Zaak Åkerberg Fransson

Zaak Åkerberg Fransson
J.A.R. van Eijsden
Essentie
Zaak Åkerberg Fransson. Achtereenvolgens fiscale sanctie en strafrechtelijke vervolging wegens
niet-nakoming aangifteverplichtingen. Toetsing ne-bis-in-idembeginsel van EU-Handvest
Samenvatting
Belanghebbende, Åkerberg Fransson, wordt strafrechtelijk vervolgd op beschuldiging van ernstige
belastingfraude. Hij wordt onder meer beschuldigd van het geven van onjuiste inlichtingen.
Voordien zijn aan hem al fiscale sancties opgelegd omdat hij zijn aangifteverplichtingen niet was
nagekomen. Een Zweedse rechter stelt prejudiciële vragen over het ne-bis-in-idembeginsel in art.
50 EU-Handvest.
HvJ EU (Grote kamer): 1. Wanneer een juridische situatie niet binnen het toepassingsgebied van
het unierecht valt, is het Hof van Justitie niet bevoegd om daarover uitspraak te doen. In gevallen
waarin het unierecht wel toepasselijk is, vinden de door het EU-Handvest gewaarborgde
grondrechten toepassing. Nu in casu de belastingboetes en de strafvervolging gedeeltelijk verband
houden met het feit dat belanghebbende zijn aangifteverplichtingen op BTW-gebied niet is
nagekomen, wordt uitvoering gegeven aan het unierecht. Het Hof van Justitie is dan ook bevoegd
om de gestelde vragen te beantwoorden.
2. Het ne-bis-in-idembeginsel in art. 50 EU-Handvest staat er niet aan in de weg dat een lidstaat
voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van aangifteverplichtingen op het gebied van de BTW,
achtereenvolgens een fiscale sanctie en een strafrechtelijke sanctie oplegt voor zover de eerste
sanctie geen strafrechtelijke sanctie is.
3. Het unierecht regelt niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de lidstaten en
bepaalt evenmin welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de in
het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht. Bij de toepassing van
bepalingen van het unierecht is de nationale rechter wel verplicht om volledig te beoordelen of die
bepalingen verenigbaar zijn met het EU-Handvest.
Uitspraak
ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)[*]
In zaak C-617/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267
VWEU, ingediend door het Haparanda tingsrätt (Zweden) bij beslissing van 23 december 2010,
ingekomen bij het Hof op 27 december 2010, in de procedure Åklagaren tegen Hans Åkerberg
Fransson, wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, K. Lenaerts,
vicepresident, A. Tizzano, M. Ilešič, G. Arestis, J. Malenovský, kamerpresidenten, A. Borg Barthet,
J.-C. Bonichot, C. Toader, J.-J. Kasel en M. Safjan (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: P.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
Cruz Villalón, griffier: C. Strömholm, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op
24 januari 2012, gelet op de opmerkingen van:
- H. Åkerberg Fransson, vertegenwoordigd door J. Sterner, advokat, en U. Bernitz, professor,
- de Zweedse regering, vertegenwoordigd door A. Falk en S. Johannesson als gemachtigden,
- de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden,
- de Deense regering, vertegenwoordigd door C. Vang als gemachtigde,
- de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze als gemachtigde,
- Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde, bijgestaan door M. McDowell,
SC,
- de Griekse regering, vertegenwoordigd door K. Paraskevopoulou en Z. Chatzipavlou als
gemachtigden,
- de Franse regering, vertegenwoordigd door N. Rouam als gemachtigde,
- de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels en J. Langer als gemachtigden,
- de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door C. Pesendorfer als gemachtigde,
- de Europese Commissie, vertegenwoordigd door R. Lyal en J. Enegren als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 12 juni 2012,
het navolgende arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het ne-bis-in-idembeginsel in
het Unierecht.
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Åklagaren (Zweeds openbaar
ministerie) en H. Åkerberg Fransson over een vervolging die het openbaar ministerie heeft
ingesteld wegens ernstige belastingfraude.
Toepasselijke bepalingen
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
3
Artikel 4 van het op 22 november 1984 te Straatsburg ondertekende Protocol nr. 7 bij het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(hierna: ‘Protocol nr. 7 bij het EVRM’), met het opschrift ‘Recht om niet tweemaal te worden
berecht of gestraft’, luidt:
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
‘1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de
rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is
vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.
2. De bepalingen van het voorafgaande lid beletten niet de heropening van de zaak
overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken Staat, indien er
aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was
van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of
zou kunnen beïnvloeden.
3. Afwijking van dit artikel krachtens artikel 15 van het [op 4 november 1950 te Rome
ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’)] is niet toegestaan.’
Unierecht
4
Artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’), met
het opschrift ‘Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te
worden berecht of gestraft’, bepaalt:
‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar
feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de
wet.’
5
Artikel 51 van het Handvest omschrijft het toepassingsgebied van het Handvest als volgt:
‘1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de
Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het
recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten,
leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun
respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals
deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.
2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de
bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie,
noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.’
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
Zesde Richtlijn 77/388/EEG
6
Artikel 22 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de
harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel
van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1, hierna: ‘Zesde
richtlijn’), in de versie van artikel 28 nonies van deze richtlijn, luidt:
· ‘[…]
4. Iedere belastingplichtige moet binnen een door elke lidstaat vast te stellen termijn een aangifte
a) indienen. […]
· […]
8. […] de lidstaten [kunnen] andere verplichtingen voorschrijven die zij noodzakelijk achten ter
waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude.
· […]’
Zweeds recht
7
§ 2 van de Skattebrottslag (1971:69) (Zweedse wet nr. 1971:69 betreffende het fiscaal
strafrecht; hierna: ‘Skattebrottslag’] bepaalt:
‘Wie de autoriteiten anders dan mondeling met opzet onjuiste informatie verstrekt of verzuimt de
autoriteiten informatie, inkomstenaangiftes of andere vereiste informatie te verstrekken, zodat de
overheid belasting dreigt te mislopen of hem of een derde ten onrechte belasting wordt
gecrediteerd of terugbetaald, wordt veroordeeld tot maximaal twee jaar gevangenisstraf wegens
belastingfraude.’
8
In § 4 van de Skattebrottslag is bepaald:
‘Indien een inbreuk in de zin van § 2 als ernstig wordt beschouwd, wordt een straf van minimaal
zes maanden en maximaal zes jaar opgelegd.
Ter kwalificatie van een inbreuk als ernstig moet er in het bijzonder rekening mee worden
geworden of het aanzienlijke bedragen betreft, of onjuiste documenten of misleidende rekeningen
zijn gebruikt dan wel of het gedrag deel uitmaakte van een misdrijf dat systematisch of op grote
schaal is gepleegd dan wel anderszins bijzonder gevaarlijk was.’
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
9
Taxeringslagen (1990:324) (Zweedse belastingwet nr. 1990:324; hierna: ‘Taxeringslag’) bepaalt
in hoofdstuk 5, § 1 :
‘Indien de belastingplichtige anders dan mondeling in de procedure voor de belastingberekening
onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, wordt een bijzondere toeslag (belastingtoeslag) opgelegd.
Hetzelfde geldt indien de belastingplichtige in een gerechtelijke procedure inzake belasting
dergelijke inlichtingen heeft verstrekt en de informatie na onderzoek ten gronde niet is aanvaard.
Een inlichting wordt als onjuist beschouwd indien duidelijk is dat de door de belastingplichtige
verstrekte inlichting verkeerd is of de belastingplichtige heeft verzuimd inlichtingen voor de
belastingberekening te verstrekken die hij moest verstrekken. Inlichtingen mogen evenwel niet als
onjuist worden beschouwd indien zij samen met andere verstrekte inlichtingen een voldoende basis
voor een correct besluit vormen. Inlichtingen mogen evenmin als onjuist worden beschouwd indien
zij zo onredelijk zijn dat zij kennelijk geen basis van een besluit kunnen vormen.’
10
§ 4 van hoofdstuk 5 van de Taxeringslag luidt:
‘Indien een onjuiste inlichting is verstrekt, bedraagt de belastingtoeslag 40 % van de in hoofdstuk 1,
§ 1 , eerste alinea, punten 1 tot en met 5, bedoelde belasting, die bij aanvaarding van de onjuiste
inlichting niet aan de belastingplichtige of zijn echtgenoot zou zijn opgelegd. Wat de belasting over
de toegevoegde waarde betreft, bedraagt de belastingtoeslag 20 % van de belasting die ten
onrechte aan de belastingplichtige zou zijn gecrediteerd.
De belastingtoeslag wordt berekend op 10 % of met betrekking tot belasting over de toegevoegde
waarde 5 % wanneer de onjuiste informatie is gecorrigeerd of had kunnen worden gecorrigeerd
door middel van controledocumenten die normaal ter beschikking zijn van het Skatteverk
[(Zweedse belastingadministratie)] en die vóór het einde van november van het belastingjaar ter
beschikking van het Skatteverk waren.’
11
§ 14 van hoofdstuk 5 van de Taxeringslag bepaalt:
‘De belastingplichtige wordt geheel of gedeeltelijk vrijgesteld van bijzondere toeslag, indien de
vergissing of het verzuim verschoonbaar is of indien het onredelijk zou zijn de toeslag volledig te
innen. Indien de belastingplichtige gedeeltelijk wordt vrijgesteld van de belasting, wordt zij
verminderd tot de helft of een vierde.
[…]
Bij de beoordeling of het onredelijk zou zijn de toeslag volledig te innen, wordt er in het bijzonder
rekening mee gehouden dat
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[…]
3) de vergissing of het verzuim er ook toe heeft geleid dat de belastingplichtige aansprakelijk is
gesteld voor schending van de Skattebrottslag of tegen hem verbeurdverklaring van
opbrengsten uit misdrijf in de zin van hoofdstuk 36, § 1 b , Brottsbalk [(Zweeds strafwetboek)]
is uitgesproken.’
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
12
Åkerberg Fransson is op 9 juni 2009 opgeroepen om te verschijnen voor het Haparanda tingsrätt,
met name om zich te verantwoorden voor ernstige belastingfraude. Hij wordt ervan beschuldigd
dat hij in zijn belastingaangiftes voor de belastingjaren 2004 en 2005 onjuiste inlichtingen heeft
verstrekt, waardoor de schatkist ontvangsten in de vorm van inkomstenbelasting en belasting over
de toegevoegde waarde (btw) is misgelopen ten bedrage van 319 143 SEK voor het belastingjaar
2004 (waarvan 60 000 SEK btw) en 307 633 SEK voor het belastingjaar 2005 (waarvan 87 550
SEK btw). Åkerberg Fransson wordt ook ervan beschuldigd dat hij de werkgeversbijdragen voor de
referentietijdvakken van oktober 2004 en oktober 2005 niet heeft aangegeven, waardoor de
instellingen van sociale zekerheid ontvangsten ten bedrage van respectievelijk 35 690 SEK en 35
862 SEK zijn misgelopen. Volgens de akte van inbeschuldigingstelling is sprake van ernstige
strafbare feiten omdat het om aanzienlijke bedragen gaat en de inbreuken zijn gepleegd in het
kader van een stelselmatige criminele activiteit op grote schaal.
13
Bij beslissing van 24 mei 2007 heeft het Skatteverk Åkerberg Fransson voor het belastingjaar
2004 als boete aangeslagen voor 35 542 SEK aan belasting over zijn bedrijfsinkomsten, 4 872
SEK aan btw en 7 138 SEK aan werkgeversbijdrage. Bij dezelfde beslissing heeft het Skatteverk
hem ook voor het belastingjaar 2005 aangeslagen voor 54 240 SEK aan belasting over zijn
bedrijfsinkomsten, 3 255 SEK aan btw en 7 172 SEK aan werkgeversbijdrage. Over die bedragen
was rente verschuldigd. Tegen die boetes is geen beroep ingesteld bij de bestuursrechter. De
termijn daartoe is verstreken op 31 december 2010 voor het belastingjaar 2004 en op 31
december 2011 voor het belastingjaar 2005. Aan de beslissing waarbij de fiscale sancties zijn
opgelegd, lagen dezelfde feiten, te weten het verstrekken van onjuiste inlichtingen, ten grondslag
als die waarop het openbaar ministerie de strafzaak in het hoofdgeding baseert.
14
Voor de verwijzende rechter rijst de vraag of de vordering tegen Åkerberg Fransson moet worden
afgewezen op grond dat hij in het kader van een andere procedure voor dezelfde feiten reeds is
bestraft, zodat anders het verbod van dubbele bestraffing dat is neergelegd in artikel 4 van
Protocol nr. 7 bij het EVRM en in artikel 50 van het Handvest zou worden overtreden.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
15
Daarop heeft het Haparanda tingsrätt de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de
volgende prejudiciële vragen gesteld:
‘1) Het Zweedse recht vereist een duidelijke grondslag in het [EVRM] of de rechtspraak van het
Europees Hof voor de Rechten van de Mens voor het buiten toepassing laten door een
nationale rechter van nationale bepalingen die schending kunnen opleveren van het ne-bisin-idembeginsel in de zin van artikel 4 van [Protocol nr. 7 bij het EVRM] en dus ook van
artikel 50 van het [Handvest]. Is een dergelijke nationaalrechtelijke voorwaarde voor het
buiten toepassing laten van nationale bepalingen verenigbaar met het Unierecht en in het
bijzonder met de algemene beginselen ervan, waaronder de voorrang en de directe werking
van het Unierecht?
2) Valt strafvervolging wegens belastingfraude binnen het ne-bis-in-idembeginsel in de zin van
artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM en artikel 50 van het [Handvest], wanneer de
verweerder voorheen in een bestuurlijke procedure een geldboete (belastingtoeslag) is
opgelegd voor het verstrekken van dezelfde onjuiste inlichtingen?
3) Is voor het antwoord op de tweede vraag van belang dat deze sancties aldus moeten worden
gecoördineerd dat de gewone rechter de straf in de strafprocedure kan verminderen gelet
op de aan verweerder voor het verstrekken van dezelfde onjuiste inlichtingen reeds
opgelegde belastingtoeslag?
4) In bepaalde omstandigheden kan het in het kader van het […]ne-bis-in-idembeginsel
toegestaan zijn dat in een nieuwe procedure verder sancties worden opgelegd wegens feiten
waarvoor de betrokkene reeds is bestraft. Indien de tweede vraag bevestigend wordt
beantwoord, is aan de voorwaarden krachtens het ne-bis-in-idembeginsel voor de oplegging
van verschillende sancties in afzonderlijke procedures voldaan wanneer in de latere
procedure de feiten van de zaak opnieuw en zelfstandig worden onderzocht?
5) Het Zweedse stelsel waaronder de oplegging van belastingboetes en de aansprakelijkstelling
voor belastingfraude het voorwerp zijn van afzonderlijke procedures, is gemotiveerd door
een aantal redenen van algemeen belang […]. Indien de tweede vraag bevestigend wordt
beantwoord, is dan een stelsel als het Zweedse verenigbaar met het ne-bis-in-idembeginsel,
wanneer een stelsel zou kunnen worden ingevoerd dat niet onder het ne-bis-in-idembeginsel
zou vallen, zonder dat zou hoeven te worden afgezien van de oplegging van belastingboetes
of van aansprakelijkstelling voor belastingfraude, doordat in geval van belastingfraude de
beslissing over de oplegging van een belastingboete van het Skatteverk en in voorkomend
geval van de bestuursrechter wordt opgedragen aan de gewone rechter?’
Bevoegdheid van het Hof
16
De Zweedse, de Tsjechische en de Deense regering, Ierland en de Nederlandse regering alsook de
Europese Commissie betogen dat de prejudiciële vragen niet-ontvankelijk zijn. Zij stellen dat het
Hof deze vragen slechts kan beantwoorden indien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
belastingboetes die aan Åkerberg Fransson zijn opgelegd en de strafzaak die tegen hem is ingeleid,
op de tenuitvoerlegging van het Unierecht berusten. Dat is echter noch met de nationale
bepalingen op basis waarvan de belastingboetes zijn opgelegd, noch met de nationale bepalingen
die ten grondslag liggen aan de strafvervolging het geval. Overeenkomstig artikel 51, lid 1 , van
het Handvest is het door artikel 50 van het Handvest gewaarborgde ne-bis-in-idembeginsel dus niet
van toepassing op die sancties en die strafzaak.
17
In dit verband zij eraan herinnerd dat het toepassingsgebied van het Handvest, wat het optreden
van de lidstaten betreft, is omschreven in artikel 51, lid 1 , van het Handvest, op grond waarvan de
bepalingen van het Handvest, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot
de lidstaten zijn gericht.
18
Dat artikel van het Handvest bevestigt dus de rechtspraak van het Hof over de mate waarin het
optreden van de lidstaten in overeenstemming moet zijn met de eisen die voortvloeien uit de in de
rechtsorde van de Unie gewaarborgde grondrechten.
19
Uit vaste rechtspraak van het Hof volgt namelijk in wezen dat de in de rechtsorde van de Unie
gewaarborgde grondrechten toepassing kunnen vinden in alle situaties die door het Unierecht
worden beheerst, maar niet daarbuiten. In zoverre heeft het Hof reeds eraan herinnerd dat het een
nationale regeling die niet binnen het kader van het Unierecht valt, niet aan het Handvest kan
toetsen. Wanneer daarentegen een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het
Unierecht valt, moet het Hof, ingeval het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle
uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of
deze regeling verenigbaar is met de grondrechten waarvan het de eerbiediging verzekert (zie met
name in die zin arresten van 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 42; 29 mei
1997, Kremzow, C-299/95, Jurispr. blz. I-2629, punt 15; 18 december 1997, Annibaldi, C309/96, Jurispr. blz. I-7493, punt 13; 22 oktober 2002, Roquette Frères, C-94/00, Jurispr. blz. I9011, punt 25; 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, Jurispr. blz. I-10369, punt 34; 15
november 2011, Dereci e.a., C-256/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 72, en 7
juni 2012, Vinkov, C-27/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 58).
20
Deze definitie van het toepassingsgebied van de grondrechten van de Unie wordt bevestigd door de
toelichtingen bij artikel 51 van het Handvest, die overeenkomstig artikel 6, lid 1 , derde alinea, VEU
en artikel 52, lid 7 , van het Handvest voor de uitlegging daarvan in aanmerking moeten worden
genomen (zie in die zin arrest van 22 december 2010, DEB, C-279/09, Jurispr. blz. I-13849, punt
32). Volgens die toelichtingen geldt ‘de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de
Unie vastgestelde grondrechten alleen […] voor de lidstaten wanneer deze optreden binnen het
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
toepassingsgebied van het recht van de Unie’.
21
De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer een
nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen
kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer
het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten
toepassing vinden.
22
Wanneer daarentegen een juridische situatie niet binnen het toepassingsgebied van het Unierecht
valt, is het Hof niet bevoegd om daarover uitspraak te doen en kunnen de eventueel aangevoerde
bepalingen van het Handvest op zich niet de grondslag vormen voor die bevoegdheid (zie in die zin
beschikking van 12 juli 2012, Currà e.a., C-466/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
punt 26).
23
Die overwegingen corresponderen met die welke ten grondslag liggen aan artikel 6, lid 1 , VEU,
volgens hetwelk de bepalingen van het Handvest geenszins een verruiming inhouden van de
bevoegdheden van de Unie zoals bepaald bij de Verdragen. Evenzo heet het in artikel 51, lid 2 , van
het Handvest dat dit laatste het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uitbreidt
dan de bevoegdheden van de Unie reiken en dat het geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de
Unie schept, noch de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken wijzigt (zie arrest
Dereci e.a., reeds aangehaald, punt 71).
24
In casu moet om te beginnen worden opgemerkt dat de belastingboetes en de strafvervolging
waarvan Åkerberg Fransson het voorwerp is of is geweest, gedeeltelijk verband houden met het
feit dat hij zijn aangifteverplichtingen op btw-gebied niet is nagekomen.
25
Op btw-gebied vloeit uit de artikelen 2 , 250, lid 1 , en 273 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad
van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de
toegevoegde waarde (PB L 347, blz. 1), waarin onder meer de bepalingen van artikel 2 van de
Zesde richtlijn en artikel 22, leden 4 en 8 , van die richtlijn, in de versie van artikel 28 nonies
daarvan, zijn overgenomen en uit artikel 4, lid 3 , VEU voort dat iedere lidstaat alle wettelijke en
bestuursrechtelijke maatregelen dient te treffen om te waarborgen dat de btw op zijn grondgebied
volledig wordt geïnd en om fraude te bestrijden (zie arrest van 17 juli 2008, Commissie/Italië, C132/06, Jurispr. blz. I-5457, punten 37 en 46).
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
26
Bovendien moeten de lidstaten volgens artikel 325 VWEU onwettige activiteiten waardoor de
financiële belangen van de Unie worden geschaad bestrijden met maatregelen die afschrikkend
werken en doeltreffend zijn, en moeten zij in het bijzonder ter bestrijding van fraude waardoor de
financiële belangen van de Unie worden geschaad, dezelfde maatregelen treffen als die welke zij
treffen ter bestrijding van fraude waardoor hun eigen financiële belangen worden geschaad (zie in
die zin arrest van 28 oktober 2010, SGS Belgium e.a., C-367/09, Jurispr. blz. I-10761, punten 4042). De eigen middelen van de Unie omvatten volgens artikel 2, lid 1 , van besluit 2007/436/EG,
Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese
Gemeenschappen (PB L 163, blz. 17) met name de ontvangsten uit de toepassing van een uniform
percentage op de btw-grondslag die op uniforme wijze is vastgesteld volgens voorschriften van de
Unie, zodat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de inning van de btw-ontvangsten met
inachtneming van het toepasselijke Unierecht en de terbeschikkingstelling van de overeenkomstige
btw-middelen van de begroting van de Unie, aangezien elk mankement in de inning van de btwontvangsten potentieel tot verlaging van de btw-middelen van de Unie leidt (zie in die zin arrest
van 15 november 2011, Commissie/Duitsland, C-539/09, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punt 72).
