De mythe van het bankgeheim doorprikt – De rechter kan

De mythe van het bankgeheim doorprikt
De rechter kan niet opheffen wat er niet is!
In tegenstelling met wat alle kranten schrijven heft de Gentse Rechtbank het bankgeheim van
de KBC niet op! De rechter bevestigt in het spraakmakend vonnis van 26 november 2003
alleen maar dat de fiscus het bankgeheim voordien terecht heeft doorbroken. De financiële
wereld staat op stelten en roept verbouwereerd dat de rechter te ver is gegaan. Komt die
ontzetting niet als vijgen na pasen? Trends publiceerde immers al in 2000 dat het Belgisch
bankgeheim eigenlijk maar een illusie is en niet de bescherming biedt dat men ervan zou
verwachten (Trends, oktober 2000).
Een stand van zaken. In het fiscaal wetboek staat een procedure beschreven waarmee de
fiscus het bankgeheim kan opheffen indien er aanwijzingen zijn van bijzondere fraude
mechanismen. De wet voorziet in die procedure zodat de fiscus zijn werk kan doen (relevante
inlichtingen verzamelen) om de wettelijk verschuldigde belastingen te innen. In de specifieke
zaak van de KBC die voor de Gentse Rechtbank werd beslecht meende de fiscus dat er
voldoende aanwijzingen van fraude aanwezig waren en werd, overeenkomstig de wettelijke
bepalingen, door de Centrale Administratie machtiging verleend aan de controle diensten om
een bankonderzoek te voeren. In toepassing van die wettelijke doorbraak van het bankgeheim
stelde de fiscus verschillende vragen om inlichtingen aan de bank. Het ging voornamelijk om
inlichtingen die dienden toe te laten om na te gaan of de vrijstelling van roerende voorheffing
correct was toegekend. Daarnaast werd de historiek van de rekeningen van de betrokken
klanten gevraagd over de periode van 1996 tot 1998. De bank weigerde daarop te antwoorden.
Voor de Rechtbank werd de betwisting uitgevochten of de bank zich al dan niet moest
neerleggen bij de opheffing van het bankgeheim vanwege de fiscus.
De rechter beveelt in zijn uitgebreid gemotiveerd vonnis dat de bank dus wel moet
antwoorden op de door de fiscus gestelde vragen. Hij oordeelt met andere woorden dat de
fiscus het bankgeheim in overeenstemming met de wettelijke bepalingen heeft opgeheven.
Deze nuance plaatst de zaak in een gans andere maatschappelijke context dan tot nog toe werd
aangenomen. Uit die zaak blijkt per slot van rekening dat de opheffing van het bankgeheim
tot de wettelijke bevoegdheid behoort van de fiscus; en dat die opheffing niet door een
rechtbank moet worden bevolen!
Waar ging de rechter de mosterd halen. Bij Alain Zenner. In het vonnis wordt onder meer
uitgebreid geciteerd uit een juridisch artikel dat de voormalige Regeringscommissaris
(bevoegd voor de grote fiscale fraude) in een franstalig wetenschappelijk tijdschrift heeft
gepubliceerd in 2002. Ook Zenner komt tot het besluit dat er in België geen bankgeheim
bestaat. Volgens Zenner kan de fiscus perfect vragen stellen aan een bankier in het kader van
een controle bij een belastingplichtige.
Er moet evenwel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Het onderzoek dat door de
fiscus werd uitgevoerd moet concrete elementen aan het licht brengen die het bestaan of
voorbereiden van een mechanisme van belastingontduiking kunnen doen vermoeden. In zo’n
geval kunnen drie top-ambtenaren van de administratie, de directeur-generaal van de
administratie, de administrateur-generaal der belastingen en zijn adjunct-administrateurgeneraal, met een onderling gezamenlijk akkoord een fiscale inspecteur de machtiging
verlenen uit de rekeningen, boeken en documenten van een financiële instelling inlichtingen
te plukken die het mogelijk maken het onderzoek te voltooien en de door de belastingplichtige
verschuldigde belastingen te heffen.
Volgens het vonnis kan het relaas van de feiten als volgt worden verwoord.
Tijdens een eigen administratief onderzoek van de BBI Brussel inzake beurstaksen bleek dat
de bank toeliet aan bepaalde klanten, die schuilgingen achter sommige off-schore structuren
om loketverrichtingen te doen op KB rekeningen die op naam stonden van deze offshore
structuren zonder dat ze daartoe officieel gemandateerd waren. De personen die zich aan het
loket aanboden waren niet de officieel gemandateerde personen die uit de handtekeningsbevoegdheden of vertegenwoordigingsattesten bleken; maar zij handelden ingevolge
zogenaamde “stilzwijgende mandaten”. Bovendien zouden deze natuurlijke personen
genoegzaam bij het kantoorpersoneel van de bank, waar de rekeningen werden gehouden,
bekend zijn geweest.
