Ontslagvergoeding, verwijtbaarheid, reële

Ontslagvergoeding, verwijtbaarheid, reële inkomstenderving en aanstaande pensionering. Hoe zat het maar weer?
Inleiding
In de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters is in aanbeveling 3.5 het uitgangspunt
geformuleerd dat de ontbindingsvergoeding voor werknemers wier pensioendatum in zicht
komt, "in beginsel" niet hoger is dan de inkomsten die zij bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot hun pensioendatum zouden hebben genoten. Aan de hand van een recente uitspraak (Kantonrechter Utrecht 18 en 30 januari 2012, JAR 2012, 61) verken ik de grenzen van deze aanbeveling in geval van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever.
De feiten
De werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een 61-jarige
werkneemster met 24 dienstjaren omdat zij de enige passende functie die er voor haar na
reorganisatie is zou weigeren uit te voeren. Werkneemster maakt aanspraak op een vergoeding berekend volgens de Kantonrechtersformule met een C-factor van 1,2, ruim € 315.000
bruto. Deze vergoeding is flink hoger dan de te verwachten inkomstenderving tot haar pensioneringsdatum (65 jaar) van afgerond € 238.000 bruto. Zij verklaart zich in dit verband wel
bereid afstand te doen van haar aanspraken op WW, wachtgeld en bovenwettelijke uitkering
(hierna gezamenlijk: "Wachtgeld") welke ongeveer € 140.000 bruto bedragen.
De Uitspraak
De inzet van de werkneemster om aldus ruim € 77.000 bruto meer dan de reële inkomstenderving tot aan pensioengerechtigde leeftijd toegekend te krijgen, waaronder begrepen betaling ineens van het Wachtgeld, mislukt. De kantonrechter oordeelt wel dat de werkgever valt
te verwijten dat onvoldoende is geprobeerd de medewerkster te herplaatsen. Een "redelijke
toepassing" van aanbeveling 3.5 brengt volgens hem mee dat de werkneemster daarom een
hogere vergoeding dan de inkomsten tot aan de pensioenleeftijd kan worden toegekend.
De rechter gaat niet mee in de stelling van de werkneemster dat aanbeveling 3.5 vanwege
de verwijtbaarheid van de werkgever buiten toepassing zou moet blijven. Dit verbaast niet
omdat die aanbeveling nu juist sinds 1 januari 2009 een uitzondering formuleert op het in de
Inleiding geformuleerde uitgangspunt, te weten "tenzij verwijtbaarheid, risicosfeer en de ovei
rige bijzondere omstandigheden als bedoeld in aanbeveling 3.4.4. billijkheidshalve aanleiding geven tot een andere vergoeding". Deze toevoeging ten opzichte van de oorspronkelijke
versie van aanbeveling 3.5 waarborgt juist dat de aftopping van aanbeveling 3.5 geen vrijbrief voor de werkgever vormt om straffeloos op onzorgvuldige wijze een ontslag te forceren.
De kantonrechter acht een correctiefactor van C = 1,1 aan de orde, en vindt het "in beginsel"
redelijk om die correctiefactor toe te passen "op het totale bedrag" van de inkomstenderving
tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zou – de aanspraak op Wachtgeld even buiten
beschouwing latend, daarover zo meer - afgerond tot een ontbindingsvergoeding van €
260.000 bruto leiden. Terzijde merk ik op de rechtspraak ook voorbeelden kent waarin de
werknemer een extra bedrag ("lump sum") wordt toegekend bovenop de berekende loonderii
ving .
