De reikwijdte van het ECN/Omen-arrest buiten pensioen

OVERIG
150. De reikwijdte van het ECN/
Omen-arrest buiten pensioen
MR. J.S. ENGELSMAN
Op 6 september 2013 wees de Hoge Raad arrest in de zaak ECN/Omen1. Dit arrest geeft een principiële
beslissing over de rechtsverhouding tussen de werkgever en zijn ex-werknemers op het gebied van pensioen.
In deze bijdrage wordt stilgestaan bij deze principiële beslissing en wordt bekeken wat de waarde ervan is
voor andere arbeidsvoorwaarden of regelingen dan pensioen.
Inleiding
Pensioen is waarschijnlijk een van de meest besproken arbeidsvoorwaarden. Dat is niet zo verwonderlijk, want in
een aantal opzichten is pensioen een bijzondere arbeidsvoorwaarde. Zo is pensioen niet slechts een zaak tussen
werkgever en werknemer; de uitvoering van pensioen
is namelijk ondergebracht bij een externe partij (fonds
of verzekeraar). Daarnaast kent pensioen een heel eigen
wettelijk kader, dat bovendien volop in beweging is. Tot
slot is pensioen bijzonder, omdat het blijft voortbestaan
na het einde van de arbeidsovereenkomst. Pensioen komt
immers doorgaans pas tot uitkering nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Over deze laatste bijzonderheid gaat het ECN/
Omen-arrest. Meer specifiek gaat het arrest over de vraag
of een werkgever eenzijdig de pensioenovereenkomst met
zijn ex-werknemers kan wijzigen. Met ex-werknemers
bedoel ik zowel gepensioneerden als zogenoemde slapers
(werknemers die al uit dienst zijn, maar die nog geen
pensioen ontvangen). Zowel in de literatuur als in de
rechtspraak werd jarenlang verschillend gedacht over het
antwoord op deze vraag. Volgens sommige auteurs en
rechters was de rechtsverhouding tussen de werkgever en
zijn ex-werknemers uitgewerkt zodra de arbeidsovereenkomst eindigt.2 Volgens hen is het niet mogelijk zonder
instemming van de ex-werknemer de pensioenovereenkomst te wijzigen. Deze stellingname wordt ook wel
aangeduid als het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. Andere auteurs en rechters wezen het bestaan
van dit leerstuk af.3 Met het ECN/Omen-arrest bevestigt
1
2
3
214
HR 6 september 2013, «JAR» 2013/249 m.nt. M. Heemskerk.
Zie bijvoorbeeld H.P. Breuker, ‘Wijziging van de pensioenregeling’, P&P,
2005/7/8 en Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 26 mei 2009,
PJ 2009/130.
Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 27 mei 2008, PJ 2008/67, J.M. van Slooten,
de Hoge Raad dat een dergelijk leerstuk inderdaad niet
bestaat.
Over het ECN/Omen-arrest is al het nodige geschreven.4
Naast de principiële beslissing over het leerstuk van de
uitgewerkte rechtsverhouding bevat het arrest namelijk
tal van andere onderwerpen die het bespreken waard
zijn, zoals de te hanteren toetsingsmaatstaf in geval van
eenzijdige wijziging van pensioen, de (on)mogelijkheid onvoorwaardelijke indexaties te wijzigen of de uitleg van
eenzijdige wijzigingsbedingen in pensioenreglementen.
Tot dusver is in de literatuur echter nog niet of nauwelijks
aandacht besteed aan de vraag naar de reikwijdte van het
arrest buiten pensioen. Er zijn namelijk nog andere arbeidsvoorwaarden of regelingen denkbaar waarop een
ex-werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst
aanspraak kan blijven maken. Het bekendste voorbeeld
daarvan is waarschijnlijk de werkgeversbijdrage in de
ziektekosten van gepensioneerden, maar ook kan gedacht
worden aan doorlopende kortingsregelingen of het blijven
ontvangen van het kerstpakket na uitdiensttreding.
