Een korte beschouwing over de positie van de joint venture en haar

Een korte beschouwing over de positie van de joint venture en haar
partners in de nieuwe structuurregeling
mr G.J.H. van der Sangen1
Een reactie op C.A. Schwarz, 'Certificering van aandelen als onderlinge regeling tot
samenwerking tussen aandeelhouders? Toepasselijkheid van het structuurmodel op
besloten (naamloze) vennootschappen in de voorstellen tot wijziging van de
structuurregeling,' in: S&V 2002-2, p. 44-51.
Indien de voorstellen tot wijziging van de structuurregeling wet worden, zal in de
structuurregeling een extra vrijstelling van het volledige structuurregime worden
opgenomen voor kapitaalvennootschappen waarvan het kapitaal rechtstreeks of
indirect wordt gehouden door een natuurlijk persoon of door twee of meer natuurlijke
personen krachtens een onderlinge regeling tot samenwerking (ORTS). Als dan is op
deze structuurvennootschap het verlichte regime nieuwe stijl van toepassing.2 Dit
verlichte regime nieuwe stijl houdt, kort gezegd, in dat er weliswaar een verplichte
raad van commissarissen moet worden ingesteld, maar dat aan deze raad van
commissarissen slechts de bevoegdheid toekomt bepaalde belangrijke
bestuursbesluiten goed te keuren.3 Door toepassing van het verlichte regime keert de
bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders als het ware terug naar de
algemene vergadering, waardoor de op zich structuurplichtige vennootschap wederom
onder controle komt te staan van de 'eenmans-ondernemer' c.q. de samenwerkende
aandeelhouders die veelal tevens bestuurder zijn van de vennootschap. De gedachte
van de SER en de wetgever hierbij is dat gegeven het besloten karakter van de
samenwerking in de vorm van een NV of BV, toepassing van het volledige regime
niet op zijn plaats is nu de vennootschap kan worden gezien als de incorporatie van
het persoonlijk ondernemerschap. Als aanvullend vereiste wordt daarom gesteld - dit
blijkt overigens niet uit de wettekst maar uit de memorie van toelichting -, dat het
belang in de vennootschap uiteindelijk in handen dient te zijn van een beperkte kring
van natuurlijke personen. Daarbij wordt verwezen naar de huidige en bijzondere
regeling van de structuurregeling bij de coöperatie en de onderlinge
waarborgmaatschappij.4
Een soortgelijke vrijstelling van het volledige structuurregime zal ook gaan
gelden in het geval een vereniging, stichting of publiekrechtelijke rechtspersoon
100%-aandeelhouder is in een kapitaalvennootschap die voldoet aan de criteria van
het structuurregime. Ook dan zal op deze structuurvennootschap het verlichte regime
nieuwe stijl van toepassing zijn. Ter voorkoming van een oneigenlijke toepassing van
deze vrijstelling in die zin dat een kapitaalvennootschap met gespreid aandelenbezit
1
Mr. G.J.H. van der Sangen is universitair docent Ondernemingsrecht bij de Vakgroep
Privaatrecht van de Universiteit van Tilburg en verbonden aan het Center for Company Law aldaar. Hij
is tevens redacteur van Stichting & Vereniging.
2
Zie hierover W.W. de Nijs Bik, 'De structuurregeling met mate', Ondernemingsrecht 2002-3/4
p. 96-100.
3
Vgl. het huidige art. 2:164/274 BW.
4
Ook hier zou steeds sprake zijn van een bijzondere en besloten band tussen de leden en hun
coöperatie die toepassing van het volledige structuurregime niet rechtvaardigt. Zie voor kritiek op dit
uitgangspunt G.J.H. van der Sangen, 'De structuurregeling bij coöperatie en onderlinge
waarborgmaatschappij: handhaven of (ook) aanpassen?', Ondernemingsrecht 2002-3/4 p. 100-105.
door het tussenschuiven van een stichting die vervolgens overgaat tot certificering
gebruik kan maken van het verlichte regime, wordt als eis gesteld dat de hierboven
genoemde rechtspersonen voor eigen rekening het kapitaal van de vennootschap
verschaffen. Het verlichte regime wordt ook in de wacht gesleept indien twee of meer
van deze rechtspersonen krachtens een ORTS het kapitaal verschaffen in de
structuurvennootschap.