105/4971827.1
Wat de berekening van de inkomstenderving betreft valt op dat aanbeveling 3.5, noch de
toelichting daarop, een concrete toelichting op dit punt behelst. De praktijk wijst uit dat dit
aspect voer voor juristen is. Voor werknemers is het van belang zo concreet mogelijk te onderbouwen waaruit de inkomstenderving bestaat. Zij dienen zich daarbij niet te beperken tot
het berekenen van de enkele "loonderving" (salaris plus vakantietoeslag) als gevolg van het
ontslag voor de pensioengerechtigde leeftijd. In noem als voorbeelden van "inkomstenderving" gemiddelde bonussen, winstdeling, 13e maand, pensioenbijdrage werkgever, pensioenschade, fiscale voordelen en gemiste hypotheekfaciliteiten. De rechtspraak laat een gevarieerd beeld zien. In de Uitspraak is toegelicht dat bij de berekening van de
inkomstenderving géén rekening is gehouden met de werkgeversbijdrage aan de pensioenpremie omdat die bijdrage in de kantonrechtersformule voor de berekening van de ontslagvergoeding niet relevant is. Die motivering acht ik niet sterk omdat het bij aanbeveling 3.5 nu
juist gaat om het berekenen van de daadwerkelijke inkomstenderving waarin gemiste pensiiii
oenbijdragen nu juist wel relevant zijn .
Voor werkgevers is het zaak bij het berekenen van de inkomstenderving concreet aan te
geven welke aanspraken de werknemer ná ontslag heeft op WW-uitkeringen en/of andere
uitkeringen als gevolg van ontslag. Veelal wordt ervan uitgegaan dat dergelijke uitkeringen
inkomsten in de zin van aanbeveling 3.5 zijn. In de Uitspraak waren beide partijen het met
elkaar eens dat met de aanspraak op Wachtgeld van (in totaal) € 140.000 bruto rekening zou
moeten worden gehouden bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding. Maar hoe? De
werkgever betoogde in dit verband dat dit zou moeten leiden tot aftrek van dat bedrag op de
door de kantonrechter berekende vergoeding van € 260.000 bruto, gelet op haar toekomstige
uitkeringen krachtens het Wachtgeld aan de werkneemster. De werkneemster beoogde
daarentegen dat de rechter de aanspraak op Wachtgeld feitelijk gekapitaliseerd zou toekennen in de ontbindingsvergoeding, reden waarom zij aanbood van die aanspraken afstand te
doen. De rechter ging op dit punt niet mee in het standpunt van de werkneemster, en kende
een ontbindingsvergoeding van € 120.000 bruto toe, in de uitdrukkelijk veronderstelling dat
er aanspraak op Wachtgeld bestaat (ter hoogte van € 140.000 bruto).
In de uitspraak hecht de kantonrechter waarde aan min of meer gangbare jurisprudentie
waaruit blijkt dat WW-uitkeringen in mindering komen op de berekende inkomstenderving tot
iv
pensioenleeftijd . Op die rechtspraak bestaan overigens ook wel uitzonderingen vanwege de
onzekerheid over de vraag of al die toekomstige uitkeringen wel feitelijk worden uitgekeerd.
Ook dit aspect zal derhalve nog wel eens tot discussies aanleiding blijven geven.
Ten slotte
Al met al laat de Uitspraak zien hoe Aanbeveling 3.5 in de praktijk kan uitpakken. De maximering c.q. aftopping tot de werkelijke inkomsten tot de pensioendatum is niet absoluut. Het
is duidelijk dat inkomstenderving in de zin van Aanbeveling 3.5 ruimte geeft voor discussie.
De Uitspraak is een steun in de rug voor werkgevers die bepleiten dat uitkeringen na ontslag
v
in aanmerking dienen te worden genomen bij de toe te kennen vergoeding bij ontslag, wellicht zelfs in gevallen waarin Aanbeveling 3.5 niet eens een rol speelt.
i
Aanbeveling 3.4.4 noemt als "overige bijzondere omstandigheden" de (slechte) financiële
positie van de werkgever en de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer
ii
Ktg Delft 28 juli 2005, JAR 2005/195 en de in de volgende noot vermelde beschikking
iii
Ktg Amsterdam 20 september 2010, LJN: BO 7961
iv
Ktg Eindhoven 12 juni 2008, JAR 2008/284; Ktg 's-Hertogenbosch 23 oktober 2008, JAR
2008/306 en Hof 's-Hertogenbosch 5 oktober 2010, JAR 2010/3
v
Te meer daar de kantonrechter die toekomstige uitkeringen in de Uitspraak niet in één keer
gekapitaliseerd bij de ontbindingsvergoeding voegt
105/4971827.1
Auteur: Mr. M.A. Huisman, Houthoff Buruma, Rotterdam
2/2