27
Bijgevolg wordt met belastingboetes en strafvervolging wegens belastingfraude, zoals die waarvan
de verdachte in het hoofdgeding het voorwerp is of is geweest wegens verstrekking van onjuiste
inlichtingen op btw-gebied, uitvoering gegeven aan de artikelen 2 , 250, lid 1 , en 273 van richtlijn
2006/112 (voorheen de artikelen 2 en 22 van de Zesde richtlijn) en artikel 325 VWEU, en dus aan
het recht van de Unie in de zin van artikel 51, lid 1 , van het Handvest.
28
Dat de nationale regelingen die als grondslag dienen voor die belastingboetes en strafvervolgingen
niet zijn vastgesteld om uitvoering te geven aan richtlijn 2006/112, doet niet af aan die
vaststelling, aangezien met de toepassing van deze regelingen wordt beoogd schending van de
bepalingen van deze richtlijn te bestraffen en dus uitvoering te geven aan de door het Verdrag aan
de lidstaten opgelegde verplichting om gedragingen waarmee de financiële belangen van de Unie
worden geschaad, effectief te bestraffen.
29
Dit vooropgesteld, kan een nationale autoriteit of rechterlijke instantie die moet onderzoeken of
een nationale bepaling of maatregel waarmee in een situatie waarin het optreden van de lidstaten
niet volledig door het Unierecht wordt bepaald, het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht in de zin
van artikel 51, lid 1 , van het Handvest, in overeenstemming is met de grondrechten, daarbij nog
steeds nationale maatstaven voor de bescherming van de grondrechten toepassen, op voorwaarde
dat deze toepassing niet afdoet aan het door het Handvest geboden beschermingsniveau, zoals
uitgelegd door het Hof, noch aan de voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het Unierecht (zie
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
voor dit laatste aspect arrest van 26 februari 2013, Melloni, C-399/11, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punt 60).
30
Daartoe hebben de nationale rechters wanneer zij de bepalingen van het Handvest moeten
uitleggen, de mogelijkheid en in voorkomend geval de verplichting om het Hof krachtens artikel
267 VWEU om een prejudiciële beslissing te verzoeken.
31
Uit het voorgaande volgt dat het Hof bevoegd is om de gestelde vragen te beantwoorden en om
alle uitleggingsgegevens te verschaffen die de verwijzende rechter nodig heeft om te kunnen
beoordelen of de nationale regeling verenigbaar is met het in artikel 50 van het Handvest
neergelegde ne-bis-in-idembeginsel.
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Tweede, derde en vierde vraag
32
Met die vragen, die samen moeten worden beantwoord, wenst het Haparanda tingsrätt in wezen
van het Hof te vernemen of het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel
aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat strafvervolging wegens
belastingfraude wordt ingesteld tegen een verdachte aan wie voor dezelfde feiten, te weten het
verstrekken van onjuiste inlichtingen, reeds een belastingboete is opgelegd.
33
Toepassing van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel op
strafvervolging wegens belastingfraude zoals aan de orde in het hoofdgeding, veronderstelt dat de
maatregelen die reeds tegen de verdachte zijn getroffen bij een definitief geworden beslissing,
strafrechtelijke maatregelen zijn.
34
In dit verband moet om te beginnen erop worden gewezen dat artikel 50 van het Handvest niet
eraan in de weg staat dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van
aangifteverplichtingen op btw-gebied, een combinatie van fiscale en strafrechtelijke sancties
oplegt. Om te garanderen dat alle btw-ontvangsten worden geïnd, en daardoor de financiële
belangen van de Unie te beschermen, zijn de lidstaten immers vrij in hun keuze van de op te leggen
sancties (zie in die zin arresten van 21 september 1989, Commissie/Griekenland, 68/88, Jurispr.
blz. 2965, punt 24; 7 december 2000, de Andrade, C-213/99, Jurispr. blz. I-11083, punt 19, en
16 oktober 2003, Hannl-Hofstetter, C-91/02, Jurispr. blz. I-12077, punt 17). Het kan dus gaan om
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
bestuurlijke sancties, strafrechtelijke sancties of een combinatie van beide. Slechts wanneer de
fiscale sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin van artikel 50 van het Handvest en definitief
is geworden, staat deze bepaling eraan in de weg dat voor dezelfde feiten strafvervolging wordt
ingesteld tegen dezelfde persoon.
35
Vervolgens zij eraan herinnerd dat drie criteria relevant zijn om te beoordelen of fiscale sancties
strafrechtelijke sancties zijn. Het eerste criterium is de juridische kwalificatie van de inbreuk in het
nationale recht, het tweede de aard van de inbreuk en het derde de aard en de zwaarte van de
sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd (arrest van 5 juni 2012, Bonda, C-489/10, nog
niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 37).
36
Het staat aan de verwijzende rechter om tegen de achtergrond van die criteria te beoordelen of de
in de nationale regelgeving voorgeschreven combinatie van fiscale en strafrechtelijke sancties
moet worden getoetst aan de nationale maatstaven als bedoeld in punt 29 van het onderhavige
arrest. In voorkomend geval kan hij – op voorwaarde dat de overblijvende sancties doeltreffend,
evenredig en afschrikkend zijn – tot het oordeel komen dat deze combinatie in strijd is met deze
maatstaven (zie in die zin onder meer arrest Commissie/Griekenland, reeds aangehaald, punt 24;
arresten van 10 juli 1990, Hansen, C-326/88, Jurispr. blz. I-2911, punt 17; 30 september 2003,
Inspire Art, C-167/01, Jurispr. blz. I-10155, punt 62; 15 januari 2004, Penycoed, C-230/01,
Jurispr. blz. I-937, punt 36, en 3 mei 2005, Berlusconi e.a., C-387/02, C-391/02 en C-403/02,
Jurispr. blz. I-3565, punt 65).
37
Blijkens het voorgaande moet op de tweede, de derde en de vierde vraag worden geantwoord dat
het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne-bis-in-idembeginsel niet eraan in de weg staat
dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te weten niet-nakoming van aangifteverplichtingen op btwgebied, achtereenvolgens een fiscale sanctie en een strafrechtelijke sanctie oplegt voor zover –
hetgeen ter beoordeling van de nationale rechter staat – de eerste sanctie geen strafrechtelijke
sanctie is.
Vijfde vraag
38
Met zijn vijfde vraag wenst het Haparanda tingsrätt in wezen van het Hof te vernemen of een
nationale wettelijke regeling op basis waarvan bij belastingfraude dezelfde rechter een combinatie
van fiscale sancties en strafrechtelijke sancties kan opleggen, verenigbaar is met het door artikel
50 van het Handvest gewaarborgde ne-bis-in-idembeginsel.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
39
Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat het in het kader van de procedure van artikel
267 VWEU uitsluitend een zaak is van de nationale rechter, aan wie het geschil is voorgelegd en die
de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de
bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen
van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.
Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in
beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arrest van 8 september 2011, Paint
Graphos e.a., C-78/08-C-80/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 30 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
40
Het vermoeden van relevantie dat rust op de prejudiciële vragen die de nationale rechter heeft
gesteld, kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden weerlegd, wanneer duidelijk blijkt dat de
gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het
voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet
beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te
geven op de gestelde vragen (zie in die zin met name arrest Paint Graphos e.a., reeds aangehaald,
punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de nationale wettelijke regeling waarop de verwijzende
rechter doelt, niet de in het hoofdgeding toepasselijke regeling is en op het ogenblik niet bestaat in
de Zweedse rechtsorde.
42
De vijfde vraag moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien het Hof in het kader van
artikel 267 VWEU tot taak heeft bij te dragen tot de rechtsbedeling in de lidstaten en niet adviezen
over algemene of hypothetische vraagstukken te geven (zie met name arrest Paint Graphos e.a.,
reeds aangehaald, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Eerste vraag
43
Met zijn eerste vraag wenst het Haparanda tingsrätt in wezen van het Hof te vernemen of met het
Unierecht verenigbaar is een nationale rechterlijke praktijk die aan de verplichting voor de
nationale rechter om een bepaling die in strijd is met een door het EVRM en door het Handvest
gewaarborgd grondrecht buiten toepassing te laten, de voorwaarde verbindt dat deze strijdigheid
duidelijk uit de betrokken teksten of de daarop betrekking hebbende rechtspraak blijkt.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
44
Aangaande om te beginnen de gevolgen die de nationale rechter verbinden[*] aan een conflict
tussen het nationale recht en het EVRM, moet eraan worden herinnerd dat hoewel de door het
EVRM gewaarborgde grondrechten, zoals artikel 6, lid 3 , VEU bevestigt, als algemene beginselen
deel uitmaken van het recht van de Unie en hoewel artikel 52, lid 3 , van het Handvest bepaalt dat
rechten uit het Handvest die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM,
dezelfde inhoud en reikwijdte hebben als die welke er door genoemd verdrag aan worden
toegekend, dit laatste, zolang de Unie er geen partij bij is, geen formeel in de rechtsorde van de
Unie opgenomen rechtsinstrument is. Bijgevolg regelt het Unierecht niet de verhouding tussen het
EVRM en de rechtsordes van de lidstaten en bepaalt het evenmin welke gevolgen de nationale
rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door dat verdrag gewaarborgde rechten en een
regel van nationaal recht (zie in die zin arrest van 24 april 2012, Kamberaj, C-571/10, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 62).
45
Wat vervolgens de gevolgen betreft die de nationale rechter moet verbinden aan een conflict
tussen bepalingen van zijn nationaal recht en door het Handvest gewaarborgde rechten, is het
vaste rechtspraak dat de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheid belast is met de
toepassing van de bepalingen van het Unierecht, zorg dient te dragen voor de volle werking van
deze normen, en daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de – zelfs latere –
nationale wetgeving buiten toepassing moet laten, zonder dat hij hoeft te vragen of af te wachten
dat deze eerst door de wetgever of door enige andere constitutionele procedure wordt ingetrokken
(arresten van 9 maart 1978, Simmenthal, 106/77, Jurispr. blz. 629, punten 21 en 24; 19
november 2009, Filipiak, C-314/08, Jurispr. blz. I-11049, punt 81, en 22 juni 2010, Melki en
Abdeli, C-188/10 en C-189/10, Jurispr. blz. I-5667, punt 43).
46
Met de aan de aard van het Unierecht verbonden eisen, is immers onverenigbaar elke bepaling van
een nationale rechtsorde of elke wetgevende, bestuurlijke of rechterlijke praktijk die ertoe zou
leiden dat aan de doeltreffendheid van het Unierecht wordt afgedaan doordat de rechter die
bevoegd is om dit recht toe te passen de macht wordt ontzegd om bij die toepassing zelf al het
nodige te doen om de nationale wettelijke bepalingen die de volle werking van de Unieregels
zouden kunnen verhinderen opzij te zetten (arrest Melki en Abdeli, reeds aangehaald, punt 44 en
aldaar aangehaalde rechtspraak).
47
Voorts heeft een nationale rechter bij wie een geschil over het Unierecht aanhangig is, indien de
betekenis of de draagwijdte van dat recht onduidelijk is, krachtens artikel 267 VWEU de
mogelijkheid of in voorkomend geval de verplichting om zich tot het Hof te wenden met vragen
over de uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht (zie in die zin arrest van 6 oktober
1982, Cilfit e.a., 283/81, Jurispr. blz. 3415).
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
48
Bijgevolg staat het Unierecht in de weg aan een rechterlijke praktijk die aan de verplichting voor de
nationale rechter om een bepaling die in strijd is met een door het Handvest gewaarborgd
grondrecht buiten toepassing te laten, de voorwaarde verbindt dat deze strijdigheid duidelijk uit de
bewoordingen van het Handvest of de daarop betrekking hebbende rechtspraak blijkt, aangezien
deze praktijk de nationale rechter de macht ontzegt om, in voorkomend geval in samenwerking met
het Hof, volledig te beoordelen of die bepaling verenigbaar is met het Handvest.
49
Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat:
- het Unierecht niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de lidstaten regelt
en evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict
tussen de door dat verdrag gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht;
- het Unierecht in de weg staat aan een rechterlijke praktijk die aan de verplichting voor de
nationale rechter om een bepaling die in strijd is met een door het Handvest gewaarborgd
grondrecht buiten toepassing te laten, de voorwaarde verbindt dat deze strijdigheid duidelijk
uit de bewoordingen van het Handvest of de daarop betrekking hebbende rechtspraak blijkt,
aangezien deze praktijk de nationale rechter de macht ontzegt om, in voorkomend geval in
samenwerking met het Hof, volledig te beoordelen of die bepaling verenigbaar is met het
Handvest.
Kosten
50
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door
anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor
vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Grote kamer), verklaart voor recht:
1) Het in artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde
ne-bis-in-idembeginsel staat niet eraan in de weg dat een lidstaat voor dezelfde feiten, te
weten niet-nakoming van aangifteverplichtingen op het gebied van de belasting over de
toegevoegde waarde, achtereenvolgens een fiscale sanctie en een strafrechtelijke sanctie
oplegt voor zover – hetgeen ter beoordeling van de nationale rechter staat – de eerste
sanctie geen strafrechtelijke sanctie is.
2) Het Unierecht regelt niet de verhouding tussen het op 4 november 1950 te Rome
ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden en de rechtsordes van de lidstaten en bepaalt evenmin welke
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door dat verdrag
gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht.
Het Unierecht staat in de weg aan een rechterlijke praktijk die aan de verplichting voor de nationale
rechter om een bepaling die in strijd is met een door het Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie gewaarborgd grondrecht buiten toepassing te laten, de voorwaarde verbindt dat
deze strijdigheid duidelijk uit de bewoordingen van het Handvest of de daarop betrekking hebbende
rechtspraak blijkt, aangezien deze praktijk de nationale rechter de macht ontzegt om, in
voorkomend geval in samenwerking met het Hof, volledig te beoordelen of die bepaling
verenigbaar is met het Handvest.
Conclusie Advocaat-Generaal Cruz Villalón:[1.]
I – Inleiding
1.
De onderhavige zaak over de bestraffing van de niet-nakoming van fiscale verplichtingen door een
visser die actief is in de Botnische Golf, lijkt op het eerste gezicht eenvoudig, maar de prejudiciële
vraag stelt twee bijzonder delicate vraagstukken en een vrij complexe vraag aan de orde.
2.
Het eerste vraagstuk betreft de ontvankelijkheid, aangezien het om een onmiskenbaar interne
situatie gaat, zodat het voor de beoordeling van de bevoegdheid van het Hof van Justitie van de
Europese Unie (hierna: ‘Hof’) bij de oplossing van een vraagstuk inzake grondrechten noodzakelijk
is om de zaak te beschouwen als een geval van toepassing van het Unierecht door de lidstaat, in de
huidige zin van artikel 51, lid 1 , van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie [van
7 december 2000] (hierna: ‘Handvest’).
3.
Het tweede vraagstuk, dat fundamenteel is, betreft de toepasbaarheid van het ne bis in idembeginsel in geval van cumulatie van de bevoegdheid om administratieve sancties op te leggen en
het ius puniendi van de lidstaat bij de bestraffing van een en dezelfde gedraging, hetgeen ons
uiteindelijk bij artikel 50 van het Handvest brengt.
4.
De complexiteit vloeit voort uit de eerste vraag van de verwijzende rechter, waarin het vraagstuk
als zodanig eenvoudiger lijkt dan de vorige vraagstukken. De vraag betreft de draagwijdte van het
beginsel van de voorrang van het Unierecht ten opzichte van een vereiste voor de nationale
rechter in laatste aanleg dat er een ‘duidelijke’ grondslag of aanwijzing is om het nationale recht
buiten toepassing te laten. De complexiteit vloeit voort uit een situatie waarin, enerzijds, de
vereiste ‘duidelijke grondslag’ thans lijkt te zijn bevestigd in de meest recente vaste rechtspraak
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: ‘EHRM’) en, anderzijds, deze
ontwikkeling het antwoord op de vraag naar de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel in het
Unierecht niet eenvoudiger, maar moeilijker maakt.
5.
Wat de ontvankelijkheid betreft, zal ik het Hof in overweging geven zich onbevoegd te verklaren,
aangezien de lidstaat niet het Unierecht toepast in de zin van artikel 51, lid 1 , van het Handvest.
Zoals ik zal proberen uiteen te zetten, ben ik van mening dat een zorgvuldig onderzoek van de
omstandigheden van de zaak zal aantonen dat deze conclusie is aan te raden. Het is echter zeer
goed mogelijk dat het Hof daartoe enkele van mijn overwegingen over deze netelige kwestie zal
moeten overnemen, die, toegegeven, niet in de lijn zijn van de rechtspraak tot dusver.
6.
Ingeval het Hof zich bevoegd acht om een antwoord ten gronde te geven, zal ik het Hof subsidiair
in overweging geven het ne bis in idem-beginsel in het Unierecht autonoom uit te leggen. Zoals ik
zal proberen uiteen te zetten, levert de in artikel 52, lid 3 , van het Handvest vervatte regel dat de
door het Handvest verleende rechten naar inhoud en strekking ‘dezelfde’ zijn als de
overeenkomstige rechten die het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
[en de fundamentele vrijheden van 4 november 1950] (hierna: ‘EVRM’) verleent, voor het
betrokken beginsel bijzondere problemen op.
7.
Ten slotte zal ik het Hof in overweging geven het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ in het
EVRM en het Unierecht uit te leggen in overeenstemming met het voorrangsbeginsel.
II – Rechtskader
A – Unierecht
8.
Het ne bis in idem-beginsel is thans neergelegd in artikel 50 van het Handvest, dat als volgt luidt:
‘Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar
feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de
wet.’
9.
Artikel 273 van richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting
over de toegevoegde waarde[2.] bepaalt:
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
‘De lidstaten kunnen, onder voorbehoud van gelijke behandeling van door belastingplichtigen
verrichte binnenlandse handelingen en handelingen tussen de lidstaten, andere verplichtingen
voorschrijven die zij noodzakelijk achten ter waarborging van de juiste inning van de btw en ter
voorkoming van fraude, mits deze verplichtingen in het handelsverkeer tussen de lidstaten geen
aanleiding geven tot formaliteiten in verband met een grensoverschrijding.
[…]’
B – EVRM
10.
Artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM, met het opschrift ‘Recht om niet tweemaal te worden
berecht of gestraft’, luidt:
‘1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de
rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is
vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat.
2. De bepalingen van het voorafgaande lid beletten niet de heropening van de zaak
overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken staat, indien er
aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was
van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of
zou kunnen beïnvloeden.
3. Afwijking van dit artikel krachtens artikel 15 van het Verdrag is niet toegestaan.’
C – Nationaal recht
11.
§§ 1 en 4 van hoofdstuk 5 van taxeringslag (1990:324) (belastingwet) bevatten de
basisbepalingen inzake de belastingtoeslagregeling in Zweden:
Ԥ 1
Indien de belastingplichtige anders dan mondeling in de procedure voor de belastingberekening
onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, wordt een bijzondere toeslag (belastingtoeslag) opgelegd.
Hetzelfde geldt indien de belastingplichtige in een gerechtelijke procedure inzake belasting
dergelijke inlichtingen heeft verstrekt en de informatie na onderzoek ten gronde niet is aanvaard.
Een inlichting wordt als onjuist beschouwd indien duidelijk is dat de door de belastingplichtige
verstrekte inlichting verkeerd is of de belastingplichtige heeft verzuimd inlichtingen voor de
belastingberekening te verstrekken die hij moest verstrekken. Inlichtingen mogen evenwel niet als
onjuist worden beschouwd indien zij samen met andere verstrekte inlichtingen een voldoende basis
voor een correct besluit vormen. Inlichtingen mogen evenmin als onjuist worden beschouwd indien
zij zo onredelijk zijn dat zij kennelijk geen basis van een besluit kunnen vormen.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
§4
Indien een onjuiste inlichting is verstrekt, bedraagt de belastingtoeslag 40 % van de in hoofdstuk 1,
§ 1 , eerste alinea, punten 1 tot en met 5, bedoelde belasting, die bij aanvaarding van de onjuiste
inlichting niet aan de belastingplichtige of zijn echtgenoot zou zijn opgelegd. Wat de belasting over
de toegevoegde waarde betreft, bedraagt de belastingtoeslag 20 % van de belasting die ten
onrechte aan de belastingplichtige zou zijn gecrediteerd.
De belastingtoeslag wordt berekend op 10 % of met betrekking tot belasting over de toegevoegde
waarde 5 % wanneer de onjuiste informatie is gecorrigeerd of had kunnen worden gecorrigeerd
door middel van corrigerende documenten die normaal ter beschikking zijn van het Skatteverk en
die vóór het einde van november van het belastingjaar ter beschikking van het Skatteverk waren.
[…]’
12.
§§ 2 en 4 skattebrottslag (1971:69) (wet fiscaal strafrecht) bevatten de strafrechtelijke
bepalingen inzake belastingfraude, die als volgt luiden:
Ԥ 2
Wie de autoriteiten anders dan mondeling met opzet onjuiste informatie verstrekt of verzuimt de
autoriteiten informatie, inkomstenaangiftes of andere vereiste informatie te verstrekken, zodat de
overheid belasting dreigt te mislopen of hem of een derde ten onrechte belasting wordt
gecrediteerd of terugbetaald, wordt veroordeeld tot maximum twee jaar gevangenisstraf wegens
belastingfraude.
