Nummer 22

Aanbestedingsteam
Nieuwsflash Aanbesteding Nr. 22
20 augustus 2007
U leest de tweeëntwintigste Nieuwsflash Aanbesteding van het Aanbestedingsteam van Loyens & Loeff. De
Nieuwsflash is bedoeld voor iedereen die beroepsmatig te maken heeft met (Europese) aanbestedingen op het
gebied van werken, leveringen, diensten en binnen de nutssectoren. De Nieuwsflash Aanbesteding verschijnt op
regelmatige basis en signaleert op concrete wijze voor de praktijk belangrijke aanbestedingsactualiteiten. Via de
website www.loyensloeff.com kunt u collega's of andere geïnteresseerden (zich laten) abonneren op de
Nieuwsflash Aanbesteding.
Voor meer informatie over het Aanbestedingsteam verwijzen wij u naar onze brochure Aanbestedingspraktijk die
eveneens te vinden is op onze website door in het openingsscherm door te klikken op brochures (onder het
kopje “Publicaties”). Wij hopen dat de Nieuwsflash Aanbesteding er aan bijdraagt u nog beter van informatie te
voorzien op dit snel groeiende rechtsgebied. Voor op- en aanmerkingen en vragen houden wij ons van harte
aanbevolen.
Het Aanbestedingsteam
______________________________________________________________________________________
Belang: aanbestedende diensten en inschrijvers
Beroep op middelen derde – Begrip 'onderneming'
Arrest Hoge Raad van 22 juni 2007, LJN: BA1828, KWS / Staat der Nederlanden
Mag een inschrijver zich beroepen op de ervaring van een door een onderaannemer in te schakelen derde? Zo
ja, moet de inschrijver aantonen dat hij kan beschikken over de middelen van deze derde? Wat moet worden
verstaan onder het begrip 'zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit'? Over deze vragen liet de
Hoge Raad zich uit in bovengenoemd arrest.
Concreet waren de feiten in deze zaak als volgt. Het Ministerie van Verkeer en Waterstaat heeft een nietopenbare aanbestedingsprocedure aangekondigd van de verbreding van de autosnelweg A2 bij Everdingen. Met
het oog op de selectie van vijf partijen die op het werk zullen mogen inschrijven heeft het Ministerie een
selectiedocument gepubliceerd. Hierin is opgenomen dat als het aantal gegadigden dat aan de gestelde
selectiecriteria voldoet meer dan vijf is, de keuze geschiedt door loting. Eén van de selectiecriteria is een
ervaringseis. Verder is als eis gesteld dat een onderneming zich slechts éénmaal mag aanmelden. Koninklijke
Volker Wessels Stevin (KVWS) heeft zich met een drietal concernmaatschappijen aangemeld. Geen van de
concernmaatschappijen voldoet zelf geheel aan de ervaringseis. Echter, samen met de ervaring van de
onderaannemer van hun onderaannemer voldoet ieder van hen wel aan de ervaringseis. Het Ministerie heeft de
concernmaatschappijen uitgesloten met als reden dat ze niet zélf (noch tezamen met hun onderaannemer) aan
de ervaringseis voldoen, én dat ze alle drie deel uitmaken van hetzelfde concern. KVWS kon zich niet met deze
beslissing verenigen en spande een kort geding aan. De voorzieningenrechter stelde het Ministerie in het gelijk.
In hoger beroep werd KVWS in het gelijk gesteld. Het Ministerie ging in cassatie.
De Hoge Raad verwijst allereerst naar de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie en artikel 49 lid 3 Bao,
waarin is bepaald dat gegadigden niet mogen worden uitgesloten op de enkele grond dat zij voor het voldoen
aan de ervaringseis een beroep willen doen op één of meer derden en hun technische bekwaamheden. En
waarin is bepaald dat dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden. Mits de
gegadigden bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf
toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn.
De Hoge Raad concludeert vervolgens dat een gegadigde zich ten aanzien van de ervaringseis mag beroepen
op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis
voldoen. Voorts concludeert de Hoge Raad dat de gegadigde wél moet bewijzen dat hij werkelijk kan beschikken
over de hem ten dienste staande, niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de
opdracht noodzakelijk zijn, ongeacht of het selectiedocument dit als eis stelt. Tot slot concludeert de Hoge Raad
dat onder 'onderneming' niet moet worden verstaan 'concern'.
