Vergaderjaar 1998 - 1999

Eerste Kamer der Staten-Generaal
1
Vergaderjaar 2004-2005
28874
E
Uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad
van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende
financiëlezekerheidsovereenkomsten
NADERE MEMORIE VAN ANTWOORD
Ontvangen 5 januari 2005
De leden van de CDA- en de VVD-fractie hebben nadere vragen gesteld over dit
wetsvoorstel naar aanleiding van een publicatie, alsmede naar aanleiding van enkele door
deze leden ontvangen commentaren van derden.
1. De leden van de CDA-fractie refereren allereerst aan een artikel van mr.drs.
T.R.M.P. Keijser, verschenen in WPNR nr. 6592. Zij vroegen met name commentaar op de
conclusie van dit artikel dat het aanbeveling verdient het toepassingsbereik van het
wetsvoorstel te beperken tot bepaalde marktdeelnemers en bepaalde transacties.
Omdat de kwestie van de reikwijdte in verschillende vragen terug komt en ook ruim
aandacht heeft gekregen in de literatuur lijkt het mij zinvol eerst nader in te gaan op de
richtlijn zelf alvorens een reactie te geven op de meer specifieke vragen die in het artikel van
Keijser aan de orde worden gesteld. De richtlijn geeft een regeling voor het geval een
vordering wordt gesecureerd door de overdracht of verpanding van creditsaldi of op de
kapitaalmarkt verhandelbare effecten op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst. De
richtlijn heeft als uitgangspunt dat financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen een bank en
een vergelijkbare partij (hierna samengevat: “banken”) alsmede
financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen banken en een “gewone” onderneming vallen
onder de reikwijdte van de regeling. Bij de uitvoering van de richtlijn mogen de lidstaten
echter de “gewone” ondernemingen uitsluiten van het toepassingsbereik van de regeling. Van
een belangrijke reeks lidstaten is bekend dat zij van de mogelijkheid van uitsluiting van
“gewone” ondernemingen geen gebruik hebben gemaakt of dat vermoedelijk niet zullen doen.
Een overzicht is opgenomen in paragraaf 22. Nederland zou met een beperking van de
reikwijdte in Europa uit de pas lopen. De regeling in het wetsvoorstel is voorts uitgebreid tot
financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen “gewone” ondernemingen. Een dergelijke
uitbreiding van de regeling tot buiten het eigenlijke terrein van de richtlijn is ook aanvaard in
Denemarken en het Verenigd Koninkrijk en iets vergelijkbaars geldt in Zweden. Het
Belgische wetsvoorstel tot uitvoering van de richtlijn gaat eveneens uit van een uitbreiding
van de reikwijdte en gaat daarbij nog verder dan het onderhavige wetsvoorstel; naast
“gewone” ondernemingen vallen ook financiëlezekerheidsovereenkomsten met particulieren
onder de regeling. Ook in dat verband wordt verwezen naar paragraaf 22. Vanzelfsprekend is
1
bij de afweging van de vraag of van de mogelijkheid van uitsluiting van “gewone”
ondernemingen gebruik zou worden gemaakt en bij de uitbreiding van de regeling tot
financiëzekerheidsovereenkomsten tussen “gewone” ondernemingen, de positie van die
ondernemingen in ogenschouw genomen. Daarbij is onder meer rekening gehouden met de
behoefte aan adequate financieringsinstrumenten en met de noodzakelijke bescherming van
relatief zwakke partijen, zoals ondernemingen behorend tot het midden- en kleinbedrijf. De
bescherming van deze partijen door de inrichting van de regeling en de aard van het
financieringsproduct komt hierna in deze paragraaf – naar aanleiding van verschillende
vragen van de CDA-fractie - alsook in de paragrafen 15, 17, 22 en 23 aan de orde.
Keijser roept in zijn hiervoor genoemde artikel de vraag op of een transactie op grond
waarvan slechts fiduciaire eigendom wordt verschaft aan de zekerheidsnemer, kan worden
gekwalificeerd als een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht (p. 765). Dergelijke
transacties onderscheidt de auteur van transacties waarbij de volle eigendom van geld of
effecten wordt overgedragen. Transacties waarbij slechts fiduciaire eigendom wordt verschaft,
vereisen naar de mening van Keijser een extensieve interpretatie van het begrip
“financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht”. Keijser acht zo’n interpretatie niet
wenselijk en bepleit een beperking van de reikwijdte van de voorgestelde regeling tot de volle
overdracht van eigendom (p. 767 en 770).
Graag verschaf ik op dit punt duidelijkheid. De leden van de fractie van het CDA kan
ik meedelen dat een extensieve interpretatie van de financiëlezekerheidsovereenkomst tot
overdracht, die er toe zou leiden dat overdracht kan plaatsvinden zonder dat de volle
eigendom van geld of effecten wordt verschaft, in strijd is met de wet. Een uitsluitend
fiduciaire overdracht is immers onverenigbaar met artikel 3:84 lid 3 BW. Artikel 7:55 BW
brengt daarin geen verandering. Dat de voorgestelde regeling betrekking heeft op een
volledige overdracht van de eigendom blijkt ook uit de memorie van toelichting bij het
wetsvoorstel (p. 8). De problemen die Keijser in zijn artikel schetst indien van een extensieve
interpretatie sprake zou zijn, doen zich dan ook niet voor.
Voorts stelt Keijser dat het wetsvoorstel de financiëlezekerheidsovereenkomst tot de
vestiging van een pandrecht niet mogelijk moet maken tenzij tevens wordt voorzien in een
gebruiksrecht voor de zekerheidsnemer. Zonder een gebruiksrecht zou de zekerheidsnemer
onvoldoende over de tot zekerheid strekkende goederen kunnen beschikken en zou de
transactie onvoldoende positieve invloed hebben op de liquiditeit van de geld- en
effectenmarkten (p. 768 en 770). Het voorstel van Keijser kan niet worden gevolgd omdat het
in strijd is met artikel 5 lid 1 van de richtlijn. De richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat “Indien en
voorzover een financiëlezekerheidsovereenkomst die leidt tot een zakelijk zekerheidsrecht
daartoe strekkende bepalingen bevat”, de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de
zekerheidsnemer kan beschikken over een gebruiksrecht. De richtlijn heeft als uitgangspunt
dat partijen de keuze hebben om al dan niet een gebruiksrecht overeen te komen.
Financiëlezekerheidsovereenkomsten tot de vestiging van een pandrecht waarbij geen
gebruiksrecht is bedongen, kunnen niet van de reikwijdte van de richtlijn worden uitgesloten.
Zij vallen onder de definitie van een dergelijke overeenkomst in artikel 2 lid 1 onderdeel c
2
van de richtlijn. De Nederlandse wetgever kan hieraan niet voorbij gaan, tenzij de richtlijn
wordt aangepast.
Keijser bepleit voorts dat de regeling voor financiëlezekerheidsovereenkomsten wordt
beperkt tot marktpartijen met een band met de financiële markt. Dit zou betekenen dat een
financiëlezekerheidsovereenkomst tussen een bank en een gewone onderneming wordt
uitgesloten. De richtlijn is echter juist ook voor dergelijke overeenkomsten met gewone
ondernemingen geschreven, teneinde tegemoet te komen aan de financieringsbehoefte van
ondernemingen. Van de mogelijkheid om de reikwijdte van de regeling betreffende
financiëlezekerheidsovereenkomsten te beperken tot transacties tussen (met name) banken is
geen gebruik gemaakt; men zie hiervoor nader paragraaf 22. Nederland zou daarmee een
uitzonderingspositie innemen. Een dergelijke beperking kan ook niet voorkomen dat
dergelijke transacties met gewone ondernemingen plaatsvinden, omdat de betrokken partijen
dan gebruik kunnen maken van financiëlezekerheidsovereenkomsten naar buitenlands recht.
Illustratief is de situatie in Duitsland. De Duitse uitvoeringswet ging oorspronkelijk uit van
een beperking tot marktpartijen met een band met de financiële markt. Het wetsvoorstel is
vervolgens gewijzigd. De beperking is geschrapt. Zoals Keijser zelf ook aangeeft (p. 770) is
door de Duitse banken aangevoerd dat een beperking van de reikwijdte van de regeling in
Duitsland tot gevolg zou hebben dat de beoogde transacties met gewone ondernemingen dan
in het buitenland zouden worden afgesloten, met alle gevolgen voor de binnenlandse markt
van dien. Het Duitse wetsvoorstel is daarom aangepast en in deze vorm wet geworden. Voor
de Nederlandse banken en ondernemingen gelden dezelfde afwegingen. Aan de Nederlandse
banken en ondernemingen zouden transactiemogelijkheden worden onthouden die naar
buitenlands recht wel mogelijk zijn. De Nederlandse ondernemingen zouden voor hun
financieringsbehoefte beroep moeten doen op buitenlandse regels. De Nederlandse wetgever
kan niet voorkomen dat contracten naar buitenlands recht worden aangegaan. Wel kan
Nederland ervoor zorgen dat het Nederlandse recht zodanig aantrekkelijk is dat de behoefte
aan transacties naar buitenlands recht minder wordt gevoeld. Dat vereist dat de Nederlandse
regeling voorziet in de mogelijkheid dat een financiëlezekerheidsovereenkomst wordt
gesloten door een bank met een gewone onderneming. Tevens moet het Nederlandse regime
een goede balans tussen de belangen van de banken en de belangen van de ondernemingen
inhouden. Daarin is naar mijn mening voorzien, zoals hierna in de paragrafen 15, 17 en 22
naar aanleiding van vragen van de VVD-fractie nog zal worden uiteengezet.
De leden van de CDA-fractie merkten op dat in de praktijk een zekerheidsverschaffing
van goederen door overdracht weinig voorkomt bij gewone ondernemers. Zij vreesden dat
wanneer het gebruik van een financiëlezekerheidsovereenkomst zal openstaan voor
ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, aangenomen mag worden dat toepassing wel
met enige regelmaat zal plaatsvinden.
Ik deel die vrees niet. Onder de reikwijdte van de richtlijn vallen slechts bepaalde
goederen. Het gaat uitsluitend om creditsaldi en effecten die op een kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn. De overdracht op grondslag van een financiëlezekerheidsovereenkomst
heeft tot gevolg dat deze goederen geheel in de macht van de financier komen, tot wiens
vermogen zij gaan behoren. De samenstelling van het vermogen en de bedrijfsvoering van
3
middelgrote of kleine ondernemingen zal veelal meebrengen dat de onderneming niet over
meer creditsaldi beschikt dan voor haar bedrijfsvoering nodig zijn en dat tot haar vermogen
geen grote hoeveelheden op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten behoren. Die
bedrijfsvoering zal in de regel dan ook niet toelaten dat de onderneming de bevoegdheid om
over die creditsaldi en die effecten te beschikken verliest door deze in het kader van een
financiëlezekerheidsovereenkomst aan de financier over te dragen. De vraag of een
onderneming tot overdracht in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst zal
overgaan, hangt af van het financieringsarrangement dat zij met de bank overeenkomt. Het is
niet te verwachten dat kleinere ondernemingen akkoord zullen gaan met een regeling die hun
normale bedrijfsvoering in gevaar brengt, terwijl financiers er ook geen belang bij hebben aan
te dringen op een wijze van financiering die aan een goede bedrijfsvoering in de weg staat en
waarvan derhalve ook voor de financier geen goed resultaat is te verwachten.
Dat neemt niet weg dat grotere ondernemingen wel aan deze wijze van financiering
behoefte kunnen hebben. Zou de reikwijdte van het wetsvoorstel worden beperkt tot
financiële instellingen, dan worden deze ondernemingen in hun financiering getroffen. Zij
zullen daarvoor dan uitwijken naar het buitenland. Dat acht ik niet wenselijk, zeker nu de
bedrijfsvoering van kleinere ondernemingen nauwelijks door de richtlijn wordt gedeerd. De
beperking tot bepaalde partijen die door sommigen wordt voorgestaan ligt in de praktijk reeds
besloten in de aard van het product, hetgeen ook een reden is de werkingssfeer van de
regeling zelf niet te beperken tot bepaalde partijen.