§4
Indien een inbreuk in de zin van § 2 als ernstig wordt beschouwd, wordt een straf van minimum 6
maanden en maximum zes jaar opgelegd.
Ter kwalificatie van een inbreuk als ernstig moet er in het bijzonder rekening mee worden
geworden of het aanzienlijke bedragen betreft, of onjuiste documenten of misleidende rekeningen
zijn gebruikt dan wel of het gedrag deel uitmaakte van een misdrijf dat systematisch of op grote
schaal is gepleegd dan wel anderszins bijzonder gevaarlijk was.’
III – Feiten en procesverloop voor nationale rechter
13.
H. Åkerberg Fransson is een zelfstandige die zich voornamelijk bezig houdt met de vangst en
verkoop van magere vis (coregonus albula). Hij vist in de rivier de Kalix en verkoopt de vis zowel in
Zweden als in Finland.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
14.
De Zweedse belastingadministratie beschuldigt Åkerberg Fransson ervan zijn verplichtingen tot het
verstrekken van fiscale informatie niet te zijn nagekomen in de belastingjaren 2004 en 2005,
waardoor inkomsten uit verschillende belastingen zijn mislopen. Met betrekking tot de btwaanslagen voor deze belastingjaren misliep de fiscus volgens de Zweedse autoriteiten als gevolg
van de door Åkerberg Fransson verstrekte informatie in totaal 60 000 SEK in het belastingjaar
2004, en 87 550 SEK in het belastingjaar 2005.
15.
Op 24 mei 2007 heeft het Skatteverk op grond van de Zweedse fiscale sanctieregeling Åkerberg
Fransson een boete voor fiscale overtredingen in het belastingjaar 2004 van in totaal 35 542 SEK
opgelegd, waarvan 7 138 SEK voor de overtreding met betrekking tot de btw. Wat het
belastingjaar 2005 betreft, heeft het Skatteverk een boete opgelegd van 54 240 SEK, waarvan 3
255 SEK voor de overtreding met betrekking tot de btw. Noch tegen de sanctie met betrekking tot
het boekjaar 2004, noch tegen die met betrekking tot het boekjaar 2005 is beroep ingesteld. Deze
sancties zijn onherroepelijk geworden op 31 december 2010 respectievelijk 31 december 2011.
16.
Op 9 juni 2009 heeft het Haparanda tingsrätt op verzoek van het Openbaar Ministerie een
strafzaak ingeleid tegen Åkerberg Fransson. Het Openbaar Ministerie beschuldigt Åkerberg
Fransson van belastingfraude tijdens de belastingjaren 2004 en 2005. Volgens het Openbaar
Ministerie berokkende de niet-nakoming door Åkerberg Fransson van zijn verplichtingen tot het
verstrekken van fiscale informatie de fiscus een totaal inkomstenverlies van 259 143 SEK,
waaronder 60 000 SEK btw-inkomsten (belastingjaar 2004), en van 35 862 SEK, waaronder 87
550 SEK btw-inkomsten (belastingjaar 2005). Krachtens §§ 2 en 4 skattebrottslag is het aan
Åkerberg Fransson ten laste gelegde strafbare feit strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van
maximaal zes jaar.
17.
Volgens de verwijzende rechter zijn de feiten waarop de beschuldiging van het Openbaar Ministerie
berust dezelfde als die waarop de door het Skatteverk op 24 mei 2007 opgelegde administratieve
sanctie was gegrond.
18.
Op 23 december 2010 heeft het Haparanda tingsrätt de behandeling van de strafzaak tegen
Åkerberg Fransson geschorst, nadat het had vastgesteld dat er een band bestond met het
Unierecht, in het bijzonder met artikel 50 van het Handvest, waarin het grondrecht op ne bis in
idem is vastgelegd.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
IV – Procesverloop voor het Hof
19.
Op 27 december 2010 is bij de griffie van het Hof het verzoek om een prejudiciële beslissing van
het Haparanda tingsrätt binnengekomen, met de volgende vragen:
‘1) Het Zweedse recht vereist een duidelijke grondslag in het Europees Verdrag van 4 november
1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna:
‘EVRM’) of de rechtspraak van het Europees Hof van de rechten van de mens (hierna:
‘EHRM’), voor het buiten toepassing laten door een nationale rechter van nationale
bepalingen die een schending kunnen zijn van het ne bis in idem-beginsel in de zin van artikel
4 van het Zevende aanvullende EVRM-protocol en dus ook een schending kunnen opleveren
van artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van 7 december
2000 (hierna: ‘EU-Handvest’). Is een dergelijke nationaalrechtelijke voorwaarde voor het
buiten toepassing laten van nationale bepalingen verenigbaar met het Unierecht en in het
bijzonder met de algemene beginselen ervan, waaronder de voorrang en de directe werking
van het Unierecht?
2) Valt een ontvankelijkverklaring van een aanklacht van belastingfraude binnen het ne bis in
idem-beginsel in de zin van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM en artikel 50 van het
[Handvest], wanneer de verweerder voorheen in een administratieve procedure een
bepaalde vergrijpboete (belastingtoeslag) is opgelegd voor het verstrekken van dezelfde
onjuiste inlichtingen?
3) Is voor het antwoord op de tweede vraag van belang dat deze sancties aldus moeten worden
gecoördineerd dat de gewone rechter de straf in de strafrechtelijke procedure kan
verminderen gelet op de aan verweerder voor het verstrekken van dezelfde onjuiste
inlichtingen reeds opgelegde belastingtoeslag?
4) In bepaalde omstandigheden kan het in het kader van het in de tweede vraag vermelde ne
bis in idem-beginsel toegestaan zijn verdere sancties in een nieuwe procedure op te leggen
voor hetzelfde gedrag dat is onderzocht en leidde tot strafoplegging aan betrokkene. Indien
de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is aan de voorwaarden krachtens het ne bis
in idem-beginsel voldaan voor de oplegging van verschillende sancties in afzonderlijke
procedures wanneer de omstandigheden van de zaak in de latere procedure opnieuw en
zelfstandig worden onderzocht?
5) Het Zweedse stelsel van oplegging van een belastingtoeslag en onderzoek van de
aansprakelijkheid wegens belastingfraude in afzonderlijke procedures is gemotiveerd door
een aantal redenen van algemeen belang, waarop hierna nader wordt ingegaan. Indien de
tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan een stelsel als het Zweedse verenigbaar
met het ne bis in idem-beginsel, wanneer een stelsel zou kunnen worden ingevoerd, dat niet
onder het ne bis in idem-beginsel zou vallen, zonder noodzaak af te zien van de oplegging
van een belastingtoeslag of van een beslissing over de aansprakelijkheid voor
belastingfraude door, indien de aansprakelijkheid wegens belastingfraude relevant is, de
beslissing over de oplegging van een belastingtoeslag van het Skatteverk en in voorkomend
geval van rechters in bestuurszaken over te dragen aan gewone rechters bij het onderzoek
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
van de aanklacht van belastingfraude?’
20.
Het Koninkrijk Zweden, het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Denemarken, de Tsjechische
Republiek, de Republiek Oostenrijk, Ierland en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen
ingediend.
21.
Na mondelinge opmerkingen van de vertegenwoordiger van Åkerberg Fransson, de gemachtigden
van de Tsjechische Republiek, het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland, Ierland, de
Helleense Republiek, de Franse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden en de Commissie, is de
terechtzitting van het Hof gehouden op 24 januari 2012.
V – Bevoegdheid van het Hof
22.
Zowel de lidstaten die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend (uitgezonderd Oostenrijk) als de
lidstaat die uitsluitend mondelinge opmerkingen heeft ingediend (Duitsland) als de Commissie
waren, net als het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak, van mening dat de vraag van de
waarborg van het ne bis in idem-beginsel niet naar Unierecht, of door het Hof dient te worden
beantwoord. Meer in het bijzonder mag dit vraagstuk niet worden beheerst door artikel 50 van het
Handvest. Vandaar dat het debat ten gronde, namelijk over inhoud en strekking van het ne bis in
idem-beginsel in het Unierecht, vaak uit de weg is gegaan, wat heeft geleid tot de verarming van dit
beginsel.
23.
Ongetwijfeld is in het gestelde bij voorrang de kwestie van de bevoegdheid van het Hof besproken.
Aldus moet het Hof opnieuw een problematiek behandelen waarbij de vraag naar normen tot
structurering van de omvang van de ‘toepassing van het Unierecht door de lidstaten’ slechts wordt
geëvenaard door de objectieve moeilijkheid om eraan te voldoen.[3.]
24.
Hierna wil ik het Hof uitsluitend enkele standpunten voorleggen die de verschillende in de
afgelopen tijd in het bijzonder door de advocaten-generaal ingenomen standpunten aanvullen.[4.] Ik
ben van mening dat de onderhavige zaak de gelegenheid biedt om argumenten te formuleren die
kunnen bijdragen aan de ontwikkeling van de rechtspraak, die niet zomaar van vandaag op morgen
haar beslag kan krijgen.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
A – Algemene aanpak
1. Abstracte ‘situatie’: ‘toepassing’ van het Unierecht door de lidstaten
25.
Zoals gezegd, is het hoofdargument waarover alle partijen het eens zijn, dat niet is voldaan aan het
uitdrukkelijke vereiste van artikel 51, lid 1 , van het Handvest, dat de lidstaten uitsluitend aan dit
artikel zijn onderworpen ‘wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’. Het verband
tussen deze formulering en de tot dan uitsluitend jurisprudentiële grondslag van deze regel blijkt
duidelijk uit de desbetreffende toelichting op het Handvest.[5.] De toelichtingen, voor wat zij waard
zijn, wijzen – mijns inziens, op enkele nuances na, terecht – veeleer op een continuïteit dan op een
strijdigheid tussen deze rechtspraak en de concretisering ervan in het Handvest.
26.
Afgezien daarvan, was er sinds de oorspronkelijke afkondiging van het Handvest te Nice blijkens tal
van standpunten een spanning tussen deze rechtspraak van het Hof, zowel in de stand ervan in
2000 als in die in 2007[6.], en voormelde probleemstelling. De termen ‘toepassing’ (zoals de
categorie van het Handvest) en ‘werkingssfeer’ (als categorie uit de rechtspraak) zouden deze
spanning samenvatten.[7.]
27.
Ik denk dat het goed is de verschillende gebruikte formuleringen niet als kwalitatief verschillende
uitdrukkingen te zien. Er zijn duidelijk nuances tussen deze formuleringen met evenwel onduidelijke
contouren. In het bijzonder wijzen beide formuleringen mijns inziens op een situatie waarin de
lidstaten weliswaar nog steeds over een beoordelingsmarge beschikken, zodat een eventuele
schending van het recht niet op gegronde redenen kan worden toegerekend aan de Unie, maar het
Unierecht voldoende sterk aanwezig is om de toetsing van de situatie door het Hof aan het
Unierecht te rechtvaardigen.
28.
Dit betekent voornamelijk dat de legitimiteit van de toetsing uiteraard niet wordt betwist indien er
geen beoordelingsvrijheid bestaat (‘Bosphorus’-situatie). [8.] Het betreft eerder situaties van
voortzetting dan van toepassing .
29.
Bij ‘toepassing’ als zodanig ontstaat een situatie van in wezen vlottende bevoegdheidsverdeling
voor de waarborging van de grondrechten. Zodra het beginsel is gesteld dat de min of meer
autonome uitoefening van het openbaar gezag door de lidstaten in bepaalde gevallen door de
hoogste uitleggingsinstantie van deze grondrechten, het Hof, moet worden getoetst aan de in de
Unie geldende grondrechten, rijst onmiddellijk de vraag naar de draagwijdte van dit beginsel.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
30.
Volgens mij is deze vraag met betrekking tot gevallen waarin het optreden van de lidstaten inzake
de eerbiediging van de grondrechten moet worden onderworpen aan een ‘gecentraliseerde’
toetsing, door het Hof beantwoord in aanvankelijk op bepaalde situaties toegespitste
bewoordingen, waardoor een klein aantal algemeen bekende, herhaaldelijk besproken en
verschillend beoordeelde ‘situaties’ konden worden vastgesteld.[9.]
31.
In ieder geval bestonden er, wellicht als gevolg van deze oorsprong ervan in de rechtsleer, nooit
echt sterke en voldoende abstracte argumenten voor de uitlegging ervan. De redenen daarvoor
kunnen velerlei zijn. Het lijkt echter niet het moment om hierop in te gaan.
32.
Evenmin geeft het arrest ERT een nadere verklaring; dat arrest vormt het scharnierpunt voor de
overgang van de vaststelling van een min of meer bepaalde ‘situatie’ (afwijking van de vrijheden)
naar het algemene geval dat uiteindelijk concreet wordt: ‘gebied’, ‘werkingssfeer’, ‘toepassing’,
steeds van het Unierecht.
33.
Een abstracte omschrijving ervan brengt mij tot de stelling dat de verschillende gebruikte
formuleringen als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij de aanwezigheid vereisen van het
Unierecht als grondslag voor de uitoefening van het overheidsgezag. Hieraan moet worden
toegevoegd dat het om een aanwezigheid als recht gaat, dat wil zeggen dat het deze uitoefening
van het openbaar gezag in de lidstaat inhoudelijk min of meer kan bepalen of beïnvloeden. Die
‘aanwezigheid’ is echter nooit ‘predeterminerend’, zodat laatstbedoelde situatie geen probleem
oplevert.[10.]
34.
Ten slotte kan geen van deze formuleringen op zich de draagwijdte van deze beginselverklaring
beperken. Zo gezien houden zij weinig verband met de gedachte van lex stricta , aangenomen dat
dit vereiste hierop van toepassing is. Integendeel, zij hebben alle voor- en nadelen van een in
wezen open formulering. De betrokken term ‘uitsluitend’ in artikel 51, lid 1 , van het Handvest
helpt ook niet. Misschien houdt hij een zekere waarschuwing in tegen een ruimere uitlegging ervan
in de toekomst, misschien geeft hij uiting aan een optimistische opvatting van de semantische
inhoud van het werkwoord ‘toepassen’.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
2. Voorstel tot juist begrip: een verhouding van regel en uitzondering
35.
Bij een juist begrip van de grondwettelijke basisstructuur van het als Europese
‘Verfassungsverbund’[11.] aangemerkte geheel dat bestaat uit de Unie en de lidstaten, staat het
mijns inziens in de regel aan de lidstaten zelf om in het kader van hun eigen grondwettelijke orde
en de door hen aangegane internationale verplichtingen de handelingen van de autoriteiten van de
lidstaten te toetsen waarvan de inhoud niet van tevoren is bepaald door de hoedanigheid van
lidstaat.
36.
Op deze regel bestaat niettemin een uitzondering die een onbetwistbare draagwijdte heeft
gekregen, namelijk de gevallen waarin de nationale autoriteiten het Unierecht toepassen, zoals
thans geformuleerd in het Handvest. De perceptie van de dialectische relatie tussen beide
scenario’s in termen van regel en uitzondering is mijns inziens thans nog steeds gerechtvaardigd.
37.
Daarom moet de door de Unie verleende waarborging van de grondrechten bij de uitoefening van
het openbaar gezag door de lidstaten in die gevallen worden onderzocht in termen van
verschuiving in de zin van de overdraging van de oorspronkelijke verantwoordelijkheid van de
staten aan de Unie wat deze waarborging betreft.
38.
Stellig verandert de inhoud van het Unierecht door de tijd heen en deze verandering bepaalt
onverbiddelijk en rechtmatig de draagwijdte van de uitzondering. Aangezien de term
‘Verfassungsverbund’ zinvol is om de Unie constitutioneel te omschrijven, vormt het beginsel
echter structureel een uitzondering op een regel. Ik ben van mening dat het in strijd zou zijn met de
bovenstaande basisidee om deze uitzondering aldus op te vatten dat zij een regel kan worden.
39.
Bijgevolg ben ik van mening dat de vage grondgedachte dat de lidstaten onderworpen zijn aan het
Handvest ‘wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen’, thans vereist dat de
Unierechtspraak een bijkomende inspanning tot rationalisering levert. Deze inspanning is sinds
lang vereist en in de rechtsleer zijn verschillende suggesties gedaan.[12.]
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
3. Grondslag: specifiek belang van de Unie
40.
Mijns inziens moet de bevoegdheid van de Unie om de grondrechten te waarborgen ten aanzien
van de bevoegdheidsuitoefening door de lidstaten bij de toepassing van het Unierecht, worden
uitgelegd aan de hand van het bijzondere belang van de Unie dat deze bevoegdheidsuitoefening in
overeenstemming is met de opvatting van de grondrechten door de Unie. Het enkele feit dat deze
uitoefening uiteindelijk een Unierechtelijke oorsprong heeft, volstaat op zich niet om te spreken
van een situatie van ‘toepassing’.
41.
Ik ben van mening dat het uiteindelijk gerechtvaardigd is dat in van tevoren moeilijk te preciseren
gevallen het belang van de Unie telt om, zoals gezegd, haar stempel te drukken en haar opvatting
van het grondrecht op die van elke lidstaat te laten primeren. Dit belang van de Unie is
hoofdzakelijk gebaseerd op de aanwezigheid of zelfs de hoofdrol van het Unierecht in het nationale
recht in elk concreet geval. Uiteindelijk gaat het om gevallen waarin de legitimiteit van de Europese
res publica in het geding kan zijn, en op deze overweging moet passend worden geantwoord.
4. Formulering van argumenten: plaats van categorieën en plaats van casuïstiek
42.
Het Hof heeft in wezen als voornaamste taak te motiveren, en in het bijzonder normen voor te
stellen ten behoeve van de legitimiteit van elk rechterlijk optreden.
43.
Anders gezegd ben ik van mening dat er met betrekking tot de categorie ‘toepassing van het
Unierecht’ als grondslag voor de toetsing van deze activiteit van de nationale autoriteiten aan de
grondrechten, behoefte is aan een rechtspraak die de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde
veelzijdige problematiek aanvult en uiteindelijk oplost.
44.
Meer in het bijzonder lijkt het mij onbevredigend dat gewoon wordt aangevoerd of verklaard dat
een bepaalde rechtssituatie als ‘toepassing van het Unierecht’ geldt, daar er geen gegeven of
factor tot kwalificatie van deze situatie is. De voorafgaande overweging komt ten slotte neer op
een oproep tot een uitdrukkelijke motivering, althans uitdrukkelijker dan de tot dusver gegeven
motivering, van de gevallen waarin de taak en de verantwoordelijkheid om de grondrechten te
waarborgen moeten worden verschoven van de staten naar de Unie.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
45.
Hoewel dit paradoxaal lijkt, ben ik ook van mening dat het onderzoek van de kenmerken van het
geval, kortom van de casuïstiek, terzelfder tijd moet worden versterkt. Meer bepaald dient de
vaststelling of een bepaald geval moet worden opgevat als een geval van toepassing van het
Unierecht, veelal het resultaat te zijn van de afweging van een reeks factoren die vorm geven aan
de zaak. Hoe beperkter de indeling in de rechtspraak van de gevallen van verschuiving van
verantwoordelijkheid is, hoe meer aandacht de rechter derhalve moet schenken aan de
omstandigheden van de zaak.
46.
Kortom, bij een typisch open formulering als thans artikel 51, lid 1 , van het Handvest moet er
mijns inziens een vaststelling zijn die uitgaat van de betekenis ervan. Dit moet in de eerste plaats
gebeuren door de verschillende situaties vast te stellen waarin de verschuiving van de waarborging
van de grondrechten van de staten naar de Unie in beginsel gerechtvaardigd kan zijn. In de tweede
plaats ben ik van mening dat een afweging van de concrete omstandigheden van ieder geval het
mogelijk moet maken een definitief oordeel te geven over de toewijzing van de
verantwoordelijkheid voor de waarborging, hetzij aan de Unie, hetzij aan de staten.
B – Antwoord in casu op de bevoegdheidsvraag
47.
Om het bovenstaande op het onderhavige geval toe te passen, moet volgens mij eerst aandacht
worden besteed aan het betrokken grondrecht van de Unie en het optreden van de
staatsautoriteiten dat hieraan moet worden getoetst, alvorens over te gaan tot de samenhang
hiertussen.
1. Betrokken grondrecht
48.
Op dit punt stel ik voor de aandacht te richten op een overweging van systematische aard, die
echter de redenering kan oriënteren. Men moet in gedachte houden dat het ne bis in idem-beginsel
thans in het Handvest is neergelegd, met name in artikel 50 . De codificatie van de grondrechten
van de Unie, hoe samenhangend met de andere bestanddelen van artikel 6 VEU ook, heeft
bijzondere gevolgen. In het bijzonder maakt het Handvest de ‘betekenissamenhangen’
(Sinnzusammenhänge) duidelijk, die in een stelsel van overwegend in de rechtspraak ontwikkelde
rechten in zekere mate onderbelicht is.
49.
Het stelsel van het Handvest maakt het meer in het bijzonder aanzienlijk moeilijker om te voorzien
in een verschillende behandeling van de waarborg van artikel 50 en de talrijke overige materiële en
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
formele waarborgen van de artikelen die Titel VI van het Handvest vormen, dat wil zeggen de
artikelen 47 tot en met 50 , getiteld ‘Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een
onpartijdig gerecht’ (artikel 47), ‘Vermoeden van onschuld en rechten van de verdediging’ (artikel
48 ), ‘Legaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel inzake delicten en straffen’ (artikel 49 ).
2. Bijzonder gebied van de uitoefening van het openbaar gezag: sanctiebevoegdheid
50.
