worden gemaakt en er dient meer bekendheid aan te worden gegeven
99
Prechal & van Ooik 2006, p. 17.
Prechal & van Ooik 2006, p. 1.
100
27
binnen de lidstaten. Het was al de bedoeling van de Europese Commissie in 2002 om CLAB
in de komende jaren te verbeteren.101 Helaas is van een dergelijke verbetering nog niets
gebleken. Met alle conclusies uit het rapport kan ik me zeer goed verenigen. Mijn aanbeveling
voor de Nederlandse rechterlijke macht is dan ook om meer aandacht te besteden aan
Europees recht op de in deze paragraaf genoemde gebieden.
4.2
Wetswijziging?
In 2006 is het eindrapport van de fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht
verschenen.102 Het rapport is het resultaat van een onderzoek waartoe in 2001 opdracht was
gegeven door de toenmalige minister van Justitie naar aanleiding van de parlementaire
behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken.103
Het onderzoek is uitgevoerd in drie fasen. De eerste fase was de voorlopige gedachtevorming
van de onderzoekers. De tweede fase was een brede consultatie en de derde en laatste fase is
de concrete uitwerking op basis van de voorlopige gedachtevorming en de reacties daarop.
Inmiddels heeft de huidige minister van Justitie namens het kabinet gereageerd op dit
eindrapport.104 De voorstellen van de onderzoekers in het kader van de fundamentele
herbezinning gaan verder op het met de herziening van 2002 ingeslagen pad. Met name de in
hoofdstuk 5 van het eindrapport besproken verhouding tussen rechter en partijen is voor het
onderhavige vraagstuk van belang. De onderzoekers stellen in dat hoofdstuk dat de rechter de
bevoegdheid dient te hebben om ambtshalve aan de orde te stellen waarom een feitelijke of
rechtsgrond niet is aangevoerd.105 De minister van Justitie geeft echter aan dat naar zijn
mening geen dringende behoefte bestaat aan een wettelijke verruiming van de bevoegdheid
tot ambtshalve ingrijpen. De wenselijke reikwijdte van deze bevoegdheid moet worden
getoetst aan het primaire doel van het civiele proces, aldus de minister.106 Daarnaast kan een
ambtshalve bevoegdheid verworden tot een ambtshalve verplichting. Naarmate de rechter
ruimere mogelijkheden heeft om zaken ambtshalve aan de orde te stellen, zullen partijen
vaker de vraag opwerpen waarom de rechter niet van deze bevoegdheid gebruik heeft
gemaakt. De minister van Justitie geeft in de kabinetsreactie echter wel aan dat hij
voorstander is van een bewust gebruik door de rechter van zijn mogelijkheden om binnen de
grenzen van een goede procesorde ambtshalve in te grijpen:
‘34. (…) Daarvoor is van belang dat de rechter weet wat die mogelijkheden zijn. De wijze waarop de
rechter op dit moment invulling geeft aan zijn mogelijkheden om ambtshalve in te grijpen, verschilt in
de praktijk. Naarmate er meer scheefgroei is tussen de partijen (de «informatieasymmetrie»), lijkt de
rechter geneigd zich actiever op te stellen. De keuze voor een bepaalde mate van differentiatie met
deels wel en deels geen verplichte procesvertegenwoordiging beïnvloedt daarmee de facto de
verhouding tussen partijen en de rechter. Denkbaar is dat aan de algemene bepalingen in het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering een bepaling wordt toegevoegd die verduidelijkt dat de rechter
binnen de grenzen van de goede procesorde partijen ambtshalve mag wijzen op mogelijkheden om hun
stellingen en feiten aan te vullen.’107
101
Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006, d.d. 7 mei 2002 [COM (2002) 208 def.], p. 21-22.
Asser, Groen & Vranken 2006.
103
Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580.
104
Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1.
105
Asser, Groen & Vranken 2006, aanbeveling 11.5 sub a.
106
Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1, p. 12.
107
Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1, p. 13.