2. Deze leden stelden voorts de vraag of de hier voorgestelde figuur dogmatisch wel
past binnen het vermogensrecht, zoals neergelegd in het geldende Burgerlijk Wetboek.
Daarbij hebben deze leden erop gewezen dat de Hoge Raad in het Sogelease-arrest (19 mei
1995, NJ1996/119) weliswaar onder omstandigheden een eigendomsoverdracht heeft
toegestaan die als zekerheidsrecht functioneert, maar dat dit niet wegneemt dat als
uitgangspunt heeft te gelden dat (stil) pandrecht de functie van fiduciaire overdracht heeft
vervangen. Deze leden hebben voorts eraan herinnerd dat pandrecht een beperkt recht is,
afhankelijk van de vordering tot zekerheid waarvan het is gevestigd. Deze leden hadden de
indruk dat hetgeen in het wetsvoorstel wordt voorgesteld in bepaalde opzichten fundamenteel
afwijkt van dit zorgvuldig afgewogen totstandgekomen systeem van het BW.
Voorop moet worden gesteld dat het onderhavige wetsvoorstel strekt ter implementatie
van een richtlijn die geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie, die sterk uiteenlopende
rechtsstelsels hebben. Het is daarom onvermijdelijk dat richtlijnen op het gebied van het
privaatrecht nieuwe figuren kunnen brengen, die de in de nationale stelsels aanwezige
dogmatiek doorkruisen. Het ligt in de aard van dergelijke richtlijnen dat deze doorkruising
moet worden aanvaard. Een richtlijn wordt immers opgelegd en de nationale wetgever dient
de volle werking daarvan in het nationale recht te verzekeren. De nationale wetgever heeft bij
de implementatiewet enige vrijheid bij het zoeken van een formulering die het beste bij zijn
nationale rechtssysteem past, maar die vrijheid gaat niet zover dat hij in strijd met de richtlijn
mag komen, indien de voorgeschreven regeling niet in het stelsel van het nationale recht past.
De Europese Commissie zowel als het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
4
voeren op dit punt een beleid dat er dikwijls toe noopt in de implementatiewet zoveel
mogelijk bij de tekst van de richtlijn aan te sluiten, ook wanneer die richtlijn onduidelijk of
voor verschillende uitleg vatbaar is. Tevens moet ervan worden uitgegaan dat de bedoeling
van de implementatiewet om de richtlijn zijn volle werking te geven meebrengt, dat de
ingevoegde bepalingen steeds conform de richtlijn dienen te worden uitgelegd, welke uitleg
uiteindelijk is voorbehouden aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Een
andere uitleg zou immers met de richtlijn in strijd komen en meebrengen dat Nederland niet
ten volle aan zijn verplichting tot implementatie heeft voldaan. Hetgeen overigens niet
wegneemt dat Nederland er bij de onderhandelingen over een richtlijnvoorstel wel naar streeft
dat de gekozen formuleringen in de richtlijn een goede en nauwgezette inpassing in het
nationale stelsel toelaten.
Zou de onderhavige richtlijn van het stelsel van het Nederlandse BW afwijken, dan
zou dat geen reden zijn die richtlijn niet door implementatie haar volle werking te geven. In
het onderhavige geval kan evenwel worden gezegd dat van een “afwijking” geen sprake is,
laat staan van een afwijking die moeilijk in het Nederlandse rechtsstelsel is in te passen.
Daarbij is in de eerste plaats van belang dat een financiëlezekerheidsovereenkomst tot
overdracht, anders dan deze leden misschien voor ogen stond, niet leidt tot enig
zekerheidsrecht in de zin van Boek 3 BW en evenmin tot enige vorm van
zekerheidseigendom, zoals deze in Nederland vóór 1992 bestond. Als voorbeeld van
overeenkomsten waar het in de huidige praktijk om gaat, kunnen worden vermeld de
repurchase-overeenkomsten. Het gaat hier om een combinatie van koopovereenkomsten. De
ene partij, A, die liquide middelen nodig heeft, verkoopt effecten aan partij B (de financier)
voor een bepaald geldbedrag (purchase price). Op hetzelfde moment verplicht partij B zich
om op een bepaald later moment gelijkwaardige effecten over te dragen aan partij A en neemt
partij A de verplichting op zich hiervoor een geldbedrag te betalen, waarin in de regel mede
een bepaald rentebedrag is verdisconteerd (repurchase price). Als volgend voorbeeld kunnen
de valutaswaps worden vermeld, waarbij partij A bijvoorbeeld dollars overdraagt aan partij B,
terwijl B op hetzelfde moment euro’s betaalt aan A, en partijen voorts afspreken dat op een
bepaald later tijdstip even grote bedragen in dezelfde valuta zullen worden terugbetaald,
waarbij één der partijen of beide partijen bovendien recht hebben op een rentevergoeding. Het
gaat hier om koop of ruil van valuta. Voor een nadere omschrijving van dit soort transacties
en voor verdere voorbeelden moge worden verwezen naar het door deze leden geciteerde
artikel van Keijser in WPNR 6592, p. 763.
Dit type overeenkomst leidt tot werkelijke, volledige overdrachten, zoals artikel 2 lid 1
onder b en artikel 6 lid 1 van de richtlijn voorschrijven. Partijen zoeken hier hun bescherming
in de volledige beschikkingsbevoegdheid over de goederen die aan hen krachtens de
transactie worden overgedragen. Zoals gezegd, gaat het hier om een combinatie van
koopovereenkomsten of ruilovereenkomsten en soms ook verbruikleenovereenkomsten
(“security lending”), die tot overdracht verplichten. Dergelijke transacties zijn reeds naar
huidig recht geldig, ongeacht of zij geheel of in overwegende mate zijn gericht op
kredietverlening. De overdrachten waartoe zij verplichten, zijn immers “werkelijke
overdrachten” in de zin van het door deze leden geciteerde arrest van de HR 19 mei 1995, NJ
5
1996, 119, en hebben niet de bedoeling om artikel 3:84 lid 3 BW te ontduiken door een
verkapt verhaalsrecht in het leven te roepen. Verwezen moge worden naar de uiteenzetting
naar aanleiding van dit arrest van W. Snijders, Nog een duit in de zak van de trust, in
Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, 1997, p. 87 e.v., in het bijzonder p. 89-92.
3. Uit het voorgaande volgt tevens dat de regeling in Boek 7 thuis hoort. Voor zover
het gaat om financiëlezekerheidsovereenkomsten tot overdracht gaat het immers om
combinaties van bekende obligatoire overeenkomsten als koop, ruil en verbruikleen. Het ligt
reeds om die reden voor de hand de regeling na de regeling in Boek 7 betreffende koop en ruil
te plaatsen. Daaraan doet niet af dat het wetsvoorstel mede
financiëlezekerheidsovereenkomsten tot vestiging van een pandrecht omvat. Ook hier gaat het
in beginsel om obligatoire overeenkomsten, die tot vestiging van een pandrecht verplichten.
Uiteraard is juist dat de regeling belangrijke goederenrechtelijke bepalingen bevat.
Voor plaatsing in Boek 7 is dit evenwel geen bezwaar, nu daar meer bepalingen van
goederenrechtelijke aard voorkomen of zullen voorkomen. Men denke aan het reclamerecht
bij koop (artikelen 7:39-44), de nog in te voegen regeling van huurkoop met
eigendomsvoorbehoud, de regeling van de overgang van verhuur bij overdracht van
verhuurde zaken (artikelen 7:226 en 227), de levering van zaken door middel van een ceel
(artikel 7:607), de levering van aandelen in een personenvennootschap in artikel 7: 823 leden
3 en 4, voorgesteld in wetsvoorstel 28 746, regels voor pandrecht bij sommenverzekering
(artikelen 7.17.3.4 lid 1 onder a en lid 4, 7.17.3.6c en 7.17.3.20), voorgesteld in wetsvoorstel
19 529 en de vele goederenrechtelijke bepalingen in het wissel- en chequerecht, waarvan is
aangekondigd dat het eveneens een plaats in Boek 7 zal moeten vinden en dat dan ook reeds
in het voorontwerp voor Boek 7 van 1972 is opgenomen.
Plaatsing van de onderhavige regeling in Boek 7 verdient dan ook de voorkeur boven
plaatsing in Boek 3.
4. Vervolgens hebben deze leden opgemerkt dat in het wetsvoorstel soms termen
worden gebruikt die niet de betekenis lijken te hebben, die daaraan in het algemeen in het
vermogensrecht wordt toegekend. Als eerste voorbeeld noemen deze leden de term
“overdracht” in verband met de vraag of in geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht aan de verplichting tot overdracht van geld in de vorm van een creditsaldo kan
worden voldaan door het desbetreffende bedrag op de gebruikelijke wijze over te maken op
een rekening van de verkrijger. Het stelsel van de richtlijn brengt mee dat dit kan. Zoals
hiervoor al is gezegd, moet het wetsvoorstel worden uitgelegd aan de hand van de richtlijn.
Bovendien staat dit spraakgebruik ook niet op gespannen voet met de praktijk. Iemand die
zich verplicht een geldbedrag “over te dragen”, zal niet licht op de gedachte komen dat hij dat
geld niet kan gireren, hoezeer ook juist is dat girale betaling geen overdracht is in de zin van
titel 3.4 BW.
Niet uitgesloten is overigens dat een creditsaldo wordt overgedragen door een cessie
overeenkomstig artikel 3:94 BW. Of de richtlijn deze minder gebruikelijke methode toelaat,
hangt ervan af of de door die bepaling vereiste akte met mededeling een formaliteit is die in
6
strijd komt met artikel 3 lid 1 van de richtlijn. Nu de cessie overeenkomstig artikel 3 lid 2 van
de richtlijn met schriftelijke bewijsstukken mag worden aangetoond en mededeling aan de
schuldenaar slechts vereist is om de cessionaris het bezit van of de controle over het
creditsaldo te geven in de zin van artikel 2 lid 2 van de richtlijn, mag worden aangenomen dat
van een verboden formaliteit geen sprake is.
Gezien het bovenstaande in verband met het onder 2 opgemerkte is het niet wenselijk
van de in de richtlijn gebezigde term “overdracht” af te wijken en te zoeken naar een andere
term.
5. Vervolgens hebben deze leden stilgestaan bij de wijze waarop verpanding van geld
zou moeten plaatsvinden. Zij hebben gewezen op de opmerkingen in de memorie van
antwoord dat hier eveneens overmaking naar een rekening van de zekerheidsnemer vereist is,
echter ditmaal “ten titel van verpanding”. Deze leden wezen er terecht op dat het hier geld in
de vorm van een creditsaldo betreft, waarbij het in wezen gaat om een vordering op de bank
waar de rekening wordt gehouden. Een dergelijke vordering dient te worden verpand naar de
regels van artikel 3:236 lid 2 in verbinding met artikel 3:94 lid 1 BW, dat wil zeggen door
middel van “een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan” aan de schuldenaar door de
pandgever of pandhouder. Juist is dat een overmaking op een rekening van de pandhouder
“ten titel van verpanding” daartoe niet voldoende is. Dat is met voormelde korte aanduiding
dan ook niet bedoeld. Voor de verpanding is in verband met artikel 2 lid 2 van de richtlijn
nodig dat de “als zekerheid verschafte financiële activa daadwerkelijk worden geleverd,
overgedragen, gehouden (…….), zodat zij in het bezit of onder controle komen van de
zekerheidsnemer”. Dat brengt mee dat nodig is dat het geld op een rekening wordt geplaatst
waarover de pandhouder, uiteraard binnen de grenzen van de pandovereenkomst, kan
beschikken, maar de pandgever niet. Een dergelijke rekening kan tot stand worden gebracht
door een overeenkomst van de pandhouder en pandgever met de bank waar de rekening zal
worden geopend, welke rekening kan worden gesteld op naam van de pandhouder in diens
kwaliteit. In een dergelijke op schrift gestelde overeenkomst kan mede een pandakte besloten
liggen en tevens een mededeling aan de bank die bij die overeenkomst immers partij is. Kan
die overeenkomst niet als pandakte worden uitgelegd of wordt dit onduidelijk geacht, dan kan
het pandrecht gevestigd worden door middel van overmaking van het geld op die rekening.