Ook hier speelt de vraag of, en zo ja hoe, een werkgever
eenzijdig de afspraken kan wijzigen. In deze bijdrage zal ik
eerst het ECN/Omen-arrest bespreken. Daarna analyseer ik
de toepasbaarheid van dit arrest voor die andere arbeids-
4
‘Uitgewerkte rechtsverhouding als arbeids- en/of pensioenrechtelijk leerstuk’, TPV 2012/16 en S.A. Kampijon, ‘Het argument van de uitgewerkte
rechtsverhouding uitgewerkt?’, P&P 2013/1.
J.J.M. de Laat, ‘Omen est nomen – Over wijzigingsbedingen, art. 7:613
BW, art. 6:248 lid 2 en pensioenen’, TRA 2013/103, P.B. van den Bos, ‘ECN/
Omen: heroverweging van het eenzijdig wijzigingsbeding vereist?’,
Arbeidsrecht 2014/22, A.W. van Leeuwen, ‘Is gepensioneerd gelijk aan
uitgewerkt?’, TPV 2014/3, en R. Verheij, ‘De Hoge Raad over het eenzijdig
wijzigen van pensioenreglementen’, Pensioenmagazine 2014/22. Ook
is het arrest meerdere malen geannoteerd: HR 6 september 2013, NJ
2014/67, m.nt. E. Lutjens, HR 6 september 2013, «JAR» 2013/249 m.nt.
M. Heemskerk en HR 6 september 2013, «JOR» 2013/310, m.nt. A.G. van
Marwijk Kooy.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
DE REIKWIJDTE VAN HET ECN/OMEN-ARREST BUITEN PENSIOEN
voorwaarden of regelingen dan pensioen. In deze bijdrage
ga ik overigens alleen in op de relatie tussen werkgever en
ex-werknemer. De relatie tussen werkgever en pensioenuitvoerder alsook de relatie tussen ex-werknemer en pensioenuitvoerder laat ik buiten beschouwing. Ook zal ik mij
beperken tot eenzijdige wijzigingen. Dit betekent dat ik niet
zal ingaan op wijzigingen die plaatsvinden bij collectieve
arbeidsovereenkomst.
Het ECN/Omen-arrest
De relevante feiten in de ECN/Omen-zaak waren als volgt.
De werknemers van ECN namen deel aan een pensioenregeling. Op basis van de toepasselijke pensioenreglementen
werden de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten
van de ex-werknemers (slapers en gepensioneerden)
jaarlijks geïndexeerd. Het betrof hier een zogenoemde onvoorwaardelijke indexatieregeling. Eind 2006 besloot ECN
de indexatieregeling te wijzigen. De jaarlijkse indexaties
werden per 1 januari 2007 uitdrukkelijk voorwaardelijk
gemaakt. Dit betekende dat het indexeren van de pensioenaanspraken en -rechten minder zeker werd.
In eerste instantie verzocht ECN de ex-werknemers in te
stemmen met de wijziging van de indexatieregeling. Toen
bleek dat een aantal ex-werknemers niet had ingestemd,
deelde ECN hen mee dat met ingang van 1 januari 2007
de indexatieregeling eenzijdig werd gewijzigd. ECN deed
dit met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding dat
was opgenomen in de verschillende pensioenreglementen.
De reglementen bevatten een vergelijkbaar wijzigingsbeding waarin gesproken werd over de bevoegdheid van ‘de
werkgever’ om de pensioenregeling te wijzigen dan wel in
te trekken na overleg met ‘de werknemers’.
Een aantal ex-werknemers kon zich niet vinden in de
eenzijdige wijziging. Zij richtten een vereniging op,
genaamd Omen. Deze vereniging startte vervolgens een
procedure bij de kantonrechter en vorderde een verklaring
voor recht dat ECN niet bevoegd was de pensioenreglementen eenzijdig te wijzigen voor de ex-werknemers die
op 1 januari 2007 niet meer in dienst waren. Daarnaast
vorderden zij dat ECN veroordeeld werd de oude indexatieregeling op de ex-werknemers te blijven toepassen.
