Los van de grond : techniek en toepasbaarheid van Transferable

Los van de grond
Techniek en toepasbaarheid van
Transferable Development Rights
Bas van Schouwenburg
September 2006
Masterproof
in het kader van de opleiding tot Master of Real Estate aan de
Amsterdam School of Real Estate
ASRE Begeleider: Hamith Breedveld
Interne begeleider: Sjoerd Rutten
VOORWOORD
Bij een bezoek met de Amsterdam School of Real Estate aan New York in mei van dit jaar
werd ik aangenaam verrast door de creatieve juridische instrumenten waarmee de lokale
overheid planologische ontwikkelingen tracht te sturen.
New Yorkse vastgoed experts deden ons uitleg van vernuftige financieringsconstructies
en belastingmaatregelen waarmee de overheid investeringen in vastgoed stimuleert.
Planologen legden uit hoe de overheid met behulp van juridische technieken
ontwikkelaars prikkelen tot het realiseren van bepaalde ruimtelijke doelstellingen. De
bemoedigende resultaten konden wij zelf aanschouwen tijdens een bezoek aan enkele
ontwikkelingsprojecten.
Een van die technieken die wij bespraken is de transfer of air rights, elders in de
Verenigde Staten ook de transfer of development rights genoemd. Een kreet die ook in
Nederland al regelmatig is opgedoken.
Nieuwsgierigheid was gewekt en de logische vraag was: wat zijn die transferable
development rights dan wel, en hoe werkt dat dan juridisch? Kunnen we er wat mee in
Nederland?
De link met mijn eigen omgeving was al snel in beeld. Rotterdam heeft zijn eigen systeem
van de koop van air rights.
Voor u ligt mijn Masterproof, een onderzoek in het kader van mijn opleiding tot Master of
Real Estate, naar de techniek en toepasbaarheid van transferable development rights.
Bas van Schouwenburg
September 2006
i
INHOUD
VOORWOORD ................................................................................................................................ i
INHOUD ...........................................................................................................................................ii
SAMENVATTING............................................................................................................................iv
1.
1.1
1.2
1.3
ONDERZOEKSOPZET............................................................................................ 1
Aanleiding tot het onderzoek ................................................................................... 1
Transferable Development Rights ........................................................................... 1
Vraagstelling ............................................................................................................ 2
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
ONTSTAAN VAN TRANSFERABLE DEVELOPMENT RIGHTS............................. 4
Inleiding ................................................................................................................... 4
Clustering................................................................................................................. 4
Van clustering naar TDR.......................................................................................... 4
TDR technieken verder verfijnd ............................................................................... 5
TDR in combinatie met andere mogelijkheden ........................................................ 6
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.7
3.8
NEW YORK ZONING RESOLUTION ...................................................................... 7
Inleiding ................................................................................................................... 7
Geschiedenis New York Zoning Resolution............................................................. 7
Hoofdlijnen New York Zoning Resolution ................................................................ 8
Clustering................................................................................................................. 9
Zoning-lot mergers................................................................................................. 10
TDR op grond van de Landmark Preservation Law............................................... 11
Incentive zoning ..................................................................................................... 13
Samenvatting ......................................................................................................... 13
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
JURIDISCHE VRAGEN ROND TDR (I) – AMERIKAANS EIGENDOMSRECHT .. 14
Inleiding ................................................................................................................. 14
Eigendom van grond.............................................................................................. 14
Inbreuk op eigendom ............................................................................................. 15
Legitimiteit.............................................................................................................. 16
Taking .................................................................................................................... 16
Conclusie ............................................................................................................... 19
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
JURIDISCHE VRAGEN ROND TDR (II) – TECHNIEK.......................................... 20
Inleiding ................................................................................................................. 20
Bevoegdheid .......................................................................................................... 20
TDR enabling statute ............................................................................................. 21
De conservation easement .................................................................................... 22
Conclusie ............................................................................................................... 23
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
ENKELE CASE STUDIES ..................................................................................... 25
Inleiding ................................................................................................................. 25
TDR programma’s in landelijk gebied .................................................................... 25
TDR programma’s in stedelijk gebied .................................................................... 28
Toepassingen van zoning-lot mergers................................................................... 33
Nut TDR ................................................................................................................. 34
2.
3.
4.
5.
6.
ii
7.
7.1
7.2
7.3
7.4
7.5
7.6
7.7
7.8
7.9
(OVERDRAAGBARE) ONTWIKKELINGSRECHTEN IN NEDERLAND................ 35
Inleiding ................................................................................................................. 35
Contractplanologie ................................................................................................. 35
Grondpolitiek.......................................................................................................... 35
Marktwerking ......................................................................................................... 37
Optiewaarde van grond.......................................................................................... 38
Limburg .................................................................................................................. 40
Bouwclaim ............................................................................................................. 41
Rotterdamse Air Rights.......................................................................................... 42
Toepassing overdraagbare ontwikkelingsrechten.................................................. 43
8.1
8.2
8.3
8.4
8.5
8.6
8.7
8.8
8.9
JURIDISCHE VRAGEN ROND TDR IN NEDERLAND ......................................... 44
Inleiding ................................................................................................................. 44
Ontwikkelingsrecht................................................................................................. 44
Overdracht ontwikkelingsrecht............................................................................... 45
De conservation easement .................................................................................... 46
Wettelijke grondslag .............................................................................................. 47
Schadevergoeding in natura .................................................................................. 47
Incentive zoning ..................................................................................................... 48
Zoning-lot merger .................................................................................................. 48
Conclusie ............................................................................................................... 48
8.
9.
CONCLUSIE .......................................................................................................... 49
GERAADPLEEGDE LITERATUUR .............................................................................................. 51
BIJLAGE 1 – OVERZICHT INHOUD TDR ENABLING STATUTE ............................................... 54
iii
SAMENVATTING
Doel van het onderzoek
In deze Masterproof staan twee vragen centraal. De eerste is hoe het instrument van
Transferable Development Rights in de Verenigde Staten precies werkt. De tweede vraag
is of een op Amerikaanse leest geschoeid TDR programma voor toepassing in Nederland
interessant zou zijn.
New York Zoning Resolution
Bij beantwoording van de eerste vraag wordt in eerste instantie uitgegaan van de wijze
waarop de stad New York planologische instrumenten toepast onder de New York Zoning
Resolution (‘NYZR’).
De NYZR (1961) hanteert een systeem van toelatingsplanologie. Het regelt het gebruik
van grond en stelt bouwvoorschriften vast. De NYZR maakt gebruik van technieken als
‘air-rights transfers’ en ‘incentive zoning’.
Met de term ‘air rights’ bedoelt men ‘development rights’, ontwikkelingsrechten. Dat zijn de
ontwikkelingsmogelijkheden van een perceel grond onder de NYZR.
Incentive zoning is de techniek onder de NYZR om ontwikkelingsrechten te ‘verdienen’
door het realiseren van maatschappelijke doelen zoals sociale woningbouw.
Air-rights transfers, waarbij de ontwikkelingsmogelijkheden van het ene perceel worden
overgedragen aan een ander perceel bestaan in twee vormen. De eerste is die van de
zoning-lot merger, de tweede is die van een TDR programma.
De zoning-lot merger is de mogelijkheid om verschillende percelen grond, elk afzonderlijk
in handen van verschillende eigenaars, die een stukje erfgrens delen, aan te merken
onder de NYZR als hetzelfde zoning-lot. Door dat te doen kan de grondeigenaar van het
ene perceel de onbenutte air rights van een ander perceel gebruiken.
Een voorbeeld van een TDR programma in New York is de Landmark Preservation Law.
Die wet verbiedt veranderingen aan of sloop van ‘historic landmarks’. Door het verbod
worden eigenaars van een historic landmark beperkt in hun mogelijkheden om
ontwikkelingsruimte die onder de NYZR voor die locatie geldt te benutten. In ruil voor die
beperking stelt de wet de eigenaars van een landmark in staat de op grond van de NYZR
ten aanzien van hun perceel geldende bebouwingsruimte over te dragen naar een
naastgelegen perceel, zodat feitelijk geen verlies plaatsvindt.
Eigendom
Het wegnemen van ontwikkelingsruimte in ruil voor het toekennen van ontwikkelingsruimte
elders roept vragen op naar de bevoegdheid van de overheid om dat te doen.
Op grond van de uitleg van het vijfde en het veertiende amendement op de Amerikaanse
grondwet is de Amerikaanse overheid bevoegd regels te stellen aan het gebruik van
grond.
Het doel van diverse TDR programma’s – bijvoorbeeld de bescherming van landschap of
historische gebouwen - is in de rechtspraak in beginsel als legitiem aangemerkt. Het
iv
toekennen van ontwikkelingsrechten die op een andere locatie kunnen worden benut, is
aangemerkt als een redelijk middel om het beoogde doel te bereiken.
Een TDR programma dat het gebruik van grond dusdanig aan banden legt dat een redelijk
gebruik van de grond in economische zin niet meer goed mogelijk, vormt echter een
taking, een wegneming van recht. Dat mag alleen als dat gebeurt in het kader van het
aanwenden van de grond voor public use, maatschappelijk gebruik. De schade die een
grondeigenaar daardoor lijdt moet worden vergoed.
Als er sprake is van een taking, of een partiële taking, dan is de vraag of de door de
overheid geboden compensatie in de vorm van overdraagbare ontwikkelingsrechten
voldoende is. Compensatie door middel van ontwikkelingsrechten mitigeert de noodzaak
tot verdere vergoeding van schade. Of deze compensatie voldoende is, hangt af van de
omstandigheden van het geval.
Techniek
De juridische techniek die waarop een TDR programma is gebaseerd bestaat uit
verschillende onderdelen.
Eerst is voor de overdracht van ontwikkelingsrechten een wettelijke grondslag vereist. Het
model statuut dat de American Planning Association daarvoor heeft opgesteld gaat uit van
het opstellen van een veelomvattend ruimtelijk plan dat het doel en het middel van het
programma nauwkeurig omschrijft.
In dit model statuut is de term “ontwikkelingsrecht” gedefinieerd. Het begrip
‘ontwikkelingsrecht’ ziet niet op het oorspronkelijke recht om de eigendom van grond te
gebruiken (omvattende het recht om die eigendom te bebouwen), maar op de ruimte
onder toepasselijke regelgeving om op een specifieke locatie bepaalde bebouwing te
realiseren en de mogelijkheid van de grondeigenaar om die ruimte te benutten.
De overdracht hiervan geschiedt als volgt. Ten eerste vestigt de grondeigenaar die zijn
ontwikkelingsrechten overdraagt ten gunste van de overheid een conservation easement
op zijn grond. De conservation easement reguleert het toekomstig gebruik van de grond,
los van het gebruik of ontwikkelingsmogelijkheden die de regelgeving toelaat. Opvolgende
eigenaars zijn hieraan gebonden.
Ten tweede, na correcte vestiging van de conservation easement ontvangt de
grondeigenaar een certificaat dat de daarin nauwkeurig omschreven ontwikkelingsrechten
aan de eigenaar toedeelt. Het certificaat geeft recht op het benutten van de
ontwikkelingsrechten op een bepaalde, speciaal daartoe aangewezen locatie. Het
certificaat, en daarmee de toebedeelde rechten, is (zijn) overdraagbaar aan een derde. De
overheid registreert het bestaan van de rechten en het houderschap daarvan, dus ook
eventuele overdrachten.
Toepassingen
TDR programma’s en vormen van incentive zoning kunnen vele toepassingen hebben. De
technieken worden vaak in combinatie gebruikt.
Stedelijke TDR programma’s beschermen veelal niet alleen historic landmarks maar
stimuleren ook de bouw van culturele instellingen en voorzieningen, of woningen voor
mensen met een laag inkomen. Soms beogen zij de algehele revitalisering van een
specifiek stedelijk gebied.
v
Programma’s in landelijk gebied beschermen niet alleen natuur- en landschappelijke
waarden of landbouw- en bosgronden. Sommige programma’s pogen juist knelpunten in
de infrastructuur aan te pakken door verbeteringen in de infrastructuur te stimuleren in
gebieden waar ontwikkeling gewenst of mogelijk is. Andere programma’s hebben als doel
grondwater voorraden of waterkwaliteit, specifieke flora en fauna of gronden met grote
voorraden natuursteen die van cruciaal belang zijn voor de lokale economie te
beschermen of horizonvervuiling langs snelwegen tegen te gaan.
De voorbeelden laten zien dat de instrumenten geschikt zijn om gewenste planologische
ontwikkelingen te sturen en die ontwikkelingen te financieren met privaat geld. De rol van
de overheid is daarbij beperkt tot inspirator, instigator en toezichthouder. Door de
overdracht van ontwikkelingsrechten wordt de waarde van ontwikkelingsruimte maximaal
benut, of gaat bij het beperken van ontwikkelingsmogelijkheden minder waarde verloren.
TDR in Nederland
In Nederland lijkt een zekere behoefte aan de beschreven technieken te bestaan.
Enerzijds wordt het instrument TDR in de literatuur herhaaldelijk genoemd als zijnde
interessant, anderzijds blijkt dat in de praktijk al vormen van ontwikkelingsrechten worden
verhandeld.
De instrumenten vormen een manier om contractplanologie te bedrijven. Ze vormen een
alternatief ten opzichte van het huidige grondbeleid instrumentarium. Door het toepassen
van TDR en incentive zoning is meer marktwerking in de vastgoedsector mogelijk.
De toepassing van een systeem van overdraagbare ontwikkelingsrechten is een
mogelijkheid om de waarde van grond te ontvlechten in de productiewaarde van grond en
de optiewaarde van grond. Dit kan gunstig zijn voor de landbouwbedrijven en in het kader
van natuurbehoud.
Uit onderzoek door LEI in 2004 blijkt onder meer dat de lokale markt in Limburg bereid is
te betalen voor de mogelijkheid om extra bouwvolume te verkrijgen ten opzichte van
bestaande mogelijkheden.
De praktijk in Nederland kent al vormen van verhandelbare ontwikkelingsrechten. Het
eerste voorbeeld daarvan is de bouwclaim. Het tweede voorbeeld betreft de Rotterdamse
‘air rights’. Het bestaan van deze air rights toont aan dat het kopen van een
ontwikkelingsrecht, als concept, door de markt is geaccepteerd.
Een gemeenschappelijk instrumentarium om ontwikkelingsrechten te verhandelen
ontbreekt echter. Gesteld kan daarom worden dat toepassing van de instrumenten
incentive zoning en TDR in Nederland in een behoefte kan voorzien.
Juridische vragen rond TDR in Nederland
In hoofdlijnen is het Amerikaanse en het Nederlandse eigendomsrecht vergelijkbaar.
Omdat ook in Nederland de overheid regels aan het gebruik van grond mag stellen is het
begrip “ontwikkelingsrecht” dus ook op dezelfde manier te definiëren als onder het model
statuut van de APA.
De bevoegdheid van een provincie of overheid om een TDR programma vast te stellen
moet bij wet worden geregeld, evenals de wijze waarop de overdracht van beschikbare
vi
ontwikkelingsruimte geschiedt. De figuur van de kwalitatieve verplichting kan de rol van de
conservation easement (grotendeels) vervullen.
Bij toepassing van een TDR programma met een verplicht karakter moet de wet bepalen
dat de overheid eventuele schadevergoeding wegens het beperken van bestaande
ontwikkelingsrechten (mede) kan voldoen door toekenning van ontwikkelingsrechten die
op een andere locatie kunnen worden benut. De ontstaansgeschiedenis van de
Rotterdamse Air Rights bewijst dat daar ook een precedent voor is.
De gedachte achter toepassing van de instrumenten – het realiseren van publieke doelen
met privaat geld - is in beginsel niet strijdig met uitgangspunten die in het kader van een
actief grondbeleid worden gehanteerd (namelijk dat de ontwikkelaar meebetaalt aan de
kosten van aanleg van publieke voorzieningen). De gedachte erachter is evenmin strijdig
met het uitgangspunt in de Grondexploitatiewet dat de ontwikkelaar een financiële
vergoeding betaalt ter dekking van maatschappelijke kosten en ter verkrijging van een
exploitatievergunning. Er zijn dus geen onoverkomelijke bezwaren om de instrumenten
toe te passen.
Conclusie
Deze Masterproof maakt inzichtelijk hoe het instrument van Transferable Development
Rights in de Verenigde Staten werkt. De creatieve Amerikaanse oplossingen om
maatschappelijk gewenste doelen door de markt te laten realiseren dwingen respect af.
Toepassing van een TDR programma is voor Nederland interessant.
Een belangrijke uitkomst van het onderzoek is dat de figuur van de Transferable
Development Rights geen verhandelbaar onderdeel is van een meeromvattend
eigendomsrecht op een onroerende zaak.
Het begrip ‘ontwikkelingsrecht’ is een hybride recht dat aanvankelijk wel verbonden is aan,
maar geen onderdeel vormt van de eigendom van de grond. In plaats daarvan is het een
door de overheid aangebrachte beperking in het gebruik van grond die een bepaald
gebruik, of een bepaalde ontwikkeling, toestaat als ware het een door de overheid
vergund bouwquotum.
De mogelijkheid tot overdracht van dat quotum is de basis van de gedachte dat de waarde
van het quotum de vergoeding in natura vormt voor een publiekrechtelijke inperking van
het vrije gebruik van het eigendom, ofwel de beloning in natura voor het tot stand brengen
van door de overheid gewenste ontwikkelingen. Incentive zoning en schaarste creëren de
vraag naar de ontwikkelingsrechten.
Een andere uitkomst van dit onderzoek is de totaal andere benadering van de overheid in
Amerika om haar publieke doelen te realiseren dan de benadering van de Nederlandse
overheid. Het interessante van de Amerikaanse technieken daarbij is niet alleen het
pragmatisme maar ook de regelgeving die zo kundig en kunstig is vormgegeven dat alle
betrokken partijen er wel bij lijken te varen: niet alleen het maatschappelijk- en
overheidsbelang, maar ook het belang van de private sector wordt goed gediend.
Juist nu blijkt dat de Nederlandse markt het concept van het kopen van
ontwikkelingsrechten als zodanig heeft geaccepteerd, vergelijk de Rotterdamse air rights,
zou de toepassing van de Amerikaanse technieken hier tot mooie resultaten kunnen
leiden. Er ontbreekt nog slechts het instrumentarium toe.
vii
De verschillen tussen de Amerikaanse rechtspraktijk en de Nederlandse juridische kaders
lijken overbrugbaar. Nader onderzoek naar een mogelijke uitwerking en toepassing in
Nederland is de logische volgende stap.
De uitdaging daarbij is het vinden van de juiste balans tussen wat de overheid wil bieden
en vragen en de behoeften van de markt. De kracht van de instrumenten hangt immers af
van de omvang van de prikkel die marktpartijen krijgen om elders ontwikkelingsrechten
aan te kopen of om maatschappelijke voorzieningen te realiseren in ruil voor
ontwikkelingsmogelijkheden. Dit vereist een dialoog tussen (gemeentelijke) overheden en
marktpartijen en vereist van beide zijden kennis van en begrip voor elkaars
omstandigheden.
Het doorvoeren van de hiervoor besproken wetswijzigingen is een eerste en slechts
instrumentele stap. Daarna moeten projecten worden geselecteerd die zich voor
toepassing van de besproken instrumenten zouden kunnen lenen.
In de zijlijn zou de overheid moeten nagaan of zij naast de toepassing van incentive
zoning en TDR ook nog andere instrumenten kan inzetten om het welslagen van een
planologisch gewenste ontwikkeling te realiseren. Te denken valt bijvoorbeeld aan de
Amerikaanse systematiek van het kapitaliseren van de verwachte inkomsten aan lokale
belastingen (OZB) als gevolg van de spin off van de realisatie van een bepaalde
ontwikkeling. Die gekapitaliseerde waarde kan de gemeente aanwenden voor het
verstrekken van financiering aan ontwikkelaars, alles met het doel de realisatie van
bepaalde ontwikkelingen te stimuleren. Te denken valt ook aan de snelheid van
besluitvorming over het verlenen van de benodigde vergunningen.
viii
1.
ONDERZOEKSOPZET
1.1
Aanleiding tot het onderzoek
In het rapport van de VROM-raad uit 2004 ‘Gereedschap voor ruimtelijke
ontwikkelingsplanologie’ onderzoekt de raad de ervaringen van gemeenten,
provincies en rijk met ‘ontwikkelingsplanologie’. 1
Een van de conclusies van de raad is dat voor gemeenten de realisatie van ‘groene
bestemmingen’ en bovenlokale opgaven minder bekend terrein is. De raad meent
onder meer dat een koppeling tussen publieke plannen en private investeringen
belangrijk zal kunnen bijdragen aan een grotere ruimtelijke kwaliteit. Daartoe moeten
de mogelijkheden van het bekende actieve grondbeleid beter benut kunnen worden.
Ook moet worden gedacht aan de introductie van geheel nieuwe instrumenten.
De raad noemt sturing van private investeringen naast publieke investeringsmiddelen
een essentiële voorwaarde voor een effectieve ruimtelijke ontwikkelingspolitiek. Die
sturing moet gestalte krijgen door vormen van ruil en onderhandeling, door een vorm
van – wat de raad noemt – contractplanologie.