Daarbij kan de overschrijvingsopdracht als pandakte fungeren. Volgens artikel 3:94 lid 1 BW
is immers slechts nodig een “daarop gerichte akte” en niet “een tussen partijen opgemaakte
akte”. Volgens de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p. 395, is voor een “daarop
gerichte akte” voldoende een eenzijdige akte van de vervreemder, hier de pandgever, die het
betreffende bedrag overmaakt door middel van een door hem ondertekende betalingsopdracht.
Het spreekt van zelf dat die overmaking op een rekening als voormeld geschiedt “ten titel van
verpanding”.
Dat de figuur van een dergelijke kwaliteitsrekening ten behoeve van meer
belanghebbenden in ons recht past, volgt uit HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 betreffende
een kwaliteitsrekening met meer belanghebbenden met uiteenlopende belangen, als ook uit de
kwaliteitsrekening waarop de opbrengst van een executie dient te worden gestort, ook in geval
7
van een executie door een pandhouder. Men zie over dit laatste artikel 490b in verband met
artikel 445 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de uiteenzetting in de
Parlementaire Geschiedenis Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1340, waar wordt gesproken van
opening van een rekening “op een wijze die meebrengt dat het betreffende bedrag - dat aan de
gezamenlijke belanghebbenden toekomt – niet in zijn vermogen valt”, dat wil zeggen niet in
het vermogen van de pandhouder die voor de opening van die rekening heeft te zorgen. Welke
vorm uit praktisch oogpunt aan een dergelijke rekening het best kan worden gegeven, kan aan
de (bank)praktijk worden overgelaten. Het is dan ook niet de bedoeling van het wetsvoorstel
op dit punt verandering te brengen in het thans gebruikelijke goederenrechtelijke systeem.
6. Vervolgens hebben deze leden opgemerkt dat het wetsvoorstel en de daarop
gegeven toelichting niet lijken te stroken met het algemeen vermogensrecht, als de term
“verrekenen” wordt gebruikt. Daarbij denken deze leden aan het gebruik van die term in de
artikelen 53 lid 3 en 54 lid 1 sub a en b waar het gaat om verrekening van de “waarde” van de
daar bedoelde goederen door de pandhouder met de gesecureerde vordering,
onderscheidenlijk verrekening door de pandhouder van het geld waarop het pandrecht rust,
met de gesecureerde vordering. Voorop moet worden gesteld dat het hier gaat om verrekening
in de zin van artikel 4 lid 1 en artikel 5 lid 2 van de richtlijn. Het eerste artikel ziet op de
executie door de pandhouder, de materie van artikel 54 van het wetsvoorstel, het tweede
artikel ziet op het door de pandhouder volgens de richtlijn te bedingen “gebruiksrecht”, de
materie van artikel 53 van het wetsvoorstel. Beide bepalingen, artikel 53 lid 3 zowel als
artikel 54 lid 1, betreffen in wezen het nemen van verhaal door de pandhouder voor de
gesecureerde vordering, nadat het tijdstip waarop de pandgever de vordering moet voldoen, is
verschenen of zich een executiegrond voordoet.
Dat neemt niet weg dat in de gedachtegang van de richtlijn en dus ook van de artikelen
53 en 54 van het wetsvoorstel hier twee vorderingen tegenover elkaar staan. De pandhouder
die van zijn gebruiksrecht gebruik gemaakt heeft of zich, uit hoofde van een desbetreffend
beding, het onderpand heeft toegeëigend, wordt daardoor een bedrag aan de pandgever
verschuldigd ten belope van de waarde van die goederen. Hij kan zich voldoen door die
schuld met de door het pandrecht gesecureerde vordering te verrekenen. Tegenover elkaar
staan hier de vordering tot vergoeding van de waarde van het door de pandhouder te gelde
gemaakte onderpand en de vordering die door het pandrecht wordt gesecureerd. Het ligt
derhalve alleszins voor de hand hier van verrekening te spreken en daarop in beginsel de
artikelen 6:127 e.v. BW toe te passen, voor zover dit verenigbaar is met de richtlijn en de aard
van het pandrecht. Noch de richtlijn, noch de aard van het pandrecht staat er aan in de weg dat
overeenkomstig artikel 6:127 voor de verrekening een verklaring van de pandhouder nodig is
dat hij zijn schuld ter zake van de waarde van de goederen met zijn gesecureerde vordering
verrekent en dat beide verbintenissen slechts tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gaan.
Uit de richtlijn vloeit echter wel voort dat de verrekeningsbevoegdheid uitsluitend aan de
pandhouder toekomt, en niet ook aan de pandgever, zoals dan ook in de artikelen 53 en 54
van het wetsvoorstel tot uiting komt. Nu het gaat om verrekening als instrument tot het nemen
van verhaal uit het pandrecht, is de pandhouder uit hoofde van artikel 57 van de
8
Faillissementswet bevoegd dit recht uit te oefenen, alsof er geen faillissement was, zoals
trouwens ook al voortvloeit uit artikel 53 van de Faillissementswet, nu beide vorderingen
voortvloeien uit een “handeling” die vóór het faillissement met de gefailleerde pandgever is
verricht, te weten de verpanding uit hoofde van de financiëlezekerheidsovereenkomst.
Voor wat betreft de verrekening, bedoeld in artikel 54 lid 1 onder b van het
wetsvoorstel geldt hetzelfde als hiervoor is uiteengezet met dien verstande dat de schuld van
de pandhouder hier niet bestaat in zijn verplichting ter zake van de waarde van goederen,
maar in zijn verplichting het creditsaldo, dat hem niet toebehoort, weer aan de pandgever
terug te geven. Door de verrekening gaat deze verplichting tot het bedrag van de gesecureerde
vordering teniet. Dat deze zienswijze afwijkt van die van de huidige artikelen 3:246 en 3:255
is juist; zij voldoet evenwel aan het stelsel van de richtlijn, vervat in artikel 4 lid 1 onder b.
Men kan overigens niet zeggen dat “verhaal door middel van verrekening” in het
Nederlandse recht een nieuwe figuur is. In het door deze leden geciteerde arrest van de HR 29
januari 1993, NJ 1994, 171, wordt immers met zoveel woorden overwogen dat de bank die in
die zaak partij was, zich uit hoofde van haar pandrecht “op de vordering kon verhalen en dat
zij dat ook door verrekening kon effectueren”. Ook in HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, r.o.
3.5.2, wordt gesproken van “door verrekening verhalen”. Deze terminologie wordt in de door
deze leden geciteerde noten van Van Schilfgaarde wel bekritiseerd, maar dat is geen reden om
die door de Hoge Raad gebezigde terminologie in het onderhavige wetsvoorstel af te wijzen.
Dat de onderhavige verrekening tot verhaal strekt, heeft tevens gevolgen voor de
toepasselijkheid van de Nederlandse regels betreffende verhaal door de pandhouder. Die
regels blijven immers van toepassing, voor zover zij niet door het wetsvoorstel opzij worden
gezet, zoals in het bijzonder in artikel 54 lid 4 gebeurt. Een belangrijke, in dat lid niet
uitgezonderde bepaling is artikel 3:253. Leidt de verrekening tot een overschot, omdat de
waarde van het onderpand de waarde van de gesecureerde vordering overtreft, dan dient met
dit overschot te worden gehandeld overeenkomstig artikel 3:253 lid 1, tweede en derde zin, in
verbinding met artikel 490b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze regeling
mondt, zo betrokkenen het niet eens worden, uit in een rangregeling. Op deze wijze wordt
overeenkomstig het huidige recht ten volle rekening gehouden met de belangen van
beslagleggers of schuldeisers die een pandrecht op de verpande goederen hebben verkregen
en in rang na de pandhouder komen. Zou er een pandhouder zijn die in rang boven de verhaal
nemende pandhouder gaat, dan zal de bevoegdheid tot verrekening slechts aan de hoogst
gerangschikte pandhouder toekomen. De richtlijn staat daaraan niet in de weg. Dat er een
hoger gerangschikt pandrecht zal zijn, is overigens weinig waarschijnlijk. Degene die een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht wil sluiten, zal immers niet
accepteren dat er op de goederen reeds een pandrecht rust, dat in rang boven het zijne komt.
Bij giraal overdraagbare effecten, waarvan verpanding geschiedt overeenkomstig de artikelen
20 en 21 Wet giraal effectenverkeer, kan hiernaar eenvoudig navraag worden gedaan bij de
bank waar de effectenrekening wordt gehouden. Gaat het om effecten aan toonder of order,
dan geldt het volgende. Een reeds eerder gevestigd openbaar pandrecht is herkenbaar, omdat
dit slechts kan worden gevestigd door het effect in de macht van de pandhouder te brengen,
bij een effect aan order bovendien voorzien van een endossement. Een eerder gevestigd stil
9
pandrecht levert voor een latere pandhouder uit hoofde van een
financiëlezekerheidsovereenkomst geen gevaar op. Het openbare pandrecht uit hoofde van de
financiëlezekerheidsovereenkomst zal immers krachtens artikel 3:238 BW boven eventuele
eerdere gevestigde stille pandrechten gaan, mits de houder van het openbare pandrecht te
goeder trouw was toen hij de effecten in zijn macht kreeg. Gaat het om een creditsaldo, dan
kan bij de betrokken bank worden geïnformeerd of daarop reeds een openbaar pandrecht rust,
dat immers aan de bank moet zijn medegedeeld. Voor wat betreft stille pandrechten, als
bedoeld in artikel 3:239 BW, moet worden opgemerkt dat die volgens lid 1 van dit artikel
slechts gevestigd kunnen worden op vorderingen die reeds bestaan of uit een bestaande
rechtsverhouding voortvloeien. Door op het creditsaldo dat ter uitvoering van de
financiëlezekerheidsovereenkomst zal worden gevormd, bij voorbaat al het overeengekomen
openbare pandrecht te vestigen, zoals in de praktijk gebruikelijk is, kan worden voorkomen,
dat stille pandrechten hier nog een rol kunnen spelen.
7. De leden van de CDA-fractie hebben vervolgens stilgestaan bij de opmerkingen in
de memorie van antwoord dat op de “overdracht” op basis van een
financiëlezekerheidsovereenkomst de algemene regels van artikel 3:83 e.v. BW van
toepassing zijn. Deze leden vroegen zich af of de toepasselijkheid van bedoelde artikelen in
dit geval een afdoende functie kan vervullen. Zij vroegen of het niet zo was dat de
uitgangspunten van de richtlijn moeilijk zijn in te passen in het Nederlandse causale systeem
en daarom een ingreep in Boek 3 eerder voor de hand had gelegen.
Hiervoor onder 3 is reeds uiteengezet waarom plaatsing van de onderhavige regeling
in Boek 7 de voorkeur verdient boven plaatsing in Boek 3. Juist is dat op de overdracht op
basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst in beginsel de artikelen 3:83 e.v. BW van
toepassing zijn, maar deze opmerking die terloops gemaakt is op p. 3, voorlaatste alinea, van
de memorie van antwoord, behoeft wel nuancering.
In de eerste plaats is juist dat effectuering van de verplichting tot overdracht van geld
door girale overmaking niet een figuur is waarop de artikelen 3:83 e.v. BW van toepassing
zijn. Zoals hiervoor onder 4 is aangestipt, kan aan de verplichting het betrokken creditsaldo
over te dragen, naar mag worden aangenomen, ook door cessie met mededeling aan de bank
worden voldaan. In dat geval zijn de artikelen 3:83 e.v. BW onverkort van toepassing. Heeft
de financiëlezekerheidsovereenkomst betrekking op giraal overdraagbare effecten, dan is op
de overdracht daarvan de regeling van de artikelen 16 e.v. van de Wet giraal effectenverkeer
van toepassing en zijn de artikelen 3:83 e.v. uitsluitend van toepassing voor zover daarvan in
de regeling van de Wet giraal effectenverkeer niet is afgeweken. Gaat het om op een
kapitaalmarkt verhandelbare effecten aan order of toonder dan zijn de bepalingen van de
artikelen 3:83 e.v. BW wederom onverkort van toepassing.