Het voorgaande roept de vraag op wanneer er sprake is van een ORTS zoals in het
wetsvoorstel tot herziening van de structuurregeling bedoeld. In dit verband signaleert
Schwarz dat daarvoor niet voldoende is dat er sprake is van een feitelijk gelijk lopend
belang van de aandeelhouders. Ook niet in combinatie met een personele unie tussen
de bestuurders en/of de raad van commissarissen van de betrokken rechtspersonen. In
de regel zal er sprake moeten zijn van een aandeelhoudersovereenkomst - een joint
venture overeenkomst, krachtens welke overeenkomst het beleid van de joint venture
wordt bepaald. Schwarz wijst er terecht op dat uitgaande van deze inkleding van de
joint venture overeenkomst er snel een temporele hiaat kan ontstaan in de toepassing
van het structuurregeling - hij spreekt van een 'jojo-effect': indien een van de partijen
de joint venture overeenkomst schendt door contrair aan de afgesproken beleidslijn in
de algemene vergadering van de joint venture vennootschap te stemmen, zou dit
kunnen betekenen dat daarmee het verlichte regime ophoudt te bestaan, zodat het
volledige regime in werking treedt, waarna, indien partijen weer tot elkaar gekomen
zijn, het verlichte regime wederom van toepassing zou zijn. Zelf ben ik van mening
dat het niet-nakomen van de joint venture overeenkomst op zich geen gevolgen hoeft
te hebben voor de toepassing van het verlichte regime. Dit is slechts anders indien de
conflicten tussen partijen er toe leiden dat de joint venture overeenkomst als
ontbonden heeft te gelden.5 Een en andere opvatting zou er immers toe leiden dat elk
afwijkend stemgedrag an sich reeds aanleiding is tot wijziging van het
structuurregime. Dit kan niet de bedoeling zijn en komt ook overigens de
rechtszekerheid omtrent de positie van de bij de vennootschap betrokken partijen niet
ten goede. Immers, niet alleen de positie van de aandeelhouders is hier in het geding,
maar ook de positie van het bestuur, de raad van commissarissen en de
ondernemingsraad. Met Schwarz ben ik dan ook van mening dat de SER en de
wetgever hadden moeten aangeven op welke wijze inhoud kan worden gegeven aan
de hier bedoelde ORTS, en op welke wijze een dergelijke ORTS een einde kan nemen
en wat daar dan weer de gevolgen van zijn voor de toepassing van het verlichte
structuurregime. Tevens zou de wetgever moeten aangeven op welke wijze de ORTS
een continu en meer permanent karakter kan krijgen.
Met instemming heb ik het vervolg van het betoog van Schwarz gelezen waarin hij
beschrijft dat en op welke wijze door middel van certificering van aandelen op een
meer permanente wijze inhoud kan worden gegeven aan de ORTS: de
samenwerkende aandeelhouders dragen de aandelen ten titel van beheer over aan een
stichting administratiekantoor (het AK), in ruil waarvoor de aandeelhouders al dan
niet royeerbare certificaten op naam ontvangen (zie art. 2:202 BW). De kring van
5
Overigens is het de vraag wie hierover kan en mag oordelen: de Ondernemingskamer van het
Hof A'dam in het kader van een enquêteprocedure, en zo ja, is daarvoor dan gegronde redenen om aan
een juist beleid te twijfelen voldoende, of moet er sprake zijn van geconstateerd wanbeleid, een
constatering die na HR 27 september 2000, RvdW 2000, 192 (Gucci) niet meer zonder
enquêteonderzoek mag worden gedaan. Of is de rechtbank bevoegd in het kader van een
geschillenprocedure of in het kader van een verzoek tot het verkrijgen van een declaratoir vonnis?
gegadigden voor de certificaten kan op dezelfde wijze als bij aandelen worden beperkt
door een blokkeringsregeling op te nemen.6 De mate waarin de samenwerkende
certificaathouders invloed zullen hebben op het beleid van de joint venture
vennootschap, wordt in onderling overleg bepaald door de vaststelling van de
administratievoorwaarden en de inhoud van de statuten van het AK. Zo ziet Schwarz
mogelijkheden om de certificaathouders te betrekken bij te nemen van kernbesluiten
in de vennootschap door de certificaathouders vooraf te consulteren, of om aan hen
goedkeuring te vragen zonder welke goedkeuring het bestuur van het AK niet kan
stemmen op de aandelen in de vennootschap. Ook zou aan de certificaathouders
bevoegdheden kunnen worden toegekend ter zake van de benoeming van bestuurders
van het AK (bindende voordracht of zelfs rechtstreekse benoeming).