De raad definieert contractplanologie als een ‘ruimtelijk relevante, projectmatige
samenwerking tussen overheid en marktpartijen, waarbij de overheid binnen
regulerende kaders gebruik maakt van het contractmechanisme en dus van
ruilmechanismen om de realisatie van gestelde ruimtelijke kaders te bevorderen en in
publiekrechtelijke zin te verankeren.’
Volgens de raad zijn echter nog onvoldoende instrumenten voor onderhandeling
ontwikkeld die van de overheid in een marktcontext een krachtige partij kunnen
maken. Zij staat daarom stil bij een aantal instrumenten die in het buitenland zijn
ontwikkeld en daar gangbare instrumenten zijn.
Een van die instrumenten is het Amerikaanse instrument ‘Transferable Development
Rights’. Over de exacte werking van dit instrument is in Nederland betrekkelijk weinig
bekend. Dit onderzoek heeft tot doel de kennis over dit instrument te vergroten.
1.2
Transferable Development Rights
De term ‘Transferable Development Right’ (‘TDR’) is vrij te vertalen als
‘overdraagbaar ontwikkelingsrecht’. In Nederland gebruikt men ook wel de term
‘verhandelbaar ontwikkelingsrecht’. 2
De American Planning Association definieert de overdracht van een
ontwikkelingsrecht als de overdracht, geheel of gedeeltelijk, van het recht om een
perceel grond te ontwikkelen of te gebruiken in ruil voor het recht om een ander
perceel grond te ontwikkelen of gebruiken, of een ander deel van het oorspronkelijke
perceel grond meer intensief te ontwikkelen of te gebruiken. 3 Het gaat om de
1
Vrom-raad, Gereedschap voor Ruimtelijke Ontwikkelingspolitiek, Advies 039, 2004.
2
Bruil, D.W. e.a., Verhandelbare Ontwikkelingsrechten in Limburg, Rechten voor kwaliteit, kwaliteit voor rechten, LEI,
Den Haag, december 2004.
3
Meck, S., Growing Smart
SM
Legislative Guidebook, 2002 edition, American Planning Association (APA) p. 9-37.
1
overdracht van (toekomstig) ontwikkelingspotentieel van een locatie naar een andere
locatie. 4
De systematiek van het instrument is in hoofdlijnen als volgt. De overheid wijst
gebieden of locaties aan waarvan zij niet wil dat die in de toekomst (verder) worden
ontwikkeld. Dat is bijvoorbeeld het geval als de overheid bepaald landschap wil
conserveren, of het voortbestaan van een specifiek object wil veilig stellen vanwege
de architectonische waarde ervan.
De overheid kondigt een programma af, een ‘TDR programma’, waarbij verdere
ontwikkeling van de locatie niet meer wordt toegestaan. Omdat een grondeigenaar
die door de regeling wordt getroffen het ontwikkelingspotentieel van de locatie niet
meer kan benutten, lijdt de grondeigenaar schade. Om die schade te compenseren
maakt de overheid de niet benutte ontwikkelingsrechten overdraagbaar. Daardoor
kunnen de ontwikkelingsrechten worden verkocht en overgedragen naar een ander
gebied, waar deze kunnen worden benut. Een grondeigenaar in het andere gebied
kan interesse hebben in de aankoop van deze rechten omdat hij anders onder de
locale regelgeving geen of slechts beperkte mogelijkheden heeft om zijn grond te
ontwikkelen. Met de aankoop van ontwikkelingsrechten vergroot hij de
ontwikkelingsmogelijkheden van zijn eigen perceel.
Het gebied dat niet (meer) mag worden bebouwd wordt de sending site genoemd. De
rechten kunnen worden benut in de receiving site.
Grondeigenaren in de receiving sites kunnen in een systeem van marktwerking
ontwikkelingsrechten aankopen. De waardedaling van de grond in sending sites die
met het inleveren van latente ontwikkelingsruimte gepaard gaat, wordt zodoende
gecompenseerd.
1.3
Vraagstelling
In deze Masterproof staan twee vragen centraal. De eerste is hoe het instrument van
Transferable Development Rights in de Verenigde Staten precies werkt. De tweede
vraag is of een op Amerikaanse leest geschoeid TDR programma voor toepassing in
Nederland interessant zou zijn.
Hoofdstuk 2 bespreekt het ontstaan van Transferable Development Rights.
Hoofdstuk 3 gaat in op varianten van overdraagbare ontwikkelingsrechten onder de
New York Zoning Resolution.
Hoofdstuk 4 en 5 stellen enkele juridische vragen rond de toepassing van TDR
programma’s aan de orde. Hoofdstuk 4 gaat daarbij voornamelijk in op het
Amerikaans eigendomsrecht. Hoofdstuk 5 bespreekt de techniek waarmee de
overdracht van rechten wordt geëffectueerd.
Hoofdstuk 6 laat enkele toepassingen van TDR programma’s en andere soorten
overdrachten van ontwikkelingsrechten zien.
Hoofdstuk 7 bevat een inventarisatie van de behoefte in Nederland aan een techniek
waarmee ontwikkelingsrechten overdraagbaar zijn.
4
Bredin, J.B., Transfer of development rights: Cases, Statutes, Examples and a Model, 2000 APA National Planning
Conference, 18 april 2000, www.asu.edu.
2
Hoofdstuk 8 geeft een oplossingsrichting voor enkele juridische vragen die bij
toepassing van de Amerikaanse techniek in Nederland zouden rijzen.
Hoofdstuk 9 bevat een conclusie met aanbevelingen.
3
2.
ONTSTAAN VAN TRANSFERABLE DEVELOPMENT RIGHTS
2.1
Inleiding
Om het begrip Transferable Development Right (‘TDR’) goed te begrijpen is
noodzakelijk te weten hoe het instrument is ontstaan.
2.2
Clustering
Het instrument van de Transferable Development Rights is bedacht in de Verenigde
Staten door Gerald Lloyd in 1961. Het was een uitwerking van het concept van
clustering dat in Amerika werd toegepast.
De techniek van clustering werd toegestaan onder het recht van de stad New York
met de inwerkingtreding van de New York Zoning Resolution in 1961. 5
Met clustering wordt bedoeld het dichter bebouwen van een bepaald deel van een
perceel dan de zoning resolution toelaat omdat dat deel zich daar goed voor leent, en
daar beter geschikt voor is dan een ander deel van hetzelfde perceel, dat wellicht
beter geschikt is voor (bijvoorbeeld) landbouw. Dat andere deel wordt dan minder
dicht bebouwd dan de zoning resolution toelaat of wordt zelfs helemaal niet bebouwd.
In totaliteit blijft de bebouwingsdichtheid die geldt voor het gehele perceel echter
gelijk.
2.3
Van clustering naar TDR
De uitwerking van het clustering concept door Gerald Lloyd hield grofweg in dat een
nieuwe ontwikkeling niet zou worden geclusterd binnen de grenzen van een specifiek
perceel, maar dat de toegestane ontwikkelingsmogelijkheden ten aanzien van een
perceel konden worden overgedragen naar een ander perceel zodat de door
ontwikkelaars beoogde bebouwing zich kon concentreren op de daarvoor meest
geschikte locatie. Om de beoogde overheveling van ontwikkelingsmogelijkheden te
effectueren moesten deze als overdraagbare rechten worden gekwalificeerd. 6
Het concept werd in de jaren daarna door verschillende auteurs verfijnd. Het eerste
TDR programma werd vervolgens toegepast in New York City in 1968. New York
stelde toen de Landmark Preservation Law vast. Die wet verbiedt veranderingen aan
of sloop van ‘historic landmarks’. Eigenaars van een historic landmark werden
zodoende beperkt in de uitoefening van hun recht hun perceel te bebouwen. In ruil
voor die beperking stelt de wet de eigenaars van een landmark in staat de op grond
van geldende regelgeving geldende bebouwingsruimte ten aanzien van hun perceel
over te dragen naar een naastgelegen perceel, zodat feitelijk geen verlies van
ontwikkelingsmogelijkheden plaatsvindt.
De ontwikkeling van het instrument is begrijpelijk in de context van het Amerikaanse
eigendomsrecht. Op basis van het vijfde amendement op de Amerikaanse grondwet
is het de Amerikaanse overheid niet toegestaan eigendom van private partijen voor
publieke doeleinden weg te nemen zonder daarvoor een redelijke vergoeding aan de
grondeigenaar te betalen.
5
Zie hierna, hoofdstuk 3.
6
Pruetz, R., Beyond Takings and Givings, Saving Natural Areas, Farmland and Historic Landmarks with Transfer of
Development Rights and Density Transfer Charges, februari 2003, p. 34 en de aldaar genoemde verwijzingen.
4
Indien de overheid regels stelt aan het gebruik van eigendom die de
gebruiksmogelijkheden van het eigendom ernstig beperken kan sprake zijn van een
wegneming van recht. In dat geval loopt de overheid dus het risico compensatie aan
de grondeigenaar te moeten voldoen.
Het instrument TDR is dus mede gebaseerd op het uitgangspunt dat de beperking
van bestaande gebruiks- en ontwikkelingsmogelijkheden van een stuk grond geen
wegneming van eigendomsrechten oplevert omdat door de overdraagbaarheid van
het ontwikkelingsrecht naar een andere locatie feitelijk geen rechten worden
weggenomen.
Tegelijkertijd heeft de overheid wel een planologisch instrument in handen om zonder
betaling van compensatie planologisch gewenste ontwikkelingen te sturen.
2.4
TDR technieken verder verfijnd
Het concept van de overdraagbaarheid van ontwikkelingsrechten is in de jaren
zeventig vervolgens toegepast in verschillende staten. In Californië is het toegepast
om de bebouwingsdichtheid zodanig te spreiden dat de transport infrastructuur niet
werd overbelast. In Maryland heeft het als doel de bescherming van
landbouwgronden. Elders werden juist weer natuurgebieden beschermd. In de jaren
tachtig en negentig zijn er tientallen programma’s opgesteld en uitgevoerd die de
handel in en overdracht van ontwikkelingsrechten mogelijk maken, met verschillende
doeleinden. Het instrument is zowel binnenstedelijk toegepast als in rurale gebieden. 7
Uit al die programma’s blijken voornamelijk drie redenen te bestaan om een TDR
programma op te zetten, te weten:
(A)
het streven van een overheid om een open ruimte of in ecologische zin
gevoelig gebied te beschermen;
(B)
het streven van een overheid om land- of bosbouw gebieden te behouden; en
(C)
het streven van een overheid om historic landmarks te beschermen,
waaronder monumenten en andere objecten van historisch belang. 8
Daarbij zijn vrijwillige TDR programma’s ontwikkeld, waarin het al dan niet opgeven
van ontwikkelingsrechten op een locatie in ruil voor ontwikkelingsrechten op een
andere locatie op vrijwillige basis geschiedt. Ook zijn programma’s bekend waar de
toepassing verplicht werd gesteld, in de zin dat verdere ontwikkeling van een locatie
werd verboden, ter compensatie waarvan rechten in een ander gebied werden
toegekend.
Daarnaast hebben Amerikaanse overheden programma’s ontwikkeld met banken die
ontwikkelingsrechten aankopen en verkopen, en soms onrendabele investeringen in
maatschappelijke voorzieningen financieren.
7
Pruetz, supra p. 35.
8
Meck, S., supra p. 9-37.
5
2.5
TDR in combinatie met andere mogelijkheden
Veel TDR programma’s passen verschillende planologische instrumenten naast
elkaar toe.
Zo bestaat de mogelijkheid van clustering, naast de mogelijkheid
ontwikkelingsrechten over te dragen naar een andere locatie. De overdracht van
ontwikkelingsrechten laat in diverse programma’s onverlet de mogelijkheid van
incentive zoning, het creëren van een prikkels om ontwikkelingsrechten te verdienen.
De New York Zoning Resolution is een voorbeeld van een zoning resolution waarin
deze technieken naast elkaar bestaan. Het volgende hoofdstuk bespreekt de inhoud
hiervan.
6
3.
NEW YORK ZONING RESOLUTION
3.1
Inleiding
De stad New York staat in Amerika vaak model voor de wijze waarop zij
planologische instrumenten ontwikkelt en toepast. De New York Zoning Resolution
(‘NYZR’) dient daarom als voorbeeld voor veel andere steden in Amerika.
De hiervoor genoemde instrumenten clustering, incentive zoning en TDR worden
onder de NYZR toegepast. Juist vanwege de model functie van de NYZR in Amerika,
is voor een goed begrip van de werking van die instrumenten nadere bestudering van
de NYZR dus van belang.
3.2
Geschiedenis New York Zoning Resolution
Aan het begin van de twintigste eeuw ontstond in New York behoefte aan het
reguleren van ruimtegebruik in de stad. Dit werd ingegeven door de opkomst van de
rol van New York als financieel centrum en de daarmee gepaard gaande behoefte
aan kantoorruimte en de daaraan gerelateerde opkomst van detailhandel. Het
bestaan van modehuizen op Fifth Avenue tussen pakhuizen en fabrieken vroeg om
regulering. De opkomst van hoogbouw waardoor licht en lucht aan aanpalende
percelen werd onthouden, vroeg om bescherming van belangen van andere
grondeigenaars- en gebruikers.
Zodoende stelde New York in 1916 de eerste NYZR vast. Dit betrekkelijk eenvoudige
document introduceerde maximale bouwhoogten en ‘setback controls’, die de toevoer
van licht in de straten reguleerden. Ook werd het gebruik van grond gereguleerd, om
de realisatie van onverenigbare functies naast elkaar te voorkomen. 9
Onder invloed van de grote maatschappelijke veranderingen uit die tijd
(industrialisatie, opkomst van het autoverkeer en dergelijke) ontstond echter
gaandeweg behoefte aan een nieuwe wet, met een bredere basis om de door de stad
gewenste planologische ontwikkeling te sturen.
In 1961 werd een nieuwe NYZR aangenomen. Deze zoning resolution hanteert een
systeem van toelatingsplanologie. Het regelt het gebruik van grond, introduceert
bouwmassa’s (‘bulk regulations’) en stelt parkeerregels in. Daarnaast introduceert de
wet een regeling waarbij grondeigenaars extra bouwmassa op hun perceel kunnen
realiseren dan normaliter onder de toepasselijke regeling mogelijk is indien het
gebouw ook publieksruimtes bevat, zoals een binnenplein. Ook laat de NYZR de
toepassing van clustering toe.
In de loop der jaren is de NYZR veelvuldig aangepast, deze telt inmiddels ruim 2.400
pagina’s. Telkens introduceert de stad nieuwe planologische technieken. De
Amerikanen spreken in dat verband over ‘incentive zoning, contextual zoning, special
district, air-rights transfer and restrictive covenant techniques’. 10
9
Dinkins, D.N., e.a., NYC Zoning Handbook: A Guide to New York City’s Zoning Resolution, NY Department of City
Planning, July 1990, hoofdstuk 1. Zie ook www.nyc.gov onder New York City Zoning. Ook Knack, R. e.a., The Real
Story Behind the Standard Planning and Zoning Acts of the 1920s, Land Use Law, februari 1996, p. 3.
10
Dinkins, D.N., supra.
7
3.3
Hoofdlijnen New York Zoning Resolution
De volledige titel van de NYZR luidt:
‘A Resolution regulating the height and bulk of buildings and other structures,
regulating and determining the area of yards, courts and other open spaces,
and the density of population, and regulating and restricting the location of
trades and industries and the location of buildings designed for specific uses
within the City of New York, and for such purposes dividing the City into
districts.’ 11
Zoals uit de titel volgt, heeft New York de stad in districten verdeeld, en per district
het toegestane gebruik gecategoriseerd. Voor ieder gebied heeft de stad gebruiks- en
bebouwingsvoorschriften vastgesteld. 12
De bebouwingsvoorschriften hebben betrekking op:
(A)
de maximale hoeveelheid te realiseren vloeroppervlak (‘floor area ratio’);
(B)
de hoeveelheid open ruimte (‘open space ratio’);
(C)
het bebouwingspercentage (‘lot coverage’);
(D)
de bevolkingsdichtheid (‘density’);
(E)
de toetreding van voldoende lucht en licht tot de omliggende percelen
(‘setback provisions’). Hieronder vallen regels met betrekking tot bouwhoogte,
bouwafstand tot andere gebouwen en dergelijke.
De belangrijkste indicator van de ontwikkelingsmogelijkheden van een perceel is de
toepasselijke floor area ratio (‘FAR’). De ratio geeft weer de hoeveelheid
vloeroppervlak afgezet tegen de hoeveelheid grondoppervlak. De FAR geeft de
beschikbare ontwikkelingsruimte aan indien het perceel onbebouwd zou zijn. Deze
‘development rights’, worden in de volksmond ‘air rights’ genoemd. 13
Ingeval de NYZR een FAR 1 als maximale hoeveelheid te realiseren vloeroppervlak
stelt, kan de op een perceel maximaal hoeveelheid te realiseren vloeroppervlak 1
keer de hoeveelheid oppervlak van het perceel zelf bedragen. In geval van een
perceel grond van 10.000 vierkante voet is het bij een FAR 1 dus mogelijk een
gebouw met 10.000 vierkante voet vloeroppervlak te realiseren. Dit is weergegeven in
figuur 1.
11
New York Zoning Resolution, chapter 1, section 11-01.
12
Dinkins, D.N., e.a., supra hoofdstuk 13.
13
Galowitz, S.W., The use and abuse of the term “air rights”, Real Estate Review, 1996, vol. 26, p. 58.
8
Figuur 1: Toepassing van FAR 1. Bij volledige bebouwing van het grondoppervlak, is
op basis van FAR 1 slechts 1 bouwlaag mogelijk. 14
3.4
Clustering
In het vorige hoofdstuk kreeg de techniek van clustering aandacht. De NYZR laat
clustering toe. De NYZR staat immers toe dat de grondeigenaar het maximaal
toegestane vloeroppervlak over meerdere bouwlagen spreidt, mits hij de maximale
bouwhoogte en de andere bebouwingsvoorschriften maar naleeft. De FAR blijft
daarbij steeds gelijk, ook indien de grondeigenaar ervoor kiest om niet het hele
perceel te bebouwen, maar slechts een deel.
In het hiervoor gegeven voorbeeld bij een perceel van 10.000 vierkante voet en een
FAR 1, is bij bebouwing van 50% van het vloeroppervlak een gebouw met 2
bouwlagen mogelijk. Vergelijk figuur 2. Bij bebouwing van 25% van het
vloeroppervlak, is bij FAR 1 een gebouw met 4 bouwlagen mogelijk. Zie figuur 3. 15
Figuur 2 en 3.
14
Figuur ontleend aan www.nyc.gov.
15
Figuur ontleend aan www.nyc.gov.
9
3.5
Zoning-lot mergers
De NYZR kent ook de figuur van de ‘zoning-lot merger’. Een zoning-lot merger is de
samenvoeging van verschillende percelen grond tot één zoning-lot. Daardoor is
feitelijk de overdracht van onbenutte ontwikkelingsruimte ten aanzien van het ene
perceel naar een ander perceel binnen hetzelfde zoning-lot mogelijk.
Deze mogelijkheid bestaat op grond van de definitie van het begrip ‘zoning-lot’ in de
NYZR. 16 De NYZR definieert een zoning-lot – voor zover relevant – als:
(A)
een stuk grond dat is aangewezen als zoning-lot bij inwerkingtreding van de
NYZR in december 1961;
(B)
een stuk grond bestaande uit een perceel of meerdere aanpalende percelen
welke allemaal liggen binnen een specifiek stadsblok en waarvan de juridische
eigendom bij inwerkingtreding van de NYZR in 1961 in één hand was;
(C)
een stuk grond bestaande uit een perceel of meerdere aanpalende percelen,
waarvan de perceelsgrenzen minimaal tien voet gemeenschappelijke
perceelsgrens hebben en waarvan, op de datum van de bouwaanvraag, de
eigendom in handen is van meerdere personen die het eigendom in de
betrokken percelen gemeenschappelijk hebben;
(D)
een stuk grond bestaande uit een perceel of meerdere aanpalende percelen,
waarvan de perceelsgrenzen minimaal tien voet gemeenschappelijke
perceelsgrens hebben en waarvan de eigenaars per de datum van de
bouwaanvraag verklaren dat deze percelen als één zoning-lot moeten worden
aangemerkt. 17
Met name sub d is hier relevant omdat het grondeigenaars toestaat op grond van een
verklaring aan het bevoegd gezag hun percelen gezamenlijk als een zoning-lot aan te
merken, terwijl de eigendom van die percelen niet noodzakelijkerwijs
gemeenschappelijk hoeft te zijn.
Omdat binnen hetzelfde zoning-lot kan worden geclusterd, kan een perceel dat vóór
de fusie geen ontwikkelingsruimte had, door middel van een fusie met andere
percelen die nog wel ontwikkelingsruimte hebben weer ontwikkelingsruimte
verkrijgen. 18 De ‘overdracht van ontwikkelingsrechten’ vindt dan plaats door de
afspraak tussen de grondeigenaars dat de percelen worden samengevoegd en dat de
ene partij tegen betaling van een vergoeding het recht heeft op zijn eigen perceel de
onbenutte ontwikkelingsruimte van de andere partij te gebruiken. Vastlegging van die
afspraak in een schriftelijke overeenkomst is voldoende.