102
28
Dit voorstel sluit zeer goed aan bij de gedachtegang van het Hof in het Océano-arrest. Het is
naar mijn mening een stap in de goede richting om een dergelijke bepaling toe te voegen aan
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hierdoor zal de Nederlandse rechters zich nog
meer bewust worden van zijn of haar bevoegdheid tot ambtshalve ingrijpen in het algemeen,
maar ook bij onredelijk bezwarende bedingen. De minister wijst hier terecht op de gewenste
actievere rol van de rechter bij procespartijen die in persoon procederen. Een wetswijziging is
echter niet noodzakelijk voor de ambtshalve toetsing die het Hof voorschrijft, zoals al bleek
uit het voorgaande. De huidige wetgeving laat immers al ruimte tot ambtshalve toetsing van
onredelijk bezwarende bedingen. Het is volgens mij wél een goede manier om de aandacht te
vestigen op het ambtshalve ingrijpen door de rechter binnen de grenzen van de goede
procesorde. Deze grenzen van de goede procesorde dienen wel duidelijk te zijn, aangezien
elke rechter een andere inkleuring geeft aan het begrip ambtshalve ingrijpen en de toepassing
ervan.
4.3
Richtlijnen LOK
Verder acht ik het van groot belang dat er binnen de Nederlandse (kanton)rechtspraak meer
aandacht wordt besteed aan de toepassing en motivering van ambtshalve toetsing van
onredelijk bezwarende bedingen. Dit kan bijvoorbeeld via het Landelijk Overleg
Kantonrechters (LOK), aangezien deze ambtshalve toetsing zoals gezegd met name in de
kantonsector zal voorkomen. De richtlijnen of aanbevelingen vastgesteld in het LOK zijn niet
bindend, maar dragen wel bij aan de rechtseenheid binnen de kantonrechtspraak. Het streven
is dan ook dat de kantonrechter zich houdt aan deze richtlijnen, maar het kan voorkomen dat
ervan wordt afgeweken. Het LOK heeft al op diverse gebieden aanbevelingen en richtlijnen
vastgesteld, zoals aanbevelingen met betrekking tot meerderjarigenbewind en mentorschap.
Indien er in het LOK meer aandacht wordt besteed aan ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen, kunnen er richtlijnen worden opgesteld die de Nederlandse
kantonrechter meer wegwijs maakt in deze materie. Dergelijke richtlijnen dienen aan te geven
waar de bevoegdheid op gebaseerd is en in welke gevallen de bevoegdheid kan worden
toegepast. Bovendien kunnen in de richtlijnen voorbeelden worden gegeven van gevallen
waarin ambtshalve toetsing noodzakelijk is. Zo weet de kantonrechter waar hij zijn aandacht
op dient te vestigen. Verder kan het LOK in de richtlijnen erop wijzen dat de bevoegdheid tot
ambtshalve toetsing een actievere rol voor de rechter met zich meebrengt, bijvoorbeeld tijdens
een comparitie na antwoord. Tijdens zo’n comparitie kan de rechter beide partijen inlichten
over zijn voornemen tot ambtshalve toetsing, waarna partijen in de gelegenheid worden
gesteld zich daarover uit te laten. Ten slotte dienen deze richtlijnen in te houden welke
aspecten in ieder geval moeten worden meegenomen in de overwegingen van het vonnis.
Naar mijn mening behoort in ieder geval in de overwegingen tot ambtshalve toetsing te
worden opgenomen:
- een verwijzing naar de richtlijn 93/13/EEG en het arrest Océano (HvJ EG 27 juni
2000, NJ 2000, 730). Eventueel kunnen de arresten Cofidis (HvJ EG 21 november
2002, NJ 2003, 703) of Mostaza Claro (HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102)
nog worden aangehaald.
- De uiteindelijke toetsing door middel van richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233
sub a BW (eventueel via art. 3:40 lid 2 BW) of aan de hand van art. 6:248 lid 2 BW,
nu art. 6:233 sub a BW spreekt van ‘vernietigbaarheid’. Hierbij kan gebruik worden
gemaakt van de ‘zwarte’ of ‘grijze’ lijsten.
29
Met name in veel voorkomende zaken, zoals bijvoorbeeld de hiervoor behandelde Lis-zaken,
kan het LOK overwegen om specifiekere richtlijnen op te stellen. Binnen de diverse
arrondissementen dient men dan ook in de gaten te houden of er sprake is van onredelijk
bezwarende bedingen die veelvuldig voorkomen. Vervolgens kan dan in het LOK worden
besloten of men hier tegen wenst op te treden en op welke manier. Zo wordt ook een uniform
beleid gerealiseerd en komt er meer aandacht voor ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen.