Beknopt commentaar:
Beroep middelen derde
Nog regelmatig stellen aanbestedende diensten als eis dat de gegadigde het referentiewerk zélf moet hebben
uitgevoerd wil zij voldoen aan de ervaringseis. De Hoge Raad maakt korte metten met deze eis.
Ongeacht of dit expliciet in het selectiedocument is opgenomen kan een gegadigde zich beroepen op de
ervaring van derden om te voldoen aan de gestelde ervaringseis. Welke band de gegadigde met deze derde
heeft is niet relevant. Het hoeft dus niet een zuster- of dochteronderneming of een onderaannemer te zijn. Het
mag ook een onderaannemer van een onderaannemer zijn, of een willekeurige andere derde.
Voorwaarde om een beroep te kunnen doen op de ervaring van een derde is dat moet worden aangetoond dat
beschikt kan worden over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde. Dit kan
bijvoorbeeld door het overleggen van een verklaring waarin de derde aan de gegadigde verklaart dat (i) de
gegadigde zich met betrekking tot de ervaringseis beroept op diens ervaring, (ii) de derde voldoet aan de
ervaringseis (bewijsstuk bijvoegen), en (iii) de gegadigde bij eventuele gunning van de opdracht voor de
uitvoering van de opdracht op diens eerste verzoek vrijelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de
opdracht noodzakelijke middelen van de derde. De gegadigde dient deze verklaring voor akkoord te
ondertekenen. Ook kan dit bijvoorbeeld door een schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen de gegadigde
en de derde, waarin de opschortende voorwaarde is opgenomen dat de aanbestede overheidsopdracht aan de
gegadigde wordt gegund. De gegadigde dient er rekening mee te houden dat de aanbestedende dienst
daadwerkelijk kan vereisen dat de betreffende derde voor de uitvoering van het werk wordt ingezet.
De gegadigde moet deze verklaring/overeenkomst overleggen bij het indienen van de bewijsmiddelen, ongeacht
of de aanbestedende dienst expliciet in de aanbestedingsstukken om het overleggen van de
verklaring/overeenkomst heeft gevraagd. Vereist de aanbestedende dienst dat de gegadigde de bewijsmiddelen
reeds bij aanmelding verstrekt, dan dient de gegadigde de verklaring/overeenkomst reeds bij aanmelding over te
leggen. Vereist de aanbestedende dienst daarentegen dat de gegadigde de bewijsmiddelen binnen zeven dagen
na aanbesteding (vaker zal worden vereist 'binnen zeven dagen na een daartoe strekkend verzoek van de
aanbestedende dienst') moet overleggen, dan dient de verklaring/overeenkomst binnen deze termijn te worden
verstrekt. Wordt de verklaring/overeenkomst niet binnen de - aan het indienen van de bewijsmiddelen – gestelde
termijn overgelegd, dan is de aanmelding ongeldig. (zie Vznr. Rb. Maastricht, 9 juli 2007, LJN: BA9093)
Begrip 'onderneming'
Ondernemingen die deel uitmaken van hetzelfde concern handelen niet in strijd met de Mededingingswet indien
zij bij het inschrijven op een opdracht prijsafspraken maken. Om te voorkomen dat er slechts ondernemingen
van hetzelfde concern worden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving, en er dus in feite geen concurrentie
plaatsvindt, kan een aanbestedende dienst ervoor opteren om het aantal keren dat een concern zich aanmeldt
als gegadigde wordt beperkt. Bij een openbare procedure speelt dit probleem niet en is het opnemen van een
dergelijke beperking niet noodzakelijk. Het begrip 'onderneming' dekt niet het gehele concern. De
aanbestedende dienst dient dan ook de volgende twee beperkingen op te nemen:
- Een onderneming mag zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als
gegadigde aanmelden;
- Van een concern mag zich slechts één onderneming, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen,
als gegadigde aanmelden.
Voor vragen over deze flash kunt u zich wenden tot:
[email protected] of [email protected]