In de praktijk werkt het als volgt. Indien op een perceel grond van 10.000 vierkante
voet en een FAR van 10 een gebouw van 40.000 vierkante voet zou zijn gerealiseerd,
is er nog ruimte voor uitbreiding met 60.000 vierkante voet. Stel dat dit gebouw niet
kan worden vergroot omdat het in gebruik is en de huurder met de werkzaamheden
niet instemt, of dit constructief niet mogelijk is, dan kan het extra volume niet worden
benut. Stel dat de eigenaar van het naastgelegen perceel wil uitbreiden maar daar
geen ontwikkelingsruimte meer voor heeft. De twee percelen kunnen dan worden
16
NYZR, chapter 2.
17
Onder het begrip eigenaar valt ook de economisch eigenaar.
18
Pruetz, supra, p. 221.
10
aangemerkt als één zoning-lot. De onbenutte 60.000 vierkante voet vloeroppervlak
van het eerste perceel kunnen worden gebruikt op het naastgelegen perceel,
bovenop het vloeroppervlak dat ingevolge de FAR 10 op dat perceel kan worden
gerealiseerd. 19 Vergelijk figuur 4. 20
Figuur 4: Overdracht van air rights door een zoning-lot merger.
Uiteraard geldt dat de FAR zelf alsook de andere toepasselijke
bebouwingsvoorschriften onder de NYZR zoals bouwhoogte en dergelijke gewoon
van toepassing blijven.
3.6
TDR op grond van de Landmark Preservation Law
Zoals gezegd kent de stad New York ook een TDR programma. Dit programma
bestaat op grond van de Landmark Preservation Law uit 1968.
Die wet verbiedt veranderingen aan of sloop van ‘historic landmarks’, gebouwen van
minimaal 30 jaar oud met een bijzondere historische waarde voor de stad. Door het
verbod worden eigenaars van een historic landmark beperkt in hun mogelijkheden om
ontwikkelingsruimte die onder de NYZR voor die locatie geldt te benutten. In ruil voor
die beperking stelt de wet de eigenaars van een landmark in staat de op grond van
de NYZR ten aanzien van hun perceel geldende bebouwingsruimte over te dragen
naar een naastgelegen perceel, zodat feitelijk geen verlies plaatsvindt. 21 Vergelijk
figuur 5. 22
19
Robert, S. jr., e.a., Getting in the zone for development right transfers, Real Estate Weekly, 21 december 2005.
20
Figuur ontleend aan www.nyc.gov.
21
Pruetz, R., supra, p. 221, tevens Dinkins, D.N., e.a., supra, hoofdstuk 10.
22
Figuur ontleend aan www.nyc.gov.
11
Figuur 5: TDR concept
De overdracht kan plaatsvinden aan een perceel dat grenst aan het landmark
perceel, of daar tegenover staat aan de overkant van de straat. In geval van een
hoekperceel gaat het dan om een perceel dat op een van de andere hoeken ligt. In
sommige gevallen kan het ook worden overgedragen binnen een bepaald district aan
een ander perceel dat niet direct grenst aan het landmark perceel, maar daar wel
mee verbonden is door andere percelen die allemaal eigendom van de eigenaar van
het landmark perceel zijn.
Voor de overdracht van een ontwikkelingsrecht van een landmark naar een andere
locatie heeft de eigenaar toestemming nodig van de City Planning Commission. De
grondeigenaar moet dan inzage geven in de wijze waarop hij de landmark zal
onderhouden, een rapport van de Landmarks Preservation Committee overleggen en
een overzicht van de plannen voor bebouwing op het ontvangende perceel. De City
Planning Commission kan vervolgens ten aanzien van het ontvangende perceel
vrijstelling verlenen van de bebouwingsvoorschriften uit de NYZR.
De toets door de City Planning Commission van een aanvraag om overdracht van
FAR’s geschiedt op drie gronden. De eerste is dat er ten aanzien van het
ontvangende perceel geen sprake mag zijn van een ‘unacceptable impact’ op
naastgelegen percelen. Het belang bij de bescherming van de landmark wordt daar
overigens bij betrokken. Ten tweede geldt dat de landmark daadwerkelijk moet
worden beschermd. Ten derde geldt dat als de landmark eigendom van de overheid
is, voetganger toegankelijkheid en bereikbaarheid van de landmark moet worden
verbeterd. 23
Dit instrument wordt in New York aanzienlijk minder vaak toegepast dan de hiervoor
besproken zoning-lot merger. Het lijkt erop dat dit komt door de betrokkenheid van de
City Planning Commission en de eisen die deze commissie stelt. Desondanks
23
Zoals hiervoor al aangegeven worden de ontwikkelingsrechten onder de NYZR uitgedrukt in FAR. Uitgangspunt van
het programma is dat beschikbare FAR’s een op een kunnen worden overgedragen. Oorspronkelijk kon dat
ongelimiteerd. In Lower Manhattan geldt inmiddels echter een maximale FAR. Afhankelijk van het district bedraagt
deze daar tussen 15 en 21,6. Die limitering kan niet worden overschreden. In gebieden waar de NYZR een lagere
FAR hanteert geldt dat de toepasselijke FAR kan worden verhoogd met maximaal 20%.
12
hebben een aantal belangrijke en omvangrijke transacties plaatsgevonden waarmee
diverse landmarks blijvend zijn beschermd. Hoofdstuk 6 bespreekt een aantal
voorbeelden hiervan.
3.7
Incentive zoning
Los van clustering, mergers en TDR bestaan onder de NYZR verschillende
mogelijkheden beschikbaar om ontwikkelingsrechten te ‘verdienen’. De NYZR bevat
diverse regelingen op grond waarvan de toepasselijke FAR wordt vergroot indien een
grondeigenaar bepaalde publieke of maatschappelijke voorzieningen realiseert. Dit
noemt men ‘incentive zoning’.
Een voorbeeld daarvan is het ‘Inclusionary Housing Program’ uit 1987. Doel van dit
programma is om woonruimte voor lagere inkomensgroepen te conserveren teneinde
economische heterogeniteit te bewaren in woonwijken die steeds meer door mensen
uit de hogere inkomenscategorieën worden bevolkt.
Onder dit programma kunnen grondeigenaars die woonruimte realiseren voor lage
inkomensgroepen aanspraak maken op vergroting van de toepasselijke FAR,
bijvoorbeeld van FAR 10 naar FAR 12. Het maakt daarbij niet uit of de woonruimte
voor lagere inkomensgroepen worden gerealiseerd binnen hetzelfde project, of op
een andere locatie. Voor zover het op een andere locatie gebeurt geldt wel een
zekere afstandslimiet (bijvoorbeeld binnen een straal van een halve mijl).
Daarnaast kan op dezelfde manier een bonus worden verdiend indien bepaalde
‘public amenities’ worden gerealiseerd. Het gaat dan om de realisatie van openbare
ruimte (pleinen, parken en dergelijke), of sociale voorzieningen zoals sportfaciliteiten
of speeltuintjes. 24
3.8
Samenvatting
Dit hoofdstuk laat zien dat in New York een grondeigenaar de ten aanzien van zijn
perceel onder toepasselijke regelgeving onbenutte ontwikkelingsruimte kan
overgedragen aan een ander door middel van een zoning-lot merger of op basis van
een TDR programma. Ook kan een grondeigenaar uitbreidingsmogelijkheden op zijn
grond verdienen door maatschappelijke doelen te realiseren.
De mogelijkheid tot een zoning-lot merger berust op een definitie in de NYZR. De
afspraak tot een zoning-lot merger wordt gemaakt tussen grondeigenaars onderling.
Deze worden vastgelegd in een overeenkomst.
De toepassing van een TDR programma is echter gecompliceerder. Daar gaat het om
de overheid die de ten aanzien van een perceel onder toepasselijke regelgeving
bestaande ontwikkelingsruimte beperkt, om ontwikkeling van dat perceel te
voorkomen. Dit ten gunste van een publiek doel. Ter compensatie van de schade die
de grondeigenaar lijdt biedt de overheid de mogelijkheid de weggenomen
ontwikkelingsruimte elders te benutten.
De vraag rijst welke juridische complicaties in het kader van een TDR programma
spelen. De beantwoording van die vraag staat centraal in het volgende hoofdstuk.
24
Dinkins, D.N., e.a., supra, hoofdstuk 10.
13
4.
JURIDISCHE VRAGEN ROND TDR (I) – AMERIKAANS EIGENDOMSRECHT
4.1
Inleiding
Om te doorgronden hoe het instrument TDR juridisch-technisch werkt is allereerst
noodzakelijk het Amerikaans eigendomsbegrip te bespreken en na te gaan welke
restricties de Amerikaanse grondwet stelt aan het reguleren van het gebruik van de
grond.
4.2
Eigendom van grond
Allereerst is van belang dat alle verschillende staten van Amerika eigen regelingen
kennen ten aanzien van de vraag wat de eigendom van grond precies omvat. 25 Het
basis concept zou echter in alle staten in hoofdlijnen erg op elkaar lijken. 26
Onder Amerikaans recht omvat het eigenaarschap (‘ownership’) van een ‘ding’ het
recht om het ding met uitsluiting van anderen te bezitten en te gebruiken. 27 Datgene
waar het eigenaarschap betrekking op heeft wordt het eigendom (‘property’)
genoemd.
Eigenaarschap kan bestaan ten aanzien van alle dingen die zich ervoor lenen om in
bezit genomen te worden, of die zich lenen voor overdracht door bezitsverschaffing
(‘manual delivery’). Het kan gaan om dieren, verplichtingen, het product van arbeid of
kunde zoals de compositie van een auteur, de goodwill van een onderneming,
handels- en beeldmerken en rechten gecreëerd door of verstrekt op basis van een
wet. 28
Als het gaat over eigendom van grond, gaat het om ‘real property’, of ‘immovable
property’. Het gaat dan om het perceel grond en datgene wat daarmee verbonden is,
feitelijk of op basis van de wet. 29
Het eigendom van een perceel grond omvat in beginsel ook het recht op gebruik van
de luchtkolom boven het perceel en het recht op gebruik van de ondergrond, beide tot
in het oneindige.
De eigenaar van grond heeft zodoende recht het perceel grond aanwenden voor
(bijvoorbeeld) land- en bosbouw, het mijnen van delfstoffen, of voor het realiseren
van bebouwing. Om die reden wordt in de Verenigde Staten eigendom van grond ook
wel omschreven als een ‘bundle of individual rights’. 30
Het concept van verhandelbare ontwikkelingsrechten lijkt aan te sluiten op de
gedachte dat eigendom van grond een ‘bundle of individual rights’ omvat. De
individuele grondeigenaar zou zijn recht op ontwikkeling van zijn grond uit die bundel
25
Beck, Ph., Arad, G., Overview of Real Property Law in the United States, p.1, International Counselor, oktober 1997,
www.intcounselor.com.
26
Beck, Ph., supra.
27
Zie bijvoorbeeld de Civil Code State of California section 654-663, www.law.cornell.edu.
28
Supra ad 23.
29
Supra ad 23.
30
Lawrence, T.J., Transfer of Development Rights, Land Use series CDFS-1264-98, www.ohionline.osu.edu.
14
kunnen isoleren, eruit lichten en overdragen aan een derde. 31 De
ontwikkelingsrechten op grond zouden zodoende worden losgekoppeld van de
grondeigendom zelf.
4.3
Inbreuk op eigendom
Zoals uit de NYZR blijkt, stellen in de Verenigde Staten overheden regels aan het
gebruik van grond. De vraag is in hoeverre dat aan overheden onder Amerikaans
recht is toegestaan.
Het beantwoorden van die vraag geschiedt op basis het vijfde en het veertiende
amendement op de Amerikaanse federale grondwet, en vergelijkbare bepalingen in
de grondwetten van de diverse staten. 32 33
Het vijfde amendement bepaalt (voor zover hier relevant):
‘No person shall […] be deprived of life, liberty, or property, without due
process of law; nor shall private property be taken for public use, without just
compensation.’
Het veertiende amendement, sectie 1, bepaalt (voor zover hier relevant):
‘[ …] No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges
or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any
person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any
person within its jurisdiction the equal protection of the laws.’
Hieruit volgt dat bij het stellen van beperkingen aan het gebruik van eigendom sprake
moet zijn van ‘due process of law’, de wet moet legitiem zijn. Daarbij is de relatie
tussen het doel en het middel van belang.
Bij het stellen van zeer restrictieve gebruiksbepalingen rijst de vraag of niet sprake is
van een taking, of op zijn minst een partiële taking. In dat geval geldt het vereiste van
legitimiteit evenzeer, maar geldt ook dat de taking alleen is toegestaan voor gebruik
van het eigendom in het algemeen belang (‘public use’) en moet een redelijke
vergoeding (‘just compensation’) aan de eigenaar worden voldaan.
Waar overheden dus op grond van bijvoorbeeld planologische of cultuurhistorische
overwegingen danwel uit oogpunt van natuurbescherming of andere
maatschappelijke belangen beperkingen wil opleggen aan het gebruik van eigendom
komen het vijfde en veertiende amendement op de Amerikaanse grondwet in beeld.
Bij het opzetten van een TDR programma speelt die vraag dus altijd. 34
31
Berger, D.I. in Pruetz, R., supra p. 97.
32
Bill of Rights, amendment 5 and 14 of the Constitution of the United States of America, www.archives.gov.
33
APA, Growing Smart
34
Zie ook hierover Jacobs, H.M., The Impact of State Property Right Laws: Those Laws and My Land, APA
commentary, maart 1998.
SM
Legislative Guidebook, 2002 edition, p. 9-63.
15
4.4
Legitimiteit
De vraag of een TDR programma op basis waarvan bestaande
ontwikkelingsmogelijkheden van grond worden beperkt is gelegitimeerd, is in Amerika
diverse malen bevestigend beantwoord.
Hiervoor is aangegeven dat een TDR programma doorgaans als doel heeft de
bescherming van open ruimte, van in ecologische zin gevoelig gebied, van land- of
bosbouw gebieden of van historic landmarks.
Voor verschillende rechters is de vraag gesteld of deze doelen een ‘legitimate
purpose’ vormen die de toepassing rechtvaardigen van een TDR programma waarin
grondgebruik wordt gereguleerd onder meer door ontwikkelingsmogelijkheden te
beperken, en of het middel daartoe (het TDR programma) een redelijk middel was.
In Florida heeft de bevoegde rechter geoordeeld dat de bescherming van een gebied
van belanghebbende ecologische en historische waarde een legitimate purpose
vormde om een TDR regeling af te kondigen die de verdere ontwikkeling van dat
gebied zou beperken. Bovendien oordeelde de rechter dat de TDR regeling een
redelijk middel was voor dat doel omdat de regeling het bestaande gebruik van de
gronden in de gebied niet beperkte en omdat de overdracht van onbenutte
ontwikkelingsrechten mogelijk werd gemaakt. Daardoor werd het redelijk gebruik van
de grond niet beperkt. 35
In Californië moest een grondeigenaar zijn rechten op de bouw van woningen op een
deel van zijn perceel, namelijk langs het strand, opgeven in ruil voor een
ontwikkelingsrecht voor woningen elders op zijn perceel. Ook hier oordeelde de
rechter dat de bescherming van de kustlijn een legitimate public purpose was en dat
de overdracht van de ontwikkelingsrechten een reasonable means was. 36
In gelijke termen heeft het New Jersey Supreme Court zich uitgelaten over de
bescherming van landbouwgronden door beperkingen aan het gebruik van die
gronden, in ruil voor de overdracht van ontwikkelingsrechten. 37
4.5
Taking
TDR programma’s die het gebruik van grond zodanig regelen dat alle verdere
ontwikkeling daarvan is verboden, of nagenoeg is verboden, lopen het risico dat
sprake is van een taking in de zin van het vijfde amendement van de Amerikaanse
grondwet. De jurisprudentie laat echter geen eenduidig beeld zien van het antwoord
op de vraag wanneer sprake is van een taking in het kader van een TDR programma.
35
Meck, S., supra p. 9-41 en Glisson v. Alachua Cty, 558 So.2d 1030 (Fla. App. 1990).
36
Meck, S., supra p. 9-41 en City of Hollywood v. Hollywood Inc., 432 So. 2d 1332 (fla. App. 1983).
37
Meck, S., supra p. 9-41 en Gardner v. New Jersey Pinelands, 125 N.J. 193, 593 A.2d 251 (1991).
16
(A)
Penn Central case
Een van de meest belangwekkende zaken op het gebied van takings als
gevolg van TDR programma’s is de Penn Central Case. 38
Deze zaak betreft de toepassing van New York City Landmark Preservation
Law. Die wet wees het treinstation Grand Central Terminal aan als landmark.
Daardoor mochten geen architectonische wijzigingen aan het gebouw
plaatsvinden teneinde de esthetische, historische en architectonische waarde
van het gebouw te beschermen. Hierdoor kon de eigenaar (Penn Central
Transportation Company) de ten aanzien van het perceel geldende
ongebruikte ontwikkelingsruimte niet benutten. In ruil daarvoor kreeg de
eigenaar echter het recht die ontwikkelingsruimte over te dragen naar een
andere locatie.
Nadat de aanwijzing tot landmark geschiedde, verhuurde Penn Central de
luchtkolom boven het gebouw aan een derde op basis van een langdurig
huurcontract. Penn Central vroeg vervolgens toestemming aan de Landmark
Preservation Commission om een kantoorgebouw van 55 verdiepingen boven
de terminal te bouwen. De planning commission verwierp dat plan, waarna
een nieuw plan voor een toren van 53 verdiepingen werd ingediend. Ook dat
plan verwierp de commissie.
In plaats van de afwijzingen van de bouwplannen of de aanwijzing tot
landmark aan te vechten of nieuwe plannen in te dienen, sprak Penn Central
daarop de stad New York aan op basis van de stelling dat de stad haar
eigendom (de air rights) had weggenomen zonder daarvoor een redelijke
vergoeding te betalen en zonder een behoorlijk proces daaraan ten grondslag
te leggen.
In de procedure erkende Penn Central dat de beperkingen die op basis van de
Landmark Preservation Law aan het gebruik van eigendom kunnen worden
gesteld, een redelijke manier zijn om gebouwen met een historische en
architectonische waarde te behouden. Ook kwam vast te staan dat Penn
Central met de exploitatie van de terminal (zonder de opbrengsten van
ontwikkeling van de ongebruikte air rights) een redelijk rendement op de
investering in de terminal kon behalen.
Met die achtergrond was de vraag of de restricties aan het gebruik van de air
rights boven de terminal een taking vormde. Dat was niet het geval. De
rechtbank oordeelde kort gezegd:
38
(1)
Dat het enkele feit dat een regeling een eigenaar beperkt in zijn
mogelijkheden om zijn eigendom (de air rights) ten volle te benutten
zoals is toegestaan onder de NYZR, zonder dat daarvoor een redelijke
vergoeding wordt voldaan, de regeling niet op voorhand ongeldig maakt.
(2)
Dat de beperkingen van het eigendom op grond van de wet niet
verhinderden dat Penn Central een redelijk rendement op zijn
investering in de Terminal zou behalen, zodat de beperkingen niet
specifiek hoefden te worden vergoed.
Penn Central Transportation Co. v. City of New York, 438 U.S. 104 (1978), ook Meck, S., supra p. 9-37, Berger. D.I. in
Pruetz, R., supra p. 103 en Kayden, J.S., Celebrating Penn Central, Planning Magazine, APA, juni 2003.
17
(3)
Dat op voorhand de conclusie was uitsloten dat ieder gebruik van de air
rights was verboden omdat Penn Central geen voorstellen had gedaan
voor het realiseren van een kleiner gebouw dan waarvoor aanvankelijk
toestemming was verzocht.
(4)
Dat Penn Central’s mogelijkheid om de air rights te gebruiken niet was
beperkt voor zover de regeling toeliet dat de air rights zouden worden
overgedragen naar een andere locatie.
(5)
Dat de overdracht van de air rights mogelijk geen redelijke vergoeding
zouden vormen indien een taking zou hebben plaatsgevonden, maar dat
het in ieder geval de financiële nadelen voor Penn Central zou beperken
die de wet voor Penn Central meebracht en dat daarmee rekening
moest worden gehouden bij het vaststellen van de gevolgen van de
regeling.
Dat laatste was niet nodig, omdat er in dit geval geen sprake was van een
taking.
(B)
Suitum case
Een andere veelbesproken zaak is de Suitum Case. 39
In de Lake Tahoe regio in Californië was een TDR programma vastgesteld op
basis waarvan mevrouw Suitum haar grond in de regio niet verder meer mocht
ontwikkelen. In ruil daarvoor kreeg zij ontwikkelingsrechten in een ander
gebied toebedeeld.
Mevrouw Suitum deed geen moeite om deze rechten te verkopen om de
waarde ervan te benutten. In plaats daarvan sprak zij de overheid aan op het
feit dat het TDR programma het gebruik van haar eigendom dusdanig
beperkte dat zij er in redelijkheid geen economisch gebruik meer van kon
maken. Er zou dus sprake zijn van een taking zonder redelijke vergoeding.
De overheid bepleitte
mevrouw Suitum had
hetgeen een goede
programma nu wel of
verhinderde.
dat de mevrouw Suitum niet ontvankelijk was. Immers,
niet getracht haar ontwikkelingsrechten over te dragen
beoordeling verhinderde van de vraag of het TDR
niet het redelijk economisch gebruik van het eigendom
In de eerste twee instanties oordeelde de rechters dat TDR’s waardevolle
rechten waren die de nadelige gevolgen van het TDR programma
compenseerden.