30
Conclusie
Het Hof van Justitie heeft in de drie besproken arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro
duidelijk gemaakt dat ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen noodzakelijk
is voor een daadwerkelijke bescherming van consumenten, zoals voorgeschreven in de
richtlijn oneerlijke bedingen. Deze bescherming strekt zich volgens het Hof ook uit tot de
gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij
omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te
maken wegens de kosten van een vordering in rechte. Daarbij hecht het Hof veel waarde aan
het feit dat de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument ‘niet binden’
(art. 6 richtlijn). Dit ‘niet binden’ kan mogelijk niet worden bereikt indien de rechter lijdelijk
moet afwachten of een consument een beroep doet op de vernietigbaarheid van een beding.
Het nationale recht dient daarom zo uitgelegd te worden door middel van richtlijnconforme
interpretatie, dat de rechter bevoegd is ambtshalve te toetsen of een beding onredelijk
bezwarend is.
Er zijn wel degelijk mogelijkheden tot ambtshalve toetsing in Nederland, ook al spreekt art.
6:233 aanhef BW van ‘vernietigbaarheid’. De mogelijkheden die de literatuur noemt tot
ambtshalve toetsing zijn art. 3:40 lid 2, laatste zinsnede en art. 6:248 lid 2 BW. Naar mijn
mening dient men zich af te vragen of er ook andere mogelijkheden zijn tot ambtshalve
toetsing. De meest voor de hand liggende mogelijkheid tot ambtshalve toetsing komt namelijk
niet ter sprake, namelijk de richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW. Een
dergelijke richtlijnconforme interpretatie houdt in dat art. 6:233 sub a BW zo moet worden
uitgelegd dat de rechter, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, ambtshalve mag
toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, indien een consument in persoon procedeert en
geen beroep doet op het onredelijk bezwarend beding. Het Hof lijkt op zo’n interpretatie aan
te sturen. De vraag dient zich vervolgens aan of zo’n uitleg contra legem niet een ‘verkapte’
rechtstreekse werking is. Materieel is het effect immers hetzelfde. Art. 3:40 lid 2 en art. 6:248
lid 2 BW lijken wat dat betreft meer zekerheid te bieden. Gelet op het concrete standpunt van
het Hof dient naar mijn mening ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen
(indien een in persoon procederende consument geen beroep doet op art. 6:233 sub a BW) via
richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW mogelijk te zijn. Voor zover er sprake
zou zijn van verkapte rechtstreekse werking, lijkt het naar mijn mening in dit geval
geoorloofd. Deze mogelijkheid zal voor de Nederlandse rechter leiden tot een betere en
duidelijkere toepasbaarheid van de bevoegdheid.
Uit de behandelde rechtspraak blijkt dat de Nederlandse rechter vóór het Océano-arrest over
het algemeen niet toekwam aan ambtshalve toetsing. Ná Océano lijken de Nederlandse
rechters zich steeds meer bewust te worden van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Ook
in de kantonrechtspraak zijn er steeds meer voorbeelden te vinden. Helaas ontbreekt naar mijn
mening bij alle behandelde uitspraken een consistente motivering op verschillende
onderdelen. Met name wordt herhaaldelijk niet weergegeven hoe de ambtshalve toetsing tot
stand komt en de verwijzing naar de richtlijn of een van de uitspraken van het Hof ontbreekt
regelmatig. Als dan toch een alternatief wordt gekozen om een bepaald beding ambtshalve te
toetsen, wordt er gebruik gemaakt van art. 6:248 lid 2 BW. De beperkende werking van de
redelijkheid en billijkheid lijkt dus een goede manier te zijn om te beantwoorden aan de door
het Hof gevraagde consumentenbescherming.