In de gevallen waarin de artikelen 3:83 e.v. van toepassing zijn, kan die
toepasselijkheid niet worden gemist. De richtlijn houdt zich alleen met de wijze van
overdracht bezig, voor zover het de in artikel 3 bedoelde formaliteiten betreft. De cessie van
een creditsaldo en de overdracht van effecten aan order of toonder zullen volgens de artikelen
3:83 e.v. moeten geschieden. Men zie voor cessie artikel 3:94 en voor effecten aan toonder of
10
order artikel 3:93. Voor de geldigheid van dergelijke overdrachten zal overeenkomstig artikel
3:84 lid 1 een geldige titel nodig zijn alsmede beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder.
Ook zal in gevolge artikel 3:84 lid 2 die titel met voldoende bepaaldheid omschreven moeten
zijn. Die titel zal hier, zoals deze leden al veronderstelden, in de
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht gelegen zijn. Titelgebreken zullen in de
derde hand in geval van goede trouw van de verkrijger overeenkomstig artikel 3:88 kunnen
worden geheeld. Overdracht en ook verpandingen kunnen ingevolge artikel 3:97 ook van
toekomstige goederen bij voorbaat plaats vinden, bijvoorbeeld krachtens een
raamovereenkomst, in het kader waarvan financiëlezekerheidsovereenkomsten in de praktijk
in de regel worden gesloten. Duidelijk is dat aan dergelijke regels behoefte bestaat.
8. Vervolgens vroegen deze leden hoe de financiëlezekerheidsoverenkomst tot
verpanding in het juridische systeem van beperkte rechten moet worden ingepast. Deze vraag
moet aldus worden beantwoord dat op het hier bedoelde pandrecht de gewone regels
betreffende pandrecht van toepassing blijven, voor zover het wetsvoorstel daarvan niet
afwijkt, zoals met name gebeurt ter zake van het gebruiksrecht van artikel 53 en de
executieregeling van artikel 54. Daaruit vloeit tevens het antwoord voort op een groot aantal
vervolgens door deze leden gestelde vragen, die van een ander uitgangspunt uitgaan dan
hiervoor onder 5 juist is geacht. Voor alle duidelijkheid zullen die vragen hier niettemin in
extenso worden beantwoord.
Het pandrecht op basis van een financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding is
een beperkt recht in de zin van artikel 3:8 BW en tevens een afhankelijk recht in de zin van
artikel 3:7 BW, verbonden aan de vordering die door het pandrecht wordt gesecureerd.
Verpanding van een creditsaldo moet, zoals hiervoor onder 5 is uiteengezet, plaatsvinden met
toepassing van artikel 3:236 lid 2 in verbinding met artikel 3:94 lid 1. Zoals daar eveneens is
uiteengezet, kan aan de eisen van artikel 3:94 lid 1 soms worden voldaan door een
overmakingsopdracht op een daartoe speciaal ingerichte rekening ten name van de
pandhouder in diens kwaliteit, mits die opdracht aan de eisen van een pandakte voldoet. Ook
dan is sprake van vestigen van een beperkt recht van pand. De vordering op de bank moet dan
worden gezien als een vordering ter zake waarvan de pandgever de schuldeiser is met dien
verstande dat de bevoegdheid om over het saldo op die rekening te beschikken toekomt aan
de pandhouder, evenwel slechts binnen de grenzen van diens pandrecht. Niet het verpande
saldo, maar het pandrecht zelf is een beperkt recht. Het saldo, dat wil zeggen de vordering op
de bank, is het hoofdrecht. Het pandrecht gaat teniet op de gewone wijze, zoals door volledige
voldoening van de gesecureerde vordering of door afstand van die vordering. Het saldo komt
dan weer onbezwaard aan de pandgever toe en kan worden overgemaakt op een door deze aan
te wijzen rekening. In geval van cessie van de gesecureerde vordering gaat het pandrecht van
rechtswege met die vordering mee over op de cessionaris. De verpanding kan niet plaats
vinden door de enkele overboeking op een rekening van de pandhouder, doch alleen met
toepassing van artikel 3:94 lid 1, waarvoor, zoals hiervoor onder 5 is uiteengezet, een
pandakte is vereist. Er is dan geen sprake van dat de pandgever geen vordering meer heeft.
Hij blijft met betrekking tot de vordering op de bank de schuldeiser, zij het dat de pandhouder
11
met uitsluiting van de pandgever over de rekening kan beschikken, voorzover het pandrecht
hem daartoe bevoegd maakt. Dit resultaat kan worden bereikt door middel van een ten name
van de pandhouder geopende kwaliteitsrekening die het recht van de pandgever eerbiedigt. De
pandhouder wordt derhalve geen schuldeiser van de vordering. De vordering op de bank kan
door de pandgever worden overgedragen of opnieuw worden verpand, maar dit tast het
bestaande pandrecht niet aan. Het is niet de taak van de bank een andere controle uit te
oefenen dan de gewone, bestaande in het controleren of betalingsopdrachten behoorlijk zijn
ondertekend door degene(n) die krachtens de overeenkomst met de bank bevoegd zijn over de
rekening te beschikken. Hoe de overeenkomst met de bank precies moet worden ingericht,
kan aan de praktijk worden overgelaten. Zoals gezegd zijn rekeningen ten behoeve van meer
belanghebbenden met tegengestelde belangen geen uitzondering. De wetgever behoort hier de
huidige en toekomstige bankpraktijk niet onnodig voor de voeten te lopen. Dat geldt mede
voor de vraag of behoefte bestaat aan een aparte rekening voor iedere verpanding of, zoals
meer voor de hand ligt, een rekening ten name van de pandhouder in diens kwaliteit waarnaar
door de pandgever verdere bedragen ter verpanding kunnen worden overgemaakt. In elk geval
kan niet worden volstaan met een simpele overmaking zoals plaats kan vinden uit hoofde van
een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht.
9. Daarna hebben de leden van de CDA-fractie nog een vraag gesteld betreffende
artikel 7:53, in verband met mijn opmerking op p. 11 van de memorie van antwoord dat het
pandrecht op de zogenaamde gelijkwaardige goederen geacht moet worden tot stand te zijn
gekomen op hetzelfde moment als waarop het oorspronkelijke pandrecht tot stand is
gekomen. Deze leden hebben er terecht op gewezen dat de gelijkwaardige goederen die
naderhand in de plaats van de verpande goederen door de pandhouder zijn aangeschaft,
juridisch nooit aan de pandgever hebben toebehoord. Volgens artikel 53 lid 2 dienen zij dan
ook aan hem te worden overgedragen. Zodra de overdracht plaats vindt, komt het pandrecht
van rechtswege op deze goederen te rusten. Het gaat hier om een figuur die de richtlijn
voorschrijft en die derhalve in het Nederlandse recht dient te worden geïmplementeerd,
ongeacht eventuele dogmatische bezwaren.
Een figuur als de onderhavige is in ons huidige recht overigens niet onbekend. Men
zie artikel 3:213 BW betreffende bevoegde vervreemding door de vruchtgebruiker van aan het
vruchtgebruik onderworpen goederen. Hetgeen voor die goederen in de plaats treedt, behoort
aan de hoofdgerechtigde toe en is van rechtswege eveneens aan het vruchtgebruik
onderworpen. De hoofdgerechtigde verkrijgt deze goederen, hoewel deze hem nooit hebben
toebehoort. Iets dergelijks kan zich voordoen bij artikel 3:229. Het recht van pand of
hypotheek brengt van rechtswege een pandrecht mee op alle vorderingen tot vergoeding, die
in de plaats van het verpande goed treden. Dat geldt ook als het de pandhouder is, die
krachtens artikel 3:245 de vordering tot vergoeding instelt. Het pandrecht komt dan krachtens
artikel 3:246 lid 5 te rusten op het door hem geïnde, terwijl het geïnde van rechtswege aan de
pandgever toebehoort. Iets dergelijks kan ook voortvloeien uit artikel 3:167, wanneer een
deelgenoot met machtiging van de rechter als bedoeld in artikel 3:174 een goed van de
gemeenschap te gelde maakt. In dat geval gaat de koopprijs van rechtswege tot de
12
gemeenschap behoren. Artikel 53 lid 4 is met al deze reeds in ons recht aanvaarde gevallen
van zaaksvervanging verwant en kan dan ook niet gezegd worden bijzondere dogmatische
moeilijkheden te geven, ook niet doordat de rang van het pandrecht wordt bepaald door het
tijdstip waarop het oorspronkelijke pandrecht werd gevestigd.
10. De leden van de CDA-fractie stelden vervolgens nog enkele vragen van minder
dogmatische aard. Vanwege de omstandigheid dat een financiëlezekerheidsovereenkomt
mondeling kan worden aangegaan, vroegen zij wanneer het goederenrechtelijk effect optreedt
dat met de bedoelde financiëlezekerheidsovereenkomst wordt beoogd. Zij vroegen hoe dit
tijdstip moet worden vastgesteld in het geval van een overboeking. In verband met de
overboeking van een creditsaldo vroegen zij of artikel 35 lid 1 Faillissementswet wat betreft
deze “overdracht” nog tot complicaties aanleiding kan geven.
De vormvrijheid van de financiëlezekerheidsovereenkomst moet worden
onderscheiden van de regels die gelden voor de overdracht of verpanding waartoe die
overeenkomst verplicht. Die overeenkomst is de titel die aan de overdracht of verpanding ten
grondslag ligt en is vormvrij. Voor de overdracht en verpanding gelden de vormvereisten, die
voor overdracht en verpanding van de goederen, waarom het in het gegeven geval gaat, zijn
voorgeschreven. Het goederenrechtelijk effect treedt pas in als aan de vereisten voor de
overdracht of verpanding is voldaan. In het geval van giraal overdraagbare effecten is
derhalve beslissend of een bijschrijving heeft plaatsgevonden als bedoeld in de artikelen 17 en
20 van de Wet giraal effectenverkeer of, indien aan de aangesloten instelling verpand wordt,
een overeenkomst is tot stand gekomen als bedoeld in artikel 21 van die wet. Gaat het om
effecten aan toonder of order, dan zal voldaan moeten zijn aan de eisen van artikel 3:93. In
geval van cessie of verpanding van een vordering zal het gaan om de eisen van artikel 3:94 lid
1.
In al dergelijke gevallen brengt artikel 35 in verbinding met het voorgestelde artikel
63c lid 1 Faillissementswet mee dat vóór het tijdstip van de faillietverklaring alle voor de
overdracht of verpanding vereiste handelingen moeten hebben plaats gevonden, wil die
overdracht of verpanding geldig zijn. Het voorgestelde artikel 63c lid 2 Faillissementswet
voegt daar nog aan toe dat de overdracht of verpanding eveneens geldig is, wanneer zij na de
faillietverklaring, maar nog op de dag van de faillietverklaring wordt voltooid, mits de
wederpartij kan aantonen dat deze ten tijde van de desbetreffende rechtshandeling de
faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen.
Gaat het om een financiëlezekerheidsovereenkomst met betrekking tot een creditsaldo
en wordt de verplichting tot overdracht geëffectueerd door overschrijving op de rekening van
de wederpartij, dan geldt het volgende. Nu het hier geen overdracht in de zin van de artikelen
3:83 e.v. BW betreft, is niet artikel 35 Faillissementswet van toepassing, maar artikel 23 van
die wet, dat eveneens in het voorgestelde artikel 63c wordt vermeld. Gevolg daarvan is dat
een na de faillietverklaring, maar nog wel op de dag van de faillietverklaring gegeven
opdracht tot een rechtsgeldig resultaat kan leiden, indien de wederpartij te goeder trouw was.
Gaat het om een betalingsopdracht door een instelling als bedoeld in artikel 212a onder a
13
Faillissementswet en gaat deze instelling failliet dan volgt hetzelfde uit artikel 212b
Faillissementswet.