Het Supreme Court dacht er anders over. Dat oordeelde dat de vraag of een
ontwikkelingsrecht een waarde vertegenwoordigt op zich niet bepalend is voor
de vraag of er sprake is van een taking. Bepalend daarvoor is of met de
vaststelling van het TDR programma de verdere ontwikkeling van het perceel
grond wordt beperkt en of die beperking onherroepelijk is geworden. Dat was
hier het geval. Mevrouw Suitum was dus ontvankelijk. De zaak werd
terugverwezen naar een lagere rechter voor verdere afhandeling.
39
Meck, S., supra p. 9-39, Berger. D.I. in Pruetz, R., supra, p. 106.
18
4.6
Conclusie
De Amerikaanse overheid mag regels stellen aan het gebruik van grond. Die regels
moeten gelegitimeerd zijn, er moet een redelijk verband bestaan tussen het doel van
de regels en het middel dat daarvoor wordt gebruikt. Het doel van diverse TDR
programma’s is in de rechtspraak als legitiem aangemerkt. Het toekennen van
ontwikkelingsrechten die op een andere locatie kunnen worden benut, is een redelijk
middel om het beoogde doel te bereiken.
Een TDR programma dat het gebruik van grond dusdanig aan banden legt dat een
redelijk gebruik van de grond in economische zin niet meer goed mogelijk is moet als
een taking moet worden aangemerkt. De schade die een grondeigenaar daardoor lijdt
moet worden vergoed.
Een TDR programma dat een bepaald economisch gebruik van de grond wel toestaat
of onbenutte ontwikkelingsruimte gedeeltelijk laat voortbestaan, heeft dat risico veel
minder. Een TDR programma met een vrijwillig karakter heeft dat risico ook niet.
Als er sprake is van een taking, of een partiële taking, dan is de vraag of de door de
overheid geboden compensatie in de vorm van overdraagbare ontwikkelingsrechten
voldoende is. Compensatie door middel van ontwikkelingsrechten zal de noodzaak
tot verdere vergoeding van schade in ieder geval mitigeren. Of het voldoende is,
hangt af van de omstandigheden van het geval.
Vanwege het voorgaande moet bij het vaststellen van een TDR programma goed
worden nagedacht over het doel van het programma en het middel dat wordt ingezet,
en over de gevolgen van het programma voor de gebruiksmogelijkheden van grond.
Dit om discussies over legitimiteit en wegneming van rechten te voorkomen.
19
5.
JURIDISCHE VRAGEN ROND TDR (II) – TECHNIEK
5.1
Inleiding
De inhoud van veel TDR programma’s is complex van opzet, omdat een veelheid van
zaken erin moet worden geregeld. Een TDR programma behoeft bovendien een
wettelijke grondslag.
De American Planning Association heeft een standaard regeling opgesteld op basis
waarvan de verschillende deelstaten van Amerika een duidelijke wettelijke grondslag
kunnen creëren voor hun lagere overheden om TDR programma’s vast te stellen.
Het bekijken van die standaardregeling is interessant omdat het een goed inzicht
geeft in de techniek die bij het opstellen van een TDR programma wordt gehanteerd.
5.2
Bevoegdheid
In het vorige hoofdstuk is vastgesteld dat een regulering van het grondgebruik een
‘due process of law’ vereist. In dat kader is dus ook een wettelijke grondslag voor het
vaststellen van een TDR programma vereist.
De mogelijkheid voor Amerikaanse lokale of regionale overheden om een TDR
programma op te zetten is niet op federaal niveau geregeld. Ook niet alle staten
kennen de mogelijkheid op basis van de grondwet van de betreffende staat dat te
doen. Dat geldt zelfs voor sommige staten waarin TDR programma’s worden
toegepast. Soms is er wel een specifieke regeling, maar niet alle staten hanteren een
eenvormige regeling.
Enkele staten hebben niet meer gedaan dan in hun grondwet of daarop gebaseerde
regelingen een algemene bepaling op te nemen dat TDR programma’s kunnen
worden opgezet, zonder verdere eisen aan de inhoud van een TDR programma te
stellen (bijvoorbeeld Florida, Idaho, Maryland). Enkele andere staten stellen juist als
eis dat een TDR programma alleen mogelijk is als er ook een ‘zoning plan’ voor de
betrokken gebieden wordt opgesteld (Rhode Island), of bepalen dat een TDR
programma alleen mogelijk is ter bescherming van historische objecten (South
Dakota). Weer andere staten hanteren een meer gedetailleerd statuut dat het doel
van de TDR programma’s nauwkeurig reguleert, de besluitvorming rond het
vaststellen van een TDR programma bepaalt en de wijze van rechtsbescherming,
waarin de overdracht van de rechten op een bepaalde manier voorschrijft alsook de
administratie daarvan. In diverse gevallen is ook de mogelijkheid gecreëerd een bank
op te zetten die betrokken ontwikkelingsrechten koopt en verkoopt en financieringen
aan onrendabele investeringsprojecten verstrekt. 40
Omdat de inhoud en mate van detail van de diverse regelingen tussen de
verschillende staten onderling zo verschilt, heeft de American Planning Association
een ‘TDR enabling statute’ opgesteld. 41 Dit is een voorbeeld statuut.
De inhoud van dit model statuut is interessant, omdat het een goed overzicht geeft
van de inhoud van een TDR programma en de eisen waaraan een dergelijk
programma moet voldoen.
40
Meck, S., supra p. 9-50.
41
Meck, S., supra p. 9-57.
20
5.3
TDR enabling statute
Het model statuut is een regeling die door het parlement van een staat kan worden
aangenomen en waarin, kort gezegd, in artikel 1 andere overheden in die staat de
bevoegdheid krijgen toebedeeld om een TDR programma vast te stellen en regels te
stellen ten aanzien van de overdracht van ontwikkelingsrechten. Een uitgewerkt
overzicht van de inhoud van dit statuut is opgenomen als Bijlage 1.
Artikel 2 van het model statuut beschrijft het doel van het statuut. Daarmee beperkt
de staat in hoeverre een lagere overheid gerechtigd is een TDR programma vast te
stellen. Het doel van het statuut is de bescherming van bepaalde gebieden en het
creëren van een mechanisme om dat te bewerkstelligen. Daaronder kan ook vallen
het opzetten van een TDR bank die bevoegd is om ontwikkelingsrechten aan te
kopen en te verkopen, met als doel de lokale markt voor ontwikkelingsrechten te
stabiliseren en de ontwikkeling van gronden die de overheid wil beschermen te
reguleren en hierop toezicht te houden.
Een belangrijke bepaling is artikel 3 van het model statuut. Hierin komt het hybride
karakter van een ontwikkelingsrecht aan het licht. De definitie van de term
‘development right’ luidt als volgt:
‘the right of the owner of a parcel of land, under land development regulations,
to place that parcel and the structures thereon to a particular use or to develop
that land and the structures thereon to a particular area, density, bulk or
height.’
De bepaling is van belang omdat het inzichtelijk maakt dat een ontwikkelingsrecht
geen verhandelbaar onderdeel is van een meeromvattend eigendomsrecht op een
onroerende zaak. Het begrip ‘ontwikkelingsrecht’ is een hybride recht dat wel
verbonden is aan, maar geen onderdeel vormt van de eigendom van de grond. In
plaats daarvan is het een door de overheid aangebrachte beperking in het gebruik
van grond die een bepaald gebruik, of een bepaalde ontwikkeling,
Artikel 4 van het model statuut bepaalt dat het wetgevend orgaan van lokale
overheden een TDR programma moet vaststellen ‘by ordinance’, dus op basis van
een verordening. Die verordening mag alleen worden aangenomen als een TDR
programma aan bepaald eisen voldoet. Dit zijn eisen uit oogpunt van
rechtsbescherming (hoor en wederhoor van belanghebbende) en uit oogpunt van
effectiviteit van de regeling (eerst een allesomvattend ruimtelijk plan maken, dan pas
TDR mogelijk maken). Ook moet de overheid vraag en aanbod van
ontwikkelingsrechten in beeld brengen alvorens het programma vast te stellen.
Uit artikel 4 blijkt ook hoe de overdracht wordt vormgegeven. Het is een tweeledig
instrument. Allereerst vestigt de eigenaar van een sending site ten gunste van de
lokale overheid een conservation easement op zijn grond waarin de toekomstige
ontwikkeling van de betreffende percelen aan banden wordt gelegd. Vervolgens
ontvangt de eigenaar van de sending site een certificaat dat de ontwikkelingsrechten
nauwkeurig omschrijft en dat wordt ingeschreven in een openbaar register. De TDR
regeling geeft dan aan dat de rechten vermeld op het certificaat overdraagbaar zijn,
en geeft aan waar de rechten kunnen worden benut.
De overige bepalingen betreffen de verdere uitwerking van voormelde kwesties.
Artikel 8 is daarbij relevant. Het bevat een regeling op grond waarvan de lokale
overheid de bevoegdheid heeft om van bestaande regels die het gebruik van grond
reguleren af te wijken door de overdracht van ontwikkelingsrechten, vooropgesteld
21
dat de toename in bebouwing past binnen de grenzen van het eerder genoemde alles
omvattend plan en vooropgesteld dat dit geen inbreuk maakt op rechten van
eigenaars van naastgelegen percelen. Ook mag de toename van de
bebouwingsdichtheid niet groter zijn dan (bijvoorbeeld) 20 procent dan de dichtheid
die op basis van bestaande regelgeving mogelijk is zonder de overdracht van de
ontwikkelingsrechten. De inhoud van deze bepaling beïnvloedt dus de mogelijke
vraag naar ontwikkelingsrechten in een receiving site.
5.4
De conservation easement
Het TDR enabling statute noemt het gebruik van de ‘conservation easement’ als
instrument om veilig te stellen dat toekomstige ontwikkelingen van de sending site
worden voorkomen. De vraag is wat de term ‘conservation easement’ precies
inhoudt.
Een easement is een ‘non-possessory right’, dus een bezitloos recht, van een
(rechts)persoon ten aanzien van de grond van een ander. Een easement kan een
negative easement zijn, of een positive easement.
In geval van een ‘negative easement’ verplicht de grondeigenaar om bepaalde
handelingen niet te verrichten die bij een onbezwaard eigendom wel kunnen worden
verricht, zoals bijvoorbeeld het oprichten van bebouwing. In geval van een ‘positive
easement’ heeft de houder ervan het recht bepaalde handelingen ten aanzien van de
grond te verrichten die hij anders niet zou mogen uitvoeren, zoals bijvoorbeeld een
recht van overpad.
Een easement kan een persoonlijk recht zijn (‘easement in gross’) of kan gelden ten
aanzien van een specifieke andere onroerende zaak (‘easement appurtenant’). In het
eerste geval is het niet, of beperkt, overdraagbaar, in het andere geval rust het recht
op de grond.
De verplichtingen te doen of niet te doen moeten specifiek betrekking hebben op de
grond in kwestie. Waar het een easement appurtenant betreft moet er ook een
fundamentele relatie bestaan tussen de opgelegde verplichtingen en het dienende en
heersende erf.
Een easement bestaat soms op grond van de wet, maar voor het vestigen van een
easement is doorgaans een overeenkomst tussen partijen vereist.
Een conservation easement is meestal een negative easement waarbij de eigenaar
van de grond zich verbindt om bepaalde ontwikkelingsactiviteiten niet te ontplooien.
Een conservation easement bevat soms een positive easement indien de
grondeigenaar zich verplicht tot het verrichten van onderhoud aan een specifiek
gebouw of object, bijvoorbeeld als het gaat om het conserveren van historic
landmarks.
Onder Amerikaans recht is in sommige staten discussie ontstaan over de vraag of
een conservation easement de vorm van een easement in gross kan hebben omdat
in sommige staten dit persoonlijke recht niet kan worden overgedragen. Daardoor is
het voor rechtsopvolgers van de oorspronkelijke partijen bij een dergelijke easement
niet altijd mogelijk om de naleving ervan af te dwingen.
Om discussie over de afdwingbaarheid, geldigheid en overdraagbaarheid van
conservation easements te vermijden heeft de National Conferers on Uniform State
Laws een Uniform Conservation Easement Act opgesteld. Diverse staten hebben
22
deze al aangenomen.
Bij toepassing van deze model tekst creëert de overheid het recht om conservation
easements aan te gaan voor het doel van het behouden, conserveren van open
ruimte en natuurgebieden, in het kader van bescherming van flora en fauna, en
dergelijke. Ook wordt erin geregeld dat de easement eeuwig durend kan worden
aangegaan, zonder het vereiste van een fundamentele relatie tussen een dienend en
een heersend erf. Daarnaast kan het een positieve verplichting in houden, ook waar
het gaat om een easement in gross. Veel staten voegen bovendien aan de uniforme
act een bepaling toe die vastlegt dat de grondeigenaar die een conservation
easement vestigt recht heeft op vaststelling van een lagere waarde van de
onroerende zaak als grondslag voor de onroerende zaaksbelastingen.
De conservation easement wordt aangegaan tussen de grondeigenaar die de
ontwikkelingsrechten vervreemd en een nader te noemen rechthebbende, meestal
een overheid of een overheidsinstelling dat belast is met toezicht op de naleving. De
easement wordt opgemaakt en vastgelegd in een akte en geregistreerd in de
openbare registers. 42
5.5
Conclusie
Uit het TDR Enabling Statute blijkt de juridische techniek waarop een TDR
programma is gebaseerd.
Eerst is voor de overdracht van ontwikkelingsrechten een wettelijke regeling
grondslag vereist (het statuut). Dat gaat uit van het optellen van een veelomvattend
ruimtelijk plan nodig waarin het doel en het middel van het programma nauwkeurig
wordt omschreven.
Vervolgens definieert het model statuut een ontwikkelingsrecht als het recht van een
grond eigenaar om, onder toepasselijke regelgeving, zijn grond en de gebouwen voor
een bepaald gebruik aan te wenden of de grond te ontwikkelen en op een specifiek
deel van de grond, met inachtneming van een bepaalde dichtheid, massa of hoogte
te plaatsen werken te realiseren. Deze definitie geeft aan dat een ontwikkelingsrecht
geen verhandelbaar onderdeel is van een meeromvattend eigendomsrecht op een
onroerende zaak.
Het begrip ‘ontwikkelingsrecht’ is een hybride recht dat wel verbonden is aan, maar
geen onderdeel vormt van de eigendom van de grond. In plaats daarvan is het een
door de overheid aangebrachte beperking in het gebruik van grond die een bepaald
gebruik, of een bepaalde ontwikkeling, toelaat.
De grondeigenaar die zijn ontwikkelingsrechten overdraagt vestigt ten gunste van de
overheid een conservation easement op zijn grond. De conservation easement
reguleert het toekomstig gebruik van de grond, los van het gebruik of
ontwikkelingsmogelijkheden die de regelgeving toelaat. Opvolgende eigenaars zijn
hieraan gebonden.
Na correcte vestiging van de conservation easement ontvangt de grondeigenaar een
certificaat dat de daarin nauwkeurig omschreven ontwikkelingsrechten aan de
eigenaar toedeelt. Het certificaat geeft recht op het benutten van de
ontwikkelingsrechten op een bepaalde, speciaal daartoe aangewezen locatie. Het
42
SM
Meck, S., Growing Smart
Legislative Guidebook, APA 2002 edition, p. 9-66.
23
certificaat, en daarmee de toebedeelde rechten, is (zijn) overdraagbaar aan een
derde. De overheid registreert het bestaan van de rechten en het houderschap
daarvan, dus ook eventuele overdrachten.
24
6.
ENKELE CASE STUDIES
6.1
Inleiding
Om het instrument TDR te waarderen is het nuttig om enkele cases te bestuderen.
Daarbij zal snel duidelijk worden dat TDR programma’s geen standaard toepassing
kennen. De doelen van de verschillende programma’s lopen erg uiteen. Zoals gezegd
wordt het instrument vaak gecombineerd in combinatie met andere planologische
instrumenten, zoals de hiervoor besproken incentive zoning.
6.2
TDR programma’s in landelijk gebied
Programma’s in landelijk gebied beogen niet alleen natuurbescherming en
conservering van landschappelijke waarden of bescherming van landbouw- en
bosgronden. Sommige programma’s pogen juist knelpunten in de infrastructuur aan
te pakken door verbeteringen in de infrastructuur te stimuleren in gebieden waar
ontwikkeling gewenst of mogelijk is. Andere programma’s hebben als doel
grondwater voorraden of waterkwaliteit, specifieke flora en fauna of gronden met
grote voorraden natuursteen die van cruciaal belang zijn voor de lokale economie te
beschermen of horizonvervuiling langs snelwegen tegen te gaan.
Hieronder volgen een aantal voorbeelden van interessante TDR programma’s die in
landelijk gebied zijn toegepast.
(A)
Montgommery County, Maryland 43
Dit betreft een programma uit 1981 dat ziet op duizenden acres agrarisch
land, maar ook op diverse groeiende voorsteden van Washington DC. Het
doel van het programma is agrarisch land te behouden en te beschermen
tegen uitbreidende woonwijken en bedrijfsterreinen.
De bestaande ontwikkelingsrechten in het agrarisch gebied betroffen op grond
van bestaande regelgeving ongeveer 1 woning per 5 acres. In de TDR
ordinance werden deze ontwikkelrechten beperkt tot 1 woning per 25 acres,
gelijk aan de minimum omvang van een boeren bedrijf. In ruil daarvoor werd
een ontwikkelrecht verleend voor 5 ‘dwelling units’ per 25 acres. 44
De gebieden waarin de ontwikkelrechten konden worden benut lagen langs
snelwegen, treinsporen of metrolijnen zodat de toch al aanwezige tendens om
op die plekken te ontwikkelen werd gestimuleerd en de aanwezige
transportfaciliteiten de bedoelde ontwikkeling verder zouden stimuleren.
Met de overdracht van ontwikkelingsrechten heeft de eigenaar van grond in
een van de receiving sites de mogelijkheid een grotere bouwmassa te
realiseren of een hogere dichtheid dan zonder die rechten is toegestaan, tot
43
Voorbeeld ontleend aan Pruetz, R., supra p. 208 e.v. Zie ook Madison, M.E., From landmarks to landscapes, Journal
of the American Planning Association, 1997, vol. 63 , p. 365 en Meck, S., supra p. 9-46.
44
Een dwelling unit is een standaard aanduiding voor het recht een bepaalde hoeveelheid afvalwater te lozen,
gebaseerd op het gemiddelde water verbruik per persoon per dag en de gemiddelde gezinssamenstelling. Thans
bedraagt een Equivalent Dwelling Unit in de staat Maryland 250 gallons afvalwater per dag, uitgaande van 100 gallon
per persoon gemiddeld verbruik en een gemiddelde gezinssamenstelling van 2,5 persoon. Een ontwikkelrecht voor de
ontwikkeling van een dwelling unit is dus feitelijk een ontwikkelrecht voor de bouw van een woning. Zie
www.mde.state.md.us.
25
een maximum van 20% van de bebouwingsmogelijkheid zonder de
ontwikkelingsrechten. Daarnaast kan een grondeigenaar recht op extra
bebouwingsdichtheid realiseren indien huizen voor mensen met gemiddelde
inkomens zouden worden gerealiseerd.
Bij wijze van extra incentive om ontwikkelingsrechten te kopen handelde de
overheid de bouwaanvragen van eigenaars die ontwikkelingsrechten hadden
gekocht, met prioriteit af om de doorlooptijd van een aanvraag zo kort mogelijk
te houden.
Het programma is verder relatief eenvoudig van opzet. De eigenaar van de
sending site verkoopt zijn ontwikkelingsrechten aan de eigenaar van de
receiving site, de ontwikkelaar. De ontwikkelaar dient een bouwplan in bij de
gemeente en geeft daarbij aan hoe de ontwikkelingsrechten worden
aangewend. Nadat het plan is goedgekeurd stuurt de ontwikkelaar kopie van
de akte van overdracht van de ontwikkelingsrechten en kopie van de akte van
vestiging van de conservation easement ten behoeve van de County op aan
de County Planning Board. Na registratie van een en ander in de registers
verleent de Board goedkeuring voor de bouw. De Board registreert de
overdracht van de ontwikkelingsrechten in de registers.
Tenslotte had de overheid een County Development Rights Fund opgericht.
Dit fonds verstrekte garanties ten behoeve van leningen die boeren wilde
aangaan voor financiering van hun boerenbedrijf. Het onderpand voor de
garantie was dan de waarde van de ontwikkelingsrechten. Daarnaast kon het
fonds de rechten kopen van grondeigenaars die hun ontwikkelingsrechten op
de sending sites wel wilden verkopen, maar geen kopers hiervoor konden
vinden. In de praktijk echter werd van het fonds geen gebruik gemaakt omdat
er voldoende marktvraag naar de rechten was.
Het programma bleek zeer succesvol. Circa 38.000 acres van het gebied van
91.000 acres is nu beschermd doordat de ontwikkelingsrechten zijn
overgedragen. Vanwege de hoge vraag naar ontwikkelingslocaties zou de
marktwaarde van een ontwikkelrecht rond de $10.000,- liggen.