Als uitgangspunt geldt dat de zeer vaak als zodanig erkende draagwijdte van de uitoefening van de
sanctiebevoegdheid van de lidstaten met het Unierecht als grondslag, moeilijk betwistbare
aanwijzingen bevat voor het belang van de Unie.
51.
Het gaat om een context waarin de uiteindelijke oorsprong van de ‘sanctiebevoegdheid’ van de
staten in het Unierecht ligt en waarin de rechtspraak reeds enkele richtsnoeren heeft kunnen
geven, zoals ter terechtzitting duidelijk opnieuw naar voren is gebracht. Zo moeten de lidstaten
volgens vaste rechtspraak van het Hof hun sanctiebevoegdheid uitoefenen met inachtneming van
de algemene beginselen van het Unierecht, waarvan de draagwijdte logischerwijs door het Hof
moet worden uitgelegd.[13.] Het valt zonder meer te begrijpen dat deze algemene beginselen thans
de grondrechten omvatten zoals die thans in het Handvest zijn opgenomen.
3. Omvang van de verschuiving van de waarborging van het ne bis in idem-beginsel van de
staten naar de Unie
52.
Aldus geformuleerd is de vraag of deze oproep om deze beginselen na te leven bij de uitoefening
van de sanctiebevoegdheid moet worden opgevat als de afkondiging van een algemene
verschuiving naar de Unierechter van alle in het begin vermelde waarborgen, die samen met het ne
bis in idem-beginsel Titel VI van het Handvest vormen.
53.
Mijns inziens vormen de op basis van het Unierecht door de staten opgelegde sancties een begin
van legitimatie van de verschuiving van de verantwoordelijkheid voor de waarborging van de
rechten. Weliswaar zijn de lidstaten zeer vaak verantwoordelijk gebleven voor de bestraffing van
individuele gedragingen die in strijd zijn met het Unierecht, maar dit betekent nog niet dat de Unie
er geen belang bij heeft dat deze sanctiebevoegdheid wordt uitgeoefend met inachtneming van de
basisbeginselen die ten grondslag liggen aan een rechtsgemeenschap als de Unie.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
54.
Dit gezegd zijnde, moet het net aangehaalde begin van legitimatie onmisbaar worden aangevuld
door en geïntegreerd in een reeks aan de omstandigheden van het geval ontleende argumenten.
Anders gezegd, ik ben van mening dat de loutere vaststelling dat een bepaalde uitoefening van de
sanctiebevoegdheid door de overheid uiteindelijk is gebaseerd op een bepaling van Unierecht, op
zich niet volstaat om de toetsing van grondwettelijke waarborgen die van toepassing zijn op de
uitoefening van deze bevoegdheid te verschuiven van de staten naar de Unie.
55.
Het bovenstaande brengt mij tot de conclusie dat het uitgangspunt van de vaststelling van de
bevoegdheid van het Hof om na te gaan of het ne bis in idem-beginsel in casu voldoende is
geëerbiedigd, de beoordeling moet zijn van de betrokken materie, de op basis van het Unierecht
door de staat opgelegde sancties, welke beoordeling een louter initiële en principiële steun
verleent aan een bevestigend antwoord. Niettemin moet een definitief antwoord worden gegeven
op basis van een zorgvuldig onderzoek van zowel het aangevoerde recht als de omstandigheden
van het geval.
4. Conclusie: een geval dat niet onder de situatie ‘toepassing van het Unierecht’ valt
56.
Bovenal roepen de presentatie en de argumentatie van de prejudiciële vraag van de verwijzende
rechter zelf bedenkingen op. Als relevante bepalingen van het Unierecht haalt de
verwijzingsbeslissing alleen de artikelen 6 VEU en 50 van het Handvest aan, zonder enige
vermelding van het Unierecht dat de lidstaat uiteindelijk moet ‘toepassen’. Nog bedenkelijker is dat
de verwijzende rechter verklaart dat het Zweedse recht niet overeenkomstig het Unierecht is
vastgesteld of dat het antwoord in ieder geval nuttig kan zijn voor andere gevallen, waarvoor het
een zeer goede zaak zou zijn om reeds over een antwoord van het Hof te beschikken.[14.]
57.
Naast de twijfel van de verwijzende rechter zelf, is de wezenlijke vraag in deze zaak de samenhang
tussen het Unierecht, in casu ongetwijfeld de btw-richtlijn, en de situatie die in de lidstaat is
ontstaan door de daar overheersende opvatting van de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel.
Men mag immers niet vergeten dat het uitgangspunt van de vaststelling van een belang van de
Unie om het grondrecht in casu te waarborgen, de mate van samenhang is tussen het in beginsel
‘toegepaste’ Unierecht en de uitoefening van het openbaar gezag door de staat. Volgens mij is
deze samenhang zeer zwak, en hij volstaat in ieder geval niet als grondslag voor een duidelijk
identificeerbaar belang van de Unie om dit concrete grondrecht te garanderen ten aanzien van de
Unie.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
58.
In richtlijn 2006/112 kan slechts een gebod tot een effectieve btw-inning worden vastgesteld.[15.]
Duidelijk is dat in onze samenleving de bestraffing van de niet-naleving van fiscale verplichtingen
een conditio sine qua non is voor de doeltreffendheid van de uitoefening van de
heffingsbevoegdheid. Als logisch gevolg moet de lidstaat voor de btw-inning gebruik maken van
zijn algemene belastingregeling, met inbegrip van zijn sanctieregeling, evenals van zijn eigen
belastingautoriteiten.
59.
De wettelijke bepalingen waarop zowel de sanctiebevoegdheid van de overheid als het ius puniendi
in de eigenlijke zin van het woord zijn gebaseerd, liggen duidelijk in de lijn van deze logica. In casu
wordt immers in een situatie van logische pre-existentie vervalsing van de door de
belastingplichtigen aan het ministerie van Financiën verstrekte gegevens op algemene wijze
bestraft als onderdeel van de genoemde sanctieregeling. Dit onderdeel van het Zweedse
belastingstelsel wordt gebruikt voor de btw-inning.
60.
Aldus geformuleerd is de vraag of het geval van een rechtstreeks op het Unierecht gebaseerde
regelgeving van de staat vergelijkbaar is met het onderhavige geval van het gebruik van het
logischerwijze voorafbestaande nationale recht ten behoeve van de doelstellingen van het
Unierecht, namelijk of beide gevallen vergelijkbaar zijn vanuit het oogpunt van het gekwalificeerde
belang van de Unie bij de rechtstreekse en gecentraliseerde waarborging van dit recht.
61.
Volgens mij moet in de analyse van deze delicate aangelegenheid het verschil waarneembaar zijn
tussen de min of meer nabije ‘causa’ en de loutere ‘occasio’. Het probleem, voor zover er een is,
van de opvatting van de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel in het Zweedse recht is een
algemeen probleem voor de structuur van het Zweedse strafrecht, en als zodanig volledig
onafhankelijk van de btw-inning, waarbij het onderhavige geval van bestraffing van
gegevensvervalsing een eenvoudige ‘occasio’ is.
62.
Derhalve is de vraag of deze ‘occasio’ tot gevolg moet hebben dat het uiteindelijk de Unierechter is
die, met onvermijdelijk algemene gevolgen, de draagwijdte van het ne bis in idem-beginsel in de
Zweedse rechtsorde bepaalt met voorrang op de uit de grondwettelijke structuren en
internationale verplichtingen van Zweden voortvloeiende draagwijdte.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
63.
Volgens mij zou het disproportioneel zijn om uit deze ‘occasio’ een verschuiving van de verdeling
van de verantwoordelijkheid voor de waarborging van de grondrechten tussen de Unie en de staten
af te leiden. Op dezelfde wijze zou het mij disproportioneel lijken indien kwesties als een passende
verdediging, toereikendheid van het bewijs of andere onder Titel VI van het Handvest vallende
kwesties waren voorgelegd. Kortom, het lijkt gewaagd te stellen dat een bepaling als artikel 273
van richtlijn 2006/112 dient als voorbode van een komende verschuiving van de staten naar de
Unie van alle grondwettelijke waarborgen die van toepassing zijn op de uitoefening van de
sanctiebevoegdheid van de lidstaten, met inbegrip van de btw-inning.
64.
Bijgevolg ben ik van mening dat de door de verwijzende rechter, na afweging van alle
omstandigheden van het geval, aan het Hof gestelde vraag niet moet worden aangemerkt als een
geval van toepassing van het Unierecht in de zin van artikel 51, lid 1 , van het Handvest. Ik geef het
Hof bijgevolg in overweging zich onbevoegd te verklaren om te antwoorden op deze vraag.
65.
Voor het geval het Hof zich daarentegen bevoegd acht om uitspraak ten gronde te doen, geef ik
het Hof voorts subsidiair in overweging te antwoorden op de prejudiciële vragen van het
Haparanda tingsrätt.
VI – Prejudiciële vragen
66.
De vijf prejudiciële vragen van de nationale rechter kunnen worden herleid tot twee vragen. Zoals
ik hierna zal uiteenzetten, spitsen de tweede, de derde, de vierde en de vijfde vraag zich toe op de
toepassing van het in artikel 50 van het Handvest neergelegde ne bis in idem-beginsel op situaties
van door de lidstaten opgelegde dubbele administratieve en strafrechtelijke sancties. De eerste
prejudiciële vraag, die als laatste moet worden beantwoord, heeft betrekking op de door het
Zweedse hooggerechtshof opgelegde voorwaarden voor de toepassing van het EVRM en het
Handvest voor de gerechten van dat land.
A – Tweede, derde, vierde en vijfde prejudiciële vraag
1. Herformulering en ontvankelijkheid
67.
Zoals ik zojuist heb gesteld, hebben de tweede, de derde, de vierde en de vijfde prejudiciële vraag
van het Haparanda tingsrätt betrekking op de uitlegging van artikel 50 van het Handvest. In het
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
bijzonder heeft de tweede vraag betrekking op de kwalificatie van dezelfde feiten in verband met
het ne bis in idem-beginsel, dat wil zeggen op de vaststelling dat meermaals uitspraak wordt
gedaan over dezelfde gedragingen. De derde en de vierde vraag zijn gericht op het procedurele
aspect van het ne bis in idem-beginsel, dat bestaat in een verbod van een dubbele procedure. De
vijfde vraag is eerder hypothetisch geformuleerd, want als referentieparameter heeft zij betrekking
op een nationale regeling als alternatief voor de in Zweden geldende regeling.
68.
Mijns inziens kunnen de tweede, de derde en de vierde prejudiciële vraag samen worden
beantwoord. De drie vragen hebben betrekking op verschillende bestanddelen van eenzelfde
grondrecht, waarbij ik hierna zal stilstaan, maar steeds als integrerend onderdeel van het ne bis in
idem-beginsel. Kortom, de verwijzende rechter wenst te vernemen of dit beginsel, zoals het is
neergelegd in artikel 50 van het Handvest, zich ertegen verzet dat een staat, wanneer hij het
Unierecht toepast, een dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie oplegt voor dezelfde
feiten.
69.
De vijfde vraag is daarentegen niet-ontvankelijk. De verwijzende rechter vraagt of de Zweedse
regeling verenigbaar is met artikel 50 van het Handvest, gelet op een hypothetische alternatieve
regeling voor prejudiciële vragen in strafzaken (die thans niet bestaat in Zweden). De
beantwoording van deze vraag zou het Hof ertoe brengen om zich indirect uit te spreken over een
nationale maatregel die niet bestaat in de Zweedse rechtsorde. Het hypothetische karakter van de
vraag zou leiden tot een beslissing van het Hof die meer een advies dan een prejudiciële
uitleggingsbeslissing is, hetgeen de rechtspraak herhaaldelijk heeft uitgesloten.[16.] Ik geef het Hof
dan ook in overweging de vijfde vraag niet-ontvankelijk te verklaren.
2. Analyse van de tweede, de derde en de vierde prejudiciële vraag
70.
De door het Haparanda tingsrätt gestelde vraag is bijzonder complex en is niet minder delicaat dan
de hierboven behandelde kwestie. Enerzijds is de dubbele administratieve en strafrechtelijke
sanctie een wijdverbreide praktijk in de lidstaten, vooral op gebieden als fiscaliteit, milieubeleid of
openbare veiligheid. Niettemin verschilt de wijze waarop sancties worden gecumuleerd enorm
tussen de rechtsorden en zij vertoont specifieke kenmerken die eigen zijn aan iedere lidstaat. In de
meeste gevallen worden dergelijke specifieke regelingen ingesteld om de gevolgen van een dubbele
strafreactie van de overheid te verzachten. Anderzijds heeft het EHRM, zoals wij hieronder zullen
zien, onlangs dienaangaande uitspraak gedaan en bevestigd dat dergelijke praktijken, anders dan
aanvankelijk het geval leek, het grondrecht op het in artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
neergelegde ne bis in idem-beginsel schenden. Niettemin hebben niet alle lidstaten dit artikel
bekrachtigd, en in andere gevallen hebben zij met betrekking tot deze bepaling voorbehouden
gemaakt of interpretatieve verklaringen afgelegd. Als gevolg daarvan wordt de opdracht om het
Handvest uit te leggen in het licht van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM (artikel 52, lid 3 ,
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
van het Handvest) om zo te zeggen asymmetrisch en brengt het aanzienlijke problemen met zich
mee bij de toepassing ervan in casu.
a) Artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM en rechtspraak van het EHRM dienaangaande
i) Ondertekening en ratificatie van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
71.
Het ne bis in idem-beginsel maakte niet van meet af aan uitdrukkelijk deel van het EVRM. Zoals
bekend is het in het EVRM opgenomen door middel van Protocol nr. 7 erbij, dat op 22 november
1984 ter ondertekening is opengesteld en op 1 november 1988 in werking is getreden. Naast
andere rechten bevat artikel 4 de ne bis in idem-waarborg, dat volgens de toelichtingen op het
Protocol van de Raad van Europa tot doel heeft om het beginsel te formuleren dat niemand in een
strafprocedure mag worden berecht voor een misdrijf waarvoor hij tevoren reeds is veroordeeld of
waarvan hij reeds is vrijgesproken bij een in kracht van gewijsde gegaan arrest.
72.
In tegenstelling tot andere EVRM-rechten is het in artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
bedoelde recht niet unaniem aanvaard door de staten die partij zijn bij het EVRM, waaronder
verschillende lidstaten van de Unie. Op de datum van lezing van deze conclusie is Protocol nr. 7
nog niet bekrachtigd door Duitsland, België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Van de staten
die dit Protocol wel hebben bekrachtigd, heeft Frankrijk een voorbehoud gemaakt bij artikel 4
ervan en de toepassing beperkt tot uitsluitend strafrechtelijke feiten.[17.] Voorts hebben Duitsland,
Oostenrijk, Italië en Portugal bij de ondertekening verschillende verklaringen afgelegd die wijzen op
dezelfde omstandigheid, namelijk de beperkte draagwijdte van artikel 4 van Protocol nr. 7, dat
uitsluitend bescherming biedt tegen de dubbele ‘strafrechtelijke’ sanctie in de zin van het nationale
recht.[18.]
73.
Uit het voorgaande blijkt duidelijk en uitdrukkelijk dat de lidstaten van de Unie het grondig oneens
zijn over de problemen die de dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie met zich
meebrengt. Het problematische karakter van de context blijkt nog meer uit de onderhandelingen
over de toekomstige toetreding van de Unie tot het EVRM, tijdens welke de lidstaten en de Unie
hebben besloten de Protocollen bij het EVRM, waaronder het in casu aan de orde zijnde Protocol,
voorlopig buiten toepassing te laten.[19.]
74.
Dit ontbreken van overeenstemming is het gevolg van het belang van administratieve sanctieinstrumenten in een groot aantal lidstaten en de bijzondere betekenis die in deze lidstaten wordt
toegekend aan zowel de strafrechtelijke procedure als de strafsanctie. De staten willen geen
afstand doen van de efficiëntie die kenmerkend is voor de administratieve sanctie, in het bijzonder
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
in sectoren waarin de overheid zich interesseert voor de waarborging van een strikte naleving van
de wetgeving, zoals het fiscale recht of de openbare veiligheid. Voorts brengen de uitzonderlijkheid
van strafrechtelijk ingrijpen en de waarborgen voor de verdachte tijdens de procedure de staten
ertoe om zich een beoordelingsvrijheid voor te behouden met betrekking tot de strafbaarstelling
van gedragingen. Dit dubbele belang om er een dubbele, namelijk een administratieve en
strafrechtelijke, sanctiebevoegdheid op na te houden, verklaart waarom thans een groot aantal
lidstaten op een of andere wijze weigeren om zich te onderwerpen aan de rechtspraak van het
EHRM, die, zoals ik thans zal onderzoeken, in die zin is geëvolueerd dat zij deze tweeledigheid
nagenoeg uitsluit.
ii) Rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
75.
De behandeling van de gevallen van een dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie in het
EVRM-stelsel is aanzienlijk geëvolueerd sinds de inwerkingtreding van Protocol nr. 7 en omvat drie
bestanddelen, die ik nu zal onderzoeken: de definitie van een strafrechtelijke procedure, de
gelijkheid van kenmerkende gedragingen en de dubbele beschuldiging.
76.
In de eerste plaats heeft het EHRM de term ‘strafrechtelijke procedure’ vroeg uitgelegd aan de
hand van de zogeheten ‘Engel-criteria’ teneinde de waarborgen van de artikelen 6 en 7 van het
EVRM uit te breiden tot formeel als administratieve sancties aangemerkte sancties van de
overheid.[20.] Zoals bekend hanteert het EHRM sedert het arrest Engel drie criteria om te bepalen
of een bepaalde sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin van de artikelen 6 en 7 EVRM,
namelijk de kwalificatie van de inbreuk in het nationale recht, de aard van de inbreuk en de zwaarte
van de sanctie voor de overtreder.[21.] Deze voorschriften zijn toegepast op fiscale heffingen, met
inbegrip van de heffing als bedoeld in het hier aan de orde zijnde Zweedse recht[22.], en het EHRM
heeft bevestigd dat dergelijke maatregelen behoren tot de categorie ‘strafrechtelijke’ sanctie in de
zin van de artikelen 6 en 7 EVRM en, bij uitbreiding, van artikel 4 van Protocol nr. 7 erbij.[23.]
77.
In de tweede plaats, en reeds rechtstreeks met betrekking tot het ne bis in idem-beginsel, heeft de
rechtspraak van het EHRM, na aanvankelijke aarzelingen, bevestigd dat het verbod van dubbele
bestraffing de bestraffing betreft van dezelfde feiten, en niet van een gedraging die op dezelfde
manier wordt gekwalificeerd door de regels die de inbreuken definiëren. Terwijl deze tweede
aanpak, die duidelijk formalistisch is en de draagwijdte van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
beperkt, te zien is in verschillende arresten van na de inwerkintreding ervan[24.], heeft de Grote
kamer van het EHRM in 2009 de eerste aanpak bevestigd in het arrest Zolotukhin/Rusland.[25.] In
die zaak heeft het EHRM onomwonden vastgesteld dat artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
aldus moet worden opgevat dat het iedere tenlastelegging van een tweede inbreuk verbiedt
wanneer die is gebaseerd op feiten die gelijk of wezenlijk gelijk zijn aan de feiten waarop een
andere inbreuk is gebaseerd.[26.] Aldus onderschrijft het EHRM een uitlegging van het tweeledige
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
verwijt in overeenstemming met de door het Hof in de rechtspraak betreffende artikel 54 van de
Schengen-uitvoeringsovereenkomst ontwikkelde uitlegging.[27.]
78.
In de derde en laatste plaats constateert het EHRM met betrekking tot het procedurele aspect van
het ne bis in idem-beginsel, dat vaak ook wordt aangemerkt als het verbod van dubbele bestraffing,
dat na de vaststelling van een sanctie voor dezelfde feiten elke nieuwe procedure is verboden,
vooropgesteld dat de eerste sanctie definitief is geworden.[28.] Deze conclusie geldt voor gevallen
waarin de eerste sanctie een administratieve sanctie is en de tweede een strafrechtelijke
sanctie[29.], maar ook voor gevallen waarin de gebeurtenissen elkaar net andersom opvolgen.[30.]
Ten slotte heeft het EHRM na de indiening van het onderhavige verzoek om een prejudiciële
beslissing het feit dat de eerste sanctie in mindering is gebracht op de tweede sanctie om de
dubbele sanctie te verzachten, irrelevant verklaard.[31.]
79.
Kortom, uit de ontwikkeling van de rechtspraak van het EHRM blijkt dat artikel 4 van Protocol nr. 7
bij het EVRM zich thans verzet tegen maatregelen die bestaan in een dubbele administratieve en
strafrechtelijke sanctie voor dezelfde feiten, en aldus de inleiding van een tweede, administratieve
of strafrechtelijke, procedure belet wanneer de eerste sanctie reeds definitief is geworden. Bij de
huidige stand van de rechtspraak, vooral na de arresten van het EHRM vanaf het arrest
Zolotukhin/Rusland, is het bestaan vastgesteld van een beslissende rechtsleer vanuit Straatsburg.
In beginsel zou deze rechtsleer de verwijzende rechter gegevens moeten verstrekken die vanuit het
oogpunt van het EVRM meer dan voldoende zijn voor de beslechting van het geschil tussen
Åkerberg Fransson en de Zweedse Staat.
80.
De problemen in de onderhavige zaak eindigen hier echter niet, maar beginnen hier eerder. De
gelijkstelling van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM met het Handvest waarvan de
verwijzende rechter lijkt uit te gaan, doet immers, zoals reeds aangekondigd, ernstige problemen
rijzen.
b) Ne bis in idem-beginsel in het Unierecht: artikel 50 van het Handvest en de uitlegging ervan in
het licht van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM
i) Autonome uitlegging van artikel 50 van het Handvest en grenzen aan de uitlegging in het licht
van het EVRM
81.