De kantonrechter wees de vorderingen van Omen af. Omen
ging in hoger beroep en werd door het Hof Amsterdam
alsnog in het gelijk gesteld. Volgens het hof had ECN –
kort gezegd – geen zodanig zwaarwichtig belang bij de
wijziging dat de belangen van de ex-werknemers daarvoor
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienden
te wijken. Het hof toetste de eenzijdige wijziging aan
de welbekende zwaarwichtigbelangtoets. Deze toets is
opgenomen in zowel art. 7:613 Burgerlijk Wetboek (‘BW’)
als in art. 19 Pensioenwet (‘PW’). Art. 7:613 BW ziet op de
wijziging van in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarden. Art. 19 PW ziet expliciet op eenzijdige
wijzigingen in de pensioenovereenkomst. Ten tijde van
het beroep van ECN op het eenzijdig wijzigingsbeding was de PW nog niet in werking getreden. Toen gold
nog de Pensioen- en Spaarfondsenwet (‘PSW’). De PSW
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS
bevatte geen maatstaf voor eenzijdige wijzigingen van de
werkgever. Het hof liet in het midden of het toetste aan het
zwaarwichtig belang van art. 7:613 BW dan wel aan dat
van art. 19 PW.
Het ontbreken van een zwaarwichtig belang was niet het
meest verstrekkende verweer van Omen. In een eerder
tussentijds hoger beroep had Omen zich namelijk beroepen
op het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding op
grond waarvan eenzijdige wijziging van de indexatieregeling überhaupt niet aan de orde kon zijn. Het hof ging
hier niet in mee. Het oordeelde dat een pensioenovereenkomst niet is uitgewerkt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, maar pas op het moment dat er geen pensioenbetalingen meer verschuldigd zijn.
In cassatie deed Omen weer een beroep op de uitgewerkte
rechtsverhouding. Zij stelde dat ECN de indexatieregeling
niet eenzijdig had kunnen wijzigen, omdat met het einde
van de arbeidsovereenkomst de rechtsverhouding tussen
werkgever en werknemer was uitgewerkt. Volgens Omen
had het hof zich ten onrechte gericht op het einde van de
De enkele omstandigheid dat de
arbeidsovereenkomst is geëindigd brengt, aldus de
Hoge Raad, nog niet mee dat de
pensioenaanspraken onaantastbaar zouden zijn
pensioenovereenkomst in plaats van op het einde van de
arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad deelde dit standpunt
niet en oordeelde – kort gezegd – als volgt. Na het einde
van de arbeidsovereenkomst blijft, in het geval van pensioenaanspraken, een rechtsverhouding bestaan tussen
werkgever en inmiddels ex-werknemer. Die rechtsverhouding wordt, zij het met gewijzigde hoedanigheid van
partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Aan de
hand van ‘de wet en de regels die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen alsmede van de inhoud van
die overeenkomst’5 dient bepaald te worden of, en zo ja
in hoeverre, de rechtsverhouding tussen deze partijen kan
worden gewijzigd. De enkele omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, brengt, aldus de Hoge Raad,
nog niet mee dat de pensioenaanspraken onaantastbaar
zouden zijn.
De Hoge Raad verwerpt dus het leerstuk van de uitgewerkte
rechtsverhouding. Dit is een voor de praktijk belangrijke
principiële beslissing. Het is nu immers duidelijk dat het
niet per definitie onmogelijk is voor een werkgever om ten
aanzien van ex-werknemers eenzijdig wijzigingen door te
voeren in pensioenovereenkomsten. Overigens betekent
dit geenszins dat eenzijdige wijzigingen in alle gevallen
geoorloofd zijn. Aan de hand van de wet en de regels die
de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen
en de inhoud van de overeenkomst moet immers worden
vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, wijzigingen kunnen
worden doorgevoerd. Dit kan in een concreet geval
5
R.o. 5.1.