Naar aanleiding van de behandelde uitspraken kan men zich vervolgens afvragen onder welke
voorwaarden de ambtshalve toetsing dan toegepast dient te worden. In de literatuur is
31
allereerst grotendeels overeenstemming bereikt over het uitgangspunt dat alle bedingen in
consumentenovereenkomsten zich in beginsel lenen voor ambtshalve toetsing. Er zijn geen
redenen om aan te nemen dat er onderscheid gemaakt zou moeten worden naar type beding,
ook niet op basis van de behandelde uitspraken. Dit is ook in overeenstemming met de
doelstellingen van de richtlijn en het Hof. Daarom dienen naar mijn mening alle onredelijk
bezwarende bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve te worden getoetst.
Verder lopen de meningen in de literatuur uiteen omtrent de vraag of er sprake is van een
bevoegdheid of een verplichting tot ambtshalve toetsing. Kort weergegeven is er aan de ene
kant een ‘stroming’ in de literatuur die uitgaat van een verplichting.108 Aan de andere kant
staat de ‘stroming’ die van mening is dat de rechter ambtshalve moet kunnen toetsen (dus een
bevoegdheid).109 De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgelaten over de vraag hoe dwingend
de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing is. Gelet op de beweegredenen van het Hof tot
ambtshalve toetsing, de literatuur en de behandelde uitspraken gaat het naar mijn mening om
een bevoegdheid, die de rechter niet zomaar naast zich neer kan leggen. Ambtshalve toetsing
is een belangrijke voorwaarde om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken. Een
verplichting tot ambtshalve toetsing kan echter niet worden aangenomen. Het gaat namelijk
om een zeer ingrijpende bevoegdheid. Een verplichting zou een te zware druk op de
rechterlijke macht leggen en een ideaalbeeld creëren waaraan de rechterlijke macht niet kan of
wil voldoen. Het is dan ook aan de rechter om te beoordelen welke gevallen zich lenen voor
ambtshalve toetsing, maar het bewustzijn dient aanwezig te zijn dat de bevoegdheid zoveel
mogelijk dient te worden gebruikt, gelet op de bescherming van de consument. Tot slot moet
nog worden gewezen op de grenzen die door ons nationale recht aan de ambtshalve toetsing
worden gesteld. Ten aanzien van de aanleg en de omvang van het geschil dient de rechter
lijdelijk te zijn, maar binnen de grenzen van het geschil heeft hij een leidende rol. Ambtshalve
toetsing brengt een actievere rol van de rechter met zich mee.
Het is uit de behandelde (lagere) rechtspraak duidelijk geworden dat er op het gebied van de
toepassing en de motivering nog het nodige dient te veranderen. Daarom heb ik tot slot nog
een aantal aanbevelingen gedaan die kunnen leiden tot een betere toepassing en motivering
van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Mijn eerste aanbeveling is dat er meer aandacht
dient te worden besteed aan Europees recht binnen de Nederlandse rechtspraak. Met deze
aanbeveling sluit ik mij aan bij het onderzoek naar de gevolgen van de ‘Europeanisering’ in
opdracht van de Raad voor de Rechtspraak. Met name op het gebied van permanente educatie,
het bijhouden van ontwikkelingen en de uitwisseling van informatie dient meer aandacht te
worden besteed door de Raad voor de Rechtspraak. Mijn tweede aanbeveling betreft het
Eindrapport Fundamentele Herbezinning. De minister doet in een kabinetsreactie op dit
Eindrapport een voorstel tot het toevoegen van een bepaling aan het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering die verduidelijkt dat de rechter binnen de grenzen van de goede procesorde
partijen ambtshalve mag wijzen op mogelijkheden om hun stellingen en feiten aan te vullen.
Een wetswijziging is niet noodzakelijk voor de ambtshalve toetsing die het Hof voorschrijft,
maar het is een goede manier om hierop de aandacht te vestigen. Mijn laatste aanbeveling is
dat er binnen de Nederlandse kantonrechtspraak meer aandacht moet worden besteed aan de
toepassing en motivering van ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen.
Indien er in het LOK meer aandacht wordt besteed aan ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen, kunnen er richtlijnen worden opgesteld die de Nederlandse
kantonrechter meer wegwijs maakt in deze materie. Dergelijke richtlijnen kunnen aangeven
108
O.a. Hondius & Rijken 2006, p. 73; Rutgers 2005, p. 298-299; Loos 2003, p. 73.