Artikel 52, lid 3 , van het Handvest bepaalt dat de inhoud en draagwijdte van bij dit Handvest
vastgestelde rechten die corresponderen met de door het EVRM gegarandeerde rechten ‘dezelfde
[zijn] als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend’.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
82.
Zoals ik hierna zal uiteenzetten, doet de onderhavige zaak een niet eerder behandelde vraag rijzen
die bepalend is voor zowel de draagwijdte van het gebod van artikel 52, lid 3 , van het Handvest als
de verklaring van de EVRM-rechten tot algemene beginselen van het Unierecht. Ondanks het feit
dat in artikel 50 van het Handvest een recht is neergelegd dat overeenkomt met het in artikel 4 van
Protocol nr. 7 bij het EVRM bedoelde recht[32.], is het zo dat het in de onderhavige procedure aan
de orde zijnde aspect van het ne bis in idem-beginsel verre van wijdverbreid en bestendig is in de
staten die partij zijn bij het EVRM. Zoals ik in punt 72 van deze conclusie heb uiteengezet, heeft
een groot aantal lidstaten Protocol nr. 7 bij het EVRM niet bekrachtigd of hebben zij specifiek met
betrekking tot artikel 4 ervan voorbehouden gemaakt of verklaringen afgelegd om de uitbreiding
ervan tot administratieve sancties te vermijden.
83.
Zoals ik reeds heb opgemerkt, voorzien de staten van de Unie steevast, hoewel in uiteenlopende
mate, in een sanctiebevoegdheid voor de overheid. In een groot aantal lidstaten is deze
bevoegdheid verenigbaar met het ius puniendi en kan dit resulteren in een dubbele administratieve
en strafrechtelijke sanctie. Dat betekent evenwel geenszins dat de lidstaten die een dubbele
sanctie toestaan, dit volledig discretionair doen. Integendeel, in de meeste gevallen hebben de
staten die beschikken over dubbele sanctie-instrumenten voorzien in een of andere methode ter
voorkoming van een te strenge sanctie.[33.] Aldus heeft in Frankrijk de Conseil Constitutionnel
geoordeeld dat de som van beide sancties niet hoger mag zijn dan de voor elke inbreuk voorziene
zwaarste sanctie.[34.] De Duitse rechtspraak past geval per geval een evenredigheidscriterium toe
om te voorkomen dat de som van de sancties buitensporig wordt.[35.] Andere staten hebben
voorzien in een regeling voor prejudiciële vragen in strafzaken volgens welke de administratieve
rechter de behandeling van de zaak moet schorsen in afwachting van de definitieve strafrechtelijke
beslissing.[36.] Het Unierecht voorziet ook in een dergelijke oplossing, bijvoorbeeld in artikel 6 van
verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de
bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen.[37.] In andere
rechtsorden, zoals in de Zweedse rechtsorde het geval lijkt te zijn, kan de strafrechter waarbij de
tweede procedure is ingeleid het bedrag van de administratieve sanctie aftrekken van dat van de
strafrechtelijke sanctie.
84.
Derhalve ben ik van mening dat de afkondiging van artikel 52, lid 3 , van het Handvest
noodzakelijkerwijs eigen kenmerken verwerft bij de projectie ervan op het in artikel 4 van Protocol
nr. 7 bij het EVRM neergelegde ne bis in idem-beginsel. Het ne bis in idem-beginsel wordt door het
EVRM, om de term van artikel 6, lid 3 , VEU te gebruiken, immers niet werkelijk op dezelfde wijze
‘gewaarborgd’ als de kerninhoud van het EVRM, die geldt voor alle staten die partij zijn bij het
EVRM. Ik ben van mening dat het EVRM, waarnaar in het primaire recht van de Unie wordt
verwezen, het EVRM als zodanig is, dat wil zeggen de combinatie van dwingende bepalingen en in
zekere mate niet-dwingende bepalingen. Aan dit gegeven mag niet worden voorbijgegaan bij de
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
uitlegging van de verwijzingen naar het EVRM in het primaire recht van de Unie.
85.
Gelet op een en ander ben ik van mening dat de opdracht om het Handvest uit te leggen in het licht
van het EVRM moet worden genuanceerd wanneer de lidstaten het betrokken grondrecht, of een
aspect ervan (zoals de toepasselijkheid van artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM op de dubbele
administratieve en strafrechtelijke sanctie), niet volledig hebben geïntegreerd. En ofschoon het
recht en de rechtspraak van het EHRM over dit grondrecht in dergelijke omstandigheden een bron
van inspiratie vormen voor het Unierecht, ben ik van mening dat de verplichting om het door het
Handvest geboden beschermingsniveau gelijk te trekken met het door het EVRM geboden
beschermingsniveau niet doeltreffend is.
86.
Kortom, in de onderhavige zaak wordt de aandacht gevestigd op de situatie waarin het ontbreken
van een consensus over een EVRM-recht botst met de wijdverbreide en ingewortelde stelsels van
een dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie in de lidstaten. Deze wijdverbreide en
ingewortelde dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie kan zelfs worden beschouwd als
een constitutionele traditie die de lidstaten gemeen hebben.
87.
Derhalve ben ik van mening dat artikel 50 van het Handvest gedeeltelijk autonoom moet worden
uitgelegd.[38.] Natuurlijk moet rekening worden gehouden met de huidige stand van de rechtspraak
van het EHRM, maar de door het Hof nageleefde beschermingsdrempel moet het resultaat zijn van
een autonome uitlegging die uitsluitend is gebaseerd op de formulering en de draagwijdte van
voornoemd artikel 50.
ii) Artikel 50 van het Handvest en dubbele administratieve en strafrechtelijke sanctie
88.
Het ne bis in idem-beginsel is diepgeworteld in het Unierecht. Voordat het in de
Schengenovereenkomst en het kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel werd
bevestigd als begrenzing van de uitoefening van het ius puniendi van de lidstaten, zelfs vóór de
inwerkingtreding van Protocol nr. 7 bij het EVRM, werd het beginsel in de rechtspraak van het Hof
toegepast op het gebied van het mededingingsrecht en Europese ambtenarenzaken.[39.] In zijn
conclusie in de zaak Gözutok en Brügge heeft advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer een
gedetailleerde beschrijving gegeven van het beginsel in de historische ontwikkeling van het
Unierecht[40.], net als advocaat-generaal Kokott meer recent heeft gedaan in haar conclusie in de
zaak Toshiba.[41.] Ik zal niet stilstaan bij deze kwestie en zal mij er dan ook toe beperken naar beide
teksten te verwijzen.
89.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
Bij de huidige stand van de rechtspraak past het Hof het ne bis in idem-beginsel, op enkele hierna
vermelde voorbehouden na, op eerder uniforme wijze toe.[42.]
90.
Als uitgangspunt is het begrip ‘sanctie’ door de rechtspraak, in overeenstemming met de reeds
aangehaalde Engel-leer van het EHRM, op extensieve wijze uitgelegd om de door de Commissie op
het gebied van mededinging opgelegde sancties onder deze rechtspraak te laten vallen.[43.] Vanuit
dit gezichtspunt, en in overeenstemming met de rechtspraak van het EHRM, moet een fiscale
heffing die is vastgesteld ter handhaving van het Unierecht worden beschouwd als een materieel
‘strafrechtelijke’ sanctie.
91.
Voorts zijn de essentiële bestanddelen aan de basis van de dubbele sanctie in de rechtspraak van
het Hof, op enkele uitzonderingen na, ook op beschermende wijze uitgelegd. Bij de uitlegging van
artikel 54 van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst en het kaderbesluit betreffende het
Europees aanhoudingsbevel heeft het Hof geoordeeld dat de door het ne bis in idem-beginsel
vereiste gelijkheid betrekking heeft op ‘dezelfde feiten’ en niet op dezelfde soorten inbreuken of
dezelfde beschermde rechtsbelangen.[44.] De context van het onderhavige geval betreft de
uitvoering van het Unierecht in de nationale rechtsorde, wat precies de context is van de meest
brede opvatting van het ne bis in idem-beginsel. Derhalve ben ik van mening dat een geval als het
onderhavige ook op die manier moet worden behandeld. Sedert het reeds aangehaalde arrest
Zolotukhin heeft het EHRM hier ook voor gekozen.
92.
Uiteindelijk rest dus alleen de vraag of de omstandigheid dat voordien reeds een administratieve
strafprocedure heeft plaatsgevonden die tot een definitieve veroordeling heeft geleid, al dan niet in
de weg staat aan de inleiding van een strafrechtelijke procedure en een eventuele strafrechtelijke
veroordeling door de lidstaten.
93.
Met betrekking tot de aldus samengevatte vraag, met de noodzakelijke precisering die ik zal
toevoegen, ben ik van mening dat artikel 50 van het Handvest thans niet impliceert dat een eerder
opgelegde definitieve administratieve sanctie de inleiding van een strafrechtelijke procedure en
een eventuele veroordeling definitief onmogelijk maakt. De precisering die ik zal toevoegen is dat
de strafrechter op grond van het willekeurverbod, dat onlosmakelijk is verbonden met het beginsel
van de rechtsstaat (artikel 2 VEU), in de nationale rechtsorde de mogelijkheid moet hebben om op
de een of andere manier rekening te houden met een eerder opgelegde administratieve sanctie om
de strafrechtelijke sanctie te verlichten.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
94.
Enerzijds wijst niets in artikel 50 van het Handvest als zodanig erop dat het de bedoeling was om
elk geval van samenloop van de sanctiebevoegdheid van de overheid en van de strafrechter voor
dezelfde gedraging te verbieden. Zo moet worden gewezen op de nadruk op het adjectief
‘strafrechtelijk’ in artikel 50 van het Handvest, in tegenstelling tot in artikel 4 van Protocol nr. 7 bij
het EVRM. Dit is zowel het geval in het opschrift boven de respectieve artikelen als in de verwijzing
naar het in kracht van gewijsde gegane arrest, dat in artikel 50 van het Handvest – anders dan in
artikel 4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM – als ‘strafrechtelijk’ wordt aangemerkt. Dit verschil kan
als relevant worden beschouwd, aangezien de bepaling in het Handvest vele jaren na die in het
Protocol is opgesteld.
95.
Anderzijds beletten het evenredigheidsbeginsel, en in ieder geval het willekeurverbod, dat
voortvloeit uit het beginsel van de rechtsstaat, dat behoort tot de gemeenschappelijke
constitutionele tradities[45.], echter de uitoefening van de rechtsmacht in strafzaken die volledig
voorbijgaat aan de omstandigheid dat voor de voorgelegde feiten reeds een administratieve
sanctie is opgelegd.
96.
Ik ben derhalve van mening dat artikel 50 van het Handvest aldus moet worden uitgelegd dat het
de lidstaten niet belet een strafrechtelijke procedure in te leiden voor feiten waarvoor reeds een
definitieve administratieve sanctie is opgelegd of voor dezelfde gedraging, voor zover de
strafrechter rekening kan houden met een eerder opgelegde administratieve sanctie om de door
hem op te leggen straf te verlichten.
c) Toepassing in casu van artikel 50 van het Handvest
97.
Op dit punt ben ik, in overeenstemming met het hiervoor overwogene, van mening dat bij de
huidige stand van het Unierecht slechts moet worden onderzocht of de strafrechter naar nationaal
recht rekening kan houden met een eerder opgelegde definitieve administratieve sanctie om een
eindresultaat te vermijden dat buitensporig is en in ieder geval in strijd is met het willekeurverbod
dat inherent is aan de rechtsstaat.
98.
Blijkens het dossier heeft Åkerberg Fransson de hem door het Skatteverk opgelegde
administratieve geldboeten te zijner tijd betaald en zijn deze beslissingen in kracht van gewijsde
gegaan.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
99.
Voorts loopt, zoals de vertegenwoordiger van Åkerberg Fransson ter terechtzitting heeft
verklaard, thans tegen zijn lastgever een strafrechtelijke procedure, waarbij hij op grond van §§ 2
en 4 skattebrottslag kan worden veroordeeld tot zes jaar gevangenisstraf.
100.
Uit het dossier blijkt niet dat de Zweedse wettelijke regeling uitdrukkelijk voorziet in een
compensatieregeling, maar in de verwijzingsbeslissing wordt erop gewezen dat de Zweedse rechter
‘bij de strafoplegging rekening moet houden met de voorheen opgelegde belastingtoeslag’.
101.
Derhalve staat het aan de verwijzende rechter, en niet aan het Hof, om de specifieke kenmerken te
beoordelen van de compensatieregeling waarin het Zweedse recht voorziet, hetzij in de wetgeving,
hetzij in de rechtspraak. Indien het gaat om een compensatieregeling die het mogelijk maakt om
rekening te houden met de tweede sanctie, zodat de eerste sanctie wordt verlicht, is het
organiseren van een tweede procedure mijns inziens niet in strijd met artikel 50 van het Handvest.
Indien het in de Zweedse rechtsorde toegepaste criterium daarentegen geen compensatie in de
bovengenoemde zin mogelijk maakt, waardoor het mogelijk blijft dat Åkerberg Fransson
blootgesteld blijft aan een tweede sanctie, ben ik van mening dat artikel 50 van het Handvest is
geschonden.
B – Eerste prejudiciële vraag
102.
Met de eerste prejudiciële vraag legt het Haparanda tingsrätt het Hof zijn twijfels voor over de
verenigbaarheid met het Unierecht van een criterium waarin is voorzien in het Zweedse recht, met
name in de rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof, volgens hetwelk een Zweedse bepaling
die in strijd is met de in het Handvest en het EVRM opgenomen rechten slechts buiten toepassing
kan worden gelaten indien hiervoor een ‘duidelijke grondslag’ bestaat in het Handvest, het EVRM
en de rechtspraak van het EHRM.
103.
De vraag, zoals zij door de verwijzende rechter is geformuleerd, heeft betrekking op twee
verschillende situaties: in de eerste plaats de verenigbaarheid met het Unierecht van een criterium
voor de toepassing van het EVRM als internationale overeenkomst waarvan de rechten deel
uitmaken van de rechtsorde van de Unie (artikel 6, lid 3 , VEU). In de tweede plaats wordt het Hof
verzocht zich uit te spreken over de verenigbaarheid met het Unierecht van dit criterium bij de
uitbreiding ervan tot de toepassing van het Handvest en derhalve tot het Unierecht.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
1. ‘Duidelijke grondslag’ als criterium voor de toepassing van het EVRM door de nationale
rechter
104.
Het Haparanda tingsrätt vermeldde rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof volgens welke
een met het EVRM onverenigbare Zweedse bepaling slechts buiten toepassing kan worden gelaten,
indien daartoe voorafgaand een ‘duidelijke grondslag’ bestaat, ongeacht of dit in het EVRM dan wel
in de rechtspraak van het EHRM is. Het Zweedse hooggerechtshof heeft deze voorwaarde
toegepast in verschillende zaken betreffende de problematiek in de onderhavige zaak en in al deze
zaken is het tot de conclusie gekomen dat de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel
4 van Protocol nr. 7 bij het EVRM geen ‘duidelijke grondslag’ verschafte. Niettemin bevestigt de
meest recente rechtspraak van het EHRM, zoals weergegeven in de punten 75 tot en met 79 van
deze conclusie, dat er thans een ‘duidelijke grondslag’ bestaat voor de vordering van Åkerberg
Fransson.
105.
De hervorming door het Verdrag van Lissabon verklaart de reden voor deze vraag van het
Haparanda tingsrätt. Zoals bekend is artikel 6, lid 3 , VEU niet op dezelfde wijze geformuleerd als
oud artikel 6, lid 2 , VEU. Vóór 1 december 2009 bepaalde het genoemde artikel dat de Unie ‘de
grondrechten [eerbiedigt ], zoals die worden gewaarborgd door het [EVRM]’, terwijl in de huidige
versie wordt aangegeven hoe de door het EVRM gewaarborgde grondrechten ‘als algemene
beginselen deel [uitmaken] van het recht van de Unie’.[46.] Derhalve is het zo dat de door het EVRM
gewaarborgde grondrechten eerst door de Unie werden geëerbiedigd en nu deel uitmaken van de
rechtsorde van de Unie. Deze verandering is niet irrelevant en de verwijzende rechter lijkt van
oordeel te zijn dat het EVRM, los van een toekomstige toetreding van de Unie hiertoe, sinds 2009
een nieuwe status in het Unierecht heeft gekregen.
106.
In het licht van het voorafgaande, en indien de EVRM-rechten deel uitmaken van het Unierecht ,
wenst de verwijzende rechter terecht te vernemen of het Unierecht zich verzet tegen een criterium
als dat ontwikkeld door het Zweedse hooggerechtshof, volgens hetwelk een met het EVRM strijdige
nationale bepaling slechts buiten toepassing kan worden gelaten indien hiervoor een ‘duidelijke
grondslag’ bestaat.
107.
Het antwoord op deze vraag is te vinden in het recente arrest van het Hof in de zaak Kamberaj.[47.]
In die zaak ging het om de vraag of de nationale rechter in geval van conflict tussen een regel van
nationaal recht en het EVRM krachtens artikel 6, lid 3 , VEU het EVRM rechtstreeks moet
toepassen en een daarmee onverenigbare nationaalrechtelijke bepaling buiten toepassing moet
laten.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
108.
Nadat het Hof had benadrukt dat in artikel 6, lid 3 , VEU, zoals gewijzigd bij het Verdrag van
Lissabon , slechts vaste rechtspraak van het Hof is overgenomen, heeft het geoordeeld dat de
nieuwe versie van de bepaling de status van het EVRM in het Unierecht, en dus ook in de
rechtsstelsels van de lidstaten, ongewijzigd liet.[48.] Het Hof voegt hieraan toe dat artikel 6, lid 3,
VEU evenmin ‘de consequenties [bepaalt] die de nationale rechter moet trekken in geval van
conflict tussen de door dat verdrag gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht’.[49.]
109.
Kortom, hoewel de EVRM-rechten als algemene beginselen deel uitmaken van het Unierecht, is het
EVRM als zodanig geen formeel in de Europese rechtsorde opgenomen rechtsinstrument. In deze
situatie zal verandering komen bij de uitvoering van het mandaat dat is vastgesteld in artikel 6, lid
2 , VEU, dat de toetreding van de Unie tot het EVRM voorschrijft. Bij de huidige stand van het
integratieproces kunnen de criteria voor de toepassing van het Unierecht, met name de beginselen
van de rechtstreekse werking en de voorrang van het Unierecht, echter niet worden uitgebreid tot
het EVRM bij de toepassing van dit verdrag door de rechterlijke instanties van de lidstaten. Aldus
kan het criterium van een ‘duidelijke grondslag’, zoals dit door het Zweedse hooggerechtshof is
toegepast op gevallen die uitsluitend betrekking hadden op de uitlegging en de toepassing van het
EVRM, in overeenstemming met het recent in het arrest Kamberaj bepaalde, niet door het Hof
worden beoordeeld.
2. ‘Duidelijke grondslag’ als criterium voor de toepassing van het Handvest door de nationale
rechter
110.
Het Haparanda tingsrätt verwijst ook naar de uitbreiding van het criterium van een ‘duidelijke
grondslag’ tot de door het Handvest beschermde rechten, in het bijzonder tot artikel 50 ervan. In
dat geval betreft de vraag niet meer de relatie tussen het EVRM en het Unierecht, maar slechts het
Unierecht.
111.
Derhalve rijst de vraag, zoals de verwijzende rechter naar voren heeft gebracht, of een door het
Zweedse hooggerechtshof gestelde vereiste zoals het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’, de
rechtsprekende taak van de Zweedse feitenrechters, zoals het Haparanda tingsrätt, bij de
toepassing van het Unierecht bepaalt.
112.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een nationale rechter die in het kader van zijn
bevoegdheid bepalingen van het Unierecht moet toepassen, verplicht zorg te dragen voor de volle
werking van deze normen, daarbij zo nodig op eigen initiatief elke strijdige bepaling van nationaal
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
recht buiten toepassing latend, zonder de voorafgaande intrekking hiervan bij wet of enige andere
constitutionele procedure te vragen of af te wachten.[50.] Deze redenering geldt ook voor nationale
rechtspraak van een hogere rechter die de volle werking belet of belemmert van bepalingen van
Unierecht, zoals in casu het in de rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof gestelde vereiste
van een ‘duidelijke grondslag’ om een met het Handvest onverenigbare nationale bepaling buiten
toepassing te laten.
113.
Het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ belet mijns inziens a priori niet of bemoeilijkt niet
overdreven dat een met het Handvest onverenigbare nationale bepaling buiten toepassing wordt
gelaten. Volgens het in de rechtspraak van het Zweedse hooggerechtshof geformuleerde criterium
kan een nationale bepaling slechts onverenigbaar worden verklaard indien voorafgaand hieraan
een grondrecht en voldoende overtuigende rechtspraak hierover bestaat, opdat de rechter
dienaangaande uitspraak kan doen. Kortom, het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ is aldus een
vereiste van een minimale kenbaarheid van de bepaling, aangezien de rechter anders niet over de
nodige gegevens zou beschikken voor de beoordeling van de betrokken nationale bepaling.
Vaststaat dat de rechtspraak van het EHRM vóór het arrest Zolotukhin/Rusland erg ‘onduidelijk’
was, vooral bij de toepassing ervan op een geval, zoals het Zweedse geval, dat nog niet door het
EHRM was onderzocht en geen gelijkenissen vertoonde met andere door het EHRM beslechte
zaken.
114.