215
OVERIG
betekenen dat er niet eenzijdig kan worden gewijzigd.
Uiteraard is dan de vraag wat precies moet worden verstaan
onder ‘de wet en de regels’ die de uitvoering van de pensioenovereenkomst beheersen en hoe de afspraken tussen
partijen moeten worden uitgelegd. Het arrest is niet op al
deze punten even duidelijk. Met name niet over wat zou
moeten worden verstaan onder de ‘regels’. Wel volgt uit het
arrest dat op eenzijdige wijzigingen van voor 1 januari 2007
de PSW van toepassing is en dus niet de PW. Zoals hiervoor
al werd vermeld, bevatte de PSW – in tegenstelling tot de
PW – geen maatstaf voor de beoordeling van de eenzijdige
Met het ECN/Omen-arrest is een einde gekomen
aan de jarenlange discussie over het leerstuk van de
uitgewerkte rechtsverhouding
wijzigingen. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat voor
zover de pensioenreglementen ECN de bevoegdheid gaven
om eenzijdig wijzigen door te voeren het gebruikmaken
van deze bevoegdheid in beginsel geoorloofd is. Dit wordt
slechts anders indien ECN van die bevoegdheid misbruik
maakt (art. 3:13 BW) of uitoefening van die bevoegdheid
in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art.
6:248 lid 2 BW). De Hoge Raad zegt dus niets over de toepasselijkheid van art. 7:613 BW. Ik kom hier later op terug.
Tot slot oordeelde de Hoge Raad dat de tekst van de wijzigingsbedingen er niet aan in de weg stond dat zij jegens
ex-werknemers konden worden ingeroepen. De bedingen
spraken weliswaar over ‘werkgever’ en ‘werknemers’ in
plaats van ‘ex-werkgever’ en ‘ex-werknemers’, maar dit
houdt echter niet in dat eenzijdige wijzigingen ten opzichte
van ex-werknemers niet zijn toegestaan, aldus de Hoge
Raad.
Het einde van de uitgewerkte rechtsverhouding
in geval van pensioen
Met het ECN/Omen-arrest is een einde gekomen aan de
jarenlange discussie over het leerstuk van de uitgewerkte
rechtsverhouding. Althans ten aanzien van pensioenaanspraken. Vervolgens rijst de vraag of dit arrest ook van
waarde is voor andere arbeidsvoorwaarden of regelingen
die net als pensioen het einde van de arbeidsovereenkomst
overleven. Dit is een vraag naar de reikwijdte van het arrest.
Om de reikwijdte te kunnen vaststellen, is het echter van
belang om eerst nog nader stil te staan bij de motivering
van de Hoge Raad. Het verwerpen van het leerstuk van de
uitgewerkte rechtsverhouding doet de Hoge Raad namelijk
via de route van het pensioenrecht. Zoals verderop in deze
bijdrage zal blijken, heeft dit implicaties voor de reikwijdte
van het ECN/Omen-arrest buiten pensioen. De Hoge
Raad oordeelt dat na het einde van de arbeidsovereenkomst (i) nog een rechtsverhouding blijft bestaan tussen
werkgever en ex-werknemer en (ii) dat deze verhouding
wordt voortgezet in de pensioenovereenkomst. Vanuit pensioenrechtelijk perspectief is dit een logische benadering.
216
Het einde van de arbeidsovereenkomst betekent immers
niet dat de rechten en verplichtingen op het gebied van
pensioen tevens eindigen. Er is nog een rechtsverhouding
en die blijft bestaan tot het moment waarop de laatste pensioenuitbetaling is gedaan. Dat is in het geval van ouderdomspensioen tot het moment waarop de gepensioneerde
overlijdt. Het is logisch dat de pensioenrechtelijke wet- en
regelgeving eveneens tot dit moment van toepassing blijft.