De gedeeltelijke uitschakeling van artikel 23 Faillissementswet door de artikelen 63c
en 212b van die wet is ook van belang voor giraal overdraagbare effecten. Weliswaar komt de
overdracht van dergelijke effecten pas tot stand op het tijdstip van de bijschrijving (artikel 17
Wet giraal effectenverkeer), maar die bijschrijving kan nog geldig geschieden, wanneer een
opdracht tot bijschrijving door de schuldenaar heeft plaats gevonden op een tijdstip dat deze
opdracht nog niet door artikel 23 Faillissementswet werd getroffen en hij dus nog bevoegd
was die opdracht te geven. Dit resultaat wordt door de richtlijn geëist, zoals dit resultaat ook
geëist wordt door richtlijn 98/26/EG, die aan de artikelen 212a e.v. Faillissementswet ten
grondslag ligt.
11. Deze leden stelden voorts de vraag of de voorgestelde regeling moet worden
aangepast om derdezekerheid mogelijk te maken. Ter aanvulling van hetgeen daarover reeds
in de memorie van antwoord in de laatste alinea van p. 6, en de eerste van p. 7 is gezegd, zou
ik in dit verband nog het volgende willen opmerken.
Voor zover deze leden dachten aan het geval dat een derde de zekerheid stelt voor de
vordering die de schuldeiser op de schuldenaar heeft, geldt het volgende. Uit artikel 3:231 lid
1, derde zin, volgt dat deze figuur naar Nederlands recht mogelijk is. De artikelen 7:51, 53 en
54 beogen niet deze figuur uit te sluiten. Die bepalingen dienen immers overeenkomstig de
richtlijn te worden uitgelegd. Uit artikel 2 lid 1, onderdeel f, subonderdeel ii, van de richtlijn
volgt dat ook de richtlijn deze figuur omvat. Dat het wetsvoorstel de figuur niet met zoveel
woorden vermeldt, doet aan deze uitleg niet af. Het ligt immers voldoende voor de hand dat
verschaffing van pand door een derde pandgever ten behoeve van de schuldenaar met een
verschaffing door de schuldenaar zelf moet worden gelijkgesteld.
Voor zover deze leden doelen op de - inderdaad omstreden –figuur van een pandrecht
tot securering van een vordering die niet aan de pandhouder, maar aan de derde toebehoort,
geldt dat deze figuur vermoedelijk niet onder de richtlijn valt. Nu zij daar niet vermeld wordt,
ligt het niet voor de hand haar in het onderhavige wetsvoorstel te verwerken. Zoals op p. 7,
eerste alinea, van de memorie van antwoord wordt gezegd, sluit het Nederlandse recht, als de
figuur volgens de Europese Commissie of het Hof van Justitie wel onder de richtlijn mocht
vallen, ook op dit punt een richtlijn conforme uitleg niet uit. Men zie W. Snijders, De
openheid van het vermogensrecht, in Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk recht, 2002, p.
33-35 en de noot van J.J. van Hees onder HR 9 juli 2004, LJN, AO7575, onder 3 alsmede de
noot van Van Schilfgaarde onder datzelfde arrest in NJ 2004, 618, p. 5023, linkerkolom.
Een en ander leidt mij tot de slotsom dat aanpassing van het wetsvoorstel met het oog
op derdezekerheid niet nodig is.
12. Ook vroegen de leden van de CDA-fractie of de regel dat een pandrecht ter
securering van een vordering tot voldoening van iets anders dan een geldsom moet worden
opgevat als een pandrecht ter zake van een vordering tot betaling van een geldsom, dat in
geval van wanprestatie ter zake van de primaire vordering ontstaat. Deze leden vroegen zich
14
af of dit strookt met artikel 3:227 BW. Zij meenden dat deze zienswijze overigens geen
soelaas biedt in het geval van de ook onder de reikwijdte van het voorstel vallende
derdezekerheid. Zij wezen er in dit verband op dat de derdepandgever niet aansprakelijk is
voor de wanprestatie door de schuldenaar.
Tussen de genoemde opvatting en artikel 3:227 lid 1 BW bestaat geen spanning. Deze
bepaling eist dat uiterlijk op het tijdstip van de executie de geldsom aan de pandhouder
verschuldigd is, waarvoor deze verhaal op het verbonden goed kan nemen. Een pandrecht dat
is verleend voor een vordering tot levering van iets anders dan geld, voldoet aan de eis van
artikel 3:227 lid 1, omdat een dergelijke vordering in geval van wanprestatie tot een
geldvordering leidt, waarvoor verhaal op het verpande goed mogelijk is. Dit verhaal komt pas
aan de orde, wanneer zich een executiegrond voordoet. Heeft een derde het pandrecht
verleend, dan geldt hetzelfde. Dat pandrecht strekt in deze opvatting immers mede tot
zekerheid van de vordering tot betaling van de geldsom, die het gevolg is van de wanprestatie
van de schuldenaar jegens de pandhouder. Dit leidt derhalve niet tot nieuwe complicaties.
13. Deze leden vroegen voorts of voor de verpanding van giraal overdraagbare
effecten vereist is, dat is voldaan aan de artikelen 20 en 21 van de Wet giraal effectenverkeer.
Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Juist is ook dat de bijschrijving,
bedoeld in artikel 20 van de Wet giraal effectenverkeer niet ook alle bedingen zal omvatten,
die tussen de pandhouder en de pandgever zijn overeengekomen. Deze bedingen zullen
derhalve op andere wijze moeten worden vastgelegd, zoals ook thans met bijkomende
bedingen gebeurt.
14. Deze leden stelden de vraag of een verrekening op basis van een verrekenbeding
getoetst moet worden aan artikel 53 en 54 van de Faillissementswet. Ook stelden zij een vraag
over de mogelijkheid van verrekening tijdens de afkoelingsperiode.
Op grond van de richtlijn blijven nationale bepalingen gelden voor zover zij beogen te
voorkomen dat kan worden overgegaan tot uitwinning van tot zekerheid strekkende goederen
terwijl de zekerheidsnemer niet te goeder trouw is ten aanzien van het faillissement van de
schuldenaar. Overweging 15 bepaald daartoe: “Deze richtlijn doet geen afbreuk aan eventuele
restricties of voorschriften in de nationale wetgeving inzake het in aanmerking nemen van
vorderingen en verplichtingen tot saldering of verrekening, bijvoorbeeld in verband met hun
wederkerigheid of het feit dat zij zijn aangegaan voordat de zekerheidsnemer op de hoogte
was of had moeten zijn van de aanvang […..] van een liquidatieprocedure […..] ten aanzien
van de zekerheidsverschaffer.” Hetzelfde is bedoeld met het bepaalde in artikel 8 lid 4 van de
richtlijn. Artikel 8 lid 4, dat geldt voor het geval van faillissement van de zekerheidsgever, is
daarmee een uitzondering op de algemene regel van artikel 7 van de richtlijn dat een
verrekenbeding wordt erkend. Artikel 53 en 54 van de Faillissementswet zijn nationale
voorschriften die op grond van artikel 8 lid 4 van de richtlijn blijven gelden. Zij houden
verband met de eis van wederkerigheid van schulden alsmede de goede trouw van de
zekerheidsnemer. Derhalve kan verrekening slechts plaatsvinden binnen de grenzen van
artikel 53 en 54 Faillissementswet.
15
De afkoelingsperiode in het geval van faillissement heeft tot gevolg dat verhaal op “tot
de boedel behorende goederen” tijdelijk niet mogelijk is (artikel 63a Fw). De richtlijn laat de
handhaving van de afkoelingsperiode ten aanzien van de goederen waarop de richtlijn
betrekking heeft niet toe. Ten aanzien van die goederen moet uitwinning door verkoop of
verrekening mogelijk zijn, ook als het faillissement is uitgesproken. Om dit resultaat te
bereiken is in artikel 63b/241b van de Faillissementswet bepaald dat de afkoelingsperiode
geen betrekking heeft op verpande creditsaldi en de effecten die op de kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn. Eenzelfde regeling is overbodig wanneer de goederen op grond van een
financiëlezekerheidsovereenkomst niet worden verpand, maar worden overgedragen aan de
schuldeiser. De betreffende goederen behoren na de overdracht niet “tot de boedel” van de
schuldenaar, maar tot de boedel van de schuldeiser. De afkoelingsperiode staat dan niet in de
weg aan het nemen van verhaal.
15. De leden van de VVD-fractie sloten zich aan bij de nadere vragen van de leden
van de CDA-fractie. Naar de antwoorden op die vragen wordt verwezen. De leden van de
fractie van de VVD stelden voorts enkele vragen naar aanleiding van het al eerdergenoemde
artikel van Keijser. Allereerst is de vraag gesteld of de omschrijving van het begrip
“financiëlezekerheidsovereenkomst” in artikel 7:51 a-c BW (te) ruim is omschreven. Dit
houdt verband met de stelling van Keijser dat “traditionele zekerheidsinstrumenten”, waarmee
wordt gedoeld op fiduciaire eigendomsoverdracht en verpanding zonder gebruiksrecht, naar
zijn mening ten onrechte onder de reikwijdte van het wetsvoorstel kunnen vallen. Keijser is
tegenstander van een “extensieve” interpretatie van artikel 7:51 BW.
Zoals hiervoor onder 1 naar aanleiding van een vergelijkbare vraag van de leden van
de CDA-fractie is aangegeven, kan van een fiduciaire eigendomsoverdracht geen sprake zijn.
Een fiduciaire overdracht heeft als kenmerk dat de goederen die tot zekerheid strekken niet
geheel in het vermogen van de zekerheidsnemer vallen. Een dergelijke constructie is niet
toegestaan op grond van artikel 3:84 lid 3 BW. De artikelen 7:51 en 55 BW brengen daarin
geen verandering. Het fiduciaverbod blijft ook na de uitvoering van de richtlijn bestaan. De
veronderstelde extensieve interpretatie is in strijd met de wet. Aantekening verdient hierbij
nog dat deze leden terecht onderscheid maakten tussen financiëlezekerheidsovereenkomsten
tot overdracht zoals repurchase-, securities lending en bepaalde derivatenovereenkomsten
enerzijds en financiëlezekerheidsovereenkomsten tot vestiging van een traditioneel
zekerheidsrecht, met name pandrecht, anderzijds. Niet juist is evenwel de veronderstelling,
waarvan deze leden wellicht uitgingen, dat een financiëlezekerheidsovereenkomst tot
overdracht mede strekt tot het nemen van “verhaal” op de betrokken goederen, zoals bij
pandrecht het geval is.
Waar Keijser aanvoert dat het wetsvoorstel ten onrechte ook de mogelijkheid omvat
dat een financiëlezekerheidsovereenkomst tot de vestiging van een pandrecht wordt gesloten
waarbij geen gebruiksrecht wordt bedongen, geldt dat de richtlijn geen andere mogelijkheid
laat. De richtlijn heeft tot gevolg dat de bij de zekerheidsverschaffing betrokken partijen zelf
kunnen bepalen of al dan niet een gebruiksrecht wordt overeengekomen. Het wetsvoorstel
moet die mogelijkheid derhalve ook bieden.
16
Overigens deel ik niet de mening van Keijser dat uit het “liberale uitwinningsregime”
van het wetsvoorstel “ingrijpende negatieve gevolgen voor pandgevers en hun crediteuren”
zouden voortvloeien (p. 768, rechterkolom, onderaan). Het gaat hier immers uitsluitend om
pand op creditsaldi en op effecten die op een kapitaalmarkt verhandelbaar zijn. De wijziging
van het uitwinningsregime ten opzichte van het huidige Nederlandse recht zit vooral in de
mogelijkheid van verhaal door toe-eigening van het onderpand. Maar ingrijpend is die
wijziging niet. Voor wat betreft geld, komt ook het huidige artikel 3:255 neer op toe-eigening.
Voor wat betreft effecten, moet worden opgemerkt dat volgens artikel 54 lid 3 van het
wetsvoorstel toe-eigening uitsluitend toegelaten is, wanneer dat is bedongen en de waardering
van de effecten is gebaseerd op de waarde op een markt of ter beurze; daardoor wordt de
pandgever beschermd tegen toe-eigening voor een bedrag beneden de waarde van de effecten.