(B)
Long Island Pine Barrens, New York 45
De Pine Barrens is een gebied aan de oostkant van Long Island. Het gebied is
in 1993 ter bescherming aangewezen in de Long Island Pine Barrens
Protection Act. Doel van die regeling is natuurgebieden, landbouw- en
visgronden en historische locaties in de Pine Barrens-Peconic Bay te
beschermen. De regeling ziet op een gebied van ruim 52.000 acres.
In de regeling is het hart van het gebied omschreven, dat is verdeeld enerzijds
in een beschermingsgebied (‘core preservation area’) bedoeld voor landbouw,
recreatie en open ruimte en anderzijds in een groei gebied (‘compatible
growth area’) waarin bepaalde ontwikkeling mogelijk is. Voor de exacte
planologische invulling van de gebieden is een commissie in het leven
geroepen, de Central Pine Barrens Joint Planning and Policy Commission,
met als leden afgevaardigden van de staat en van de betrokken steden en
dorpen.
45
Voorbeeld ontleend aan Pruetz, R., supra p. 193 e.v. en Meck, S., supra p. 9-43.
26
Het doel van het plan is niet alleen het instellen van een TDR programma.
Enerzijds adresseert het plan de doelstelling van de overheid om 75% van de
private gronden in de core area te kopen. Om beperking van ontwikkeling
verder te stimuleren werd, omdat de mogelijkheden voor grondeigenaren om
hun perceel te ontwikkelen of verder te bebouwen werd beperkt, ook de
overdracht van ontwikkelingsrechten mogelijk gemaakt via het Pine Barrens
Credit Program. Het aantal credits dat wordt verkregen in ruil voor inlevering
van ontwikkelingsrechten, is afhankelijk van de locatie van het perceel en de
oorspronkelijke bebouwingsmogelijkheden ervan.
Het proces van verkoop van de ontwikkelingsrechten gaat als volgt. Voor de
overdracht is goedkeuring van een zogenaamde ‘Clearinghouse’ nodig. De
grondeigenaar stuurt een aanvraag voor de ontvangst van ‘Pine Barren
Credits’ (PBC) naar het Clearinghouse. Het Clearinghouse stelt het aantal
ontwikkelingsrechten vast dat verbonden is aan het specifieke object in een
Letter of Interpretation, een soort titel certificaat en stelt de tekst vast van de
‘conservation easement’. Als de easement is gevestigd en kopie van de akte
van vestiging aan het Clearinghouse is gestuurd, verleent het Clearinghouse
een PBC certificate. De eigenaar van dit certificaat mag het certificaat
verkopen, behouden, of gebruiken om op een andere locatie een hogere
bebouwingsdichtheid te realiseren dan het bestemmingsplan daar toelaat, tot
maar liefst 10 keer de anders toegestane bebouwingsdichtheid. In geval van
verkoop, wordt dat geregistreerd bij het Clearinghouse.
Gegadigden voor de koop van PBC’s kunnen zich bij het Clearinghouse
melden. Verkopers kunnen de lijst van geïnteresseerden raadplegen. Als er
geen kopers zijn kan het Clearinghouse als koper optreden, die hiervoor
middelen bij aanvang van het programma ter beschikking gesteld heeft
gekregen.
Uitgangspunt is dat de PBC’s alleen kunnen worden aangewend binnen de
gemeente waar de PBC’s zijn gegenereerd, behoudens uitzonderingen.
Iedere gemeente die aan het programma deelneemt moet daarom locaties
aanwijzen waar de PBC’s zonder meer kunnen worden aangewend, zonder
dat een aanvullende (ontwikkelings)vergunning nodig is.
In 2003 waren 315 acres beschermd door easements op basis van 355
aanvragen en waren 200 Letters of Interpretation verzonden. Dit lijkt wellicht
niet veel. Het programma wordt echter gezien als een succes vanwege de
hiervoor beschreven systematiek, die goed en efficiënt blijkt te werken. In
februari 2000 lag de prijs van een PBC rond de $50.000,(C)
Collier County, Florida 46
Collier County ligt in het zuiden van Florida, aan de golf. Het heeft ongeveer
250.000 inwoners en omvat stedelijk gebied (de stad Naples) en delen van het
ecologisch gebied de Everglades bestaande uit zoetwater moerassen,
mangrove bossen, kustgebieden, en dergelijke.
In 1974 is in een zoning ordinance een Special Treatment Overlay Zone
aangewezen, die circa 80% van het gebied van Collier County omvat. Op
46
Voorbeeld ontleend aan Pruetz, R., supra p. 177 e.v. en Meck, S., supra p. 9-45.
27
grond daarvan is voor alle nieuwe ontwikkelingen een vergunning vereist en
gelden strenge milieu eisen indien een vergunning wordt verleend.
Het programma laat de overdracht van ontwikkelingsrechten toe naar locaties
binnen en buiten de speciale zone. Aanvankelijk gold dat 0,5
ontwikkelingsrechten per acre konden worden overgedragen. Dat is later
verruimd; thans kunnen alle onder het bestemmingsplan bestaande
bebouwingsmogelijkheden worden overgedragen. In de ontvangende
gebieden gold dat verdichting van meer dan twintig procent ten opzichte van
het geldende bestemmingsplan kon worden gerealiseerd. Dat is later op
bepaalde plaatsen teruggebracht tot 5 à 10 procent.
Het programma wordt als redelijk succesvol ervaren, met dien verstande dat
er de laatste jaren beperkt gebruik van wordt gemaakt. Dat heeft voornamelijk
te maken met het feit dat het bestemmingsplan buiten de zone voldoende
bebouwingsdichtheid toelaat om in de bestaande marktbehoeften te voorzien,
en dat binnen de zone ook clustering wordt toegestaan. Hierdoor is de vraag
naar overdraagbare ontwikkelingsrechten beperkt.
6.3
TDR programma’s in stedelijk gebied
Stedelijke programma’s beschermen niet alleen historic landmarks maar stimuleren
ook de bouw van culturele instellingen en voorzieningen, of woningen voor mensen
met een laag inkomen, of beogen de algehele revitalisering van een specifiek
stedelijk gebied. Diverse TDR programma’s zijn in stedelijk gebied toegepast.
(A)
Seattle, Washington 47
De stad Seattle heeft in 1985 een downtown plan vastgesteld. Doel van het
plan is te komen tot stadsverbetering door verbeteringen in ontwerpen van
gebouwen en gebieden, maar ook door historic landmarks te beschermen en
betaalbare woningen te realiseren.
Het plan voorziet per zone van het plan in een ‘base density limit’, een
standaard bouwmassa. Van deze limiet kunnen vrijstellingen worden verleend
tot aan een bepaald maximum door een zogenaamde ‘density bonus’ te
verlenen.
Een density bonus kan men verdienen door bijzondere voorzieningen te
realiseren zoals bijvoorbeeld kinderopvang, parken, daktuinen, bijzondere
architectuur, bioscopen, theaters, musea, stadspleinen, voor het publiek
toegankelijke atriums, sociale of middeldure woningen, of winkelvoorzieningen
om mixed use van gebouwen te stimuleren.
Daarnaast is een TDR programma bedacht dat:
(1)
47
eigenaars van sociale (huur)woningen in staat stelt hun ongebruikte
ontwikkelingsrechten over te dragen naar het centrum gebied van
Seattle, indien de huurwoningen in overeenstemming worden gebracht
met toepasselijke regelgeving en standaarden en voorts indien zeker is
gesteld dat de huurwoningen gedurende minimaal 20 jaar als sociale
huurwoningen zullen worden geëxploiteerd;
Voorbeeld ontleend aan Pruetz, R., supra p. 233 e.v.
28
(2)
eigenaars van landmark gebouwen de mogelijkheid biedt hun
ongebruikte ontwikkelingsrechten over te dragen indien zeker is gesteld
dat de landmark is of wordt gerestaureerd en voorts, voor de levensduur
van het nieuw te bouwen gebouw ten behoeve waarvan de
ontwikkelingsrechten worden aangewend, wordt onderhouden. Om de
als landmark aangewezen theaters te beschermen dienen eigenaars
van receiving sites eerst de ontwikkelingsrechten van die theaters te
kopen. De eigenaar van het theater moet zich in ruil daarvoor
committeren om de functie van het theater gedurende minimaal 40 jaar
te behouden en het theater ook daadwerkelijk voor het houden van
voorstellingen aan te wenden;
(3)
eigenaars van ‘infill development sites’ op historische locaties
(binnenstedelijke locaties die nog niet zijn ontwikkeld en met behoud van
de bestaande stedelijke structuur nog kunnen worden ontwikkeld)
kunnen hun ontwikkelingsrechten ten aanzien van deze locaties
overdragen, zodat het historisch karakter van de locatie gewaarborgd
blijft;
(4)
Eigenaars van grond in kantoor- of winkelgebieden kunnen ongebruikte
ontwikkelingsrechten overdragen ten behoeve van locaties binnen het
zelfde bouwblok, teneinde variatie in bouwmassa of bouwhoogtes en
dergelijke te kunnen realiseren.
Om het TDR programma te ondersteunen heeft Seattle een TDR bank
opgezet. De bank kan ongebruikte ontwikkelingsrechten kopen van bijvoorbeeld – zendlocaties waar sociale woningen worden geconserveerd, of
een landmark wordt beschermd. De bank werd opgericht door de stad zelf,
met een fonds van $1,2 miljoen. Hiermee heeft de bank ontwikkelingsrechten
gekocht van een sociaal woningbouwprogramma ter waarde van $1,9 miljoen
en deze later doorverkocht voor $2,2 miljoen. Ook zijn ontwikkelingsrechten
van een aantal theaters gekocht. Met de opbrengsten van de (door)verkoop
van de ontwikkelingsrechten lost de stad een obligatielening af die zij had
uitgeschreven om de bouw van een nieuwe concertzaal te financieren.
(B)
Pasadena, Californië 48
In Pasadena, Californië is in een betrekkelijk kleine stad (circa 120.00
inwoners) een programma toegepast waarin uit oogpunt van ‘urban design’ de
overdracht van ontwikkelingsrechten werd toegestaan.
In 1984 stelde de overheid het Central District Regulations and Urban Design
Plan vast. Daarin liet zij een lagere bouwhoogte en dichtheid toe dan tot dan
gold. In de praktijk bleek echter dat bestaande gebouwen niet werden
afgebroken en vervangen door nieuwbouw in verband met de daarmee
gepaard gaande waardevernietiging.
Dit probleem heeft het stadsbestuur verholpen door toe te staan dat het aantal
meters vloeroppervlak dat niet meer terug mocht komen op de bestaande
locatie, kon worden overgedragen naar een andere locatie waar die meters
wel gerealiseerd konden worden. De overgedragen meters vloeroppervlak
zouden buiten het gewone toepasselijke quota systeem blijven, en dus ging er
geen bestaande waarde van gebouwen verloren.
48
Voorbeeld ontleend aan Pruetz, R., supra p. 43 en 301 e.v.
29
Daarnaast kunnen grondeigenaars die ontwikkelingsruimte onder de huidige
regelgeving niet willen benutten, deze overdragen naar een locatie buiten het
oude centrum van de stad. Op de ontvangende locatie kan het geldende
maximale bouwvolume worden vermeerderd met 25%.
Het programma kent een vrij eenvoudige regeling voor de overdracht. De
overdracht wordt vastgelegd in een akte. De overdracht behoeft goedkeuring
van de lokale overheid, die deze goedkeuring verstrekt als de conservation
easement correct is opgenomen en de hoeveelheid over te dragen
bouwmassa goed is berekend.
Met het programma zijn een aantal historische objecten blijvend beschermd.
(C)
New York City, New York 49
Het TDR programma van New York op grond van de Landmark Preservation
Law is in hoofdstuk uitvoerig beschreven. Een aantal locaties die op basis van
deze wet zijn beschermd zijn:
(D)
(1)
South Street Seaport: Deze buurt op Lower Manhattan bestaande uit
authentieke vishandel-, -opslag en pakhuizen, is blijvend geconserveerd
door de overdracht van het recht om 660.000 vierkante voet
vloeroppervlak naar het hoofdkantoor van Continental Insurance en
enkele andere kantoorgebouwen. Op het gebied rusten nog een groot
aantal andere ontwikkelingsrechten. Deze zijn nog niet overgedragen en
zijn nog beschikbaar voor overdracht in de toekomst.
(2)
Grand Central Station: De monumentale stationsterminal werd blijvend
beschermd door de overdracht van ontwikkelingsrechten voor de
realisatie van 75.000 vierkante voet vloeroppervlak naar de hoek van
Park Avenue en 42nd Street.
(3)
Theater District Zone: De Theater District Zone staat de overdracht toe
van ontwikkelingsrechten in Broadway naar andere delen van de stad.
Daar kan 20% extra bouwvolume worden verkregen op voorwaarde dat
het voortbestaan van het theater is verzekerd (door modernisering,
onderhoud en bedrijfsvoering) en van iedere verkochte voet
ontwikkelingsrechten een donatie in het Theater Subdistrict Fund wordt
gestort, een fonds dat de kosten van inspectie en stimulering van
theaterbezoek bekostigd.
West Chelsea High Line, New York
De West Chelsea High Line is een in onbruik geraakte, boven de grond op
een verhoging boven straatniveau gebouwde, goederen spoorverbinding uit
1929. De lijn voorzag in de bevoorrading van industrie en productie faciliteiten
aan de west kant van Manhattan. De lijn is sinds 1980 buiten gebruik.
Vergelijk figuur 6. 50
49
Voorbeelden ontleend aan Pruetz, R., supra p. 221-224, Meck, S., supra p. 9-46 en www.nyc.gov.
50
Ontleend aan www.nyc.gov.
30
Figuur 6: De High Line, ongebruikt en overwoekerd met gras.
Een van de problemen met de High Line is, dat de oorspronkelijke eigenaar
daar geen interesse meer in heeft. De sporen zijn vervuild en zowel het
onderhouden als het verwijderen van de sporen kost geld. Het gevolg is dat
de High Line wordt verwaarloosd, en de ruimte op de High Line voor de stad
geen toegevoegde waarde heeft.
Naar verluidt heeft een belangengroepering van artiesten en intellectuelen die
rond de High Line wonen zich het behoud van de lijn aangetrokken en
bedacht dat de lijn een prachtige groene zone voor recreatie doeleinden zou
kunnen vormen. 51
Het oorspronkelijke bestemmingsplan in West Chelsea hield een gebruik voor
lichte productie industrie in (‘light manufacturing’). Eind jaren negentig is ten
aanzien van een beperkt deel van het gebied ‘mixed manufacturing’
toegestaan en in het historische Chelsea district is een woonfunctie
geïntroduceerd.
Onlangs heeft de stad echter een heel nieuw stedelijk plan vastgesteld voor
het hele gebied. Daarin worden verschillende van de hiervoor besproken
technieken naast elkaar toegepast.
In het nieuwe plan geldt de High Line als open groene zone. De lijn wordt
daartoe toegankelijk gemaakt voor het publiek.
Om de ruimte rond de lijn open van karakter te houden, is verdere verdichting
van
gebouwen
langs
de
lijn
verboden
en
gelden
diverse
bebouwingsrestricties. In ruil voor die beperkingen ten opzichte van de
oorspronkelijke restricties (die ruimer waren) is de overdracht van
51
Aldus A. Hereijgers, NADC, New York, mei 2006.
31
ontwikkelingsrechten toegelaten. Overdracht van de rechten is mogelijk naar
de randen van West Chelsea. Langs de noordelijke rand van Chelsea geldt
met het nieuwe plan een standaard FAR van 6,5. Met aankoop van
ontwikkelingsrechten langs de High Line kan deze worden verhoogd tot 9,15.
Om woonruimte betaalbaar te houden en de oorspronkelijke
bevolkingssamenstelling te handhaven maakt de stad ook gebruik van het
Inclusionary Housing Program. Met het realiseren van woningen voor mensen
uit de lagere of midden inkomensgroep kan een aanzienlijke density bonus
worden verdiend. De FAR langs de noordelijke zone van het gebied kan zo
worden verhoogd van 9,15 tot 12. 52
Een ontwikkelaar die gebouwen die aan de lijn liggen herontwikkelt en
bijdraagt aan het verbeteren van de lijn door het op peil brengen van de
publieke ruimte en het onderhouden ervan, alsook door het ontsluiten van de
lijn voor het publiek door de aanleg van trappen en liften en dergelijke, kan
een density bonus van 20% verdienen.
De gevolgen van toepassing van het programma is weergegeven in figuur 7. 53
Figuur 7. De verwijzingen C6-2, C6-3 en C6-4 verwijzen naar de diverse
districten binnen het plangebied.
Of het programma een succes is, is nog niet te zeggen. De stad heeft het
programma pas goedgekeurd in juni 2005. Tijdens een bezoek van de auteur
aan Chelsea in het kader van een studiereis met de Amsterdam School of
Real Estate is overduidelijk gebleken dat het gebied in ontwikkeling is. Hoe de
uiteindelijke ontwikkeling wordt voorzien, is weergegeven in figuur 8. 54
Daarop is te zien dat de ruimte langs de spoorlijn een zekere openheid
behoudt en dat verdichting langs de randen van het plangebied plaatsvindt.
52
In de andere gebieden is de bonus overigens minder groot, maar nog altijd substantieel.
53
Ontleend aan www.nyc.gov.
54
Ontleend aan www.nyc.gov.
32
Figuur 8. Illustratie van West Chelsea na herontwikkeling.
6.4
Toepassingen van zoning-lot mergers
Hoofdstuk 2 en 3 besteedt aandacht aan de overdracht van ontwikkelingsrechten
door de samenvoeging van percelen, de zogenaamde zoning-lot mergers. Ook
daarvan volgen hieronder enkele toepassingen.
(A)
Upper West Side, New York 55
De eigenaars van vier ‘town houses’ op 99th street verkochten door middel
van een zoning-lot merger in totaal 19.148 vierkante voet (circa 2.000 m2) air
rights aan Extell Corporation. Extell wilde daarmee vier verdiepingen
toevoegen aan een groot (en controversieel) appartementencomplex van 32
verdiepingen.
In totaal ontvingen de eigenaars naar schatting $2.720.000,=, een bedrag
tussen $132 en 148 per vierkante voet (ruim $13.000,= per m2). Met de
verkoop werd het draagvlak voor de ontwikkeling groter omdat direct
belanghebbenden bij de beoogde ontwikkeling hiervan profiteerden.
De interesse van de zijde van Extell is verklaarbaar indien wordt bedacht dat
de opbrengst van de extra bovenste verdiepingen op het complex circa $1.500
per vierkante voet bedraagt. Na aftrek van de kosten voor aankoop van de air
rights ($148,-) en de bouwkosten (geschat op $450 – 500 per voet), blijft er
nog een winst van ruim $800 per vierkante voet over.
Overigens laten andere transacties op Manhattan ook andere prijzen zien,
soms oplopend tot boven $400,- per vierkante voet.
55
Nueman, W., Selling the air above, New York Times, Real Estate Desk, 5 maart 2006.
33
(B)
Educational Construction Fund 56
De techniek van zoning-lot mergers en de verkoop van air rights wordt ook
toegepast om onrendabele publieke investeringen te financieren. Het New
York City Educational Construction Fund (ECF) heeft als eigenaar van diverse
locaties de waarde van de air rights daarboven aangewend om de realisatie
van nieuwe scholen in te stad te betalen.
Het ECF least air rights aan een ontwikkelaar gedurende een lange termijn.
Daardoor kan de ontwikkelaar een commerciële ontwikkeling realiseren. De
ontwikkelaar neemt de feitelijke realisatie van de nieuwbouw van de school op
zich, gebaseerd op een door het ECF te betalen en vooraf overeengekomen
prijs. Met de opbrengsten van de leasetermijnen wordt de financiering voor de
nieuwbouw van een school gesecureerd. Na realisatie van de school worden
de inkomsten uit de lease van de air rights gebruikt om de financiering voor de
nieuwbouw van de school (al dan niet gedeeltelijk) af te lossen.
6.5
Nut TDR
De voorbeelden in dit hoofdstuk geven een indruk van de schier oneindige
toepassingsmogelijkheden van TDR programma’s al dan niet in combinatie met
incentive zoning.
De voorbeelden laten zien dat het instrument geschikt is om gewenste planologische
ontwikkelingen te sturen en die ontwikkelingen te financieren met privaat geld. De rol
van de overheid is daarbij beperkt tot inspirator, instigator en toezichthouder.
Door de overdracht van ontwikkelingsrechten wordt de waarde van grond maximaal
benut, of gaat bij het beperken van ontwikkelingsmogelijkheden van grond minder
waarde verloren.
De gegeven voorbeelden zijn inspirerend. De vraag is of de instrumenten zich lenen
voor toepassing in Nederland. Die vraag staat in het volgende hoofdstuk centraal.
56
Cullen, J.P. e.a., Leveraging Air Rights to Finance Construction, Real Estate Finance, februari 2005, p. 27.
34
7.
(OVERDRAAGBARE) ONTWIKKELINGSRECHTEN IN NEDERLAND
7.1
Inleiding
In Nederland is niet eerder een TDR programma toegepast dat op Amerikaanse leest
is geschoeid. Ook kan hier geen density bonus worden verdiend en is clustering van
ontwikkelingen door samenvoeging van percelen geen geëigende techniek om
ontwikkelingsrechten te vergaren.