O.a. Wessels e.a. 2006, p. 16; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Schelhaas 2004, p. 305-306; Hijma 2003,
nr. 44a; Snijders 2003, p. 19.
109
32
waar de rechters hun aandacht op dienen te vestigen en ze kunnen voorbeelden geven van
gevallen waarin ambtshalve toetsing noodzakelijk is. Deze richtlijnen dienen ook in te houden
welke aspecten in ieder geval moeten worden meegenomen in de overwegingen van het
vonnis. Zo wordt een uniform beleid gerealiseerd en komt er meer aandacht voor ambtshalve
toetsing van onredelijk bezwarende bedingen.
De bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen is blijkens het
voorgaande ook in Nederland in opkomst. Gelukkig is er dus hoop voor consumenten als Piet
Belgraag. Zij zullen dan wel een rechter moeten treffen die op de hoogte is van en bereid is tot
ambtshalve toetsing. Daarom is het mijns inziens van groot belang dat er meer aandacht
binnen de rechtspraak komt voor ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen.
Als er meer aandacht komt voor dit onderwerp, kan de (kanton)rechter onderstaand citaat
hopelijk naar de prullenbak verwijzen voor wat betreft de ambtshalve toetsing van onredelijk
bezwarende bedingen!
“Helaas! men ziet altijd weer, dat de kleinen boeten voor de dwaasheden der groten.”
Jean de la Fontaine (1621-1695)
33
Literatuuroverzicht
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Asser, Groen & Vranken 2006
W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd, Eindrapport
Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom
Juridische Uitgevers 2006.
Asser/Hartkamp 2001 (4-II)
A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten,
Deventer: Kluwer 2001.
Asser/Hartkamp 2005 (4-II)
A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten,
Deventer: Kluwer 2005.
Bloembergen e.a. 2001
A.R. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Studiereeks burgerlijk recht,
Deventer: Kluwer 2001.
Van Boom e.a. 2006
W.H. van Boom e.a., ‘Themanummer Consumentenautoriteit’, TvC 2006, nr. 5.
Cherednychenko & Grosheide 2005
O.O. Cherednychenko & F.W. Grosheide, ‘Naar een betere afstemming van de controle
van standaardvoorwaarden in een Europees contractenrecht’, Contracteren 2005 nr. 3,
p. 74-76.
Fikkers 2003
H.A.G. Fikkers, ‘Algemene voorwaarden en de verhouding tussen art. 6:233 sub a en art.
6:248 lid 2 BW’, NbBW 2003 nr. 6, p. 84-86.
Frenk 2001
N. Frenk, ‘Ambtshalve toetsing van dwingend Europees consumentenrecht: gevolgen van
het arrest van het Europese Hof van Justitie van 27 juni 2000 voor het Burgerlijk
Wetboek’, WPNR 2001 nr. 6431, p. 73-75.
Van Haersolte-Van Hof & Kreijger 2007
J.J. van Hearsolte-van Hof & P.J. Kreijger, ‘Mostaza Claro/Centro Móvil’, NTER 2007
nr. 1/2, p. 23-26.
Hartkamp & Stolp 2003
A.S. Hartkamp & M.M. Stolp, ‘Een niet ingestelde vordering tot cassatie in het belang
der wet. Opmerkingen over de toepassing van EG-richtlijnen door de civiele rechter’,
Trema 2003 nr. 9, p.367-372.
Hendrikse e.a. 2005
M.L. Hendrikse e.a. (red.), Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht (Recht en Praktijk
nr. 137), Deventer: Kluwer, p. 31-32.
Hesselink 2003
M.W. Hesselink, ‘Naar een coherenter Europees contractenrecht? Het actieplan van de
Europese Commissie’, NJB 2003 nr. 40, p. 2086-2094.
Hijma 2003
J. Hijma, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2003.
Hondius 2000
E.H. Hondius, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden: het Europese Hof van
Justitie spreekt zich uit’, WPNR 2000 nr. 6417, p. 651-652.
34
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Hondius & Rijken 2006
E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij
Paris 2006.
Krans 2005
H.B. Krans, ‘Richtlijnconforme interpretatie’, Maandblad Vermogensrecht 2005 nr. 3,
p. 52-54
Krans 2006
H.B. Krans, ‘Ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht’, Maandblad
Vermogensrecht 2006 nr. 7/8, p. 147-152.