Ter zake ging het o.m. om transacties inzake deponering en opname van effecten, tegoeden en
deposito’s in cash. Vermogende particulieren uit België hadden blijkbaar geen zin om de
couponnetjestrein te nemen en in Luxemburg of Nederland interesten en dividenden vrij van
roerende voorheffing te gaan het innen. Het leven werd hen door de bank gemakkelijk
gemaakt. Die mensen moesten zich met al die waardepapieren in de handtas niet meer
verplaatsen naar het buitenland. Er werd hen gewoon voorgesteld om hun vermogen in te
brengen in buitenlandse vennootschappen (vaak Luxemburg), off-shore genaamd, die
bestuurd werd door andere fysieke personen dan de vermogende particulieren zelf. Daarna
werden de roerende inkomsten via de buitenlandse off-shore zogezegd geïnd in het buitenland
vrij van roerende voorheffing (RV). Op zich is daar niets mis ware het niet dat de
voorgestelde structuur niet klopte met de werkelijkheid. Want, uit verder onderzoek van de
fiscus en parket bleek dat er weinig of niets in het buitenland gebeurde, maar dat de
vermogende particulieren nog altijd hun verrichtingen deden in België via bankrekeningen die
op naam stonden van de off-shore vennootschappen, zonder dat ze evenwel een bancaire
volmacht hadden op die rekeningen. De feiten strookten blijkbaar niet met de constructie die
op papier was gezet.
Naast het fiscaal onderzoek had het parket ook al een strafonderzoek geopend. Mits
machtiging kan de fiscus ook inzake krijgen van het strafdossier dat in het kader van zo’n
onderzoek wordt aangelegd. Uit de inzage van het strafdossier te Brussel bleek dat de
materiële deponnering van bestaande effecten in de effectendepositorekeningen geopend bij
de bank in België op naam van de buitenlandse off-shores, niet gebeurde door de buitenlandse
off-shore maat dat deze effecten afkomstig waren van de natuurlijke personen die achter deze
off-shores schuil gingen. Zij deponeerden de effecten die ze aanhielden op rekeningen bij
andere financiële instellingen in België. Nochtans liet de bank uitschijnen dat deze effecten
uit het buitenland afkomstig waren. Met die doeleinden werd een begeleidend schrijven
opgesteld door de officiële vertegenwoordigers van de buitenlandse off-shore
vennootschappen waarmee voorgewend werd dat deze effecten bij de brief gevoegd waren en
waarbij tevens opdracht gegeven werd aan de bank om de effecten in bewaring te willen
nemen. Het valt de Rechtbank in dit verband op dat bij een huiszoeking bij een dochter van de
bank (KB Consult) blanco documenten werden teruggevonden met hoofding van de
buitenlandse off shore.
Op initiatief van de bank werden voor rekening van de off shores vrijstellingsattesten inzake
roerende voorheffing en beurstaksen opgesteld waaruit de aard van niet-verblijfhouders voor
de betrokken off-shores diende te blijken. De vraag stelt zich of de bank hier bewust gebruik
maakte van valse attesten op naam van zogenaamde pseude niet-rijksinwoners teneinde deze
om concurrentiële redenen een ongeoorloofd voordeel te verschaffen (de niet inhouding van
de RV en de verschuldigde beurstaksen).
De bank kon volgens de Rechtbank omtrent het effectief beheer van deze off-shores vanuit
België niet onwetend zijn omdat de beleggingsbeslissingen gebeurden in nauw overleg tussen
de klant en de fondsenbeheerder en omdat de contracten “uitvoerend en discretionair beheer”
voorzagen in de mogelijkheid tot uitzonderlijke tussenkomst van de economische
begunstigden.
De Rechtbank komt ook tot de vaststelling dat bepaalde aandeelhouders en economisch
begunstigden van de offshores hebben toegegeven dat de attesten van roerende voorheffing
vals waren en dat de bank op een fictieve wijze tot een delocalisatie van de rekeningen die
voorheen geopend waren bij de KB België naar een dochteronderneming in Nederland (zetel
Breda) overhevelde. De bank werpt op dat wegens logistieke problemen inzake back-office
problemen het onmogelijk was om deze prestaties te laten uitvoeren door haar Nederlandse
dochter. Het komt de Rechtbank echter totaal irreëel voor dat de bank wil doen geloven dat op
grond van de praktische realiseerbaarheid dat de functies van front-office en bank-office
zouden ondergebracht geweest zijn bij twee verschillende entiteiten (in België en Nederland).