In geen geval kan worden aanvaard dat het vereiste van een ‘duidelijke grondslag’ een voorwaarde
wordt waardoor de toetsing wordt verminderd die de nationale rechterlijke instanties gewoonlijk
uitvoeren bij de toepassing van het Unierecht. Het vereiste van een ‘duidelijke’ bepaling als
beoordelingsmaatstaf mag geen vereiste worden volgens hetwelk de onwettigheid van de nationale
bepaling ‘kennelijk’ moet zijn. Met andere woorden, een vereiste van een duidelijke Unierechtelijke
bepaling kan geen rechtvaardiging vormen om de rechterlijke toetsing door de nationale rechter te
verminderen bij de toepassing van dit rechtsstelsel. Anders zou een buitensporige bewijslast
worden opgelegd aan partijen die de onverenigbaarheid aanvoeren van een nationale bepaling met
een Unierechtelijke bepaling, wat de volle werking van de rechtstreeks toepasselijke Unierechtelijke
bepalingen zou verhinderen. Deze conclusie wordt zo mogelijk nog versterkt wanneer het vereiste
van ‘duidelijkheid’ de rechterlijke toetsing uitsluitend met betrekking tot het Unierecht vermindert,
maar niet met betrekking tot zuiver nationale gevallen. In dat geval zou niet alleen afbreuk worden
gedaan aan de effectiviteit van het Unierecht, maar zou ook het gelijkwaardigheidsbeginsel worden
geschonden zoals dit door het Hof is ontwikkeld in een uitgebreide rechtspraak.[51.]
115.
Ten slotte ben ik van mening dat het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet
ertegen verzet dat een nationale rechterlijke instantie voordat zij een nationale bepaling buiten
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
toepassing laat onderzoekt of een bepaling van het Handvest ‘duidelijk’ is, voor zover dit vereiste
gelijkwaardig is met het door het Hof gestelde vereiste voor de beoordeling van de ‘duidelijkheid’ of
‘precisie’ van een Unierechtelijke bepaling, waarvan de rechtstreekse werking wordt betwist.
VII – Conclusie
116.
Gezien de in de punten 48 tot en met 64 van deze conclusie uiteengezette argumenten geef ik het
Hof in overweging zich onbevoegd te verklaren om te antwoorden op de prejudiciële vragen van
het Haparanda tingsrätt.
117.
Subsidiair, indien het Hof zich bevoegd acht om een antwoord ten gronde te geven, geef ik in
overweging om deze prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:
‘1) Bij de huidige stand van het proces van Europese integratie moet artikel 50 van het
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie aldus worden uitgelegd dat het de
lidstaten niet belet een strafrechtelijke procedure in te leiden voor feiten waarvoor reeds
een definitieve administratieve sanctie is opgelegd of voor dezelfde gedraging, voor zover
de strafrechter rekening kan houden met een eerder opgelegde administratieve sanctie om
de door hem op te leggen straf te verlichten.
Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of in de onderhavige zaak, in het licht
van de nationale bepalingen ter zake, rekening moet worden gehouden met de voorafgaande
administratieve sanctie zodat de strafrechtelijke beslissing wordt gematigd.
2) Het Hof van Justitie van de Europese Unie is niet bevoegd uitspraak te doen over de
verenigbaarheid met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
van een vereiste van Zweeds recht volgens hetwelk de nationale rechter een nationale
bepaling slechts buiten toepassing kan laten indien hiervoor een ‘duidelijke grondslag’
bestaat.
Het Unierecht moet aldus worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat een
nationale rechterlijke instantie voordat zij een nationale bepaling buiten toepassing laat
onderzoekt of een bepaling van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie
‘duidelijk’ is, voor zover dit vereiste gelijkwaardig is met het door het Hof gestelde vereiste
voor de beoordeling van de ‘duidelijkheid’ of ‘precisie’ van een Unierechtelijke bepaling,
waarvan de rechtstreekse werking wordt betwist.’
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
Met noot van J.A.R. van Eijsden
1.
Dit arrest van het Hof van Justitie is één van de belangrijkste uitspraken van 2013 met betrekking
tot de reikwijdte en toepassing van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie . Het
gaat in dit arrest specifiek om de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel. Dit beginsel is niet
alleen opgenomen in het EVRM (art. 4 Zevende Protocol bij het EVRM), maar ook in art. 50 EUHandvest. Primair is de vraag of het handvest in deze casus van toepassing is. En als het handvest
van toepassing is, wat is dan de reikwijdte daarvan? Eén van de vragen die in de literatuur
voorafgaande aan dit arrest werden gesteld, is of de reikwijdte van het handvest dezelfde is als die
van de (niet-gecodificeerde) algemene Europese rechtsbeginselen en grondrechten. Alvorens de
uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Åkerberg Fransson te behandelen, ga ik in algemene
zin in op het EU-Handvest en de Europese rechtsbeginselen en grondrechten.[1.]
2.
Ook vóór de inwerkingtreding van het handvest hebben in de jurisprudentie van het Hof van
Justitie de algemene unierechtelijke rechtsbeginselen en grondrechten een belangrijke rol
gespeeld en dat is nog steeds het geval.[2.] Voorbeelden van algemene unierechtelijke
rechtsbeginselen zijn: het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het
verdedigingsbeginsel, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, het beginsel van
ongerechtvaardigde verrijking, het beginsel van behoorlijk bestuur en het transparantiebeginsel.
Welke functie hebben deze rechtsbeginselen? Voor wie zijn deze beginselen geschreven en in welk
kader dienen deze beginselen te worden toegepast? Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie
kan worden afgeleid dat de primaire functie van deze beginselen die van toetsingsgrond voor
Europese wetgeving en bestuur is. Daarnaast hebben de unierechtelijke rechtsbeginselen echter in
toenemende mate de functie van toetsingsmaatstaf voor het optreden van de lidstaten gekregen.
Nationale wetgeving en het optreden van nationale bestuursorganen worden daardoor eveneens
aan de Europese rechtsbeginselen getoetst. In een Nederlandse fiscale context is met name die
laatste functie interessant. Daarbij rijst de vraag op welke wijze en in welke situaties de lidstaten
(en hun onderdelen) gebonden zijn aan de Europese rechtsbeginselen. Anders dan de instellingen
van de EU, die altijd aan de Europese rechtsbeginselen zijn gebonden, blijkt uit de jurisprudentie
van het Hof van Justitie dat de lidstaten alleen aan deze beginselen gebonden zijn wanneer zij
binnen de werkingssfeer van het Unierecht handelen. Vervolgens rijst de vraag wanneer daar
sprake van is. In de literatuur worden in dat kader drie categorieën onderscheiden:[3.]
In de eerste plaats gaat het om gevallen waarin nationaal recht uitvoering geeft aan het unierecht.
Hierbij moet gedacht worden aan de omzetting van een richtlijn of het tenuitvoerleggen van een
verordening.[4.] Het kan ook gaan om het toepassen van een richtlijn of een verordening. Ook het
toepassen van nationale wetgeving die het gevolg is van de implementatie van een richtlijn valt
hieronder. Een mooi voorbeeld van een recente fiscale zaak met betrekking tot deze categorie is
het arrest Sabou.[5.] In die zaak was onder meer de vraag aan de orde of een belastingplichtige
volgens het unierecht het recht heeft om in kennis te worden gesteld van een beslissing van de
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
belastingautoriteiten om overeenkomstig de Bijstandsrichtlijn (tegenwoordig: de Administratieve
Samenwerkingsrichtlijn) de belastingautoriteiten van een andere lidstaat te verzoeken om
inlichtingen. Alvorens het Hof van Justitie op deze vraag inging, moest eerst de vraag worden
beantwoord of de unierechtelijke rechtsbeginselen, meer in het bijzonder het verdedigingsbeginsel,
toegepast konden worden. Omdat het in deze zaak ging om de toepassing van een unierechtelijke
richtlijn, was volgens het Hof van Justitie het verdedigingsbeginsel van toepassing.
De tweede categorie gevallen ziet met name op nationale beperkingen van verdragsvrijheden. Als
een lidstaat de toepassing van een verdragsvrijheid beperkt door een nationale bepaling, dan dient
deze beperking getoetst te worden aan de algemene rechtsbeginselen.[6.] Soms gaat de
jurisprudentie van het Hof van Justitie zelfs nog een stapje verder. De algemene rechtsbeginselen
worden dan niet gehanteerd als beperking voor de belemmering van de verdragsvrijheden (zij
beperken dus het handelen van de lidstaten), maar juist als rechtvaardiging voor de desbetreffende
belemmering.[7.] Een mooi voorbeeld van een fiscale zaak waarbij een van de algemene
rechtsbeginselen een rol speelde bij de beperking van een belemmering van een verdragsvrijheid is
de zaak SIAT.[8.] In dat arrest besliste het Hof van Justitie dat de Belgische aftrekbeperking van
beroepskosten in strijd is met het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Hoewel er voor deze
belemmering een rechtvaardigingsgrond was, voldeed de regeling volgens het Hof van Justitie niet
aan de proportionaliteitstoets. Daarbij speelde het unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel een
belangrijke rol.[9.]
De derde categorie is een restcategorie. Het gaat om gevallen die – volgens Jans e.a. – ‘om andere
redenen geacht worden binnen de werkingssfeer te vallen, bijvoorbeeld omdat er sprake is van een
potentiële belemmering van het vrije verkeer of omdat een Europese regel van toepassing [is] of
wellicht zelfs omdat de nationale regeling een terrein bestrijkt dat eveneens onder de
werkingssfeer van het Unierecht valt.’[10.],[11.],[12.]
3.
Wat hiervoor is opgemerkt over de reikwijdte van de rechtsbeginselen, gold ook voor de
(ongeschreven) grondrechten. Nu veel van de grondrechten zijn gecodificeerd in het EU-Handvest
en ook primair unierecht vormen, zal hierna specifiek worden ingegaan op de vraag of de reikwijdte
van de algemene rechtsbeginselen en grondrechten dezelfde is als die van de grondrechten die in
het handvest zijn opgenomen.
Uit een oogpunt van de grondrechtenbescherming zij opgemerkt dat het EU-Handvest sinds de
inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon (1 december 2009) dezelfde juridische waarde
heeft als de Europese verdragen. Het handvest is derhalve bindend en vormt primair unierecht (zie
art. 6 VEU). Uit art. 6 VEU blijkt voorts dat de EU zal toetreden tot het EVRM.[13.] Hoewel het Hof
van Justitie de bepalingen uit het EVRM al enige tijd toepast,[14.] zal de toetreding van de EU tot
het EVRM alleen maar tot een toenadering leiden tussen enerzijds het Hof van Justitie en
anderzijds het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM). Een belangrijke bepaling in
dit kader is art. 52 lid 3 EU-Handvest: “Voorzover dit handvest rechten bevat die corresponderen
met rechten die zijn gegarandeerd door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van
de mens en de fundamentele vrijheden, zijn de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde als die welke er
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
door genoemd verdrag aan worden toegekend. (…).” Het feit dat de jurisprudentie van het EHRM
en die van het Hof van Justitie steeds meer op elkaar worden afgestemd, in relatie tot de ruime
reikwijdte van het Handvest (zie hierna), betekent ook dat de zaken met betrekking tot de
toepassing van het EVRM die eigenlijk niet van toepassing zijn in belastingzaken nu via het EUHandvest in EU-gerelateerde zaken op fiscaal gebied opeens van belang worden. Verder zij
opgemerkt dat art. 6 VEU een expliciete verwijzing bevat naar het EVRM en de algemene
rechtsbeginselen. Deze rechten en beginselen maken volgens art. 6 VEU onderdeel uit van het
recht van de Europese Unie.[15.]
4.
Inmiddels zijn veel van de hiervoor genoemde grondrechten en rechtsbeginselen gecodificeerd in
het EU-Handvest.[16.] In belastingzaken zijn met name de volgende grondrechten van belang:[17.]
bescherming van persoonsgegevens (art. 8 EU-Handvest),[18.] recht op eigendom (art. 17 ),[19.]
verbod van discriminatie (art. 21 ), recht op behoorlijk bestuur (art. 41 ), recht op inzage in
documentatie van overheidsinstanties (art. 42 ), recht op een doeltreffende voorziening in rechte
en op een onpartijdig gerecht (art. 47 ),[20.] onschuldpresumptie en het recht op eerbiediging van
de rechten van de verdediging (art. 48 ),[21.] legaliteitsbeginsel en evenredigheidsbeginsel bij
straf/boete (art. 49 ) en het ne-bis-in-idem-beginsel (art. 50 ). Aangezien de hiervoor genoemde
grondrechten van invloed kunnen zijn in belastingzaken, is het eerst van belang om na te gaan wat
de reikwijdte is van het handvest.[22.] Is de reikwijdte van het handvest dezelfde als die van de
unierechtelijke rechtsbeginselen zoals besproken in onderdeel 2? Een bevestigende beantwoording
van deze vraag ligt niet direct voor de hand. In de eerste plaats is tijdens de totstandkoming van
het handvest gepleit voor beperking van de binding van de lidstaten aan de unierechtelijke
grondrechten.[23.] In de tweede plaats lijken de bewoordingen van art. 51 EU-Handvest te wijzen op
een beperktere reikwijdte in de toepassing van de gecodificeerde grondrechten.[24.]Art. 51 lid 1 EUHandvest bepaalt: “De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van
de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer
zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. (…).” Een strikte interpretatie van deze bepaling leidt
tot de conclusie dat het EU-Handvest uitsluitend van toepassing is op de lidstaten in gevallen
waarin nationaal recht uitvoering geeft aan het unierecht (de eerste categorie genoemd in
onderdeel 2).[25.] De vraag is echter of deze beperkte interpretatie inderdaad bedoeld is. Of geldt
ook voor het handvest dezelfde ruime interpretatie als met de algemene rechtsbeginselen het
geval is? Met andere woorden: is het handvest ook van toepassing in situaties die onder de tweede
en derde categorie als vermeld in onderdeel 2 vallen? En met deze vragen zijn we beland bij het
arrest Åkerberg Fransson.
5.
In deze fiscale zaak ging het om Hans Åkerberg Fransson, een zelfstandige visser die volgens de
Zweedse belastingdienst zijn fiscale informatieverplichtingen niet was nagekomen (Åkerberg
Fransson zou onjuiste inlichtingen hebben verstrekt). Daardoor is de Zweedse fiscus BTW
misgelopen. Aan Åkerberg Fransson wordt een fiscale boete opgelegd door de Zweedse
belastingdienst vanwege het schenden van de BTW-regels. Tegen deze boete wordt geen beroep bij
de rechter aangetekend. Bijna twee jaar later wordt met betrekking tot dezelfde feiten een
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
strafzaak gestart tegen Åkerberg Fransson vanwege het verstrekken van onjuiste informatie. In
deze strafzaak komt de vraag op of de strafrechtelijke vervolging al dan niet in overeenstemming is
met het ne-bis-in-idembeginsel van (onder meer) art. 50 EU-Handvest. De prealabele vraag is
echter of het handvest überhaupt van toepassing is op deze situatie. De beantwoording van deze
vraag valt in twee delen uiteen. Het eerste deel gaat over de reikwijdte van het EU-Handvest in
algemene zin. Het tweede deel gaat in op de concrete situatie van Åkerberg Fransson. Met
betrekking tot de algemene reikwijdte van het handvest oordeelde het Hof van Justitie als volgt:
“21 De door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten dus worden geëerbiedigd wanneer
een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt, zodat er geen gevallen
kunnen zijn waarin het Unierecht geldt zonder dat die grondrechten toepassing vinden. Wanneer
het Unierecht toepasselijk is, impliceert dit dat de door het Handvest gewaarborgde grondrechten
toepassing vinden.”
Vervolgens gaat het Hof van Justitie dit algemene kader toepassen op de situatie van Åkerberg
Fransson. Het Hof van Justitie oordeelt dan – samengevat[26.] – dat het unierecht van toepassing is,
omdat de boetes die waren opgelegd mede uitvoering gaven aan de (effectieve) toepassing van de
BTW-richtlijn. Fierstra merkt hierbij op:[27.] “Deze interpretatie is ruim, omdat zij niet slechts ziet op
de implementatie van een specifieke Europese verplichting waarbij lidstaten geen beleidsvrijheid
hebben of de interpretatie van een specifieke Europese norm, maar ook op alles wat door lidstaten
wordt benut, ook als de betreffende bevoegdheden deel uitmaken van een algemene regeling die
onafhankelijk van het Europese recht toepassing vindt, in het kader van de effectieve
tenuitvoerlegging van die norm.”
Hoewel het in dit arrest gaat om een ruime interpretatie van de eerste categorie van gevallen,
wordt in de literatuur uit deze zaak terecht afgeleid dat de reikwijdte van het EU-Handvest dezelfde
is als de reikwijdte van de algemene beginselen van het unierecht.[28.] Met andere woorden: het EUHandvest is niet alleen van toepassing in situaties die onder de eerste, maar ook in situaties die
onder de tweede en derde categorie als vermeld in onderdeel 2 vallen. Zoals het Hof van Justitie in
zijn oordeel zelf aangeeft, mogen er geen gevallen zijn waarin het unierecht geldt zonder dat de
grondrechten van het EU-Handvest toepassing vinden.
6.
De zaak Åkerberg Fransson heeft tot gevolg dat het EU-Handvest ook van toepassing is op
nationale bepalingen (zoals boeterecht) die onafhankelijk van het unierecht bestaan, maar wel
gebruikt worden om de unierechtelijke norm ten uitvoer te brengen. Voor het Nederlandse
belastingrecht betekent dit dat alle boetebepalingen (art. 67a AWR e.v.) getoetst kunnen worden
aan het unierecht voor zover er in een zaak waarin een EU-richtlijn of -verordening een rol speelt
(denk vooral aan BTW en douanerecht, accijnzen, BPM, enz.) een boete is opgelegd. Dit betekent
dat het toepassingsbereik van het EU-Handvest voor het Nederlands belastingrecht erg ruim is
geworden. A-G Cruz Villalón sprak in zijn conclusie bij dit arrest zelfs van een delicate
aangelegenheid en concludeerde dat het disproportioneel zou zijn om uit ‘het onderhavige geval
van bestraffing van gegevensvervalsing’ een ‘verschuiving van de verdeling van de
verantwoordelijkheid voor de waarborging van de grondrechten tussen de Unie en de staten af te
leiden’. Het Hof van Justitie besliste echter anders, zoals uit het voorgaande blijkt. Dat betekent
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
dat het belang van het EU-Handvest in belastingzaken niet snel overschat kan worden.[29.]
Bovendien leidt de ruime reikwijdte van het EU-Handvest, zoals uit de zaak Åkerberg Fransson
volgt, in relatie tot het feit dat de jurisprudentie van het EHRM en die van het Hof van Justitie
steeds meer op elkaar worden afgestemd, en mede gelet op art. 52 lid 3 EU-Handvest, ook tot de
conclusie dat de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de toepassing van art. 6 EVRM die
in beginsel niet van toepassing is in belastingzaken vanwege het ontbreken van een ‘criminal
charge’ of van ‘civil rights and obligations’ (boetezaken uitgezonderd) in EU-gerelateerde zaken
opeens toch van belang wordt.
7.
Ondanks de ruime reikwijdte van het EU-Handvest, is het handvest nog steeds niet van toepassing
in een zuiver interne situatie.[30.] Ook is het EU-Handvest niet van toepassing als de desbetreffende
situatie zich heeft afgespeeld op een tijdstip waarop het handvest nog niet bindend was, vóór 1
december 2009 derhalve.[31.]
8.
Nadat is vastgesteld dat het EU-Handvest en daarmee ook art. 50 van toepassing is in de
onderhavige situatie, moet de vraag beantwoord worden of de strafrechtelijke vervolging die
jegens Åkerberg Fransson is ingesteld vanwege het verstrekken van onjuiste informatie al dan niet
in strijd is met het ne-bis-in-idembeginsel van genoemd art. 50 EU-Handvest (zie punt 32). Er is
immers reeds een fiscale boete opgelegd aan Åkerberg Fransson vanwege hetzelfde feit. Art. 50
EU-Handvest luidt: “Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure
voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld
overeenkomstig de wet.” Toepassing van dit beginsel veronderstelt volgens het Hof van Justitie
(zie punt 33) dat de maatregelen die reeds tegen de verdachte zijn getroffen bij een definitief
geworden beslissing, strafrechtelijke maatregelen zijn. Art. 50 EU-Handvest staat er niet aan in de
weg dat een combinatie aan fiscale en strafrechtelijke sancties wordt opgelegd voor dezelfde feiten
(zie punt 34): “Het kan dus gaan om bestuurlijke sancties, strafrechtelijke sancties of een
combinatie van beide. Slechts wanneer de fiscale sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin
van artikel 50 van het Handvest en definitief is geworden, staat deze bepaling eraan in de weg dat
voor dezelfde feiten strafvervolging wordt ingesteld tegen dezelfde persoon.”
Om te beoordelen of een fiscale sanctie een strafrechtelijke sanctie is in de zin van art. 50 EUHandvest, zijn drie criteria van belang: 1. de juridische kwalificatie van de inbreuk in het nationale
recht, 2. de aard van de inbreuk en 3. de aard en de zwaarte van de sanctie die aan betrokkene kan
worden opgelegd. Zie voor deze criteria het arrest Bonda (HvJ EU 5 juni 2012, C-489/10). Of de
fiscale sanctie in casu, bezien vanuit de hiervoor genoemde criteria, al dan niet een strafrechtelijke
sanctie is, moet door de nationale rechter beoordeeld worden, althans het Hof van Justitie gaat
niet zelf tot die toets over. Die nationale rechter krijgt van het Hof van Justitie overigens ook de
ruimte om de combinatie van een fiscale en strafrechtelijke sanctie te toetsen aan nationale
maatstaven voor de bescherming van de grondrechten. Daarbij is wel de voorwaarde dat deze
toepassing niet afdoet aan het door het EU-Handvest geboden beschermingsniveau, noch aan de
voorrang, eenheid en doeltreffendheid van het unierecht (zie HvJ EU 26 februari 2013, C-399/11
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
(Melloni )).