Hiervoor onder 6, vijfde alinea, is al aangegeven dat ook de bevoegdheid tot verhaal door
middel van verrekening de pandgever en zijn crediteuren niet benadeelt; artikel 3:253 BW
blijft op het overschot van toepassing. Ook het feit dat de formaliteiten van de artikelen 249
en 252 hier niet gelden, is weinig ingrijpend. Die bepalingen zijn immers van aanvullend
recht en in de praktijk wordt daarvan dan ook regelmatig afgeweken, met name ook bij
pandrecht op effecten. Derhalve kan niet worden gezegd dat de executieregeling van het
wetsvoorstel voor de pandgever en zijn schuldeisers “ingrijpende negatieve gevolgen” heeft.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een beperking van de transacties die onder
een financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen vallen, niet aan de orde is voor wat betreft een
fiduciaire eigendomsoverdracht (omdat deze reeds in strijd is met de wet en de richtlijn daarin
geen verandering brengt) en niet mogelijk is voor wat betreft de verpanding zonder
gebruiksrecht (omdat een uitsluiting in strijd zou zijn met de richtlijn).
16. Deze leden verwijzen ook naar het artikel van Keijser waar deze refereert aan de
omstandigheid dat de Duitse Bundesrat de Duitse regering zou hebben opgeroepen om de
richtlijn restrictief uit te leggen. Dit betreft een andere beperking van de regeling dan hiervoor
vermeld. In het voorgaande ging het om de vraag of transacties die onder het wetsvoorstel
(kunnen) vallen moeten worden uitgesloten. Hier gaat het om de vraag wie partij kan zijn bij
een financiëlezekerheidsovereenkomst. In Duitsland is in eerste instantie een wetsvoorstel
ingediend op grond waarvan uitsluitend partijen met een band met de financiële markt een
financiëlezekerheidsovereenkomst zouden kunnen aangaan. Dit betekende dat zo’n
overeenkomst niet zou kunnen bestaan tussen een bank en een onderneming. Dit voorstel is
gewijzigd. Overweging daarvoor was dat een restrictief Duits rechtssysteem tot gevolg zou
hebben dat transacties zouden worden aangegaan naar het recht van een ander land dat die
transacties wel toestaat. Zoals ook naar aanleiding van een vraag van de leden van de CDAfractie hiervoor onder 1 is aangegeven, heeft dit geresulteerd in een wettelijke regeling die
financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen bijvoorbeeld banken en ondernemingen toelaat.
Naar verluidt heeft de Duitse Bundesrat de Duitse regering opgeroepen zich in de Europese
Unie sterk te maken voor een restrictieve uitleg van de richtlijn. De Duitse regering zou
inderdaad de Europese Commissie kunnen oproepen om het initiatief te nemen tot wijziging
van de richtlijn, dat wil zeggen een beperking van de partijen die volgens de richtlijn een
17
financiëlezekerheidsovereenkomst kunnen aangaan. Echter, zelfs als een dergelijke wijziging
van de richtlijn door de Europese Commissie zou worden gesteund en aanvaard door de
lidstaten, kan dat niet verhinderen dat lidstaten in het nationale recht een meer flexibel regime
kunnen aanbieden aan hun ondernemingen. Wanneer het Duitse recht zou aansluiten bij een
nieuwe – meer restrictieve – richtlijn, zullen Duitse ondernemingen voor hun
financieringsarrangementen gebruik kunnen blijven maken van de faciliteiten die naar het
recht van een ander land worden aangeboden. Mij is overigens niet bekend of de Duitse
regering uitvoering zal geven aan de oproep van de Duitse Bundesrat. Dat andere regeringen
een beperking van de richtlijn wensen is mij evenmin bekend.
17. Deze leden vroegen of ik vrees voor negatieve gevolgen van een ruime
interpretatie van het begrip financiëlezekerheidsovereenkomst voor het midden- en
kleinbedrijf. Zoals hiervoor onder 1 en 15 reeds is aangegeven, leidt de voorgestelde regeling
niet tot afschaffing van het fiduciaverbod. Van een herintroductie van het fiduciaire
eigendomsrecht is derhalve geen sprake. Het midden- en kleinbedrijf kan daardoor dus ook
niet kan worden geraakt. De richtlijn verplicht de lidstaten voorts om een regeling in te voeren
voor een financiëlezekerheidsovereenkomst op grond waarvan creditsaldi en effecten kunnen
worden verpand, al dan niet in combinatie met een gebruiksrecht. Wanneer een gebruiksrecht
is bedongen, heeft de schuldenaar recht op vervangende goederen van de schuldeiser (artikel
7:53 BW). De schuldeiser kan overgaan tot uitwinning van de verpande goederen, wanneer de
schuldenaar in verzuim is. Dat is naar het huidige recht niet anders (artikel 3:248 lid 1 BW).
Hiervoor onder 15 is reeds aangegeven, waarom deze wijze van uitwinning voor de
pandgever en zijn crediteuren geen ingrijpende gevolgen heeft. Vanwege de aard van de
goederen is de marktwaarde van de goederen die tot zekerheid strekken eenvoudig te bepalen.
Het gaat immers om creditsaldi dan wel effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn.
Uit de voorgestelde regeling volgt voorts dat uitwinning van de verpande goederen door de
schuldeiser uitsluitend tegen de marktwaarde kan plaatsvinden. Onder die voorwaarden loopt
de schuldenaar naar mijn mening geen onacceptabel risico wanneer de schuldeiser – bij het in
gebreke blijven van de schuldenaar – tot uitwinning overgaat. De uitwinning kan
overeenkomstig de richtlijn plaatsvinden zonder tussenkomst van de rechter. Mocht er
onverhoopt toch een discussie ontstaan tussen de schuldenaar en de schuldeiser over de wijze
waarop de schuldeiser van zijn rechten gebruikt heeft gemaakt, dan kan door partijen alsnog
beroep op de rechter worden gedaan om terzake uitsluitsel te krijgen. De waarborgen van dit
systeem acht ik van groot belang voor zowel de grote als de minder grote ondernemingen. Ik
verwacht vanwege die waarborgen geen negatieve gevolgen voor de grote ondernemingen,
maar ook niet voor ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf die partij zijn bij een
financiëlezekerheidsovereenkomst.
Daarnaast wordt nogmaals gewezen op wat hiervoor onder 1, voorlaatste alinea, al is
uiteengezet. Het is niet aannemelijk dat kleine ondernemingen vaak een overeenkomst in de
zin van de richtlijn zullen sluiten, omdat deze veronderstelt dat de onderneming in staat en
bereid is aan de financier een creditsaldo of op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten te
18
verschaffen, die dan geheel aan het bezit en de controle van die onderneming onttrokken
zullen zijn, zowel in geval van overdracht, als in geval van verpanding.
Aandacht verdient bij dit alles nog dat in een eerdere versie van de richtlijn namelijk
die van 27/03/2001, 2001/0086 (COD), (COM) 168 definitief, aangehaald en besproken door
Rank in Onzekere zekerheid, Insolad-bundel 2001, p. 109 e.v., de toepassing van de richtlijn
was beperkt tot grote ondernemingen, namelijk tot “een persoon die geen natuurlijke persoon
is en wiens basisvermogen meer bedraagt dan 100 miljoen euro of wiens totale activa meer
bedragen dan 1000 miljoen euro op het tijdstip dat de financiële zekerheden daadwerkelijk
worden geleverd”. Deze begrenzing is evenwel geschrapt, nu wenselijk is geacht dat alle
ondernemingen kunnen profiteren van de kredietfaciliteiten die door de richtlijn mogelijk
worden gemaakt. Flexibele zekerheidsrechten zijn immers mede in het voordeel van de
schuldenaar die aldus sneller en goedkoper krediet zal kunnen krijgen. Daarbij is geen
uitzondering gemaakt voor het midden- en kleinbedrijf. Dat het midden- en kleinbedrijf
slechts bij uitzondering van de mogelijkheden gebruik zal maken, doet aan deze strekking niet
af.
18. De leden van de fractie van de VVD stelden een vraag over het tijdtip waarop de
schuldenaar een goederenrechtelijke aanspraak krijgt op de vervangende gelijkwaardige
goederen in de zin van artikel 7:53 lid 2 en lid 4 BW.
Artikel 7:53 lid 2 BW bepaalt dat de schuldenaar recht heeft op vervangende
gelijkwaardige goederen wanneer de schuldeiser gebruik maakt van een gebruiksrecht. Die
goederen moeten aan de schuldenaar worden overgedragen, uiterlijk op het tijdstip waarop de
schuldenaar moet voldoen aan de vordering waarvoor het verpande tot zekerheid strekt. Zou
de schuldenaar immers op dat tijdstip overgaan tot aflossing van zijn schuld aan de
schuldeiser, dan moet de door de schuldenaar verstrekte zekerheid weer vrijvallen. Dit vereist
dat de schuldeiser uiterlijk op dat tijdstip de vervangende goederen beschikbaar moet houden
voor de schuldenaar. De schuldenaar heeft dan ook volgens artikel 53 lid 2 recht op
overdracht van vervangende goederen, uiterlijk op het tijdstip waarop hij de vordering moet
voldoen.
De wijze waarop die overdracht plaats dient te vinden, hangt af van de aard van de
goederen. Gaat het om effecten aan toonder, dan is het enkele feit dat de pandhouder de
effecten voor de pandgever gaat houden, voor de overdracht voldoende. Daarin ligt immers
een bezitsverschaffing besloten, vereist door artikel 3:93 in verbinding met artikel 3:90 BW.
Die bezitsverschaffing kan plaats vinden overeenkomstig artikel 3:110 BW. Bij effecten aan
order zal bovendien endossement moeten plaats vinden. Gaat het om giraal overdraagbare
effecten, dan zullen die effecten door de pandhouder op een daartoe bestemde rekening
moeten worden geplaatst, zodat de effecten aan de pandgever worden geleverd door de
bijschrijving (artikel 17 Wet giraal effectenverkeer) en daarop van rechtswege het pandrecht
kan komen te rusten. Bestond het onderpand in een creditsaldo, dan zal het door de
pandhouder gebruikte bedrag op de betrokken rekening moeten worden gestort of op een
andere rekening waarop de pandgever rechthebbende is en op het saldo waarvan van
rechtswege het pandrecht kan komen te rusten, waarvan, zoals reeds onder 9 opgemerkt, de
19
rangorde bepaald wordt door het tijdstip waarop het pandrecht op de oorspronkelijke
goederen werd gevestigd. Op grond van het voorgaande kan geen substitutie worden afgeleid
uit de enkele omstandigheid dat de pandhouder goederen verwerft, die als gelijkwaardig
kunnen worden aangemerkt. Artikel 53 lid 2 spreekt immers van een verplichting tot
overdracht. De substitutie vindt eerst plaats door en op het tijdstip van deze overdracht.
19. Deze leden vroegen of nadere waarborgen ter bescherming van de zekerheidsgever
nodig zijn voor het geval hij er niet in slaagt de tussenkomst van de rechter te bedingen bij de
verkoop van de door hem tot zekerheid verstrekte goederen (vgl. artikel 7:54 lid 4 BW).
Het uitgangspunt van de richtlijn is dat verkoop van goederen door de schuldeiser – in
het geval de schuldenaar in gebreke blijft – kan plaatsvinden zonder tussenkomst van de
rechter (artikel 4 lid 4 richtlijn). Hiervoor is gekozen omdat de goederen waarop de richtlijn
betrekking heeft steeds eenvoudig kunnen worden gewaardeerd; een discussie over de
waardering van de goederen is niet nodig. Artikel 4 lid 6 van de richtlijn biedt de lidstaten
echter de mogelijkheid tot een nadere regeling, inhoudende “dat de realisatie of waardering
van als zekerheid verschafte financiële activa en de berekening van de betrokken financiële
verplichtingen op commercieel redelijke wijze moet geschieden”. Van deze mogelijkheid is
gebruik gemaakt. Er is aangesloten bij de reeds bestaande regeling van artikel 3:250 BW. Die
regeling gaat ervan uit dat een verkoop van verpande goederen via een openbare verkoop niet
noodzakelijk is, mits het pand bestaat uit goederen die op een markt verhandelbaar zijn. Op
grond van artikel 7:54 BW en het reeds bestaande artikel 3:250 BW wordt de schuldenaar
beschermd tegen een eventueel overheersende positie van de schuldeiser, doordat de verkoop
moet plaatsvinden op een markt, overeenkomstig de daar geldende voorschriften. Op die
markt zal de marktprijs voor de goederen worden gerealiseerd, zodat de schuldenaar niet
onevenredig door de uitwinning door de schuldeiser wordt geschaad. Op grond van het
voorgaande levert artikel 7:54 geen verslechtering van de positie van de schuldenaar op ten
opzichte van het bestaande recht op grond van artikel 3:250 BW. Ten overvloede wordt
opgemerkt dat artikel 7:54 lid 4 BW aansluit bij het bepaalde in artikel 3:251 BW. Ook op
grond van die bestaande regeling kan de tussenkomst van de rechter contractueel worden
uitgesloten waar het gaat om goederen die op een markt verhandelbaar zijn.