In concreto werden in de loop van het onderzoek nog veelvuldig attesten gevonden inzake
vrijstelling RV welke werden ondertekend in België en werden openingsdocumenten
teruggevonden waaruit blijkt dat opdracht tot opening van de rekening in België werd
gegeven of dat de post en de rekeninguittreksels dienden te worden bezorgd op de zetel van
de vennootschap of ter beschikking moeten worden gehouden in het agentschap waar de
rekening gedomicilieerd was.
Voor bepaalde off-shores blijkt de identiteit van de Belgische economische begunstigden zelfs
onomwonden uit de openings- en vertegenwoordigingsdocumenten voor de rekeningen.
Uit de door de bank verstrekte gegevens blijkt dat belangrijke beleggingen en periodieke
uitkeringen van roerende inkomsten die onderworpen waren aan RV werden uitbetaald zonder
dat de RV werd ingehouden, noch werd doorgestort aan de schatkist.
Voldoende reden voor de fiscus om tot het bestaan van een mechanisme van fiscale fraude te
besluiten en verleent de Directeur-Generaal van de BBI machtiging tot opheffing van het
bankgeheim zodat verder de nodige fiscale inlichtingen kunnen worden verzameld.
Nu de Rechtbank heeft geoordeeld dat de Directeur-Generaal het bankgeheim conform de
wettelijke bepalingen ter zake heeft opgegeven stelt Marc DASSESSE (ULB) zich de vraag of
België op het internationaal vlak geen mal figuur slaat : “In het kader van de
onderhandelingen over de spaarfiscaliteit houdt België vol dat het qua bankgeheim op
dezelfde golflengte zit als Oostenrijk en Luxemburg. Zeker Luxemburg heeft een
strafrechtelijk gesanctioneerd bankgeheim. Dit is in België niet het geval. Het recent vonnis
van de Rechtbank van Gent bevestigt dat de fiscus de wettelijke bevoegdheid heeft om het
bankgeheim op te heffen. Ik maak mij de bedenking of België niet van twee walletjes probeert
te eten. Op het internationaal vlak en naar de buitenwereld toe beweert België dat het een
bankgeheim bezit dat het onmogelijk maakt mee te werken aan de uitwisseling van informatie
zoals de Europese richtlijn op de spaarfiscaliteit voorziet. Dezelfde houding neemt België
trouwens aan in OESO-verband. In de schoot van de OESO wordt over een nieuwe resolutie
onderhandelt omtrent de uitwisseling van fiscale gegevens in burgerlijke zaken. Opnieuw
beweert België dat het wegens zijn bankgeheim hier niet kan aan meewerken. Maar ik stel mij
de vraag hoe lang België die dubieuze houding op internationaal vlak nog zal kunnen
volhouden als blijkt dat het met hand en tand verdedigde Belgisch bankgeheim kan worden
opgeheven zodra de fiscus aanwijzingen bezit van bijzondere mechanismen van fiscale
fraude.”
Zenner stipt trouwens nog een andere tweeslachtigheid aan. Hij wijst op het feit dat Belgische
banken, zoals andere Europese banken, die overeenkomst “Qualified intermediary” hebben
afgesloten met de Amerikaanse fiscus. Deze overeenkomst voorziet uitdrukkelijk de
mededeling aan de “Internal Revenu Service” (IRS) van welbepaalde gegevens nopens die
cliënten van de Belgische banken die onderworpen zijn aan de Amerikaanse fiscaliteit.
Volgens Zenner kan er geen “bankgeheim met twee snelheden” bestaan, zodat de banken
voormelde overeenkomst met de Amerikaanse fiscus niet konden sluiten als zijn niet zelf
ervan overtuigd waren dat hun discretieplicht niet wordt geschonden door het verschaffen van
inlichtingen over cliënten aan een fiscale administratie.
Maar het bankgeheim komt helemaal op de helling te staan als toepassing gemaakt wordt de
antiwitwaswetgeving zoals het Hof van Cassatie doet in een recent arrest van 22 oktober
2003. Een strikte toepassing van dit arrest zou er kunnen toe leiden dat een bankier
stelselmatig zijn klanten met zwart geld verklikt uit schrik zelf strafrechtelijk vervolgd te
worden als heler.