Toch lijkt het erop dat deze instrumenten in Nederland in een zekere behoefte
zouden voorzien. Enerzijds wordt het instrument TDR in de literatuur herhaaldelijk
genoemd als zijnde interessant, anderzijds blijkt dat in de praktijk al vormen van
ontwikkelingsrechten worden verhandeld.
Om te beoordelen of toepassing van een of meerdere van de instrumenten in
Nederland een meerwaarde zou(den) hebben, is het zinvol om te inventariseren in
welke behoeften de instrument(en) mogelijk kunnen voorzien en op welke wijze in
Nederland al handel in ontwikkelingsrechten plaatsvindt.
7.2
Contractplanologie
In paragraaf 1.1 stond centraal het rapport van de VROM-Raad uit 2004
‘Gereedschap voor ruimtelijke ontwikkelingsplanologie’.
Daaruit blijkt dat de Vrom-raad het instrument TDR ziet als een manier om een
contractplanologie te bedrijven en als een manier om een faciliterend grondbeleid te
kunnen voeren en toch als krachtige overheid te kunnen opereren.
7.3
Grondpolitiek
Uit de discussie rond het wetsvoorstel voor een Grondexploitatiewet blijkt van een
behoefte aan andere mogelijkheden om publieke doelen te realiseren dan het huidige
instrumentarium biedt. Instrumenten als incentive-zoning en TDR bieden een
alternatief voor het huidige en toekomstige grondbeleid instrumentarium.
(A)
Huidige regelgeving
De huidige regelgeving belemmert gemeenten die een passief grondbeleid
voeren bij het realiseren van een specifieke bestemming of bij het realiseren
van publieke doelen.
De WRO laat immers niet toe dat in een bestemmingsplan bepalingen worden
opgenomen die voorschrijven dat een bepaalde categorie woning wordt
gerealiseerd (bijvoorbeeld sociale woningbouw, of een bepaalde ander
maatschappelijke bestemming). 57 Incentive zoning vindt daardoor niet plaats.
De huidige regelgeving laat bovendien maar in beperkte mate toe dat een
gemeente de kosten voor de aanleg van de gewenste voorzieningen op de
grondeigenaar verhaalt. Hierdoor heeft een grondeigenaar weinig incentive
om bij te dragen aan de financiering van publieke voorzieningen.
57
De Groot, E.W.J. e.a., Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan,
BR augustus 2003, p. 649, alsook De Grondexploitatiewet (wetsvoorstel 30 218), BR december 2005, nr. 234.
35
Een en ander heeft te maken met artikel 42 WRO en de daarop gebaseerde
jurisprudentie.
Op grond van artikel 42 WRO legt de gemeente in een exploitatieverordening
vast onder welke voorwaarden zij haar medewerking zal verlenen aan het in
exploitatie brengen van particuliere gronden.
Artikel 42 WRO bepaalt ook dat de exploitatieverordening voorschriften bevat
omtrent het aandeel van de kosten van voorzieningen van openbaar nut dat
ten laste wordt gebracht van de gronden die door de voorziening worden
gebaat en de wijze waarop deze kosten over die gronden worden
omgeslagen.
De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat (exploitatie)overeenkomsten waarin ook
andere financiële bijdragen worden verlangd dan waartoe artikel 42 en de
gemeentelijke exploitatieverordening grondslag bieden (zoals bijdragen aan
groenfondsen, bovenwijkse voorzieningen en dergelijke), nietig zijn. 58
De Hoge Raad heeft ook uitgemaakt dat vergoedingen die op basis van een
nietige exploitatie overeenkomst zijn betaald, onverschuldigd zijn gedaan. Ze
kunnen worden teruggevorderd door de exploitant. 59
De gemeente kan in het kader van gronduitgifte wel voorwaarden aan het
gebruik van de grond stellen en is makkelijker in staat om de kosten van de
aanleg van publieke voorzieningen in de gronduitgifteprijs te verdisconteren.
Hierdoor zijn veel gemeente aangewezen op het voeren van een actief
grondbeleid, waarbij zij in een ontwikkelingsgebied zoveel mogelijk gronden
verwerven. De gewenste publieke voorzieningen worden dan door de
gemeente gerealiseerd. De kosten daarvan voldoet de gemeente vervolgens
uit de opbrengsten van de uitgifte van gronden en het gebruik van de grond
wordt in de gronduitgiftevoorwaarden vastgelegd.
(B)
Grondexploitatiewet
De Tweede Kamer heeft onlangs een voorstel voor een nieuwe
Grondexploitatiewet in aangenomen. 60 Het voorstel ligt nu ter goedkeuring
voor aan de Eerste Kamer. Deze wet moet verandering brengen in het
bestaande instrumentarium voor kostenverhaal en de mogelijkheden van het
voorschrijven van regels betreffende de uitvoering en realisatie van bepaalde
bestemmingen. 61
De nieuwe Grondexploitatiewet tracht dit te bereiken door een systeem in te
voeren waarbij (onder meer) uitvoeringsbepalingen in een bestemmingsplan
toelaatbaar zijn en een plicht tot kostenverhaal via de bouwvergunning wordt
ingevoerd. Daartoe geldt een limitatieve kostenlijst van te verhalen kosten.
Ook zal het gemeenten zijn toegestaan om een koppeling te leggen tussen de
financiering van maatschappelijk gewenste ontwikkelingen (zoals
58
Onder meer Van Lieshout / Uden, HR 16 februari 1996, BR 1996, 424, Van Alkemade / Hornkamp, HR 3 april 1998,
AB 1998, 241, Polyproject / Warmond, HR 13 april 2000, JB 2001, 145.
59
Polyproject / Warmond II, HR 12 december 2003, NJ 2005, 431.
60
Kamerstukken II, 2004/05, 30 218.
61
Thunissen, F.H.A.M., Juridische aspecten van grondexploitatie, BR september 1999, p. 733.
36
waterbergingen, infrastructuur, culturele voorzieningen) en het wijzigen van
een planologisch regime. 62 De gedachte is dat partijen voorafgaand aan de
wijziging van het bestemmingplan over deze aspecten een overeenkomst
sluiten. Lukt dat niet dan stelt de overheid regels in het kader van een, bij het
bestemmingplan op te nemen, exploitatieplan.
Met de Grondexploitatiewet doet de overheid een stap in de richting om
problemen rond kostenverhaal en het realiseren van bepaalde bestemmingen
op te lossen. De vraag is of die stap voldoende is. De kostenlijst is immers
limitatief van aard. De overeenstemming vooraf, of bij gebreke daarvan het
exploitatieplan als onderdeel van het bestemmingsplan, lijkt een nogal rigide
instrument in de toepassing. Het houdt immers geen rekening met de
veranderende wensen van ontwikkelaars in verband met veranderende
marktomstandigheden en stimuleert geen privaat initiatief. Zeker indien het
bestemmingsplan al is vastgesteld, levert het realiseren van een
maatschappelijke doelstelling voor de ontwikkelaar immers niets extra op.
Naast de instrumenten die de huidige WRO biedt en de instrumenten die de nieuwe
Grondexploitatiewet gaat bieden, lijkt dus ruimte voor alternatieve instrumenten als
zoning incentives en TDR’s.
7.4
Marktwerking
Door het toepassen van TDR en incentive zoning is meer marktwerking in de
vastgoedsector mogelijk.
In de Nota Grondbeleid is een van de thema’s een verbeterde marktwerking rondom
bouwlocaties ten behoeve van kwaliteit en zeggenschap. 63 Dat thema is ingegeven
door het feit dat ontwikkelaars actief gronden verwerven en gemeenten daardoor
gedwongen zijn met die partijen samen te werken, waardoor de overheid minder
zeggenschap zou hebben dan gewenst.
De vraag die vervolgens door de politiek is uitgewerkt was of gemeenten voldoende
mogelijkheden hebben om concurrentie tussen aanbieders te stimuleren. Vanwege
de grondposities van marktpartijen, het eigendomsrecht en, als onderdeel daarvan,
het recht op zelfrealisatie, kondigde de Nota Grondbeleid een onderzoek aan naar de
relatie tussen grondposities en concurrentie, alsook naar alternatieve vormen van
marktwerking.
Na gedaan onderzoek stelde de minister in het najaar 2004 de oplossing voor dat
onder meer – kort gezegd – het aantal en type bouwlocaties moest worden vergroot
en dat privaat opdrachtgeverschap zou worden gestimuleerd. Kort daarop bleek dat
de Tweede Kamer die maatregelen niet genoeg vond en werd de minister
uitgenodigd om onderzoek te doen naar de mogelijke ontkoppeling van het eigendom
en het daaraan verbonden ontwikkelingsrecht en (dus) naar de beperking van het
recht op zelfrealisatie. 64
Inmiddels heeft dat onderzoek plaatsgevonden. Hoewel de minister concludeert dat
die ontkoppeling in zekere mate juridisch mogelijk zou moeten zijn, vindt de minister
62
Zie artikel 24 lid 1 sub a van het wetsvoorstel.
63
Nota Grondbeleid, VROM 2001, o.a. p. 77.
64
Jong, J. de, Eigendom, bouwrecht en concurrentiebevordering op ontwikkelingslocaties, BR juni 2005, nr. 114.
37
de ontkoppeling niet wenselijk om dat uit onderzoek zou zijn gebleken dat door die
ontkoppeling de concurrentie op bouwlocaties helemaal niet wezenlijk toeneemt, en
ook overigens de gemeenten voldoende instrumenten ter beschikking staan om
gewenste ontwikkelingen te sturen. 65
Het oordeel van de minister dat een inperking van het recht op zelfrealisatie niet
wenselijk is, is positief. Het is echter jammer dat de minister niet verder lijkt te hebben
nagedacht over de vraag of meer marktwerking zou kunnen worden bereikt door de
overdracht van ontwikkelingsrechten mogelijk te maken. Een TDR programma dat de
mogelijkheid biedt extra bouwvolume te verkrijgen door de koop van
ontwikkelingsrechten uit gebieden die de overheid graag wil beschermen, of de
mogelijkheid ontwikkelingsrechten te verdienen indien bepaalde publieke doelen
worden gerealiseerd lijkt immers juist marktwerking te stimuleren.
7.5
Optiewaarde van grond
Het Landbouw Economisch Instituut (LEI) ziet de toepassing van een systeem van
overdraagbare ontwikkelingsrechten naar Amerikaans model als mogelijkheid om de
waarde van grond te ontvlechten in de productiewaarde van grond en de optiewaarde
van grond. Dat zou gunstig zijn voor de landbouwbedrijven. Ook in het kader van
natuurbehoud kan dat gunstig zijn.
(A)
Landbouw
Volgens het LEI is grond als productiemiddel in de grondgebonden landbouw
te hoog geprijsd. Het LEI heeft berekend dat in 1999/2000 de maximale
biedprijs van grond minder dan de helft is van de prijs waarvoor
landbouwgrond doorgaans van eigenaar veranderde. De rest van de
grondprijs is de ‘niet-agrarische optiewaarde’ van de grond, ofwel de waarde
op basis van verwachte inkomsten bij bestemmingswijziging van de grond die
bebouwing daarvan mogelijk maakt. 66
Het bestaan van een optiewaarde op de grond verklaart LEI uit de afwezigheid
van bestemmingszekerheid in Nederland en het feit dat de kans op een
bestemmingswijziging waarna bebouwing is toegestaan door bestaande en
potentiële grondeigenaars verschillend wordt ingeschat. 67 LEI wordt in
voormelde opvatting onder andere gesteund door het RIVM. RIVM voorziet
een sterke afname van agrarische grond als gevolg van onder meer de hoge
grondprijzen, naast toenemende liberalisering van het landbouwbeleid op
Europees niveau, toenemende ruimtedruk van stedelijke functies en
toenemende (milieu)regelgeving waaraan de landbouw is onderworpen. 68
De oplossing die het LEI voor ogen staat is een systeem waarbij de niet
agrarische optiewaarde door grondeigenaars kan worden verzilverd, dusdanig
dat zij het eigendomsrecht van de grond behouden of verwerven tegen een
65
Kamerstukken II, 27 581 nr 26.
66
Luijt, J. e.a., Ontvlechting van de productiewaarde en optiewaarde van landbouwgronden, Oplossingsrichtingen uit de
Denktank Melkveehouderij, LEI, Den Haag, rapport 4.03.01, juni 2003. Op basis van een rente van 4 % en een nettoopbrengst van de grond van NLG 1.200,- (in het jaar 1999/2000), berekent het LEI dat de maximale biedprijs NLG
30.000,- per hectare zou bedragen, dus circa € 14.000,-.
67
Luijt, J. supra, p. 34.
68
Regt, W.J. de, De grondmarkt in gebruik, een studie over de grondmarkt, ten behoeve van MNP-beleidsonderzoek en
grondgebruiksmodellering, RIVM rapport 550016001, 2003, p. 27 en 72.
38
bedrag dat is gebaseerd op de agrarische opbrengstwaarde. Om het
verzilveren van de niet-agrarische optiewaarde mogelijk te maken bepleit het
LEI de invoering van de mogelijkheid om ontwikkelingsrechten op de
agrarische grond te kunnen overdragen, naar Amerikaans voorbeeld.
Als ondersteunend argument draagt LEI onder meer aan dat invoering van
een systeem van overdraagbare ontwikkelingsrechten tot verevening leidt van
opbrengsten. Daar zou behoefte aan zijn omdat grondeigenaars in het huidige
systeem ongelijk worden behandeld. Immers, wanneer nu een perceel
landbouwgrond in een groene zone blijkt te liggen, en die groene zone door
bestaande en potentiële grondeigenaars serieus wordt genomen, verdwijnt
een belangrijk deel van de optiewaarde van grond. Het omgekeerde doet zich
voor bij een perceel dat in een rode contour blijkt te liggen, en dus ontwikkeld
kan worden. Door een duidelijke zonering van groene en rode ruimte in
combinatie met een TDR programma zouden alle grondeigenaren bij de
herinrichting van de ruimte worden betrokken en verdwijnt de ongelijke
behandeling. 69
Op de gedachte van LEI valt overigens wel wat af te dingen. In tegenstelling
tot
de
Amerikaanse
TDR
programma’s
waarin
bestaande
ontwikkelingsrechten worden beperkt en de eigenaar voor die beperking wordt
gecompenseerd met ontwikkelingsrechten elders, lijkt het erop dat LEI de
kans op een ontwikkelingsrecht wil overdragen uit gebieden die op grond van
het bestemmingsplan al een groene contour hebben en dus formeel niet over
ontwikkelingsruimte beschikken. Van een ontwikkelingsrecht is echter geen
sprake zolang de kans dat de bestaande groene bestemming in een rode
wordt omgezet zich niet heeft verwezenlijkt.
(B)
Natuurbehoud
Ook in het kader van de natuurbehoud en creëren van recreatiemogelijkheden
speelt het probleem van de hoge grondprijzen vanwege de optiewaarde van
grond. 70 De Dienst Landelijk Gebied is belast met de aankoop van gronden
voor publiek en privaat natuurbeheer. In 2005 heeft DLG voor € 285 miljoen
grondaankopen gedaan en is in dat jaar in totaal ongeveer 8.800 hectare
verworven. 71 RIVM rapporteert al in 2003 dat het aankoopbeleid wordt
bemoeilijkt door hoge grondprijzen en geringe grondmobiliteit. 72 Met andere
69
Luijt, J. supra, p. 38.
70
Regt, W.E. de, supra, p. 72 en Berkers, R., e.a., Verblijfsrecreatie en EHS: financieringsmogelijkheden, Stichting
Recreatie, oktober 2005, p. 22.
71
Dienst Landelijk Gebied, Jaarverslag 2005, p. 18.
72
Regt, W.J. de, supra, p. 32. Dit blijkt met name een zware last te zijn voor de aankoop van gronden die liggen in de
Ecologische Hoofdstructuur langs de kustlijn en de provincies Utrecht en Noord-Brabant.
39
woorden, ook DLG zal baat hebben bij ontvlechting van de productie- en
optiewaarde van grond. 73
Uit de discussie over ontvlechting van de optiewaarde en de productiewaarde blijkt
dat er behoefte is aan een instrumentarium waardoor verevening van kosten en
opbrengsten mogelijk is, op basis van een instrumentarium dat thans nog niet
voorhanden is.
7.6
Limburg
Door LEI is in 2004 een onderzoek uitgevoerd naar verhandelbare
ontwikkelingsrechten in Limburg. 74 Uit dit onderzoek blijkt onder meer dat de lokale
markt in Limburg bereid is te betalen voor de mogelijkheid om extra bouwvolume te
verkrijgen.
Het onderzoek is geïnspireerd door de TDR programma’s uit Amerika. Vanuit de
verantwoordelijkheid van de Provincie voor realisatie van het plattelandsgebied
enerzijds en de stedelijke ontwikkeling anderzijds was het doel van het onderzoek
een toepassing voor te bereiden voor het instrument van verhandelbare
ontwikkelingsrechten in Limburg.
Onder meer interessant aan het rapport is de analyse van de vraag naar en aanbod
van verhandelbare ontwikkelingsrechten op de Limburgse woningmarkt. Hieruit blijkt
dat de vraag naar woningen in Limburg circa 4.000 woningen per jaar bedraagt,
alsook dat de productie circa 2.100 bedraagt. De grootste behoefte bestaat uit ‘dure
koopwoningen’, met een prijs van meer dan € 225.000,-. Tot 2010 zou dat segment
met circa 34.000 woningen moeten worden uitgebreid (stand per eind december
2004).
Ook wordt gesteld dat door het toestaan van meer vrijheid aan woningbouwers op het
gebied van (met name) bouwvolume en ruimtelijke situering de bereidheid bestaat
voor een belangrijk deel van de woningen een meerprijs te betalen in de orde van
grootte van € 30.000 – 50.000,-. Als het om 10% van de woningen gaat, gaat het dan
om 3.400 woningen. Dat vertegenwoordigt dus al gauw een investeringsvolume van
meer dan € 100 miljoen. Ook bij bestaande bouw zou overigens behoefte aan
uitbreidingsvolume bestaan. Die zou een waarde van circa 20.000,- per woning
bedragen.
Het aanbod van ontwikkelingsrechten wordt door de onderzoekers met name gezien
in het wegnemen van ontwikkelingspotentieel van agrariërs met traditionele stallen,
die het recht zouden hebben deze te vervangen door emissie-arme stallen, waardoor
73
In Amerika gingen overheden, om discussies over de vraag of er nu wel of niet sprake is van een taking, soms ertoe
over om de grond in eigendom te verwerven door de grondeigenaar uit te kopen. Dat is echter niet altijd nodig in
gevallen waarin het bestaande gebruik kan worden gecontinueerd en de overheid geen interesse heeft in het
eigendom van de grond, maar enkel in het voorkomen van een toekomstige ontwikkeling. Het is bovendien een
relatief dure optie. De prijs voor aankoop van de volledige grond is immers de opbrengstwaarde bij het huidige
gebruik van de grond vermeerderd met de ontwikkelingswaarde van die grond. Overheden zouden in een dergelijk
geval goedkoper uit zijn indien alleen die ontwikkelingsrechten worden gekocht die de overheid daadwerkelijk wil
hebben. Zij kopen dan ontwikkelingsrechten ten aanzien van een bepaalde locatie met de expliciete bedoeling deze
ontwikkelingsrechten niet te gebruiken en toekomstige of verdere ontwikkeling van een bepaalde locatie te
voorkomen. De productiewaarde van de grond hoeft dan niet te worden betaald en het oorspronkelijke gebruik van de
grond kan gewoon worden voortgezet. Zie hierover Lawrence, T.J., Transfer of Development Rights, Land Use series
CDFS-1264-98, www.ohionline.osu.edu en Daniels, Th.L., The purchase of development rights, Journal of the APA,
1991, vol. 57, p. 421.
74
Bruil, D.W., e.a. Verhandelbare Ontwikkelingsrechten in Limburg, rechten voor kwaliteit, kwaliteit voor rechten, LEI,
Den Haag, december 2004.
40
de veestapel bijna zou kunnen worden verdubbeld. Onderzoekers berekenen de
opbrengstwaarde van die capaciteit en stellen dat als waarde vast voor het
aanwezige ontwikkelingspotentieel. Het ontwikkelingspotentieel is dus niet sec
gebaseerd op niet benutte ontwikkelingsruimte in de zin van bouwvolume onder het
bestemmingsplan.
Uit het onderzoek blijkt verder dat een instrumentarium om ontwikkelingsrechten te
verhandelen ontbreekt.
7.7
Bouwclaim
In de praktijk blijkt dat in Nederland vormen van verhandelbare ontwikkelingsrechten
al bestaan. Het eerste voorbeeld daarvan is de bouwclaim. 75
Een bouwclaim is het recht van een partij om na wijziging van het ter plaatse
geldende bestemmingsplan van de gemeente bouwrijpe bouwkavels (een perceel
grond met nog onbenutte ontwikkelingsmogelijkheden) in een plangebied te
verwerven. De bouwclaim is dus eigenlijk een soort toekomstig ontwikkelingsrecht.
Het begrip bouwclaim is ontstaan in het kader van gebiedsontwikkelingen waarbij
gemeenten een actieve grondpolitiek voeren. Dat is een beleid dat erop is gericht om
de gronden te verwerven in een gebied dat de gemeente tot ontwikkeling wil brengen.