Zoals hiervoor al werd opgemerkt, zwijgt de Hoge Raad
echter over de toepasselijkheid van art. 7:613 BW. Sterker
nog, de Hoge Raad laat zich überhaupt niet uit over wat
het einde van de arbeidsovereenkomst betekent voor
pensioen als arbeidsvoorwaarde. Vanuit arbeidsrechtelijk
perspectief is dit jammer. De pensioenovereenkomst mag
dan wel haar eigen wettelijke kader hebben, maar pensioen
begint als een arbeidsvoorwaarde. Het zijn de afspraken
tussen werkgever en werknemer over pensioen en de pensioenovereenkomst maakt als arbeidsvoorwaarde deel uit
van de arbeidsovereenkomst. Het was nuttig geweest als
de Hoge Raad had geëxpliciteerd of pensioen al dan niet
als arbeidsvoorwaarde was blijven bestaan na het einde
met de arbeidsovereenkomst. Stel dat de Hoge Raad dit
wel had gedaan, dan had de Hoge Raad waarschijnlijk
eveneens een oordeel gegeven over de toepasselijkheid van
de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving. De Hoge Raad
heeft zich er echter niet over uitgelaten. We blijven daarom
achter met de vraag of de Hoge Raad het arbeidsrecht niet
van toepassing acht op wijzigingen van pensioenovereenkomsten van ex-werknemers of dat de Hoge Raad hier
simpelweg niet over heeft geoordeeld.
Kampijon heeft in dit kader overigens gesteld dat pensioen
het karakter van arbeidsvoorwaarde verliest op het
moment dat de arbeidsovereenkomst tot een einde komt.6
Dit betekent volgens haar dat de wettelijke bepalingen die
zien op arbeidsvoorwaarden op pensioen van toepassing
zijn zolang de arbeidsovereenkomst duurt. Zodra de arbeidsovereenkomst eindigt, verliest pensioen het karakter
van de arbeidsvoorwaarde. Daarmee zijn ook de wettelijke
regelingen die zien op de arbeidsvoorwaarden niet langer
van toepassing. Ik moet zeggen dat het er wel op lijkt dat de
Hoge Raad een dergelijke redenering volgt. Het zou in ieder
geval verklaren waarom de Hoge Raad niet art. 7:613 BW
van toepassing verklaarde op de eenzijdige wijzigingen van
ECN. Die wettelijke bepaling had volgens de redenering
van Kampijon immers zijn toepassing verloren zodra de
arbeidsovereenkomsten van de ex-werknemers waren
geëindigd.7
ECN/Omen en de reikwijdte ervan buiten pensioen
Zoals in de inleiding al werd opgemerkt, speelt de discussie
over de uitgewerkte rechtsverhouding niet alleen op het
gebied van pensioenaanspraken. Zo werd – en wordt –
6
7
S.A. Kampijon, ‘Het argument van de uitgewerkte rechtsverhouding
uitgewerkt?’, P&P 2013/1.