Maar ook dit arrest moet ons niet meteen de stuipen op het lijf jagen. Immers, een wettelijke
bepaling die heel veel mensen uit het oog verliezen heeft betrekking op de inning van de
successierechten en die zijn zo oud als de straat. Financiële instellingen en
verzekeringsmaatschappijen moeten op datum van overlijden de financiële rekening van de
overledene blokkeren en de stand van de rekening meedelen aan de ontvanger der
successierechten. Dit is een wettelijke voorziene mededelingsplicht die weer koren op de
molen is van Dassesse, die wijst op de dubieuze houding van België rond het bankgeheim.
Terug naar het vonnis van Gent. Niet alleen de fiscus was op de hoogte van de praktijken van
de bank. Uit het vonnis blijkt zelfs dat de Commissie voor Bank- & Financiewezen al op 29
september 1999 een brief schreef waarin de bank wordt terechtgewezen voor het door haar
gevoerde beleid. De CBF komt tot de bevinding dat een groot deel van de rekeningen van
buitenlandse entiteiten aangehouden worden bij Belgische private banking-kantoren.
Het gevoerde beleid zette volgens de CBF de deur open voor misbruiken en ontsporingen. De
CBF is van oordeel dat het inconsequent beleid mogelijk op fiscaal vlak een invloed kan
hebben. De CBF kan namelijk niet uitsluiten dat dit een element kan zijn die de fiscale
administratie ertoe kan brengen bepaalde opbrengsten van beleggingen van de buitenlandse
entiteiten rechtstreeks te belasten in hoofde van de aandeelhouders. In een dergelijke
hypothese zou de bank zowel door haar klanten als door de fiscus aansprakelijk kunnen
worden gesteld en haar reputatie in opspraak zien brengen.
De CBF vindt dat er een groot aantal feitelijke elementen aanwezig zijn die erop wijzen dat
niet de buitenlandse vennootschappen of trusts maar de particuliere klanten van de KB de
ware economische rechthebbenden zijn en dat de KB dit wist en haar eigen gedrag daarop
heeft afgestemd. Zo onder meer werden de buitenlandse vennootschappen of trusts in een
aantal gevallen opgericht op advies van een dochter van de bank die de geïnteresseerde
klanten naar het buitenland doorstuurde; werden de portefeuillesamenstellingen rechtstreeks
naar de achterliggende aandeelhouders teruggestuurd wanneer deze erom verzochten en met
akkoord van de directie van de buitenlandse vennootschappen en trusts werden deze
rekeningen bij de KB België meestal geopend in de agentschappen waar de achterliggende
aandeelhouders hun rekening hadden.
DASSESSE vraagt zich ook af waarom de Commissie voor Bank- & Financiewezen (CBF)
toen geen melding heeft gemaakt van deze vastgestelde praktijken aan het parket.
De woordvoerder van het CBF, Edward CLOET, repliceert dat de Commissie in haar brief
van 1999 niet over voldoende gegevens kon beschikken om de litigieuze praktijken te
kwalificeren als bijzonder mechanisme van fraude : “De Commissie is daar altijd voorzichtig
in en oordeelt soeverein. Op dat ogenblik was ook al een onderzoek aan de gang door fiscus
en parket. De CBF heeft trouwens ook niet de bevoegdheid om op eigen houtje een
strafonderzoek te voeren, noch om fiscale controleur te spelen. De onderzoeksbevoegdheden
van de CBF zijn dus niet te vergelijken met deze van de fiscus en het parket of de
onderzoeksrechter, die zelfs een huiszoeking kan bevelen om de naleving van de fiscale wet
af te dwingen. De CBF moet als toezichthouder nagaan of de bankwetgeving stipt wordt
nageleefd. Uiteraard worden deze bepalingen ook strafrechtelijk gesanctioneerd met
gevangenisstraffen en geldboetes. Met het recente vonnis van de Rechtbank van Gent voor
ogen zal de zaak opnieuw onderzocht worden door de CBF. Meer bepaald zal de CBF
onderzoeken of er sinds het versturen van de brief in het gerechtelijk dossier bijkomende
gegevens aan het licht zijn gekomen op basis waarvan nu toch bepaalde praktijken als
“bijzonder mechanisme” zouden kunnen gekwalificeerd worden. Maar kwalificatie van de
CBF mag geen invloed hebben op de hangende onderzoeken van fiscus en parket. Immers, het
is niet omdat de CBF van oordeel zou zijn dat er geen bijzondere mechanisme zou bestaan dat
een overtreding van de bankwet uitmaakt dat deze lijn kan doorgetrokken worden op fiscaal
of strafrechtelijk vlak. Omdat het CBF toezict houdt op de naleving van de bankwet mag het
niet formuleren van een klacht door het CBF dus niet beschouwd worden als een vrijgeleide
op fiscaal en strafrechtelijk vlak”.
Werner Niemegeers