Een gemeente voert een actieve grondpolitiek om regie over de beoogde
ontwikkeling te voeren en er zodoende voor te waken dat de door haar gestelde
planologische doelen worden gerealiseerd. Het kan voor een gemeente ook een
manier zijn om kosten die de gemeente maakt in het kader van de ontwikkeling, zoals
de kosten voor de aanleg van noodzakelijke infrastructuur en wellicht enkele
aanvullende voorzieningen, op de uiteindelijke afnemer te verhalen.
In veel gevallen hebben ontwikkelaars de gronden in het beoogde plangebied in
eigendom. Omdat de bestemming nog niet is herzien hebben deze gronden geen
ontwikkelingsruimte. Ontwikkelaars zijn daarom vaak bereid de gemeente in staat te
stellen hun strategisch gelegen gronden te verwerven. In ruil daarvoor verlangt de
ontwikkelaar dan naast betaling van de koopsom ook een bouwclaim.
Na verwerving van de gronden wijzigt de gemeente het bestemmingsplan dusdanig
dat de door haar beoogde bebouwing mogelijk wordt. Vervolgens maakt de gemeente
deze gronden bouwrijp en geeft zij bouwrijpe kavels ter bebouwing uit. In het kader
van de bouwclaim maken gemeente en ontwikkelaar veelal afspraken over de aanleg
van openbare voorzieningen en openbare ruimte, en de kwaliteit daarvan. De kosten
daarvoor worden uit de grondexploitatie voldaan, en dus betaalt de ontwikkelaar
daaraan mee. Dit levert vaak discussie op. De te verhalen kosten moeten immers wel
worden terugverdiend met de exploitatie. Kan dat niet, dan moet het bouwprogramma
worden verruimd of gesnoeid in de beoogde voorzieningen.
Het komt voor dat een ontwikkelaar die zijn gronden al bij de gemeente heeft
ingeleverd in ruil voor een bouwclaim, de bouwclaim wil overdragen aan een derde.
De ontwikkelaar draagt zijn rechtsverhouding tot de gemeente op grond van de
bouwclaimovereenkomst over aan die derde, door contractsoverneming. De
gemeente moet daar privaatrechtelijk aan meewerken, het is geen
geïnstitutionaliseerde overdracht.
75
Bregman, A.G., Publiek-private samenwerking bij de ruimtelijke inrichtring en haar exploitatie, Bouwrecht
Monografiën, Stichting Instituut voor Bouwrecht, Kluwer, 2005, p. 17, 312.
41
Uit het voorgaande volgt dat de toekenning van toekomstige ontwikkelingsrechten
geen wezensvreemd instrument is in Nederland. De toepassing is echter altijd in het
kader van een actieve grondpolitiek.
7.8
Rotterdamse Air Rights
In Rotterdam bestaan een ander soort ontwikkelingsrechten, te weten de
Rotterdamse ‘air rights’, die onder ontwikkelaars ook daadwerkelijk zo worden
genoemd.
De Rotterdamse air rights vinden hun oorsprong in de periode rond de tweede
wereldoorlog. Gedurende de tweede wereldoorlog en een aantal jaren daarna
hebben in Rotterdam op grote schaal onteigeningen plaats gevonden in het kader
van de wederopbouw. Op basis van artikel 32 van de Wet op de Materiële
Oorlogsschaden (WMO) geschiedde de schadeloosstelling voor die onteigeningen
niet alleen in geld maar ook in natura in de vorm van de toewijzing van grond. 76
In de akte van toewijzing van grond legde de gemeente een bouwplicht op aan de
verkrijger van de grond. De akte van toewijzing bevat een bestemmingsvoorschrift
voor het gebruik van de grond en bevat bebouwingsvoorschriften bijvoorbeeld ter
zake van de gevelrooilijn en de maximale goothoogte en dergelijke. Op basis van een
kettingbeding met boetebepaling zijn opvolgende verkrijgers aan de bouwplicht en de
bebouwingsvoorschriften gebonden. In de akte van toewijzing is bepaald dat het
College
van
Burgemeester
en
Wethouders
ontheffing
van
de
bebouwingsvoorschriften kan verlenen. 77
Een grondeigenaar die de op grond van het thans geldende bestemmingsplan
aanwezige ontwikkelingsruimte wil benutten, en dus de ingevolge de akte van
toewijzing gerealiseerde bebouwing wil herontwikkelen, heeft ontheffing van de
bebouwingsvoorschriften nodig. De praktijk leert dat indien het bestemmingsplan de
beoogde ontwikkeling toelaat, of de gemeente dat anderszins planologisch
toelaatbaar acht, de gemeente bereid is de benodigde ontheffing te verlenen tegen
betaling van een financiële vergoeding. De hoogte van die vergoeding is gerelateerd
aan de waarde van de te realiseren onroerende zaak.
De betaling van de bedoelde vergoeding voor de privaatrechtelijke ontheffing van
bebouwingsvoorschriften ervaart de markt als het kopen van ontwikkelingsrechten.
Partijen noemen dat in het Rotterdamse het ‘kopen van air rights’. 78 79 De overdracht
van deze air rights is alleen mogelijk door verkoop van de grond nadat ontheffing van
de bouwvoorschriften is verkregen.
76
Wet van 9 februari 1950, houdende regelen omtrent het verlenen van Rijksbijdragen in materiële oorlogschaden en de
daarmee rechtstreeks samenhangende onderwerpen, Stbl. 9 februari 1950, K. 31.
77
Zie bijvoorbeeld de akte van 27 oktober 1954 ten aanzien van het perceel grond op de hoek Coolsingel / Aert van
Nesstraat, kadastraal bekend gemeente Rotterdam sectie AF, nummer 654, of de akte van 17 december 1959 ten
aanzien van het perceel grond aan de Glashaven, kadastraal bekend gemeente Rotterdam, sectie AH, nummer 185.
78
Overigens wordt deze techniek ook toegepast ten aanzien van gronden die niet bij wijze van schadeloosstelling in het
kader van de WMO zijn toegekend, maar die in het kader van de reguliere gronduitgifte door de gemeente zijn
uitgegeven. Ook andere gemeenten hanteren die systematiek, vergelijk Groot, E.W.J. de, Contracteren over
ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, supra, p. 653 en noot 31 daarbij.
79
In het licht van de WMO en de tekst van de hiervoor genoemde akten van toedeling rijst de vraag wat de juridische
grondslag van deze vergoeding precies is. De beantwoording van die vraag valt echter buiten het bestek van deze
Masterproof.
42
De Rotterdamse air rights zijn interessant omdat deze laten zien dat het kopen van
een ontwikkelingsrecht, als concept, door de markt is geaccepteerd. De Rotterdamse
air rights zijn verder interessant omdat het ontstaan ervan is gebaseerd op de WMO.
Daaruit blijkt dat de toewijzing van een schadevergoeding in natura in de vorm van
bouwgrond met onbenutte ontwikkelingsruimte kennelijk al sinds 1950 een in
Nederland bestaande rechtsfiguur is.
7.9
Toepassing overdraagbare ontwikkelingsrechten
Uit het voorgaande blijkt dat de instrumenten incentive zoning en TDR in Nederland
in verschillende situaties van waarde kunnen zijn. De instrumenten:
(A)
maken een vorm van contractplanologie mogelijk;
(B)
stellen de overheid in staat om zonder inzet van publieke middelen
maatschappelijke doelen te realiseren
(C)
kunnen als alternatief dienen voor verhaal van kosten; en
(D)
kunnen de marktwerking bevorderen.
Het instrument TDR:
(E)
kan leiden tot verevening van kosten en opbrengsten;
(F)
kan worden toegepast als een (plan)schadevergoeding in natura, ter
compensatie van een beperking van bebouwingsmogelijkheden.
De markt heeft het concept van het kopen van ontwikkelingsrechten als zodanig
geaccepteerd. Er ontbreekt echter een instrumentarium om ontwikkelingsrechten te
kunnen overdragen.
43
8.
JURIDISCHE VRAGEN ROND TDR IN NEDERLAND
8.1
Inleiding
Rond de toepassing van het instrument rijzen enkele juridische vragen die voor een
verdere ontwikkeling van het instrument in Nederland van belang kunnen zijn. Dit
hoofdstuk stelt de meest relevante thema’s aan de orde.
8.2
Ontwikkelingsrecht
Hoe moet een ‘ontwikkelingsrecht’ nu precies moet worden gekwalificeerd. Is het een
uitvloeisel van het eigendomsrecht of gaat het om een ander soortig recht om grond
te mogen bebouwen?
(A)
Amerika
Uit de voorgaande hoofdstukken blijkt dat in Amerika de eigendom van grond
het recht op gebruik daarvan omvat. Daaronder valt ook het recht die grond te
ontwikkelen. De term ontwikkelingsrecht suggereert dat daarmee gedoeld
wordt op het recht op ontwikkeling van de grond als uitvloeisel van het
eigendomsrecht.
De Amerikaanse overheid heeft echter het recht om, binnen grenzen, regels
aan het gebruik van grond te stellen. Het met inachtneming van die regels
toegelaten gebruik van de grond geeft aan in welke mate van het eigendom
van grond, en daarmee het recht op ontwikkeling van die grond, kan worden
benut.
Dat verklaart de hiervoor vermelde definitie van het begrip ontwikkelingsrecht
in het TDR enabling statute als het recht van een eigenaar van grond om,
onder toepasselijke regelgeving, zijn grond en de gebouwen voor een bepaald
gebruik aan te wenden of de grond te ontwikkelen en op een specifiek deel
van de grond, met inachtneming van een bepaalde dichtheid, massa of hoogte
te plaatsen werken te realiseren.
(B)
Nederland
Het Nederlandsrechtelijke eigendomsbegrip verschilt eigenlijk niet veel van
het Amerikaanse. De eigendom van grond omvat het recht tot gebruik van de
bovengrond en het eigendomsrecht impliceert het exclusieve recht op gebruik
van de eigendom.
In de Nederlandse wet is wel expliciet bepaald dat de exclusiviteit van het
gebruik geldt mits het gebruik in overeenstemming is met de op grond van
wettelijke voorschriften gestelde beperkingen daarbij in acht worden
genomen. 80 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
80
Zie artikel 5:1, 5:2 en 5:20 BW.
44
geeft aan welke eisen aan die wettelijke voorschriften mogen worden
gesteld. 81 82
Nederland kent wettelijke voorschriften die het gebruik van grond reguleren.
Te denken valt aan de WRO en het daarin opgenomen bestemmingsplan
waarin gebruiks- en bebouwingsvoorschriften worden gesteld. 83 Een ander
voorbeeld is de Monumentenwet dat verbiedt de sloop van of veranderingen
aan een object dat op basis van die wet is aangewezen tot monument, of als
onderdeel van een beschermd dorps- of stadsgezicht.
Anders geformuleerd, ook in Nederland ziet een ontwikkelingsrecht niet op het
recht om de eigendom van grond te gebruiken (omvattende het recht om die
eigendom te bebouwen), maar juist op de ruimte onder toepasselijke
regelgeving om op een specifieke locatie bepaalde bebouwing te realiseren en
de mogelijkheid van de grondeigenaar om die ruimte te benutten. 84
8.3
Overdracht ontwikkelingsrecht
In het verlengde daarvan rijst een tweede vraag, te weten wat er met de overdracht
van een ontwikkelingsrecht nu precies wordt overgedragen.
Indien alleen zou worden gekeken naar de overdracht van ruimte onder toepasselijke
regelgeving om op een specifieke locatie bepaalde bebouwing te realiseren zou dat
ertoe leiden dat met de overdracht van een ontwikkelingsrecht geen (deel) van het
eigendom van grond wordt overgedragen. Een ontkoppeling van het eigendom van
de grond en het aan dat eigendomsrecht verwante recht het eigendom te gebruiken
door het te bebouwen, vindt dan niet plaats.
Om die ontkoppeling te bereiken, althans om te bereiken dat een grondeigenaar ná
de overdracht ook echt niet meer tot ontwikkeling van zijn grond kan overgaan, moet
de overdracht van ontwikkelingsrechten dus uit twee onderdelen bestaan. Enerzijds
moet een instrument voorhanden zijn op grond waarvan een ontkoppeling plaatsvindt
tussen de eigendom van de grond en het recht dat te gebruiken door het te
bebouwen. Anderzijds moet een instrument bestaan dat de overdracht van ruimte
onder toepasselijke regelgeving om een specifieke locatie te gebruiken en bepaalde
bebouwing te realiseren toelaat.
81
Het EVRM, artikel 1 eerste protocol, bepaalt: ‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot
van zijn eigendom. Aan niemand zal eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de
voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen
tasten echter op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk
oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om betaling van
belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.’
82
Op basis van het EVRM en daarop gebaseerde jurisprudentie wordt regelgeving die het gebruik van eigendom
beperkt getoetst op legitimiteit, doel en proportionaliteit. Er moet derhalve een duidelijke wettelijke basis zijn, er moet
een algemeen belang zijn en het moet een redelijke balans zijn tussen het doel en het middel, waarbij een individuele
grondeigenaar niet onevenredig mag worden getroffen. Vergelijk Jong, J. de, supra. Zie ook Stec Groep c.s.,
Concurrentie op bouwlocaties, bouwsteen b, Stec Groep c.s. aan Ministerie van VROM c.s. G-290/3.5.360p. 32 e.v.
Ook EHRM 23 februari 1995 (Gasus Dosier- und Fördertechnik), A. Vol. 306-B, par. 62, EHRM 29 oktober 1991 (Pine
Valley Developments), Series A. 222.
83
Of, indien dat er niet is een uitbreidingsplan (de voorloper van het bestemmingsplan, daterend van voor de
inwerkingtreding van de Wet op de Ruimtelijke Ordening), of indien dat er ook niet is de toepasselijke plaatselijke
bouwverordening, zie Knegt, E.D.M., Memo bestemmingsplan en bouwvergunning 2006, Kluwer, 2005, p. 21.
84
Vergelijk Jong, J. de, supra.
45
Hiervoor is uiteengezet welke techniek men daarvoor in Amerika gebruikt. De
ontkoppeling van de eigendom en het daaraan verbonden recht dit te gebruiken door
het te bebouwen wordt bereikt door het vestigen van een conservation easement. De
overdracht van onbenutte ruimte onder toepasselijke regelgeving wordt bereikt door
het toekennen van ontwikkelingsrechten in een ander gebied.
Deze techniek is mijns inziens ook in Nederland toepasbaar.
8.4
De conservation easement
De figuur van de conservation easement lijkt het meest op de kwalitatieve verplichting
bedoeld in artikel 6:252 BW. Toch is het niet helemaal vergelijkbaar. Om
eenvormigheid in de eventuele toepassing van het TDR instrument te krijgen, is het
daarom raadzaam om in de wet te bepalen dat in het kader van een TDR programma
een kwalitatieve verplichting ook een positieve verplichting kan omvatten, gelijk dat bij
erfdienstbaarheden mogelijk is.
Genoemd artikel bepaalt dat bij overeenkomst de verplichting van een der partijen
kan worden bedongen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar
toebehorend registergoed, dat de verplichting zal overgaan op degenen die het goed
onder bijzondere titel verkrijgen. Ook kan worden bepaald dat mede gebonden zullen
zijn degenen die van de rechthebbende een recht tot gebruik zullen verkrijgen. De
overeenkomst wordt opgemaakt bij notariële akte en ingeschreven in de openbare
registers.
Met een kwalitatieve verplichting kan worden bereikt dat een grondeigenaar zijn
grond niet zal bebouwen. Een kwalitatieve verplichting kan echter geen plicht
bevatten iets te doen. Voor een conservation easement op grond waarvan een
onderhouds- of renovatieverplichting bestaat, is de kwalitatieve verplichting dus in
beginsel niet geschikt.
Een verplichting te doen kunnen een grondeigenaar en de overheid wel
overeenkomen, net als de verplichting van de grondeigenaar dat hij zijn
verplichtingen oplegt aan verkrijgers van de onroerende zaak door middel van een
kettingbeding, al dan niet op straffe van een boete. Nadeel hiervan is dat de ketting
kan worden doorbroken in geval van faillissement van de grondeigenaar, of in geval
van een openbare executieveiling of gewoon door wanprestatie van de eigenaar.
Dit kan worden voorkomen door het vestigen van een erfdienstbaarheid (artikel 5:70
BW). Dat is een last waarmee een erf ten behoeve van een ander erf is bezwaard.
Op grond van artikel 5:71 BW kan de last van het dienende erf bestaan in de
verplichting om op, boven of onder een van beide erven iets te dulden of iets niet te
doen. Echter, expliciet is in de wet bepaald dat het ook een verplichting kan bevatten
tot het aanbrengen van gebouwen, werken of beplantingen, of in het onderhoud
daarvan.
Het nadeel van een erfdienstbaarheid is dat een dienend en een heersend erf zijn
vereist. Het heersende erf moet ook een aanwijsbaar voordeel van de
erfdienstbaarheid hebben. Een ander nadeel is wellicht dat de eigenaar van het
dienend erf na verloop van tijd de rechter kan verzoeken de erfdienstbaarheid te
wijzigen of op te heffen.
Andersoortige oplossing zijn ook mogelijk, maar lijken op het eerste gezicht minder
geschikt. Zo kan worden gedacht aan de levering van het eigendomsrecht onder
voorbehoud van een erfpacht- of opstalrecht.
46
8.5
Wettelijke grondslag
Het stellen van regels aan het gebruik van grond vereist op grond van artikel 5:1 lid 1
BW en artikel 1, eerste protocol EVRM een wettelijke grondslag.
Terecht merkt het LEI in haar rapport over het onderzoek naar verhandelbare
ontwikkelingsrechten
in
Limburg
daarom
op
dat
een
wettelijke
bevoegdheidsgrondslag moet worden gecreëerd op basis waarvan provincie of
gemeenten een TDR programma kunnen vaststellen. Daarin moeten de normering
voor inzet van het instrument worden vastgelegd en de procedurele waarborgen voor
burgers worden opgenomen. 85
Het hiervoor besproken TDR Enabling Statute geeft een goed overzicht van de zaken
die in dat verband aandacht behoeven.
Van belang daarbij is verder dat op grond van artikel 6:83 lid 3 BW de overdracht van
een recht dat niet is een eigendomsrecht, een beperkt recht of een vorderingsrecht
alleen kan voor zover de wet de overdraagbaarheid van het recht regelt. De
mogelijkheid tot overdracht van een ontwikkelingsrecht behoeft dus ook een wettelijke
grondslag. De systematiek voor de overdracht van bijvoorbeeld broeikasgas
emissierechten kan daarbij als voorbeeld dienen. 86
Van belang is verder dat de gedachte achter het instrument – het realiseren van
publieke doelen met privaat geld - in beginsel niet strijdig is met uitgangspunten die in
het kader van een actief grondbeleid worden gehanteerd (namelijk dat de
ontwikkelaar meebetaalt aan de kosten van aanleg van publieke of andere
maatschappelijke voorzieningen of compensatie regelingen). De gedachte erachter is
evenmin strijdig met het uitgangspunt in de Grondexploitatiewet dat de ontwikkelaar
een financiële vergoeding betaalt ter dekking van maatschappelijke kosten en ter
verkrijging van een exploitatievergunning. Voor het toestaan van incentive zoning zijn
gelden dus geen onoverkomelijke bezwaren.
8.6
Schadevergoeding in natura
Bij toepassing van een TDR programma met een verplicht karakter, moet bij wet
worden bepaald dat de overheid eventuele schadevergoeding wegens het beperken
van bestaande ontwikkelingsrechten (mede) kan voldoen door de toekenning van
ontwikkelingsrechten die op een andere locatie kunnen worden benut.
Artikel 49 WRO bepaalt dat een belanghebbende die op grond van de bepalingen van
een bestemmingsplan schade lijdt, die redelijkerwijs niet voor zijn rekening komt en
waarvan de vergoeding niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins
verzekerd is, recht heeft op een schadevergoeding.
Op grond van het EVRM geldt dat indien de belangen van een individuele
grondeigenaar disproportioneel worden verzwaard ten gevolge van een TDR
programma dat de uitoefening van bestaande ontwikkelingsruimte of wijze van
gebruik beperkt, de overheid een vergoeding aan de grondeigenaar moet voldoen. 87
85
Bruil, J.W., supra, p. 25 e.v.
86
Vergelijk bijvoorbeeld M.K. Koster, Handel in emissierechten: het causale stelsel uitgesloten?, WPNR, 05/6617, p.
301.
87
Supra noot 82.
47
Artikel 49 WRO laat toe dat de bedoelde vergoeding in natura kan worden voldaan.
Een toekenning van een schadevergoeding bestaande uit overdraagbare
ontwikkelingsrechten is dus mogelijk. Echter, de benadeelde moet daarmee
instemmen. Ook op grond van artikel 6:103 BW kan een schadevergoeding in natura
alleen op verzoek van de benadeelde worden toegekend. De vordering kan niet
uitgaan van de aansprakelijke. 88
Dit betekent dat bij toepassing van een TDR programma met een verplicht karakter,
bij wet moet worden bepaald dat de overheid eventuele schadevergoeding (mede)
kan voldoen door de toekenning van ontwikkelingsrechten. Daar zijn geen
onoverkomelijke bezwaren tegen. Zoals gezegd bestaat reeds een precedent in de
vorm de WMO. 89
8.7
Incentive zoning
Voor toepassing van incentive zoning zal ook een wetswijziging nodig zijn. Ook hier
geldt dat de gedachte achter dit instrument niet strijdig is met huidige praktijk bij actief
grondbeleid, noch met de uitgangspunten in het kader van de Grondexploitatiewet.