Anders: Ktr. Rotterdam 20 mei 2009, «JAR» 2010/136.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
DE REIKWIJDTE VAN HET ECN/OMEN-ARREST BUITEN PENSIOEN
de discussie ook gevoerd op andere gebieden waarvan de
werkgeversbijdrage in de ziektekosten waarschijnlijk de
bekendste is. Tot 1 januari 2006 was het bij veel bedrijven
gebruikelijk dat de werkgever een bijdrage in de ziektekosten
van zowel de werknemers als de ex-werknemers (in dit
geval meestal gepensioneerden) betaalde. Per 1 januari
2006 trad de Zorgverzekeringswet in werking. Als gevolg
hiervan wensten werkgevers eenzijdig de werkgeversbijdrage in de ziektekosten te wijzigen. Dit leidde tot een groot
aantal procedures waarin gepensioneerden met wisselend
succes een beroep deden op de uitgewerkte rechtsverhouding.8
Naast de ziektekostenbijdrage zijn er nog andere
voorbeelden te bedenken van arbeidsvoorwaarden of
regelingen waarop werknemers na het einde van de arbeidsovereenkomst een beroep kunnen blijven doen. Zo
kunnen werknemers die aansluitend op het einde van hun
dienstverband met pensioen gaan soms gebruik blijven
maken van kortingsregelingen op de eigen producten van
de werkgever. Denk bijvoorbeeld aan ex-werknemers van
een bank of verzekeraar die met korting gebruik kunnen
blijven maken van de financiële producten die de bank
of verzekeraar aanbiedt. Deze voorbeelden hebben met
pensioen gemeenschappelijk dat het in eerste instantie
afspraken zijn die werkgever en werknemer maken in
het kader van de arbeidsovereenkomst. Ze maken veelal
deel uit van de arbeidsovereenkomst, maar ze hebben als
uitdrukkelijke bedoeling om het einde van de arbeidsovereenkomst te overleven. Hierna duid ik deze voorwaarden
of regelingen aan als voortgezette arbeidsvoorwaarden. Net
als bij pensioen bestaat de vraag of de werkgever bevoegd
is eenzijdig wijzigingen door te voeren in de voortgezette
arbeidsvoorwaarden na het einde van de arbeidsovereenkomst.
De rechtszekerheid en de rechtspraktijk zullen erbij
gebaat zijn als ten aanzien van de voortgezette arbeidsvoorwaarden evenmin nog discussie mogelijk is over de
wijzigings(on)mogelijkheden ervan. De vraag is of met
het ECN/Omen-arrest die discussie ook kan worden
afgesloten. Ik denk van wel, maar plaats daarbij wel twee
kanttekeningen.
Ten eerste is het ECN/Omen-arrest beperkt tot pensioenaanspraken. De principiële beslissing van de Hoge Raad
luidt: ‘Indien sprake is van pensioenaanspraken, brengt
het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet mee dat
de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen als
uitgewerkt moet worden aangemerkt.9’
Degenen die een strikte lezing hanteren van het arrest zullen
waarschijnlijk betogen dat het arrest niets zegt over de
rechtsverhouding tussen werkgever en ex-werknemer ten
aanzien van andere gevallen dan pensioen. Het richt zich
specifiek op pensioenaanspraken en kan dus niet gebruikt
worden in andere situaties dan pensioen.
8
9
Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 28 december 2010, «JAR» 2011/37 of
Hof Amsterdam 20 oktober 2009, «JAR» 2009/283.
R.o. 5.1.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 4, MEI 2014 / SDU UITGEVERS
Ik ben geen voorstander van die strikte lezing. Steun voor
een minder strikte lezing is te vinden in het arrest in de
Delta Lloyd-zaak.10 In deze zaak verzetten ex-werknemers
zich eveneens tegen de wijziging van de indexatie. Zij
beriepen zich op de uitgewerkte rechtsverhouding. Met het
einde van de arbeidsovereenkomst was volgens hen ook
de pensioenovereenkomst geëindigd. Het Hof Amsterdam
verwierp dit betoog en stelde dat: ‘het berust op het
onjuiste uitgangspunt dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst iedere contractuele relatie die de werknemer is
aangegaan ten tijde en als gevolg van zijn dienstverband –
in het bijzonder ook die welke hij aan een pensioenovereen-
De rechtszekerheid en de rechtspraktijk zullen erbij
gebaat zijn als ten aanzien van de voortgezette
arbeidsvoorwaarden evenmin nog discussie
mogelijk is over de wijzigings(on)mogelijkheden
ervan
komst althans aan het verkrijgen van pensioenaanspraken
is gaan ontlenen tot een einde komt.’11
De Hoge Raad heeft het oordeel van het hof in cassatie in
stand gelaten.