20. Naar aanleiding van het artikel van Keijser vroegen deze leden een nadere
toelichting op de mogelijkheid tot verrekening in het geval van een
financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht. Keijser stelt dat het wetsvoorstel ten
onrechte niet regelt dat de afkoelingsperiode niet in de weg staat aan verrekening in het geval
van overdracht.
De stelling van Keijser berust op een misvatting. De afkoelingsperiode in het geval
van faillissement heeft tot gevolg dat verhaal op “tot de boedel behorende goederen” tijdelijk
niet mogelijk is (artikel 63a Fw). Verpande creditsaldi en effecten die op de kapitaalmarkt
verhandelbaar zijn behoren nog steeds tot de boedel van de zekerheidsgever. De richtlijn laat
de handhaving van de afkoelingsperiode ten aanzien van deze goederen echter niet toe.
Derhalve is in artikel 63b/241b van de Faillissementswet bepaald dat de afkoelingsperiode
20
geen betrekking heeft op verpande creditsaldi en de bedoelde effecten. Verhaal op de
goederen door verkoop of verrekening kan dus plaatsvinden. Dit wordt door Keijser ook
erkend. Eenzelfde regeling is overbodig wanneer de goederen op grond van een
financiëlezekerheidsovereenkomst worden overgedragen aan de schuldeiser. De betreffende
goederen behoren na de overdracht immers niet meer “tot de boedel” van de schuldenaar. De
goederen behoren tot de boedel van de schuldeiser. In de geschetste situatie wordt dus niet
voldaan aan een voorwaarde voor de toepassing van artikel 63a/241a van de
Faillissementswet. De afkoelingsperiode is dan niet aan de orde. Voor een nadere regeling
bestaat geen aanleiding.
21. De leden van de VVD-fractie wezen er op dat een crediteur uit hoofde van een
financiëlezekerheidsovereenkomst nog beroep kan doen op de afdwingbaarheid van
rechtshandelingen die zijn verricht nadat de debiteur failliet is verklaard, mits de crediteur te
goeder trouw is. Zij vroegen een reactie op de inbreuk op de paritas creditorum.
Artikel 63c Faillissementswet tast de rechtsgeldigheid van rechtshandelingen niet aan
wanneer zij door de debiteur worden verricht:
- op de dag van de faillietverklaring; en
- de wederpartij kan aantonen dat hij ten tijde van de rechtshandeling de
faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen.
Wanneer aan deze voorwaarden wordt voldaan, wordt de paritas creditorum inderdaad
doorbroken. Dat is echter een verplichting op grond van de richtlijn (artikel 8 richtlijn). Een
vergelijkbare inbreuk op de paritas wordt overigens reeds gemaakt door de artikelen 212a en
212b Faillissementswet, ingevoegd ter uitvoering van richtlijn 98/26/EG. Een zekere inbreuk
op het bestaande systeem kan niet worden ontkend. Echter, de gevolgen daarvan zijn naar
verwachting beperkt. Ook dat volgt uit artikel 63c Fw. De termijn waarbinnen de debiteur nog
rechtshandelingen kan verrichten is immers gelimiteerd. De handelingen kunnen niet later
plaatsvinden dan op de dag van de faillietverklaring. Ook de omstandigheid dat de schuldeiser
belast is met de bewijslast van zijn goede trouw, zal een ruimhartig gebruik van de regeling
belemmeren. In de praktijk zal het de bank van de debiteur zijn, die zich op artikel 63c wenst
te beroepen. Vanwege de bekendheid van de bank met de financiële gesteldheid van de
debiteur ligt voor de hand dat de bank veelal moeite zal hebben met het aantonen van goede
trouw. Het ligt verder op het pad van de curator om de bank zo spoedig mogelijk op de hoogte
te stellen van de faillietverklaring, zodat van goede trouw geen sprake meer is. Al met al
wordt verwacht dat de inbreuk op de paritas creditorum in de praktijk beperkt zal blijven.
22. Afsluitend stelden de leden van de fractie van de VVD de vraag of de reikwijdte
van het wetsvoorstel moet worden beperkt tot partijen met een band met de financiële markt.
Het gevolg van een beperking van de reikwijdte in deze zin is dat
financiëlezekerheidsovereenkomsten uitsluitend kunnen worden gesloten tussen banken en
vergelijkbare marktpartijen. De overeenkomsten kunnen dan niet worden gesloten met andere
ondernemingen, die geen band hebben met de financiële markt. De reikwijdte van de richtlijn
is echter ruimer, omdat die richtlijn mede bedoeld is ter ondersteuning van het bedrijfsleven
21
in het kader van het vrije verkeer van goederen en kapitaal. Beoogd is een instrument te
bieden dat mede tegemoet kan komen aan de financieringsbehoefte van voormelde andere
ondernemingen. In de richtlijn en het wetsvoorstel zijn verder waarborgen ingebouwd die
voorkomen dat de wederpartij van een onderneming die partij is bij een
financiëlezekerheidsovereenkomst, misbruik kan maken van zijn positie wanneer de
onderneming in gebreke blijft om aan haar verplichtingen jegens een financier te voldoen. Dat
is in het voorgaande onder 1, 15 en 17 reeds gememoreerd. Met de uitsluiting van
ondernemingen die geen band hebben met de financiële markt, zou Nederland in Europa ook
uit de pas lopen. De richtlijn laat weliswaar toe om toepassing op overeenkomsten tussen
banken en vergelijkbare partijen met andere ondernemingen uit te sluiten, maar een
belangrijke reeks landen heeft niet van die mogelijkheid gebruik gemaakt of zal dat
vermoedelijk niet doen. Dat geldt met name voor België, Tsjechië, Denemarken, Finland,
Ierland, Litouwen, Polen, Slowakije, Zweden, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland
(Newsletter Banking Law, september 2004). De positie van Denemarken en van het Verenigd
Koninkrijk is overigens gelijk aan die van Nederland in die zin dat de regeling ook geldt
tussen gewone ondernemingen onderling. In Zweden geldt reeds een vergelijkbare regeling.
Voorts is in België een wetsvoorstel tot uitvoering van de richtlijn ingediend dat niet alleen
uitgaat van een regeling die (ook) geldt voor financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen
gewone ondernemingen, maar tevens voor die overeenkomsten waarbij een particulier partij
is. Wanneer in Nederland gewone ondernemingen van de voordelen van het flexibele regime
van de richtlijn zouden worden uitgesloten, zou het resultaat zijn dat Nederlandse financiële
instellingen en gewone Nederlandse ondernemingen moeten terugvallen op buitenlands recht.
Dat is niet gunstig voor de Nederlandse financiële sector – het zal leiden tot een verschraling
van de financiële dienstverlening in Nederland - en is overigens evenmin gunstig voor de
betreffende ondernemingen. De in het wetsvoorstel opgenomen waarborgen ter bescherming
van de ondernemingen kunnen dan niet worden gegarandeerd. Ik herhaal dat er voorts geen
wezenlijke belemmeringen zijn voor de opname van de voorgestelde regeling in het systeem
van het Burgerlijk Wetboek. In dat verband wordt verwezen naar het eerdere antwoord in
paragraaf 1 op een vergelijkbare vraag van de leden van de CDA-fractie.
Voor de goede orde wordt nog het volgende opgemerkt in verband met de reikwijdte
van de voorgestelde regeling. Keijser (p. 770 linkerkolom onderaan) heeft voorgesteld de
regeling zodanig te beperken dat financiëlezekerheidsovereenkomsten niet kunnen worden
gesloten met een onderneming die geen band heeft met de financiële markt. In het voorgaande
is al aangegeven waarom een dergelijke beperking noch nodig, noch wenselijk is. De Raad
van State heeft een ander advies gegeven. De Raad heeft gesteld dat overwogen moet worden
de regeling te beperken tot overeenkomsten tussen bijvoorbeeld banken alsmede tot
overeenkomsten tussen bijvoorbeeld banken en ondernemingen die geen band hebben met de
financiële markt. De Raad heeft derhalve niet geadviseerd om laatst genoemde
ondernemingen geheel van de regeling uit te sluiten. De Raad meende wel dat verder moest
worden nagedacht over de wenselijkheid dat de regeling van toepassing is op
financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen ondernemingen die beide geen band hebben met
de financiële markt. Hiervoor kan worden gedacht aan een financiëlezekerheidsovereenkomst
22
van een werkmaatschappij binnen een groep van ondernemingen met een
financieringsmaatschappij die binnen diezelfde groep betrokken is bij de financiering van
werkmaatschappijen. Het amendement dat het kamerlid De Vries (nr. 8) heeft ingediend bij de
Tweede Kamer en dat uiteindelijk weer is ingetrokken na de mondelinge behandeling, geeft
aan hoe de regeling er uit zou zien wanneer de mogelijkheid van
financiëlezekerheidsovereenkomsten tussen gewone ondernemingen zou worden uitgesloten.
Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is aangegeven, dat de met het
wetsvoorstel voorgestelde regeling beter past in het systeem van het Burgerlijk Wetboek dan
de regeling die met het voornoemde amendement zou worden bereikt. Ter aanvulling van
hetgeen toen is gezegd, wil ik daaraan thans nog het volgende toevoegen.
Voorop moet worden gesteld dat naar het huidige recht
financiëlezekerheidsovereenkomsten tot overdracht tussen alle ondernemingen rechtsgeldig
kunnen worden gesloten. Verwezen moge worden naar hetgeen hiervoor onder 2 reeds is
uiteengezet. Een beperking in het onderhavige wetsvoorstel tot overeenkomsten tussen
banken en dergelijke financiële instellingen of tot ondernemingen, mits de wederpartij een
financiële instelling is, zou voor wat betreft de financiëlezekerheidsovereenkomst tot
overdracht de onjuiste indruk wekken dat zodanige overeenkomsten tussen gewone
ondernemingen niet langer rechtsgeldig kunnen worden gesloten. Er is evenwel geen reden
het huidige recht op het onderhavige punt te wijzigen.
Gaat het om financiëlezekerheidsovereenkomsten tot verpanding, dan moet inderdaad
worden vastgesteld dat hier een meer flexibele regeling wordt ingevoerd, die op een aantal
punten van het huidige recht afwijkt. Bij het betoog van Keijser wordt echter uit het oog
verloren dat de regeling tot gevolg heeft dat een schuldenaar die in staat is een sterk en
aantrekkelijk onderpand aan te bieden, sneller en goedkoper krediet zal kunnen krijgen. Dat
geldt uiteraard als hij tegenover een bank of andere financiële instelling staat, maar kan ook
een rol spelen binnen een concern of bij op andere wijze samenwerkende ondernemingen.