8.8
Zoning-lot merger
Voor toepassing van dit instrument is mijns inziens geen wetswijziging nodig. Artikel
10 WRO bepaalt dat in het bestemmingsplan de bestemming van de in het plan
begrepen grond wordt aangewezenen zonodig in verband met de bestemming,
voorschriften omtrent het gebruik mogen worden gesteld. Indien de overheid de figuur
van de zoning-lot merger vindt passen binnen het beleid om bijvoorbeeld
binnenstedelijk zoveel mogelijk te verdichten, dan zou dat een argument kunnen zijn
om in het bestemmingsplan toe te staan dat ongebruikte bouwmassa binnen percelen
die de perceelsgrens delen, onderling kan worden overgedragen.
8.9
Conclusie
Toepassing van de instrumenten TDR, incentive zoning en zoning-lot merger lijken
inpasbaar onder Nederlands recht. Op een aantal punten dient echter aanvullende
wetgeving te worden aangenomen maar tegen het aannemen daarvan bestaan geen
onoverkomelijke bezwaren.
88
Vergelijk Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, artikel 6:103 BW.
89
Overigens ook in het kader van de ruilverkaveling.
48
9.
CONCLUSIE
In deze Masterproof stonden twee vragen centraal. De eerste vraag was hoe het
instrument van Transferable Development Rights in de Verenigde Staten precies
werkt. Dit is inzichtelijk gemaakt aan de hand van uitleg van de begrippen TDR,
incentive zoning en zoning-lot mergers. Ook is dit inzichtelijk gemaakt aan de hand
van een overzicht van verschillende toepassingen in de praktijk.
De tweede vraag was of een op Amerikaanse leest geschoeid TDR programma voor
toepassing in Nederland interessant zou zijn. Deze vraag kan ik zonder meer
bevestigend beantwoorden. De creatieve Amerikaanse oplossingen om
maatschappelijk gewenste doelen door de markt te laten realiseren dwingen respect
af.
In de zoektocht naar de vraag wat overdraagbare ontwikkelingsrechten precies zijn,
hoe de techniek precies werkt en of die techniek het toepasbaar zou zijn in
Nederland, is een belangrijke uitkomst van het onderzoek dat de figuur van de
Transferable Development Rights geen verhandelbaar onderdeel is van een
meeromvattend eigendomsrecht op een onroerende zaak.
Het begrip ‘ontwikkelingsrecht’ is een hybride recht dat aanvankelijk wel verbonden is
aan, maar geen onderdeel vormt van de eigendom van de grond. In plaats daarvan is
het een door de overheid aangebrachte beperking in het gebruik van grond die een
bepaald gebruik, of een bepaalde ontwikkeling, toestaat als ware het een door de
overheid vergund bouwquotum.
De mogelijkheid tot overdracht van dat quotum is de basis van de gedachte dat de
waarde van het quotum de vergoeding in natura vormt voor een publiekrechtelijke
inperking van het vrije gebruik van het eigendom, ofwel de beloning in natura voor het
tot stand brengen van door de overheid gewenste ontwikkelingen.
Een andere uitkomst van dit onderzoek is de totaal andere benadering van de
overheid in Amerika om haar publieke doelen te realiseren dan de benadering van de
Nederlandse overheid. Waar in Nederland de overheid veel in eigen hand wil of moet
houden, maar zoekt naar manieren om bijvoorbeeld de kosten voor de aanleg van
voorzieningen op marktpartijen te verhalen, zoekt de Amerikaanse overheid naar
innovatieve manieren om de markt te laten uitvoeren wat op haar verlanglijstje staat.
En beide overheden hebben daarbij dezelfde doelen voor ogen.
Het interessante van de Amerikaanse technieken daarbij is niet alleen het
pragmatisme dat er uit spreekt, maar ook de regelgeving die zo kundig en kunstig is
vormgegeven dat alle betrokken partijen er wel bij lijken te varen: niet alleen het
maatschappelijk- en overheidsbelang, maar ook het belang van de private sector
wordt goed gediend. De sleutel daarvan lijkt te worden gevonden in haarscherpe
marktanalyses en doeltreffende regelgeving.
Dat neemt niet weg dat er verschillen zijn tussen de rechtssystemen daar en hier:
alleen de volstrekt andere taakopvatting en -invulling van de overheid omtrent de
publieke voorzieningen, van zorgen voor de bare necessities enerzijds tot
verzorgingsstaat anderzijds. Maar systematiek is ook maar systematiek, en de
maatschappelijke behoeften zijn aan beide zijden van de Atlantische oceaan complex
genoeg om aan beide oevers de grenzen van de systematiek op te zoeken.
Juist nu blijkt dat de Nederlandse markt het concept van het kopen van
49
ontwikkelingsrechten als zodanig heeft geaccepteerd, vergelijk de Rotterdamse air
rights, zou de toepassing van de Amerikaanse technieken hier tot mooie resultaten
kunnen leiden. Er ontbreekt nog slechts het instrumentarium toe.
Alles overziende, lijken de verschillen tussen de Amerikaanse rechtspraktijk en de
Nederlandse juridische kaders overbrugbaar en is nader onderzoek naar een
mogelijke uitwerking en toepassing in Nederland de logische volgende stap.
De grote uitdaging is het vinden van de juiste balans tussen wat de overheid wil
bieden en vragen en de behoeften van de markt. De kracht van de instrumenten
hangt immers af van de omvang van de prikkel die marktpartijen krijgen om elders
ontwikkelingsrechten aan te kopen of om maatschappelijke voorzieningen te
realiseren in ruil voor ontwikkelingsmogelijkheden. Dit vereist een dialoog tussen
(gemeentelijke) overheden en marktpartijen en vereist van beide zijden kennis van en
begrip voor elkaars omstandigheden.
Het doorvoeren van de hiervoor besproken wetswijzigingen is een eerste en slechts
instrumentele stap. Daarna moeten projecten worden geselecteerd die zich voor
toepassing van de besproken instrumenten zouden kunnen lenen.
Een concretere invulling moet dan volgen, door het toepassingsgebied c.q. de
toepassingsgebieden te definiëren en te bepalen welke doelen de overheid zich stelt.
Dan volgen economische analyses, van de aanwezige ontwikkelruimte die de
overheid niet verder wil benutten en de waarde daarvan, van de kosten die met het
realiseren van vorenbedoelde doelen zijn gemoeid, van de vraag naar functies in een
ontwikkelingsgebied en het aanbod daarvan en van de bereidheid van ontwikkelaars
en eindafnemers om bij een bepaald aanbod aan ontwikkelingsmogelijkheden extra
te investeren in ruil voor extra ontwikkelingsmogelijkheden.
In de zijlijn zou de overheid moeten nagaan of zij naast de toepassing van incentive
zoning en TDR ook nog andere instrumenten kan inzetten om het welslagen van een
planologisch gewenste ontwikkeling te realiseren. Te denken valt bijvoorbeeld aan de
Amerikaanse systematiek van het kapitaliseren van de verwachte inkomsten aan
lokale belastingen (OZB) als gevolg van de spin off van de realisatie van een
bepaalde ontwikkeling. Die gekapitaliseerde waarde kan de gemeente aanwenden
voor het verstrekken van financiering aan ontwikkelaars, alles met het doel de
realisatie van bepaalde ontwikkelingen te stimuleren. Te denken valt ook aan de
snelheid van besluitvorming over het verlenen van de benodigde vergunningen.
Rotterdam, september 2006
50
GERAADPLEEGDE LITERATUUR
Beck, Ph., Arad, G., Overview of Real Property Law in the United States, International
Counselor, oktober 1997, www.intcounselor.com.
Berkers, R., e.a., Verblijfsrecreatie en EHS: financieringsmogelijkheden, Stichting
Recreatie, oktober 2005.
Boendermaker, C. e.a., Haalbaarheid van een publiek-private grondbank, NIB
Consult BV, 4 oktober 2002.
Bredin, J.B., Transfer of development rights: Cases, Statutes, Examples and a Model,
2000 APA National Planning Conference, 18 april 2000, www.asu.edu.
Bregman, A.G., Publiek-private samenwerking bij de ruimtelijke inrichtring en haar
exploitatie, Bouwrecht Monografiën, Stichting Instituut voor Bouwrecht, Kluwer, 2005.
Bregman, A.G. Zelfrealisatie of aanbesteding; een beschouwing n.a.v. het Scalaarrest, BR nr. 1, januari 2002.
Brown, R. e.a., The Urban Interlands, Urban Land, July 2005.
Bruil, D.W. e.a., Verhandelbare Ontwikkelingsrechten in Limburg, Rechten voor
kwaliteit, kwaliteit voor rechten, LEI, Den Haag, december 2004.
Buuren, P.J.J. van, Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Kluwer, 4de druk.
Buurman, J. e.a., Ruimtelijk beleid en grondprijzen in het landelijk gebied, TSL,
Jaargang 19, nr. 2.
Cordero, M., Field Guide to TDR, at www.realtor.org.
Cullen, J.P. e.a., Leveraging Air Rights to Finance Construction, Real Estate Finance,
februari 2005, p. 27.
Daniels, T.L., Purchase of development rights, Journal of the American Planning
Association, autumn 1991, vol. 57, Issue 4, p. 421.
Dienst Landelijk Gebied, Jaarverslag 2005.
Dinkins, D.N., e.a., NYC Zoning Handbook: A Guide to New York City’s Zoning
Resolution, NY Department of City Planning, July 1990.
Fulton, W. e.a., TDRs and Other Market-Based Land Mechanisms: How they Work
and their Role in Shaping Metropolitan Growth, discussion paper by The Brookings
Institution Center on Urban and Metropolitan Policy, juni 2004.
Galowitz, S.W., The use and abuse of the term ‘air rights’, Real Estate Review, spring
1996, Vol. 26, Issue 1, p. 58-63.
Groot, E.W.J. de e.a., Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke
bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, BR augustus 2003, p. 649.
51
Groot, E.W.J. de e.a., De Grondexploitatiewet (wetsvoorstel 30 218), BR december
2005, nr. 234.
Knack, R. e.a., The Real Story Behind the Standard Planning and Zoning Acts of the
1920s, Land Use Law, februari 1996, p. 3.
Meck, S., Growing SmartSM Legislative Guidebook, American Planning Association,
2002 edition, hoofdstuk 9.
Jacobs, H.M., The Impact of State Property Right Laws: Those Laws and My Land,
APA commentary, maart 1998
James., R. e.a., Transferable Development Rights: A Market Approach to Preserving
Farmland and Open Space, at www.citebc.ca
Jong,
J.
de,
Eigendom,
bouwrecht
ontwikkelingslocaties, BR juni 2005, nr. 114.
en
concurrentiebevordering
op
Kamerstukken II, 27 581 nr 26.
Kamerstukken II, 2004/05, 30 218.
Kayden, J.S., Celebrating Penn Central, Planning Magazine, APA, juni 2003
Knegt, E.D.M., Memo bestemmingsplan en bouwvergunning 2006, Kluwer, 2005.
Koster, M.H., Handel in emissierechten: het causale stelsel ‘uitgesloten’?, WPNR
05/6617.
Laninga-Busch, A.M. e.a., Grondwaterbeheer in bebouwd gebied, BR nr. 7, juli 2005.
Laverman, W., Verhandelbare ontwikkelrechten, een idee voor Nederland?, Building
Business, september 2005.
Lawrence, T.J., Transfer of Development Rights, Land Use series CDFS-1264-98,
www.ohionline.osu.edu.
Ledenbrief VNG, Contractueel kostenverhaal bij grondexploitatie, d.d. 2 april 2002.
Luijt, J. e.a., Ontvlechting van de productiewaarde en optiewaarde van
landbouwgronden, Oplossingsrichtingen uit de Denktank Melkveehouderij, LEI, Den
Haag, rapport 4.03.01, juni 2003.
Nota Grondbeleid, VROM 2001.
Nueman, W., Selling the air above, New York Times, Real Estate Desk, 5 maart
2006.
Nuyten, S.M.C. e.a., Verhandelbare Ontwikkelingsrechten, TO december 2005.
Madison, M.E, From Landmarks to landscapes, Journal of the American Planning
Association, summer 1997, vol. 63, Issue 3, p. 365.
Meulenbelt, M.O., Is het zelfrealisatiebeginsel afgeschaft? BR nr. 10, oktober 2002.
52
Pace Law School, TDR, series III, Innovative tools and techniques, Issue number 8,
Land Use Center, www.pace.edu
Pruetz, R., Beyond Takings and Givings, Saving Natural Areas, Farmland and
Historic Landmarks with Transfer of Development Rights and Density Transfer
Charges, februari 2003.
Ree, L.R. van e.a., Ongeoorloofde financiële bedingen in projectontwikkelingsovereenkomsten, BR nr. 11, november 2005.
Robert, S., jr., e.a., Getting in the zone for development right transfers, Real Estate
Weekly, 21 december 2005.
Ruimtelijk planbureau, Een andere marktwerking, een verkenning van de
mogelijkheden bij het Nederlands ruimtelijk beleid, 2005.
Stec Groep c.s., Concurrentie op bouwlocaties, bouwsteen a en b, Stec Groep c.s.
aan Ministerie van VROM c.s. G-290/3.5.360.
Stinson, S. The air up there, Urban Land, October 1999, p. 47.
Thunissen, F.H.A.M., Juridische aspecten van grondexploitatie, BR september 1999,
p. 733.
Tulner, P. e.a., Is er straks weer een actieve grondpolitiek mogelijk?, B&G april 2005,
p. 5.
Vrom-raad, Gereedschap voor Ruimtelijke Ontwikkelingspolitiek, Advies 039, 2004.
***
53
BIJLAGE 1 – OVERZICHT INHOUD TDR ENABLING STATUTE
Artikel 1 - Bevoegdheid
Artikel 1 van het model statuut bepaalt dat een lokale overheid regels mag stellen ten
aanzien van de ontwikkeling van gronden, inclusief het stellen van regels ten aanzien
van de overdracht van ontwikkelingsrechten, op de wijze voorzien in het statuut.
Artikel 2 - Doel
Artikel 2 van het model statuut beschrijft het doel van het statuut, te weten:
(A)
het beschermen van open ruimte, vergezichten, kritische of gevoelige
natuurgebieden en dergelijke;
(B)
het conserveren van land- en bosbouwgronden;
(C)
het beschermen van landgoederen en gebouwen met een bijzondere
esthetische, architectonische of (cultuur) historische waarde;
(D)
[ het realiseren van eventuele andere doelen ];
(E)
het verzekeren dat eigenaren van grond die wordt beschermd of
geconserveerd toch redelijk gebruik van hun eigendomsrechten kunnen
maken, door het mogelijk te maken dat hun ontwikkelingsrechten ten aanzien
van die gronden kunnen worden overgedragen naar andere gronden waar
deze kunnen worden benut;
(F)
het vast stellen van een regeling waarbij een dergelijke overdracht van
ontwikkelingsrechten op een betrouwbare manier mogelijk is;
(G)
het zekerstellen dat ontwikkelingsrechten alleen worden overgedragen naar
een gebied dat over voldoende en adequate gemeenschapsfaciliteiten
beschikt, waaronder transportfaciliteiten, teneinde de aanvullende
ontwikkeling te accommoderen;
(H)
het verlenen van de bevoegdheid aan lagere overheden om desgewenst een
TDR bank op te zetten die bevoegd is om ontwikkelingsrechten aan te kopen,
met als doel de lokale markt voor ontwikkelingsrechten te stabiliseren en de
ontwikkeling van gronden die de overheid wil beschermen te reguleren en
hierop toezicht te houden.
Artikel 3 - Definities
Artikel 3 van het model statuut bevat enkele definities die in het kader van de model
regeling worden gehanteerd. De belangrijkste is de definitie van de term
‘development right’. Dit is gedefinieerd als volgt:
‘the right of the owner of a parcel of land, under land development regulations,
to place that parcel and the structures thereon to a particular use or to develop
that land and the structures thereon to a particular area, density, bulk or
height.’
54
Artikel 4 - TDR ordinance
Artikel 4 van het model statuut bepaalt dat het wetgevend orgaan van lokale
overheden een TDR programma moet vaststellen ‘by ordinance’, dus op basis van
een verordening. Onder meer de volgende eisen worden in dat kader gesteld:
55
(I)
de verordening mag pas worden aangenomen nadat het wetgevend orgaan
van de betreffende overheid een lokaal, allesomvattend plan heeft
vastgesteld;
(J)
de verordening mag pas worden aangenomen nadat belanghebbenden
hiervan op de hoogte zijn gesteld van de regeling te stellen en in het openbaar
zijn gehoord;
(K)
de verordening bevat een verwijzing naar de bevoegdheid van het wetgevend
orgaan om een TDR verordening aan te nemen en zonodig te wijzigen;
(L)
de verordening bevat een overweging waaruit blijkt
overeenstemming is met vorenbedoeld allesomvattend plan;
(M)
de verordening bevat een nauwkeurige beschrijving van zowel de sending
sites als de receiving sites;
(N)
de verordening bevat een nauwkeurige omschrijving van de
ontwikkelingsrechten die kunnen worden overgedragen, zoveel mogelijk in
kwantificeerbare termen, zoals de omvang van de gebied, de toepasselijke
bebouwingspercentages, bouwmassa, dichtheid, FAR, bouwhoogte en
dergelijke;
(O)
de verordening bepaalt dat de eigenaar van een sending site ten gunste van
de lokale overheid een conservation easement vestigt op zijn grond waarin de
toekomstige ontwikkeling van de betreffende percelen aan banden wordt
gelegd en dat de inhoud van die conservation easement goedkeuring van een
door de lokale overheid aangewezen orgaan;
(P)
de verordening bepaalt dat de overdracht van ontwikkelingsrechten
goedkeuring behoeft van een door de lokale overheid aangewezen orgaan
alvorens de overdracht kan worden geëffectueerd, welke goedkeuring slechts
op gelimiteerde gronden kan worden geweigerd (omdat bijvoorbeeld de
inhoud van de easement niet correct is);
(Q)
de verordening bepaalt dat de uitoefening van ontwikkelingsrechten op een
receiving site goedkeuring behoeft van de overheid, welke goedkeuring
slechts op gelimiteerde gronden kan worden geweigerd (zoals dat de
receiving site niet als zodanig door de overheid is aangewezen, of dat
daarmee een hogere bebouwingsdichtheid zou worden bereikt dan
toegestaan);
(R)
de verordening vastlegt dat indien een voorgenomen overdracht is
goedgekeurd, de eigenaar van de receiving site een titel certificaat ontvangt
dat de ontwikkelingsrechten nauwkeurig omschrijft en dat wordt ingeschreven
in een openbaar register.
dat
deze
in
Artikel 5 t/m 11 - Overige bepalingen
Artikel 5 van het model statuut bevat een bepaling op grond waarvan het afgeven van
een conservation easement in strijd met de bepalingen in het statuut, nietig zijn.
Artikel 6 bevat de bepaling dat geen gebieden als receiving site worden aangewezen
dan na gebleken geschiktheid om de aanvullende bebouwing die met de
overgedragen ontwikkelingsrechten kan worden gerealiseerd, te accommoderen met
de benodigde faciliteiten.
56
Artikel 7 bevat een regeling die het risico op takings discussies zoveel mogelijk
beperkt, door te bepalen dat ontwikkelingsmogelijkheden van een locatie niet
dusdanig worden beperkt dat er geen redelijk gebruik van het eigendom meer
mogelijk is.
Artikel 8 bevat een regeling op grond waarvan de lokale overheid de bevoegdheid
heeft om van bestaande regels die het gebruik van grond reguleren af te wijken door
de overdracht van ontwikkelingsrechten, vooropgesteld dat de toename in bebouwing
past binnen de grenzen van het eerder genoemde alles omvattend plan en
vooropgesteld dat dit geen inbreuk maakt op rechten van eigenaars van
naastgelegen percelen. Ook mag de toename van de bebouwingsdichtheid niet
groter zijn dan (bijvoorbeeld) 20 procent dan de dichtheid die op basis van bestaande
regelgeving mogelijk is zonder de overdracht van de ontwikkelingsrechten.
Artikel 9 bepaalt dat de overheid opgave doet aan de belastinginspecteur van de
overdracht van ontwikkelingsrechten, met de verplichting aan de belastinginspecteur
om bij het vaststellen van de waarde van een object met de overdracht van de
ontwikkelingsrechten rekening te houden.
Artikel 10 bevat het recht van een lokale overheid om een TDR bank op te zetten met
als doel de aan- en verkoop van ontwikkelingsrechten, of deze te houden of als gift te
ontvangen.
Artikel 11 bevat tenslotte een soort coördinatie regeling op grond waarvan een
overheid met een andere overheid een overeenkomst mag aangaan die de
overdracht van ontwikkelingsrechten naar een gebied dat valt binnen de bevoegdheid
van de andere overheid mogelijk maakt.
***
57