Uit een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden
blijkt dat dit hof ook een ruimere lezing van het ECN/
Omen-arrest hanteert.12 In deze zaak diende het hof te
oordelen over de eenzijdige wijziging van Aegon van de
bijdrage in de ziektekosten van (vroeg)gepensioneerden.
Onder verwijzing naar het ECN/Omen-arrest overwoog
het hof zonder verdere motivering dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet meebrengt dat deze is uitgewerkt.
Het hof toetste vervolgens de eenzijdige wijziging aan de
Stoof/Mammoet-criteria13. Ik kom daar later nog even op
terug.
Al met al ben ik van mening dat het ECN/Omen-arrest,
gelezen in samenhang met het Delta Lloyd-arrest, bevestigt
dat ook ten aanzien van andere voortgezette arbeidsvoorwaarden dan pensioen het einde van de arbeidsovereenkomst niet meebrengt dat ze per definitie niet te wijzigen
zijn. Daarmee komt de discussie over het leerstuk van
de uitgewerkte rechtsverhouding ten aanzien van de
voortgezette arbeidsvoorwaarden eveneens tot een eind.
Dit zegt echter nog niets over het toetsingskader dat
gebruikt moet worden in geval van eenzijdige wijzigingen
van die voorwaarden. En daarmee kom ik bij mijn tweede
kanttekening bij het toepassen van het ECN/Omen-arrest
buiten pensioen. De Hoge Raad zegt namelijk niets over
de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke wet- en
regelgeving na het einde van de arbeidsovereenkomst.
10 HR 8 november 2013, «JAR» 2013/300 m.nt. Heemskerk.
11 R.o. 3.19.
12 Hof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2014, PJ 2014/52 m.nt. A.G. van
Marwijk Kooy.
13 HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204.
217
OVERIG
Sterker nog, zoals hiervoor al is besproken, lijkt het er
zelfs op dat de Hoge Raad geen postcontractuele werking
toekent aan het arbeidsrecht. Voor pensioen is dat op
zich niet zo’n probleem, omdat het naast het arbeidsovereenkomstenrecht een eigen wettelijk kader heeft. En het
huidige wettelijke kader – de PW – kent een toetsingskader
voor eenzijdige wijzigingen. Voor de voortgezette arbeidsvoorwaarden ligt dit echter anders. Met het wegvallen van
het arbeidsrechtelijke juridische kader blijft er namelijk
niet veel meer over dan het algemene vermogens- en verbintenissenrecht. En dit heeft vergaande gevolgen voor de
wijzigingsmogelijkheden. Dit licht ik als volgt toe.
Stel dat werkgever met een groep werknemers afspreekt
dat de werknemers ook tijdens hun pensioen gebruik
kunnen blijven maken van een bepaalde kortingsregeling.
De werkgever en werknemers spreken verder af dat de
werkgever eenzijdig deze regeling mag wijzigen. Stel nu dat
deze regeling tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst
kwalificeert als een arbeidsvoorwaarde. Dan is daarop de
arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving van toepassing. Dit
betekent dat de werkgever een zwaarwichtig belang ex art.
7:613 BW zal moeten hebben indien hij de kortingsregeling
collectief eenzijdig wil wijzigen. Maar, zo lijkt het ECN/
Omen-arrest te impliceren, de toetsingsmaatstaf verschiet
van kleur als die groep werknemers met pensioen gaat. De
werkgever zal dan immers in beginsel eenzijdig de regeling
mogen wijzigen, tenzij het uitoefenen van de wijzigingsbevoegdheid misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13
BW) of wanneer het uitoefenen van die bevoegdheid naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zal zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Over het algemeen zal er
niet snel sprake zijn van misbruik van bevoegdheid of strijd
met de redelijkheid en billijkheid. De ex-werknemers zullen
dus in beginsel de wijziging moeten dulden. Indien de
werkgever niet met de werknemers was overeengekomen
dat hij de regeling eenzijdig mocht wijzigen, dan geldt, zo
lijkt het ECN/Omen-arrest te impliceren, dat de werkgever
de afspraken met de ex-werknemers niet mag wijzigen
tenzij ongewijzigde instandhouding van de regeling naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW).