Te bedenken valt daarbij dat de behoefte aan liquiditeit waarop de richtlijn is gericht,
niet alleen van belang is voor de kapitaalmarkt, waarop de richtlijn vooral ziet. De
financiëlezekerheidsovereenkomsten stellen immers een onderneming in staat zich zeer snel
liquide middelen te verschaffen en deze liquide middelen ook weer snel om te zetten in een
productieve, rente verschaffende belegging, die op haar beurt weer op het juiste moment kan
worden omgezet in liquide middelen. Aldus kan een onderneming ter zake van haar
liquiditeitspositie en het rendement van haar activa een slagvaardig, nauwkeurig op de
wisselende behoefte van die onderneming afgestemd beleid voeren. Ook speelt een rol het
slagvaardig kunnen afdekken van financiële risico’s, zoals terzake van koersfluctuaties van
vreemde valuta (valutaswaps). Daarbij is essentieel dat de desbetreffende contracten aan beide
partijen voldoende waarborg voor een goede afwikkeling geven, hetzij doordat de betrokken
goederen aan hen gaan toebehoren, hetzij doordat zij beschermd worden door een pandrecht.
Het is moeilijk in te zien waarom dergelijke contracten niet rechtsgeldig tussen alle
ondernemingen gesloten kunnen worden.
Voor zover het gaat om een onderneming die haar bedrijf maakt van het sluiten van
dergelijke transacties met andere ondernemingen die daar behoefte aan hebben, geldt
23
overigens de Wet toezicht kredietwezen 1992, die meebrengt dat een dergelijke onderneming
een vergunning nodig heeft en onderworpen is aan het in die wet bedoelde toezicht.
Ongewenste doorkruising van de huidige professionele financiële praktijk kan aldus worden
voorkomen.
Mijn standpunt zou anders zijn, als de regeling van de
financiëlezekerheidsovereenkomst in de richtlijn onevenwichtig zou zijn of niet goed in het
stelsel van het Nederlandse vermogensrecht zou passen. Dat is echter niet het geval. Allereerst
verdient hier aandacht dat volgens de zeventiende overweging die aan de tekst van de richtlijn
vooraf gaat, met deze richtlijn mede beoogd is een evenwicht te bewerkstelligen tussen
enerzijds de doelstelling van het bevorderen van “snelle en niet formalistische executoriale
procedures” en anderzijds “de bescherming van de zekerheidsverschaffer en derden door
uitdrukkelijk te bevestigen dat lidstaten in hun nationale wetgeving een controle a posteriori
kunnen handhaven of invoeren, welke de rechtscolleges kunnen uitoefenen ten aanzien van de
realisatie of waardering van financiële activa en de berekening van de betrokken financiële
verplichtingen. Een dergelijke controle moet de justitiële autoriteit in staat stellen om na te
gaan of de realisatie of waardering op commercieel redelijke wijze is geschied.” Het
Nederlandse recht biedt in het kader van de regels betreffende wanprestatie en onrechtmatige
daad voldoende mogelijkheden om deze strekking van de richtlijn haar volle werking te
geven. Dat de pandovereenkomst op “commercieel redelijke wijze” moet worden uitgevoerd,
vloeit uit de aard van die overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voort.
Bij dit uitgangspunt komt nog het volgende.
Hiervoor onder 1, 15 en 17 is reeds uiteengezet dat de regeling betreffende executie
van het onderpand in artikel 7:54 noch voor de pandgever, noch voor diens andere
schuldeisers bezwaarlijk is, nu het hier uitsluitend gaat om pandrecht op creditsaldi en op
effecten die op de kapitaalmarkt verhandelbaar zijn, en een regeling is opgenomen die de
bevoegdheid tot toe-eigening van dergelijke effecten beperkt tot het geval dat de waardering
van de effecten is gebaseerd op de waarde op een markt of ter beurze. De ratio van het toeeigeningsverbod van het huidige artikel 3:235 is gelegen in het gevaar dat de pandhouder het
goed beneden de werkelijke waarde tot zich neemt, in verband met het feit dat die waarde in
het algemeen onzeker is, en voor de pandgever moeilijk is aan te tonen. Die ratio doet zich
juist hier echter niet voor. Creditsaldi hebben een vaste waarde: het bedrag van het saldo op
de rekening. De hier bedoelde effecten hebben een waarde die aan de hand van een objectieve
maatstaf voor beide partijen eenvoudig is vast te stellen. De regeling komt derhalve neer op
een verfijning die in het stelsel van Boek 3 BW zeer wel past.
De regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding wijkt slechts
wezenlijk af van de regeling van het pandrecht in het BW, wanneer partijen overeenkomen
dat de pandgever een gebruiksrecht heeft. Een dergelijk beding is evenwel alleen mogelijk ten
aanzien van creditsaldi en op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten, d.w.z. goederen die
naar hun aard zonder meer vervangbaar zijn door goederen die met de oorspronkelijke
volledig overeenkomen. Is zo’n gebruiksrecht niet bedongen, dan is van een wezenlijk
verschil geen sprake. Is wel een gebruiksrecht bedongen, dan heeft de zekerheidsnemer een
zekerheidsrecht dat systematisch past tussen de werkelijke overdracht van de betrokken
24
goederen, die in ons recht zonder meer geldig is, en de verpanding van die goederen naar de
gewone regels zonder gebruiksrecht. De zekerheidsnemer met een gebruiksrecht heeft meer
bevoegdheden dan bij een gewoon pandrecht, omdat hij de goederen tijdens de looptijd van
het zekerheidsrecht kan verhandelen. Hij heeft echter minder bevoegdheden dan op basis van
een werkelijke overdracht, omdat de goederen niet tot zijn vermogen gaan behoren en hij, als
hij de goederen mocht hebben verhandeld, overeenkomstig artikel 7:53 lid 2 verplicht wordt
gelijkwaardige goederen aan de pandgever over te dragen, waarop dan weer het pandrecht
komt te rusten. Noch voor een werkelijke overdracht, noch voor een gewone verpanding
gelden beperkingen voor wat betreft de partijen die de transactie kunnen aangaan. In een
dergelijk systeem past het niet om voor de verpanding met gebruiksrecht – de tussencategorie
– een sterk afwijkende regeling op te nemen in dier voege, dat hier wèl een belangrijke
beperking geldt met betrekking tot de partijen die transactie kunnen aangaan. Om deze reden
past het voor het pandrecht met gebruiksrecht voorgestelde stelsel eveneens goed in het
systeem van het BW.
Tegen deze achtergrond gaat het niet aan gewone ondernemingen, eventueel ook
kleinere ondernemingen, de mogelijkheden te onthouden die de onderhavige overeenkomsten
bieden ter zake van het verkrijgen van snel en relatief goedkoop krediet, ter zake van het
voeren van een slagvaardig beleid met betrekking tot liquiditeiten en het rendabel maken van
activa en ter zake van het afdekken van bijvoorbeeld valutarisico’s.
Nederland staat met deze oplossing ook niet alleen. Een dergelijke uitbreiding van de
regeling tot buiten het eigenlijke terrein van de richtlijn is ook aanvaard in Denemarken en het
Verenigd Koninkrijk. Iets dergelijks geldt in Zweden, waar de implementatie van de richtlijn
nauwelijks nieuws bracht, omdat het Zweedse recht reeds in de dezelfde zin luidt.
23. Tijdens het opstellen van deze memorie heb ik nog kennis genomen van de
bijdragen van Van Erp en Westrik in WPNR 6601, p. 967 e.v.. Duidelijkheidshalve zal ik
hierna ook op deze bijdragen, voor zover relevant, ingaan. Ik begin met de bijdrage van Van
Erp.
Deze schrijver sluit zich aan bij de mening van Keijser dat het wetsvoorstel ten
onrechte mede op het midden- en kleinbedrijf van toepassing is. Hij miskent daarbij, evenals
Keijser, dat de richtlijn blijkens artikel 1 lid 2 onder e in beginsel mede het midden- en
kleinbedrijf omvat en dat het blijkens artikel 1 lid 3 slechts mogelijk is het midden- en
kleinbedrijf van de regels uit te sluiten door alle ondernemingen uit te sluiten die niet een
financiële instelling zijn als bedoeld in artikel 1 lid 2 onder a-d van de richtlijn.
Tussenoplossingen zijn niet mogelijk, zoals ook naar voren komt uit de door schrijver op p.
970 geciteerde brief van de ECB aan de Oostenrijkse regering naar aanleiding van een
Oostenrijks voorontwerp, waarin een dergelijke tussenoplossing werd voorgesteld. Wat de
consequenties zijn van een algehele uitsluiting van de ondernemingen bedoeld in artikel 1 lid
2 onder e is hiervoor onder 1, 15, 17 en 22 uitvoerig uiteengezet. Een dergelijke uitsluiting is
onwenselijk en, anders dan Oostenrijk, hebben veel lidstaten dan ook niet van de
mogelijkheid die artikel 1 lid 3 van de richtlijn biedt, gebruik gemaakt; verwezen moge
worden naar 22 tweede alinea. Anders dan de schrijver suggereert geldt dat ook voor
25
Duitsland. Verwezen wordt naar Absätz 17 van Paragraph 1 van de Kreditwesensgesetz die
aan de Duitse implementatiewet is toegevoegd.
Ook voor de door de schrijver besproken vraag of het wetsvoorstel mede moet gelden
voor gewone ondernemingen onderling, kan naar het voorgaande worden verwezen, in het
bijzonder naar hetgeen daarover onder 22 is gezegd. Daarbij verdient aantekening dat de door
de schrijver gegeven voorstelling van zaken dat door het wetsvoorstel “het Nederlandse
goederenrecht een fundamentele wijziging ondergaat”, als een retorische overdrijving moet
worden beschouwd, ingegeven door de wens van de schrijver het gehele Nederlandse
goederenrecht te herzien. Het wetsvoorstel heeft immers alleen betrekking op creditsaldi en
op een kapitaalmarkt verhandelbare effecten en betreft voor een belangrijk deel transacties die
ook naar huidig recht geldig kunnen worden gesloten.
Bespreking eist voorts wat de schrijver naar voren brengt ter zake van de vraag of de
onderhavige richtlijn een “minimumrichtlijn” is. Zijn mening op dit punt leidt hem tot de
suggestie dat toepasselijkheid van het wetsvoorstel op overeenkomsten tussen gewone
ondernemingen in strijd met de richtlijn zou kunnen komen. Deze suggestie is onjuist en vindt
ook geen steun in de door de schrijver geciteerde overweging 22, die aan de tekst van de
richtlijn vooraf gaat. De vraag die in deze overweging aan de orde wordt gesteld, is of de
regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst aan de lidstaten moet worden overgelaten
dan wel door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt. In dat kader wordt gezegd dat het
hier gaat om een “doelstelling” van het opstellen van “een minimumregeling van het gebruik
van als zekerheid verschafte financiële activa”. Omdat deze doelstelling beter door de
Gemeenschap kan worden verwezenlijkt, kan de Gemeenschap overeenkomstig het
subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 van het Verdrag maatregelen nemen. Daaraan wordt
toegevoegd dat overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel de richtlijn niet verder gaat dan
nodig is voor het bereiken van deze doelstelling. Uit een en ander volgt onmiskenbaar dat het
terrein dat niet door de richtlijn wordt bestreken, geheel aan de nationale wetgever is
overgelaten.
De vergelijking die de schrijver trekt met de richtlijnen op het terrein van de
consumentenbescherming is misleidend. Daar pleegt men de term “minimumregeling” te
bezigen om aan te duiden dat de lidstaten vrij zijn om aan consumenten meer bescherming te
bieden dan de betrokken richtlijn eist. Dat aspect is bij de onderhavige richtlijn niet aan de
orde. Van het dwingende regime van de onderhavige richtlijn kan immers niet worden
afgeweken, noch ten gunste van de ene partij, noch ten gunste van de andere partij tenzij uit
de regeling zelf het tegendeel blijkt. Men zie ook wat in de memorie van antwoord aan de
Eerste Kamer, p. 4, over het dwingende recht wordt opgemerkt.
Voor wat betreft de bijdrage van Van Erp zowel als die van Westrik moet tot slot
worden opgemerkt dat de richtlijn geen aanleiding vormt om tot een herziening van het
Nederlandse goederenrecht over te gaan of in Europees verband te dier zake voorstellen te
doen dan wel stelling te nemen tegen de onderhavige richtlijn die voldoet aan een behoefte
van de praktijk, die niet op aan het nationale recht ontleende dogmatische gronden behoort te
worden doorkruist.
26
De Minister van Justitie,
Mr. J.P.H. Donner
27