Mijn instemming met het betoog van Schwarz heeft met name betrekking op
het gegeven dat een meer permanente vormgeving van de ORTS zeer gewenst is.
Mijn instemming heeft ook betrekking op de stelling van Schwarz dat het door hem
beschreven gebruik van de stichting AK niet door de structuurregeling zou moeten
worden verboden, alhoewel het op gespannen voet staat met de tekst van het
voorgestelde art. 2:155a BW: de stichting dient het kapitaal voor eigen rekening te
verschaffen, waarvan in de hier beschreven vormgeving van de ORTS juist geen
sprake is. Echter de ratio van deze bepaling - het voorkomen dat een
kapitaalvennootschap waarop het volledige structuurregime van toepassing is, door
het tussenschijven van een stichting het verlichte regime in de wacht kan slepen, is in
deze gevallen in het geheel niet aan de orde.7 De door Schwarz beschreven ORTS
door middel van certificering zou ook wel de goedkeuring van de SER en de wetgever
hebben kunnen verwerven, indien zij er oog voor zouden hebben gehad.
Wel vraag ik mij af of de door Schwarz voorgestelde constructie tot het
gewenste permanente doel leidt. Wat ik bedoel te zeggen, is het volgende: aangezien
de toepassing van het verlichte regime bij samenwerkende aandeelhouders zijn
grondslag vindt in het feit dat de gekozen rechtsvorm de incorporatie is van hun
persoonlijk ondernemerschap, hetgeen met zich brengt dat zij zowel juridisch als
feitelijk in onderling overleg het beleid van de joint venture vennootschap moeten
kunnen bepalen, zouden op overeenkomstige wijze ook de samenwerkende
certificaathouders in eerste en laatste instantie het beleid van de vennootschap - in elk
geval op hoofdpunten hetgeen naar mijn idee iets anders is dan betrokkenheid bij de
kernbesluiten van de vennootschap - moeten kunnen bepalen. Of zij daartoe in staat
zijn, hangt af van de mate van invloed die zij hebben op het optreden van het bestuur
van het AK. Ik merk op dat de aldus en passant geïntroduceerde vergadering van
certificaathouders geen concrete instructiebevoegdheid heeft richting het bestuur van
het AK. Wel kan in de statuten van het AK worden bepaald dat de vergadering van
certificaathouders bevoegd is tot het formuleren tot een algemeen te volgen beleid,8
waaraan het bestuur gehouden is uitvoering te geven door uitoefening van haar stem
in de algemene vergadering van aandeelhouders in de joint venture vennootschap. De
statuten kunnen verder bepalen dat met name genoemde bestuursbesluiten
onderworpen zijn aan voorafgaande goedkeuring van de vergadering van
certificaathouders.
6
De blokkade kan zelfs dusdanig zijn dat de kring van gegadigden dermate beperkt is dat van
een vrije overdracht geen sprake meer kan zijn. Vgl. HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Van den
Berge/Verenigde Bootlieden).
7
In soortgelijke zin De Nijs Bik, t.a.p. p. 98.
8
Vgl. art. 2:239 lid 4 BW en HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Meijers/Mast Holding).
Allemaal mooi en wel: maar wat als het bestuur van het AK contrair aan de
steminstructie (kan dat eigenlijk?) dan wel contrair aan het geformuleerde beleid
stemt in de algemene vergadering van aandeelhouders. Vennootschapsrechtelijk blijft
deze uitoefening van het stemrecht in tact.9 Dit geldt ook indien het bestuur van het
AK zonder de vereiste statutaire goedkeuring van de vergadering van
certificaathouders op de aandelen in de joint venture vennootschap stemt. In het
uitbrengen van de stem zie ik namelijk een externe vertegenwoordigingshandeling die
niet onderhevig is aan enige uit de wet voortvloeiende beperking van de
vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zie art. 2:291 lid 2 BW.10 Kortom, zijn we dan niet
terug bij af? Zou een dergelijk conflict tussen de certificaathouders en het bestuur van
het AK, waarbij het bestuur geen uitvoering wenst te geven aan de ORTS, er ook dan
niet toe (moeten) leiden dat wederom het volledige regime in werking treedt, en
daarmee het zo gevreesde 'jojo'-effect?