9.
Hoewel het Hof van Justitie, zoals ook hiervoor al opgemerkt, in zijn jurisprudentie over het EUHandvest regelmatig verwijst naar de jurisprudentie van het EHRM, gebeurt dat niet expliciet in
deze zaak. Niettemin is de jurisprudentie van het EHRM wel degelijk impliciet aanwezig. De criteria
uit het hiervoor genoemde arrest Bonda zijn immers overgenomen uit het Engel-arrest van het
EHRM.[32.] Dat het Hof van Justitie aansluit bij de Engel-criteria van het EHRM is, gelet op art. 52 lid
3 EU-Handvest, niet vreemd.[33.] De vraag rijst wel waarom het Hof van Justitie deze criteria niet
zelf toepast in deze casus maar voor de vraag of de fiscale boete als een strafrechtelijke sanctie
kan worden aangemerkt, (impliciet) verwijst naar de nationale rechter. Met Widdershoven ben ik
van mening dat dit kan worden verklaard door de omstandigheid dat de sanctie in deze zaak,
anders dan in het arrest Bonda, niet volledig door het unierecht werd bepaald.[34.] Het ging hier om
een puur nationale sanctie, die mede ten doel had de doelstellingen van de BTW-richtlijn te
waarborgen.[35.] De nationale rechter is beter dan het Hof van Justitie in staat om de
desbetreffende sanctie langs de lat van de Bonda- en Engel-criteria te leggen. Widdershoven merkt
voorts nog op dat het een lidstaat vrij staat om binnen zekere unierechtelijke grenzen
verdergaande nationale grondrechtenmaatstaven toe te passen. Hoewel dit juist is, zie ik niet in
waarom het Hof van Justitie de vraag of de fiscale sanctie een strafrechtelijk karakter heeft, om
deze reden door de nationale rechter zou laten beantwoorden. De toepassing van nationale
grondrechten lijkt mij pas van belang worden als blijkt dat de fiscale sanctie in de zin van de
jurisprudentie van het Hof van Justitie en het EHRM niet als een strafrechtelijke sanctie kan
worden aangemerkt. Hoewel art. 50 EU-Handvest dan geen bescherming biedt, kunnen nationale
grondrechten die bescherming mogelijk wel geven.
Dat het Hof van Justitie de kwalificatie van de fiscale sanctie overlaat aan de nationale rechter,
mag in algemene zin dus geen bevreemding wekken, gelet op het feit dat het hier om een puur
nationale sanctie gaat. Toch was er in deze Zweedse zaak aanleiding voor het Hof van Justitie om
deze kwalificatie niet door de Zweedse rechter te laten plaatsvinden, maar deze zelf uit te voeren.
Dat heeft te maken met het feit dat het EHRM zich al eerder heeft uitgelaten over het karakter van
deze Zweedse fiscale boete. In het arrest Janosevic heeft het EHRM al beslist dat deze fiscale
sanctie een criminal charge is in de zin van art. 6 EVRM en dus een strafrechtelijk karakter
heeft.[36.],[37.] Dit was ook al beslist door de hoogste Zweedse bestuursrechter. Kortom, waarom
laat het Hof van Justitie de kwalificatie van de sanctie dan toch over aan de nationale rechter? De
enige reden die ik kan bedenken, is dat de beslissing van het EHRM dateert van 2003, bijna tien
jaar voor het wijzen van het arrest Åkerberg Fransson. Dat de Zweedse fiscale boete in 2003 een
strafrechtelijk karakter heeft, wil niet zeggen dat dat in 2013 nog steeds het geval is. In tien jaar
kan het karakter van een fiscale boete substantieel veranderen. Wellicht durfde het Hof van
Justitie het niet aan om, zonder de bevestiging dat het karakter van de fiscale boete sinds het
arrest Janosevic niet veranderd was, te beslissen dat de desbetreffende fiscale boete nog steeds
een criminal charge is.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
10.
Hoewel het Hof van Justitie dat niet letterlijk stelt, vloeit naar mijn mening uit dit arrest voort,
mede gelet op art. 52 lid 3 EU-Handvest, dat art. 50 EU-Handvest dezelfde inhoud en betekenis
heeft als art. 4 Zevende Protocol EVRM.[38.] A-G Cruz Villalón heeft in zijn conclusie bij het
onderhavige arrest over de toepassing van art. 4 Zevende Protocol EVRM gesteld (samengevat)
dat deze bepaling zich, naar de huidige stand van de jurisprudentie van het EHRM (met name het
arrest Zolotukhin/Rusland is van belang[39.]), verzet tegen maatregelen die bestaan in een dubbele
administratieve en strafrechtelijke sanctie voor dezelfde feiten. Art. 4 Zevende Protocol EVRM
belet volgens hem het instellen van een tweede, administratieve of strafrechtelijke, procedure
wanneer de eerste sanctie reeds definitief is geworden.[40.]
Nu art. 50 EU-Handvest dezelfde reikwijdte heeft als art. 4 Zevende Protocol EVRM, zijn ook in dit
opzicht de gevolgen van dit arrest voor de lidstaten aanzienlijk.[41.] Het Zevende Protocol EVRM is
door een groot aantal landen, waaronder Nederland, niet bekrachtigd en andere landen die het
protocol wel bekrachtigd hebben, hebben bij het ne-bis-in-idembeginsel een voorbehoud gemaakt.
Widdershoven merkt dan ook terecht op: “Daarmee [met het oordeel van het Hof van Justitie dat
art. 50 EU-Handvest dezelfde inhoud en betekenis heeft als art. 4 Zevende Protocol EVRM] worden
– via de band van het Unierecht – de hiervoor vermelde niet-bekrachtigingen van of voorbehouden
bij art. 4 Protocol 7 EVRM, voor zover de sancties vallen binnen het toepassingsbereik van het
Unierecht, zinledig.” Uiteraard is dit alleen het geval voor zover het unierecht van toepassing is.
11.
Mede met het oog op de toepassing van het ne-bis-in-idembeginsel in het Nederlandse
belastingrecht (zie hierna onderdeel 12) is van belang om op te merken dat A-G Cruz Villalón in zijn
conclusie bij dit arrest een heel andere benadering voorstond dan die waartoe het Hof van Justitie
in dit arrest besloten heeft. Vervaele geeft hier een fraaie samenvatting van: “The AG made a plea
for an autonomous interpretation of the Charter and of its ne bis in idem principle. However, he
used this reasoning to argue for a lower standard than that of the ECHR, given the fact that not all
Member States are bound or fully bound by the ECHR’s ne bis in idem standard and given their
practice of combining punitive administrative and criminal law enforcement regimes. He did plea
for a ne bis in idem principle, as applied by the CJEU in competition cases. In the case of the
imposition of two consecutive punitive sanctions, any previous punitive decision has to be taken
into account in determining the level of the second sanction which is to be imposed
(Anrechnungsprinzip) in order to be in line with the Charter. The opinion of the AG is clearly
incompatible with the case law of the ECtrHR. It is important to emphasise that the CJEU has
avoided any reference to the limiting binding force of the ECHR ne bis in idem principle for some
Member States.” In de minder vergaande benadering van de A-G zou het wel mogelijk zijn om een
fiscale boete (die een strafrechtelijk karakter heeft) te laten volgen door een stafrechtelijke
vervolging, mits de strafrechter rekening houdt met de eerder opgelegde fiscale boete door middel
van een verlichting van de op te leggen strafrechtelijke sanctie. Het is duidelijk dat het Hof van
Justitie hier niet voor gekozen heeft.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
12.
Daarmee komen we bij de vraag wat dit arrest op het punt van het ne-bis-in-idembeginsel te zeggen
heeft voor het Nederlandse belastingrecht. Widdershoven geeft in het slot van zijn noot onder dit
arrest in AB 2013/131 aan: “Voor Nederland heeft de zaak Åkerberg Fransson overigens geen
grote gevolgen, omdat – ondanks de niet-bekrachtiging van art. 4 Protocol 7 – het beginsel van ne
bis in idem op grond van de Nederlandse wetgeving inmiddels toch van toepassing is op de
combinatie van een bestuurlijke boete en een strafvervolging en trouwens ook op de combinatie
van twee bestuurlijke boetes.” Hij wijst daarbij op art. 5:43 en 5:44 Awb alsmede op art. 243 lid 2
Sv. De opmerking van Widdershoven moge in algemene zin voor het Nederlandse bestuursrecht
juist zijn, voor het Nederlandse belastingrecht behoeft zij enige nuancering. Hoewel al vóór de
invoering van art. 5:43 en 5:44 Awb per 1 juli 2009 de belastingkamer van de Hoge Raad had
beslist dat geen vergrijpboete kan worden opgelegd als terzake van hetzelfde feit ook al een
verzuimboete (of vergrijpboete) is opgelegd[42.], is de reikwijdte van het ne-bis-in-idembeginsel met
de invoering van art. 67q AWR per 1 januari 2012 weer onverminderd actueel geworden. Art. 67q
is als reactie op het in voetnoot 39 genoemde arrest BNB 2010/5 c* in de AWR terecht gekomen
en regelt dat in weerwil van art. 5:43 Awb een vergrijpboete kan worden opgelegd wegens
hetzelfde feit als waarvoor een verzuimboete is opgelegd, indien nieuwe bezwaren bekend zijn
geworden. Op grond van art. 67q lid 4 Awb moet de eerder opgelegde verzuimboete verrekend
worden met de wegens hetzelfde feit opgelegde vergrijpboete.
De vraag is hoe art. 67q AWR gekwalificeerd moet worden. Is dit in feite een herzieningsregeling of
is sprake van een tweede vervolging/beboeting voor hetzelfde feit? De meningen in de literatuur
lopen daarover uiteen.[43.] Indien art. 67q AWR als een tweede beboeting voor hetzelfde feit moet
worden aangemerkt, is in zaken waarin het unierecht van toepassing is, de kans groot dat op grond
van het arrest Åkerberg Fransson deze bepaling opzij moet worden gezet.[44.] Daarbij ga ik ervan
uit dat ook verzuimboetes als een criminal charge moeten worden aangemerkt en daarmee een
strafrechtelijk karakter hebben als bedoeld in de Engel- en Bonda-criteria.[45.] In dit kader wil ik
nogmaals de benadering van A-G Cruz Villalón in herinnering roepen. Hij pleitte voor een
‘Anrechnung’ op grond waarvan bij het bepalen van de strafsanctie rekening moet worden
gehouden met de reeds opgelegde fiscale boete. Dit is precies het systeem van art. 67q AWR. Nu
het Hof van Justitie deze benadering heeft afgewezen, verkeert art. 67q AWR ook in de
gevarenzone.[46.]
13.
Met het voorgaande hoop ik duidelijk gemaakt te hebben dat het belang van dit arrest niet snel
overschat kan worden. Of dat als excuus kan worden aangevoerd, weet ik niet, maar de lengte van
deze noot laat zich wel daardoor verklaren.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
Voetnoten
Voetnoten “Uitspraak”
[*] Procestaal: Zweeds.
[*] Bedoeld zal zijn: dient te verbinden (de Engelse tekst luidt: to be drawn); Red.
Voetnoten “Conclusie”
[1.]
Oorspronkelijke taal: Spaans.
[2.]
Richtlijn van de Raad van 28 november 2006 (PB L 347, blz. 1; hierna: “richtlijn 2006/112”).
[3.]
Zie Groussot, X., Pech, L., en Petursson, G.T., ‘The Scope of Application of EU Fundamental Rights on Member States’
Action: In Search of Certainty in EU Adjudication’, Eric Stein Working Paper 1/2011.
[4.]
Zie bijvoorbeeld de conclusie van advocaat-generaal Bot in de zaak Scattolon (arrest van 6 september 2011, C108/10, Jurispr. blz. I-0000); de conclusie van advocaat-generaal Sharpston in de zaak Ruiz Zambrano (arrest van 8
maart 2011, C-34/09, Jurispr. blz. I-0000); de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro in de zaak Centro
Europa 7 (arrest van 31 januari 2008, C-380/05, Jurispr. blz. I-00349), en de conclusie van advocaat-generaal Jacobs
in de zaak Schmidberger (arrest van 12 juni 2003, C-112/00, Jurispr. blz. I-05659).
[5.]
Zie de toelichtingen op artikel 51 van het Presidium van de Conventie die het Handvest heeft opgesteld, zoals herzien,
waarnaar artikel 6, lid 1 , derde alinea, VEU verwijst.
[6.]
Zie, enerzijds, arresten van 13 juli 1989, Wachauf (5/88, Jurispr. blz. 2609); 24 maart 1994, Bostock (C-2/92,
Jurispr. blz. I-955), en 12 juni 2003, Schmidberger (C-112/00, Jurispr. blz. I-5659), en, anderzijds, arresten van 18
juni 1991, ERT (C-260/89, Jurispr. blz. I-2925), en 26 juni 1997, Familiapress (C-368/95, Jurispr. blz. I-3689). Te
vergelijken met de arresten van 13 juni 1996, Maurin (C-144/95, Jurispr. blz. I-2909); 29 mei 1997, Kremzow (C299/95, Jurispr. blz. I-2629), en 18 december 1997, Annibaldi (C-309/96, Jurispr. blz. I-7493).
[7.]
Zie onder meer Nusser, J., Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, Mohr Siebeck, Tubinga, 2011,
blz. 54 e.v.; Kokott, J., en Sobotta, C., ‘The Charter of Fundamental Rights of the European Union after Lisbon’, EUI
Working Papers, Academy of European Law, nr. 2010/06; Alonso García, A., ‘The General Provisions of the Charter of
Fundamental Rights of the European Union’, nr. 8 European Law Journal, 2002; Groussot, X., Pech, L., Petursson,
G.T., ‘The Scope of Application…’, reeds aangehaald; Eeckhout, P., ‘The EU Charter of Fundamental Rights and the
federal question’, 39 Common Market Law Review , 2002; Jacqué, J.P., ‘La Charte des droits fondamentaux de l’Union
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
européenne: aspects juridiques généraux’, REDP, vol. 14, nr. 1, 2002; Egger, A., ‘EU-Fundamental Rights in the
National Legal Order: The Obligations of Member States Revisited’, Yearbook of European Law, vol. 25, 2006; Rosas,
A., en Kaila, H., ‘L’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne par la Cour de justice – un
premier bilan’, Il Diritto dell’Unione Europea, 1/2011, en Weiler, J., en Lockhart, N., ‘Taking rights seriously: The
European Court and its Fundamental Rights Jurisprudence – Part I’, nr. 32, Common Market Law Review, 1995.
[8.]
EHRM, arrest Bosphorus/Ierland van 30 juni 2005 (zaak nr. 45036/98).
[9.]
Zie onder meer de ‘situaties’ van de reeds aangehaalde beginselzaken Wachauf en ERT en de talrijke voorbeelden die
zijn aangehaald door Keila, H., in Cardonnel, P., Rosas, A., en Wahl, N., Constitutionalising the EU Judicial System.
Essays in Honour of Pernilla Lindh, Hart Publishers, Oxford-Portland, 2012.
[10.]
Zie Nusser, J., Die Bindung der Mitgliedstaaten … , op. cit.
[11.]
Pernice, I., ‘Bestandssicherung der Verfassungen: Verfassungsrechtliche Mechanismen zur Wahrung der
Verfassungsordnung’, in Bieber, R., en Widmer, P., (uitg.), L’espace constitutionnel européen. Der europäische
Verfassungsraum. The European constitutional area, Schultess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1995, blz. 261 e.v.; en
meer recent, van dezelfde auteur, Das Verhältnis europäischer zu nationalen Gerichten im europäischen
Verfassungsverbund, De Gruyter, Berlijn, 2006, blz. 17 e.v.
[12.]
Zie Nusser, J., Die Bindung der Mitgliedstaaten … , op. cit.
[13.]
Zie onder meer arresten van 7 juli 1976, Watson y Belmann (118/75, Jurispr. blz. 1185); 14 juli 1977, Sagulo e.a.
(8/77, Jurispr. blz. 1495); 10 juli 1990, Hansen (C-326/88, Jurispr. blz. I-2911); 2 oktober 1991, Vandevenne e.a.
(C-7/90, Jurispr. blz. I-4371); 21 september 1989, Commissie/Griekenland (68/88, Jurispr. blz. 2965); 27 februari
1997, Ebony Maritime en Loten Navigation (C-177/95, Jurispr. blz. I-1111); 31 maart 2011, Aurubis Balgaria (C546/09, Jurispr. blz. I-0000) en 9 februari 2012, Urbán (C-210/10, Jurispr. blz. I-0000). Meer specifiek met
betrekking tot nationale sancties op grond van Unierichtlijnen, zie onder meer arresten van 12 juli 2001, Louloudakis
(C-262/99, Jurispr. blz. I-5547); 11 september 2003, Safalero (C-13/01, Jurispr. blz. I-8679); 2 oktober 2003, Grilli
(C-12/02, Jurispr. blz. I-11585); 3 mei 2005, Berlusconi e.a. (C-387/02, C-391/02 en C-403/02, Jurispr. blz. I-3565),
en 5 juli 2007, Ntionik en Pikoulas (C-430/05, Jurispr. blz. I-5835).
[14.]
Zie punt 17 van de verwijzingsbeslissing.
[15.]
Zie artikel 273 van richtlijn 2006/112.
[16.]
Zie onder meer arresten van 12 juni 2003, Schmidberger (C-112/00, Jurispr. blz. I-5659, punt 32); 8 september
2009, Budějovický Budvar, (C-478/07, Jurispr. blz. I-7721, punt 64), en 11 maart 2010, Attanasio Group, (C-384/08,
Jurispr. blz. I-0000, punt 28).
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[17.]
Het voorbehoud van 17 februari 1986 luidt: ‘Le Gouvernement de la République française déclare que seules les
infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale doivent être
regardées comme des infractions au sens des articles 2 à 4 du présent Protocole.’
[18.]
Deze verklaringen zijn, op enkele variaties na, vrijwel op dezelfde wijze geformuleerd als het Franse voorbehoud.
Niettemin zij erop gewezen dat het EHRM in de zaak Gradinger/Oostenrijk de ongeldigheid heeft vastgesteld van de
Oostenrijkse verklaring inzake artikel 4 van Protocol nr. 7 van het EVRM (punten 49-51), zij het om formele redenen
en overeenkomstig de rechtspraak in de bekende zaak Belilos/Zwitserland. Zie hierover Cameron, I., en Horn, F.,
‘Reservations to the European Convention on Human Rights: The Belilos Case’, German Yearbook of International Law,
33, 1990 en Cohen-Jonathan, G., ‘Les réserves à la Convention Européenne des Droits de l’Homme’, Revue Générale
de Droit International Public, T. XCIII, 1989.
[19.]
Zie het verslag van het Comité van Ministers over de uitwerking van rechtsinstrumenten met het oog op de toetreding
van de Europese Unie tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens van 14 oktober 2011,
CDDH(2011)009, blz. 17, punten 19 e.v.
[20.]
EHRM, arrest Engel e.a./Nederland van 8 juni 1976 (Serie A nr. 22, punt 82).
[21.]
Zie onder meer EHRM, arresten Öztürk/Duitsland van 21 februari 1984 (série A, nr. 73); Lauko/Slowakije van 2
september 1998 (Recueil des arrêts et décisions 1998-VI) en Jussila/Finland van 23 november 2006 (nr. 73053/01,
Recueil des arrêts et décisions 2006-XIV). De laatste twee criteria zijn alternatieve criteria, maar het EHRM kan ze naar
gelang van de omstandigheden van het geval cumulatief beoordelen.
[22.]
Zie EHRM, arresten Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic/Zweden van 23 juli 2002 (nr. 36985/97) en
Janosevic/Zweden van 23 juli 2002 (Recueil des arrêts et décisions 2002-VII).
[23.]
Zie EHRM, arrest Zolotukhin/Rusland van 10 februari 2009 (nr. 14939/03).
[24.]
Zie EHRM, arresten Oliveira/Zwitserland van 30 juli 1998 (Recueil des arrêts et décisions 1998-V, nr. 83); Franz
Fischer/Oostenrijk van 29 mei 2001 (nr. 37950/97); Sailer/Oostenrijk van 6 juni 2002 (nr. 38237/97), en
Ongun/Turkije van 23 juni 2009 (nr. 15737/02).
[25.]
Arrest aangehaald in voetnoot 22.
[26.]
Reeds aangehaald arrest Zolotukhin, punten 82-84.
[27.]
Zie onder meer arresten van 11 februari 2003, Gözütok en Brügge (C-187/01 en C-385/01, Jurispr. blz. I-1345), 10
maart 2005, Miraglia (C-469/03, Jurispr. blz. I-2009); 9 maart 2006, Van Esbroeck (C-436/04, Jurispr. blz. I-2333);
28 september 2006, Van Straaten (C-150/05, Jurispr. blz. I-9327); 28 september 2006, Gasparini e.a. (C-467/04,
Jurispr. blz. I-9199), en 11 december 2008, Bourquain (C-297/07, Jurispr. blz. I-9425).
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[28.]
Zie EHRM, reeds aangehaalde arresten Franz Fischer, punt 22, en Gradinger, punt 53; en arrest Nitikin/Rusland van 2
november 2006 (nr. 15969/02), punt 37.
[29.]
Reeds aangehaald arrest Zolotukhin.