Loos 2001 a
M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden. Beschouwingen over het huidige recht en
mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001.
Loos 2001 b
M.B.M. Loos, ‘Europese toetsing van algemene voorwaarden. Noot bij HvJ EG 27 juni
2000’, NTBR 2001 nr. 2, p. 98-102.
Loos & Wiersma 2002
M.B.M. Loos & H.W. Wiersma, ‘Ambtshalve toetsing van forumkeuzebedingen in
algemene voorwaarden: het nieuwe procesrecht getoetst aan recente rechtspraak van het
Hof van Justitie’, WPNR 2002 nr. 6486, p. 329-332.
Loos 2003
M.B.M. Loos, ‘Oneerlijke bedingen en wettelijke vervaltermijnen: ruime uitleg van
Océano bevestigd’, NTER 2003 nr. 3, p. 71-74.
Mölenberg 1995
J.L.H Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein
van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint, 1995, p. 456-457.
Mortelmans, van Ooink & Prechal 2004
K.J. Mortelmans, R.H. van Ooink & S. Prechal, Europees recht en de Nederlandse
rechter, Deventer: Kluwer 2004.
Pavillon 2006
C.M.D.S. Pavillon, ‘De wisselende betekenis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in de
Nederlandse rechtspraak: een drieluik’, VrA 2006 nr. 2, p. 25-70.
Prechal 2001
S. Prechal, ‘Ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen door middel van conforme
uitleg’, NTER 2001 nr.4, p. 104-108
Prechal & van Ooik 2006
S. Prechal & R.H. van Ooik, ‘De Europeanisering’ van het recht: gevolgen voor de
Nederlandse rechtspraak’, Rechtstreeks 2006, nr. 1, p. 3-44 (incl. drie commentaren)
(www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR/Publicaties/rechtsreeks.htm).
Rinkes 2006
J.G.J. Rinkes, Reasonable expectations of honest men: over privaatrecht, contractenrecht
en vertrouwen, Zutphen: Paris 2006, p. 19-21.
Rutgers 2005
J.W. Rutgers, ‘Ambtshalve toepassing van Europees recht in het civiele geding’, in:
R.J.C. Flach e.a. (red.), Amice: Rutgers-bundel. Opstellen, op 26 april 2005 aangeboden
aan Prof. Mr. G.R. Rutgers, ter gelegenheid van zijn afscheid van de Rijksuniversiteit
Groningen, Deventer: Kluwer 2005, p. 295-303.
Schelhaas 2004
H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht),
Deventer: Kluwer 2004, p. 303-306.
35
-
-
-
-
-
-
-
Schelhaas 2006
H.N. Schelhaas, ‘Matiging versus vernietigbaarheid van een contractuele boete (HR 24
maart 2006, RvdW 2006, 311)’, NTBR 2006 nr. 6, p. 249-255.
Smith 2004
C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (Ars Aequi Cahiers Privaatrecht,
deel 14), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004.
Smits 2001
J.M. Smits, ‘Nogmaals de richtlijn oneerlijke bedingen: Nederland veroordeeld wegens
gebrekkige implementatie’, WPNR 2001 nr. 6461, p. 853-855.
Snijders 2003
H.J. Snijders, ‘Remedies tegen algemene voorwaarden’, in: T. Hartlief e.a. (red.),
Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 13-20.
Straetmans 2004
G. Straetmans, ‘Europese rechtspraak in kort bestek’, RW 2004 nr. 7, p. 272-277.
Wessels e.a. 2006
B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden (Recht en Praktijk nr. 143),
Deventer: Kluwer 2006.
Wissink 2001
M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden),
Deventer: Kluwer 2001.
Wissink 2002
M.H. Wissink, ‘Nederland veroordeeld wegens onvolledige omzetting van de richtlijn
oneerlijke bedingen. Noot bij HvJ EG 10 mei 2001, C-144/99’, NTBR 2002 nr. 4,
p. 152-156.
Overig
Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 191-192.
Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1450 e.v.
Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1
Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 3.
Plaza Kluwer: Groene Serie Privaatrecht (Verbintenissenrecht en Rechtsvordering).
Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006, d.d. 7 mei 2002.
[COM (2002) 208 def.]
Verslag van de Commissie van de Europese Gemeenschappen over de toepassing van
richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in
consumenten overeenkomsten, d.d. 27 april 2000. [COM (2000) 248 def.]
36
Jurisprudentieoverzicht
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen:
HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/Móvil).
HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.)
HvJ EG 1 april 2004, NJ 2005, 75 (Freiburger/Hofstetter).
HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis).
HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden).
HvJ EG 24 januari 2002, Jur EG 2002, p. I-00819 (Commissie/Italië).
HvJ EG 10 mei 2001, Jur EG 2001, p. I-03541 (Commissie/Nederland).
HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano).
HvJ EG 14 juli 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori).
Hoge Raad:
HR 7 april 2006, LJN: AV5228.
HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 (Meurs/NWM).
HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141.
HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma (Bramer/Hofman Beheer).
HR 17 december 1999 NJ 2000, 140.
Gerechtshoven:
Hof ‘s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN: AZ5890.
Hof ’s-Gravenhage 1 april 2004, Prg 2004, 6251, m.nt. Abas.
Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 en Prg 2003, 6032
(Meurs/Poppeliers).
Hof Amsterdam 20 juli 2000, Prg. 2000, 5558.
Hof ’s-Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, 599 (tussenarrest) & 22 november
2000, BR 2001, 602.
Hof ’s Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597.
Rechtbanken:
Rechtbank Haarlem (kanton) 7 februari 2007, LJN: AZ8091.
Rechtbank Utrecht (kanton) 5 juli 2006, Prg. 2006, 143.
Rechtbank Assen (kanton) 19 juni 2006, niet gepubliceerd, zaaknr. 174019.
Rechtbank Assen (kanton) 12 juni 2006, niet gepubliceerd, zaaknr. 175099.
Rechtbank Alkmaar (kanton) 8 mei 2006, LJN: AZ1607.
Rechtbank Alkmaar (kanton) 10 april 2006, LJN: AZ1613.
Rechtbank ’s-Hertogenbosch (kanton) 9 maart 2006, Prg. 2006, 95.
Rechtbank Zwolle-Lelystad (kanton) 1 maart 2006, Prg. 2006, 111.
Rechtbank Utrecht 4 januari 2006, LJN: AU8964.
Rechtbank Zwolle 19 oktober 2005, LJN: AU5011.
Rechtbank Alkmaar (kanton) 20 juli 2005, Prg. 2005, 174.
Rechtbank Arnhem (kanton) 15 juni 2005, LJN: AT8536.
Rechtbank Arnhem 9 juni 2004, JOR 2005, 31.
Rechtbank Leeuwarden (kanton) 7 mei 2004, LJN: AO9738.
Rechtbank Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, 14.
37
-
Rechtbank Haarlem (kanton) 22 januari 2003, Prg 2003, 6031.
Rechtbank Haarlem 10 september 2002, Prg. 2003, 5989 (hoger beroep Prg. 2001, 5756)
Rechtbank Amsterdam 3 juli 2002, LJN: AE4987.
Rechtbank Arnhem 30 mei 2002, NJ Kort 2003, 5.
Kantongerecht Zaandam 9 augustus 2001, Prg 2001, 5756.
Kantongerecht Emmen 13 september 2000, LJN: AA8586.
Kantongerecht Leeuwarden 28 juli 2000, Prg. 2000, 5559, m.nt. Abas.
Kantongerecht Groenlo 25 mei 1998, Prg. 1998, 4982, m. nt. van der Heiden.
Kantongerecht ’s-Gravenhage 18 februari 1998, Prg. 1998, 4961.
Kantongerecht Amsterdam 2 januari 1996, Prg. 1996, 4653.
Kantongerecht Zwolle 19 september 1995, Prg 1996, 4447.
Kantongerecht Utrecht 1 maart 1994, WR 1994, 39.
Overige
Nederlands Arbitrage Instituut 9 februari 1999, BR 1999, 1043.
Scheidsgerecht voor de Grafische Industrie 20 februari 1996, TvA 1996, 52.
Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland 15 december 1994, nr. 17 243,
TvA 1995, 12.
38