Al dit soort problemen zou mijns inziens overigens in een keer kunnen worden
opgelost door alle vormen van besloten samenwerking buiten toepassing van de
structuurregeling te houden. Zeer terecht merkt Schwarz11 hierover op: 'Door de SER,
noch door het kabinet, is de logica van de Commissie Verdam, dat het
structuurregime slechts past binnen vennootschappen waarin het dualistisch systeem
disfunctioneert door gespreid aandelenbezit en het daarmee gepaard gaande
absenteïsme, onderschreven. Zulks is, mijns inziens, betreurenswaardig. Het
structuurregime, zeker in volledige vorm, past niet binnen werkelijk besloten
vennootschappen, waarin de bestuurlijke inbreng van aandeelhouders gemiddeld
groot is.' In het SER-rapport wordt heel voorzichtig de vraag gesteld of de
structuurregeling zou moeten worden beperkt tot uitsluitend beursgenoteerde
vennootschappen. De SER beantwoordt deze vraag ontkennend met als argument dat
ook bij grote besloten vennootschappen, waar weliswaar in de regel geen sprake is
van een disfunctionerende algemene vergadering van aandeelhouders, redenen zijn
om via de structuurregeling medezeggenschap te creëren voor werknemers gezien de
maatschappelijke positie van dergelijke grote vennootschappen. Zou het dan niet
eerder gepast zijn om deze medezeggenschap van werknemers op andere wijze, bijv.
door versterking van de bevoegdheden in de WOR, vorm te geven.12 Als dit een brug
te ver is en men wenst vast te houden aan het structuurregime voor grote besloten
vennootschappen, ligt het dan niet voor de hand dat het verlichte regime nieuwe stijl
dan de leidende corporate governance structuur voor besloten (naamloze)
vennootschappen moet zijn. Daarmee wordt ook een andere eigenaardigheid opgelost.
Terwijl voor afhankelijke maatschappijen, veelal concernverbonden maatschappijen,
terecht ruime mogelijkheden bestaan tot volledige vrijstelling van het structuurregime
met het oog op het voeren van een centraal concernbeleid, kan dat niet gezegd worden
voor de joint venture vennootschap - bij uitstek een waarlijk besloten
samenwerkingsvorm tussen samenwerkende partners.13 Weliswaar bestaan de
mogelijkheden van art. 2:153 lid 3 sub d en 2:155 lid 1 sub b BW, maar deze
voorzieningen bieden geen echte uitkomst in het geval er sprake is van een joint
9
Zie echter HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 (Van Andel/Landinvest)
Onder omstandigheden kan toepassing van HR 5 januari 1979, NJ 1979, 317 (Slijkerman/'t
Oldörp) uitkomst bieden.
11
Schwarz, t.a.p. p. 49.
12
In soortgelijke zin De Nijs Bik, t.a.p. p. 100.
13
Zie voor welke verplichtingen dit met zich brengt voor de samenwerkende partners, ook voor
de tegendraadse minderheidsaandeelhouder Hof Amsterdam (OK) 20 mei 1999, NJ 2000, 199
(Cromwilld/Versatel).
10
venture van 3 of meer partijen waarbij geen van de partners een belang heeft van 50%
of meer. In een dergelijk geval geldt de joint venture vennootschap ten aanzien van
geen van de joint venture partners als afhankelijke maatschappij met als gevolg dat de
eenmaal tot volle wasdom gegroeide joint venture vennootschap zelf voldoet aan de
criteria voor het structuurregime en het volledige regime moet toepassen. Ook hier
behoort maximaal het verlichte regime van toepassing te zijn. Het door de wetgever
geboden alternatief - volledige vrijstelling - zou immers betekenen dat het
structuurregime moet worden toepast op elk van de joint venture partners.14
Met andere woorden, toepassing van het structuurregime uitsluitend op
beursvennootschappen of niet, daar hoort de parlementaire discussie over te gaan, nu
zowel de SER als het kabinet deze principiële vraag in feite niet ten gronde hebben
onderzocht, laat staan afdoende hebben beantwoord. Dat dit betekent dat de term
'werkelijk besloten verhouding' moet worden gedefinieerd, zoals Schwarz aangeeft,
doet daar niet aan af. Definiëring van de werkingsomvang van wetgeving en zijn
merites is nu eenmaal een taak van de wetgever. Het wordt tijd dat dit aspect dat raakt
aan de wortelen van de structuurregeling, thans tot een einde wordt gedacht.
14
Zie ook Van der Sangen, t.a.p. blz. 105.