[30.]
EHRM, arrest Ruotsalainen/Finland van 16 juni 2009 (nr. 13079/03).
[31.]
EHRM, arrest Tomasovic/Kroatië van 18 oktober 2011 (nr. 53785/09), in strijd met het aanvankelijk bepaalde in het
arrest Oliveira/Zwitserland, waarvan de oplossing, waarop hevige kritiek is geuit, thans lijkt te zijn verlaten. Zie
dienaangaande Carpio Briz, D., ‘Europeización y reconstitución del non bis in idem ’, Revista General de Derecho Penal,
nr. 14, 2010, Iustel, Madrid.
[32.]
Dit wordt bevestigd door de toelichting die is opgesteld om richting te geven aan de uitlegging van het Handvest,
waarmee op grond van artikel 52, lid 7 , van het Handvest door alle rechterlijke instanties rekening moet worden
gehouden. Voorts bepaalt de toelichting op artikel 50 : ‘Wat de in artikel 4 van het Zevende Protocol [bij het EVRM]
bedoelde situaties betreft, namelijk de toepassing van het beginsel binnen de rechtsmacht van dezelfde lidstaat, heeft
het gewaarborgde recht dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM.’
[33.]
Zie de vergelijkende analyse van Moderne, F., ‘La sanction administrative. Elements d’analyse comparative’, Revue
Française de Droit Administratif , nr. 3, 2002.
[34.]
Zie arresten van de Conseil Constitutionnel van 28 juli 1989, nr. 89-260 DC, Loi relative à la sécurité et à la
transparence des marchés financiers, punt 16; 30 december 1997, nr. 97-395 DC, Loi des finances pour 1998, punt
41. Zie over deze rechtspraak Gutmann, D., ‘Sanctions fiscales et Constitution’, Les nouveaux Cahiers du Conseil
Constitutionnel, nr. 33, 2011.
[35.]
Zie bijvoorbeeld het arrest van het OLG Celle van 6 augustus 1970, 1Ss 164/70.
[36.]
Dit is bijvoorbeeld het geval voor Spanje, waar artikel 7 van Real Decreto 1398/1993 betreffende de
sanctiebevoegdheid van de overheid bepaalt dat de strafrechtelijke procedure voorrang heeft op de administratieve
strafprocedure. Zie dienaangaande Queralt Jiménez, A., La interpretación de los derechos: del Tribunal de
Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, blz. 263 e.v. en
Beltrán de Felipe, M., en Puerta Seguido, F., ‘Perplejidades acerca de los vaivenes en la jurisprudencia constitucional
sobre el ‘ne bis in idem’’, Revista española de derecho constitucional , nr. 71, 2004.
[37.]
Artikel 6, lid 1 , voorziet in de mogelijkheid om de administratieve procedure te schorsen indien met betrekking tot
dezelfde feiten een strafprocedure is ingesteld. Voorts voegt lid 3 hieraan toe dat wanneer ‘de strafprocedure is
beëindigd, […] de geschorste administratieve procedure [wordt] hervat voor zover de algemene rechtsbeginselen zich
daar niet tegen verzetten ’ (cursivering van mij).
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[38.]
Zie in die zin Burgorgue-Larsen, L., ‘Les interactions normatives en matiere de droits fondamentaux’, in BurgorgueLarsen, Dubout, E., Maitrot de la Motte, A., en Touzé, S., Les interactions normatives. Droit de l’Union Europeenne et
Droit International, Pedone, 2012, Parijs, blz. 372 en 373.
[39.]
Zie de vroege arresten van 5 mei 1966, Gutmann/Commissie van de EGA (gevoegde zaken 18/65 en 35/65, Jurispr.
blz. 149), inzake ambtenarenzaken, en 15 juli 1970, Boehringer Mannheim/Commissie (45/69, Jurispr. blz. 769),
inzake mededinging.
[40.]
Conclusie van 19 september 2002 in de zaak Gözütok en Brügge (arresten van 11 februari 2003, C-187/01 en C385/01, Jurispr. blz. I-1345), punten 47 e.v.
[41.]
Conclusie van 8 september 2011 in de zaak Toshiba Corporation (arrest van 14 februari 2012, C-17/10, Jurispr. blz. I0000), punten 96 e.v.
[42.]
Zie van Bockel, B., The Ne Bis in Idem Principle in EU Law , Kluwer, Den Haag, 2010, blz. 205 e.v.
[43.]
Zie dienaangaande de gedetailleerde analyse van deze kwestie van advocaat-generaal Kokott in haar conclusie van 15
december 2011 in de zaak Bonda (arrest van 5 juni 2012, C-489/10, Jurispr. blz. I-0000), punten 32 e.v. Zie ook de
conclusie van advocaat-generaal Sharpston van 10 februari 2011 in de zaak KME Germany/Commissie (arrest van 8
december 2011, C-272/09 P, Jurispr. blz. I-0000), punt 64; de conclusie van advocaat-generaal Bot van 26 oktober
2010 in de zaken ArcelorMittal Luxembourg/Commissie e.a. (C-201/09 P en C-216/09 P, Jurispr. blz. I-0000), punt
41, en ThyssenKrupp Nirosta/Commissie (C-325/09 P, Jurispr. blz. I-0000), punt 49; en de conclusie van advocaatgeneraal Kokott van 3 juli 2007 in de zaak ETI e.a. (C-280/06, Jurispr. blz. I-10893), punt 71.
[44.]
Zie reeds aangehaalde arresten Van Esbroeck, punten 27, 32 en 36, en Van Straaten, punten 41, 47 en 48, en arrest
van 16 november 2010, Mantello (C-261/09, Jurispr. blz. I-0000), punt 39. Deze benadering wijkt echter af van de
benadering die wordt toegepast op het gebied van mededinging, waar het Hof nog steeds de drievoudige voorwaarde
stelt dat de feiten, de overtreder en het beschermde rechtsbelang dezelfde zijn. Zie onder meer arrest van 7 januari
2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C219/00 P, Jurispr. blz. I-123), punt 338, en reeds aangehaald arrest Toshiba Corporation, punten 97 en 98. Zie
dienaangaande ook de kritiek van advocaat-generaal Kokott op deze bijzondere mededingingsregeling in haar in
voetnoot 40 aangehaalde conclusie in de zaak Toshiba.
[45.]
Zie Bingham, T., The Rule of Law , Allen Lane, Londen, 2010, blz. 66 e.v.
[46.]
Cursivering van mij.
[47.]
Arrest van 24 april 2012 (C-571/10, Jurispr. blz. I-0000).
[48.]
In de vorige voetnoot aangehaald arrest Kamberaj, punt 61.
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[49.]
Ibidem, punt 62.
[50.]
Arresten van 9 maart 1978, Simmenthal (106/77, Jurispr. blz. 629), punt 24, en 19 november 2009, Filipiak, (C314/08, Jurispr. blz. I-0000, punt 81).
[51.]
Zie onder meer arresten van 15 september 1998, Deis (C-231/96, Jurispr. blz. I-4951), punt 36; 1 december 1998,
Levez (C-326/96, Jurispr. blz. I-7835), punt 41; 16 mei 2000, Preston e.a. (C-78/98, Jurispr. blz. I-3201), punt 55,
en 19 september 2006, i-21 Germany en Arcor (C-392/04 en C-422/04, Jurispr. blz. I-8559), punt 62.
Voetnoten “Noot”
[1.]
Een gedeelte van deze annotatie is, in aangepaste vorm, opgenomen in een nog te verschijnen artikel in TFB onder de
titel ‘De invloed van het Unierecht op het formele belastingrecht en het fiscale procesrecht: over beginselen en
vrijheden’.
[2.]
Zie zeer uitgebreid over de unierechtelijke rechtsbeginselen en grondrechten: J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees
bestuursrecht , Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, hoofdstuk IV (Rechtsbeginselen), p. 117 e.v. Zie ook: R.J.G.M.
Widdershoven, M.J.M. Verhoeven e.a., De Europese agenda van de Awb , Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007,
p. 37 e.v.
[3.]
Zie nader: J.H. Jans e.a., a.w., p. 124 alsmede T. Nauta, ’De inroepbaarheid van het Handvest voor de Europese en
nationale rechter’, NTER 2012/18 ; M. de Mol, A. Pahladsingh & L.R. van Heijningen, ’Inroepbaarheid in rechte van het
Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie : Toepassingsgebied en het onderscheid tussen ‘rechten’ en
‘beginselen’’, SEW 2012-6 en M.A. Fierstra, ’Åkerberg Fransson: ruim toepassingsgebied van Handvest op handelingen
van lidstaten’, NTER 2013/19 met verdere literatuurverwijzingen.
[4.]
Zie: HvJ EG 13 juli 1989, C-5/88 (Wachauf ).
[5.]
HvJ EU 22 oktober 2013, C-276/12, V-N 2013/55.22.1 (Sabou ).
[6.]
Zie HvJ EG 18 juni 1991, C-260/89 (ERT ).
[7.]
Zie over beide onderdelen van deze tweede categorie: M.A. Fierstra, t.a.p. Een fraai voorbeeld van de tweede
categorie is de zaak Schmidberger (HvJ EG 12 juni 2003, C-112/00). In dit arrest ging het om een demonstratie bij en
blokkade van de Brennerpas in Oostenrijk. Deze blokkade kon als een belemmering van het vrij verkeer van goederen
worden aangemerkt. De Oostenrijkse autoriteiten hadden deze belemmering kunnen voorkomen door een eenvoudig
verbod van de demonstratie en de blokkade, maar daarbij zouden de Europese grondrechten, waaronder de vrijheid
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
van meningsuiting en de vrijheid van vergadering, in het gedrang komen. Het HvJ EU besliste dan ook dat deze
grondrechten in casu een rechtvaardiging vormen voor de belemmering.
[8.]
HvJ EU 5 juli 2012, C-318/10 (SIAT ), V-N 2012/35.21.2 .
[9.]
Zie een andere, recente fiscale zaak, waarin het rechtszekerheidsbeginsel in deze zin een belangrijke rol speelde: HvJ
EU 3 oktober 2013, C-282/12, V-N 2013/49.18.3 (Itelcar ).
[10.]
Zie: Jans e.a., a.w., p. 124.
[11.]
Een voorbeeld van deze categorie is de zaak Karner (HvJ EG 25 maart 2003, C-71/02 (Karner ). Zie ook: HvJ EU 19
januari 2010, C-555/07 (Kücükdeveci ).
[12.]
Onder deze categorie vallen ook situaties waarbij belanghebbende een beroep doet op het burgerschap van de unie.
Zie in dit verband de fiscale zaak Schempp (HvJ EG 12 juli 2005, C-403/03, BNB 2005/342 c*) waarin de vraag aan de
orde was of het discriminatieverbod, het burgerschap van de unie en het recht van vrij verblijven en reizen zich
verzetten tegen een regeling die inhoudt dat een in Duitsland wonende belastingplichtige de aan zijn in Oostenrijk
wonende voormalige echtgenote betaalde alimentatie niet kan aftrekken van zijn belastbaar inkomen in Duitsland,
terwijl hij daartoe wel het recht zou hebben indien zij nog in Duitsland zou wonen.
[13.]
Zie hierover: F.D. Schild, ’Hoe een koe een haas vangt. De toetreding van de EU tot het EVRM en de gevolgen voor de
praktijk’, NTER 2013/19 .
[14.]
Dat geldt ook voor het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (het IVBPR). Zie voor
toepassing van het IVBPR door het Hof van Justitie, bijvoorbeeld, HvJ EG 20 april 1999, T-305/94, T-306/94, T307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94
(Limburgse Vinyl Maatschappij ), punt 87. Zie ook, bijvoorbeeld, HvJ EG 17 februari 1998, C-249/96 (Grant ).
Overigens verwijst ook het EHRM regelmatig naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie.
[15.]
Zie uitgebreider over de grondrechtenbescherming: J.H. Jans e.a., a.w., p. 120 e.v.
[16.]
Zie uitgebreid: T. Barkhuysen & A.W. Bos, ’De betekenis van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
voor het bestuursrecht’, JBplus 2011/1, p. 3 e.v.
[17.]
Zie over de verschillende grondrechten van het EU-Handvest en de jurisprudentie van het Hof van Justitie en die van
Nederlandse rechters in dit kader: A. Pahladsingh & H.J.Th.M. Roosmalen, ’Het Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie twee jaar juridisch bindend: rechtspraak in beweging?’, NTER 2012/18 .
[18.]
Zie: ABRvS 2 november 2011, AB 2012/53 . Zie voor een fiscale toepassing: G.J.M.E. de Bont, ’Vrijheid geef je door’,
NTFR 2012/1274 .
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[19.]
Zie cassatiemiddel I bij HR 8 juni 2012, 11/02591, BNB 2012/221* alsmede Rb. Breda 31 augustus 2012, NTFR
2013/383 .
[20.]
Zie voor een fiscale toepassing: G.J.M.E. de Bont, ’Het Handvest van de grondrechten en kostendekkende
griffierechten’, NTFR 2011/1252 .
[21.]
De vraag rijst wat de (nationale) consequenties zijn als blijkt dat het verdedigingsbeginsel is geschonden. Deze vraag is
aan de orde gekomen in een aantal recente Nederlandse zaken, waarin ook prejudiciële vragen zijn gesteld: HR 22
februari 2013, 10/02774, BNB 2013/130 c*, bij het Hof van Justitie aanhangig onder C-129/13 (Kamino International
Logistics ) en het nagenoeg gelijkluidende HR 22 februari 2013, 10/02777, bij het Hof van Justitie aanhangig onder C130/13 (Datema Hellman Worldwide Logistics ). Zie ook: ABRvS 5 juli 2013, 201304861, welke uitspraak geleid heeft
tot HvJ EU 10 september 2013, C-383/13 (G. en R. ), BNB 2013/229* en HR 12 juli 2013, 12/02876, BNB
2013/228* . Zie uitgebreid over de toepassing van het verdedigingsbeginsel de noten van Van Casteren onder
genoemde arresten van de Hoge Raad. In haar noot in BNB 2013/228 gaat zij ook in op de uitspraak van het Hof van
Justitie in de zaak G. en R.
[22.]
Zie: T. Barkhuysen & A.W. Bos, a.w., p. 8 e.v.
[23.]
Zie: M.A. Fierstra, t.a.p.
[24.]
Zie nader: T. Nauta, t.a.p. en M.A. Fierstra, t.a.p.
[25.]
M.A. Fierstra, t.a.p., geeft aan dat deze restrictieve benadering wordt ondersteund door de verwijzing in de toelichting
bij art. 51 EU-Handvest naar het arrest Annibaldi (HvJ EG 18 december 1997, C-309/96) waarin werd geoordeeld dat
de weigering van een vergunning voor de aanleg van een boomgaard buiten het toepassingsgebied van het recht van
de unie viel omdat niet de uitvoering werd beoogd van een Europeesrechtelijke verplichting. Daar staat tegenover dat
de tekst van de toelichting als zodanig ruimer is dan art. 51 lid 1 EU-Handvest. In de toelichting wordt immers
opgemerkt dat de lidstaten de grondrechten van het handvest moeten eerbiedigen wanneer zij optreden ‘binnen het
toepassingsgebied van het recht van de Unie’ (zie de noot van Widdershoven bij het arrest Åkerberg Fransson in AB
2013/131 ). Zie voorts C. Janssens & E. Nordin in hun noot onder het arrest in SEW 2013-9 .
[26.]
Wegens het belang van deze overwegingen raad ik de lezer aan r.o. 24 tot en met 27 van het arrest integraal te lezen.
[27.]
M.A. Fierstra, t.a.p.
[28.]
M.A. Fierstra, t.a.p., Widdershoven in zijn noot in AB 2013/131 en A.P.W. Duijkersloot e.a., ’Kroniek Europees staatsen bestuursrecht’, NTB 2013/18 , paragraaf 4.1.
[29.]
Zie ook John Vervaele, ’The Application of the EU Charter of Fundamental Rights (CFR) and its Ne bis in idem Principle
in the Member States of the EU’, REAL 2013-1, die opmerkt: “The principal decision in the Fransson case will have
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
substantial consequences for the enforcement regimes in the Member States that go far beyond the ne bis in idem
principle of the CFR. The right to an effective remedy and fair trial (article 47 CFR), presumption of innocence and
defence rights (article 48 CFR), the principle of legality and the proportionality of criminal offences and penalties
(article 49 CFR) are all CFR rights that apply to national provisions when used to enforce EU law.”
[30.]
Zie: HvJ EU 15 november 2011, C-256/11 (Dereci ). Zie ook: HvJ EU 8 november 2012, C-40/11 (Iida ); dat het vrij
verkeer mogelijk kan worden uitgeoefend, vormt geen voldoende band met het unierecht. In het arrest Cicala (HvJ EU
21 december 2011, C-482/10) is echter geoordeeld dat het Handvest wel in een zuiver interne situatie kan worden
toegepast indien unierechtelijke bepalingen op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze in het nationale recht
toepasselijk zijn gemaakt.
[31.]
Zie: HvJ EU 22 oktober 2013, C-276/12, V-N 2013/55.22.1 (Sabou ).
[32.]
EHRM 8 juni 1976, serie A, nr. 22 (Engel/Nederland). Zie nader over deze criteria C. Janssens & E. Nordin in hun noot
onder het arrest Åkerberg Fransson in SEW 2013-9 . Zie voorts: F.J.P.M. Haas, Bestuurlijke boeten in het
belastingrecht , Deventer: Kluwer 2012, hoofdstuk 13 .
[33.]
Zie ook: John Vervaele, a.w., die opmerkt: “Concerning the content of the principle, it seems from a first reading that
the wording of the article is a traditional one, as it refers only to criminal offences. It is however, clear that the text
must be interpreted in the light of the case law of the ECtrHR, as article 52 (3) CFR states clearly that the meaning and
the scope of the Charter rights will be the same as corresponding rights in the Convention. This means that the content
of article 50 CFR has to be interpreted in line with the scope and meaning of article 4 of the 7th Protocol to the ECHR,
as elaborated under the ECtrHR case law.”
[34.]
Zie Widdershoven in zijn noot bij het arrest Åkerberg Fransson in AB 2013/131 .
[35.]
Zie ook: John Vervaele, a.w., par. 5.3 .
[36.]
Zie EHRM 23 juli 2003, 34619/97 (Janosevic ).
[37.]
Zie ook: Widdershoven in zijn noot bij het arrest Åkerberg Fransson in AB 2013/131 en John Vervaele, a.w., par. 5.3 .
Laatstgenoemde is bijzonder stellig: “(…) it is quite clear from ECHR case law that this type of administrative fiscal
penalties are punitive in Sweden and do have a criminal nature under the Engel-criteria and are thus a criminal charge
under article 6 ECHR. In other words, there can only be one answer and there seems to be no room for other
interpretations or for other national human rights standards, as suggested by the CJEU in paragraph 36 of the ruling.”
[38.]
Zie ook: John Vervaele, a.w., par. 1 .
[39.]
EHRM 10 februari 2009, 14939/03 (Zolotukhin/Rusland).
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
[40.]
Zie met name punt 77 t/m 79 van zijn conclusie.
[41.]
De opmerking van C. Janssens & E. Nordin, in hun noot onder het arrest Åkerberg Fransson in SEW 2013-9 , dat de
benadering van het Hof van Justitie een lidstaatvriendelijke interpretatie van art. 50 EU-Handvest zou zijn, kan ik dan
ook niet plaatsen. Het Hof van Justitie kiest uitdrukkelijk voor dezelfde benadering als die van het EHRM en die is naar
mijn mening allesbehalve ‘vriendelijk’ voor de (lid)staten.
[42.]
Zie HR 30 augustus 1996, 30.966, BNB 1996/353* en HR 26 juni 2009, 42.764, BNB 2010/5 c*.
[43.]
Zie: F.J.P.M. Haas, a.w., p. 192, P. de Haas, ’Het ne bis in idem-beginsel: een tweede vervolging of heropening’, WFR
2011/1273 en J.D. Baron, ’Zet Europa art. 67q AWR buitenspel?’, WFR 2013/398 .
[44.]
In dezelfde zin: J.D. Baron, a.w., par. 3.2 .
[45.]
Zie: F.J.P.M. Haas, a.w., hoofdstuk 13 .
[46.]
In dezelfde zin: J.M. van der Vegt, ’Kroniek formeel Europees belastingrecht’, TFB 2013/6-7 .
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15
Ernst & Young LLP
Accountancy | Belastingen |
Transacties | Advies
Over Ernst & Young
Ernst & Young is wereldwijd
toonaangevend op het gebied van
accountancy, belastingen, transacties
en advies. Onze 135.000 mensen
delen wereldwijd dezelfde waarden en
staan voor kwaliteit. Wij maken het
verschil door onze mensen, onze
cliënten en de samenleving te helpen
hun mogelijkheden optimaal te
benutten.
Voor meer informatie: www.ey.nl
Arjo van Eijsden
Is verbonden aan
Ernst & Young Belastingadviseurs LLP
Tel:
088-4078411
E-mail: [email protected]
Verschenen in:
BNB 62 (2014) nr. 3
3 februari. - p. 4-68,
een uitgave van
Kluwer Fiscale en Financiële Uitgevers te Deventer
Disclaimer
Dit bericht is met grote
zorgvuldigheid samengesteld. Voor
mogelijke onjuistheid en/of
onvolledigheid van de hierin
verstrekte informatie aanvaardt Ernst
& Young geen aansprakelijkheid,
evenmin kunnen aan de inhoud van
dit bericht rechten worden ontleend.
© Ernst & Young 2014
Zaak Åkerberg Fransson / J.A.R. van Eijsden. BNB 2014/15