Over bovenstaande toepassing van het ECN/Omen-arrest
valt het nodige op te merken. Zo past het Hof ArnhemLeeuwarden het arrest niet op de hiervoor vermelde wijze
toe. In de eerdergenoemde Aegon-zaak toetst het hof
namelijk, bij gebrek aan een collectief wijzigingsbeding,
de eenzijdige wijziging aan de hand van de Stoof/Mammoet-criteria. Deze criteria zijn gestoeld op de uit art.
7:611 BW voortvloeiende verplichtingen voor werkgever
en werknemer om zich jegens elkaar als goed werkgever
dan wel goed werknemer op te stellen. Het hof kent
daarmee wel een postcontractuele werking toe aan het
arbeidsrecht.14 Daarnaast is het de vraag of het ECN/
14 Een andere vraag – die buiten het bestek van dit artikel gaat – is of het
hof in dit geval überhaupt wel de juiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Zie ook A.G. van Marwijk Kooy in zijn annotatie van dit arrest in de
PJ. Hij merkt – denk ik terecht – op dat volgens de Hoge Raad de Stoof/
218
Omen-arrest wel de hiervoor beschreven strikte toepassing
voorschrijft. Zoals eerder al besproken, zegt de Hoge Raad
niets over de toepasselijkheid van het arbeidsrecht. Dit
hoeft echter niet per se te betekenen dat de Hoge Raad
het arbeidsrecht niet van toepassing acht. Het kan ook
simpelweg betekenen dat de Hoge Raad er niet over heeft
geoordeeld en niets meer dan dat. Ik vind deze uitleg echter
moeilijk te aanvaarden. De manier waarop de Hoge Raad
zijn oordeel heeft gemotiveerd (zie hiervoor) laat eigenlijk
geen andere conclusie toe dan dat, in geval van pensioenaanspraken, de Hoge Raad geen postcontractuele werking
toekent aan het arbeidsrecht. Daar komt nog eens bij dat
A-G Timmerman in zijn conclusie de toepasselijkheid van
art. 7:613 BW expliciet afwijst.15 Een mogelijke uitweg
tegen de hiervoor geformuleerde strikte toepassing is dan
nog dat het anders zou zijn indien het niet gaat om pensioenaanspraken.
Er is dus nog ruimte voor discussie over de toepasselijke
wijzigingscriteria in geval van voortgezette arbeidsvoorwaarden. Totdat de Hoge Raad anders of explicieter heeft
geoordeeld, zullen we het echter met het ECN/Omen-arrest
moeten doen. En dit arrest dwingt ons eigenlijk tot de
conclusie dat er geen ruimte is voor toepasselijkheid
van het arbeidsrechtelijke wijzigingskader in geval van
voortgezette arbeidsvoorwaarden.
Tot slot
Met de principiële beslissing van de Hoge Raad inzake
ECN/Omen komt eindelijk een einde aan de discussie over
het leerstuk van de uitgewerkte rechtsverhouding. In ieder
geval op het gebied van pensioen, maar wat mij betreft ook
ten aanzien van andere arbeidsvoorwaarden of regelingen
die het einde van de arbeidsovereenkomst overleven. Wel is
nog steeds ruimte voor discussie over de toepasselijke wijzigingscriteria. Het zou goed zijn als de Hoge Raad zich
hier in een later arrest expliciet over uitlaat. Het ECN/
Omen-arrest wordt dus hopelijk vervolgd.
Over de auteur
Mr. J.S. Engelsman is advocaat bij Stibbe.
Mammoet-criteria vooral bedoeld zijn voor individuele gevallen. Daarvan
was in de Aegon-zaak geen sprake.
15 Zie conclusie onder 3.3.
SDU UITGEVERS / NUMMER 4, MEI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK