Gemeentelijke onrust rond inbesteding

Gemeentelijke onrust rond inbesteden
(verschenen in: De Europese Gemeente, 2005/3, p. 7/8)
Prof.dr. Bart Hessel
Op 11 januari 2005 heeft het Hof van Justitie beslist in de zaak Stadt Halle
(zaak C-26/03). Daarbij komt het Hof tot het recht-toe-recht-aan standpunt dat
een minderheidsdeelneming van een particuliere onderneming, naast een
meerderheidsdeelneming van de aanbestedende dienst, in een publiekprivate vennootschap uitsluit om die vennootschap een opdracht te geven
buiten de aanbestedingsrichtlijn voor diensten om. Daarmee zijn de
mogelijkheden voor (quasi-)inbesteden aanzienlijk beperkt. De REGR heeft
zeer afwijzend op dit arrest gereageerd en gepleit voor wijziging van de
Europese wetgeving uit een oogpunt van subsidiariteit en locale democratie.
Aanleiding derhalve om nader bij dit arrest stil te staan.
Mogelijkheden van (quasi-) inbesteden
De aanbestedingsrichtlijn 92/50 voor diensten is van toepassing op
overheidsopdrachten voor dienstverlening. Daarvoor moet sprake zijn van
schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die zijn gesloten tussen
een dienstverlener en een aanbestedende dienst. Er moet dus een
medecontractant zijn die juridisch wordt onderscheiden van de
aanbestedende dienst.
Deze ontbreekt wanneer de aanbestedende dienst de diensten zelf verricht
bijvoorbeeld wanneer een gemeente een eigen interne dienst bepaalde
opdrachten geeft. We spreken dan van inbesteden. Omdat de
aanbestedingsrichtlijn dan niet van toepassing is, kan de gemeente de interne
dienst de opdracht zonder meer gunnen.
In het arrest Teckal (arrest van 18 november 1999, zaak C-107/98), waar het
Hof in de zaak Stadt Halle op aansluit, heeft het Hof in het kader van de
aanbestedingsrichtlijn 93/36 voor leveringen een vergelijkbare redenering
gevolgd.
Er is sprake van een overheidsopdracht voor leveringen wanneer het gaat om
een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die met name
betrekking heeft op de aankoop van producten. Voor het bestaan van een
overeenkomst moeten er twee afzonderlijke personen bestaan. Dat is niet het
geval wanneer de aanbestedende dienst voor de levering van producten
gebruik maakt van de eigen middelen binnen de eigen organisatie. Maar in
het Teckalarrest gaat het Hof nog een stap verder. Ook wanneer er naast de
aanbestedende dienst een persoon is die daarvan rechtens is te
onderscheiden, kan de verplichting tot het volgen van een van de
aanbestedingsprocedures namelijk ontbreken. Dat is het geval wanneer: (1)
de aanbestedende dienst op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op
zijn eigen diensten en (2) deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn
werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem
beheersen.
Aan deze dubbele eis ligt de gedachte ten grondslag dat er onder die
omstandigheden weliswaar (formeel) sprake is van een afzonderlijke persoon,
1
maar dat die persoon ten opzichte van de aanbestedende dienst (materieel)
geen zelfstandige beslissingen kan nemen. Als aan de dubbele eis is voldaan
kunnen we spreken van quasi-inbesteden.
In Stadt Halle ontbreekt het vereiste toezicht
Stadt Halle had buiten de aanbestedingrichtlijn diensten om aan RPL Lochau
opdracht gegeven voor bepaalde activiteiten met afvalstoffen. Ook had zij
besloten zonder aanbesteding met RPL Lochau te onderhandelen over een
overeenkomst voor de verwerking van stedelijk restafval.
RPL Lochau is een publiek-private onderneming met (uiteindelijk) 75%
publieke deelneming en 25% deelneming van een particuliere vennootschap.
Stadt Halle had bovendien de bevoegdheid de rekeningen te controleren. Het
standpunt van de gemeente dat hier sprake is van (quasi-)inbesteden wordt
door het Hof echter niet gedeeld. Met verwijzing naar de Teckal-criteria wijst
het Hof er op dat in die zaak het onderscheiden lichaam geheel in handen
was van overheidsorganen terwijl dat voor RPL Lochau niet geldt ‘De
deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een
particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de
betrokken aanbestedende dienst deelneemt, sluit daarentegen hoe dan ook
uit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen
zoals op zijn eigen diensten.’ Omdat het Hof geen ondergrens noemt moeten
we aannemen dat zelfs een geringe private deelneming van 10% er toe leidt
dat het vereiste toezicht ontbreekt, er geen sprake is van quasi-inbesteden en
dat de aanbestedingsrichtlijnen toegepast moeten worden. Aan het tweede
criterium komt het Hof in deze zaak niet meer toe.
De REGR heeft bij monde van secretaris-generaal Jeremy Smith verbijsterd
op dit standpunt gereageerd omdat het Hof daarmee volledig voorbijgaat aan
de genuanceerde conclusie van A-G Stix-Hackl.
‘In stead, it has produced a thin and rather ideological ruling which totally
ignores any aspect other than the supremacy of private sector competition.
CEMR believes in competition, but also believes that elected local
governments must have a degree of choice over how best to deliver purely
local public services for their citizens. It is a nonsense to conclude – as the
Court had done –that just because there is a minority private holding in
company, a local government cannot exercise the same kind of control as it
does over its own departments.’ ( zie de website van Europadecentraal,
dossier aanbesteding.) In reactie op dit arrest pleit de REGR voor een
wijziging van de Europese wetgeving met het oog op de beginselen van
subsidiariteit en locale democratie. Welke wijziging dat moet zijn wordt niet
gezegd.
Vooraf wil ik wel opmerken dat deze reactie van de REGR politiek gezien erg
ongelukkig valt. Zoals bekend, zijn de aanbestedingsrichtlijnen net drastisch
aangepakt, waarbij de REGR en binnen Nederland ook de VNG en het IPO
uitgebreid de gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken over de
voorstellen van de Commissie. Er zou sprake kunnen zijn van een gemiste
kans.
2
De Teckal-criteria behoeven casuïstiek
In haar conclusie in de zaak Stadt Halle gaat Stix-Hackl uitgebreid in op de
vraag wanneer bij een publiek-private vennootschap sprake is van het
vereiste toezicht. Zij sluit daarbij aan op de conclusie van A-G Léger die in de
zaak ARGE Gewässerschutz (zaak C-94/99) al heeft benadrukt dat voor de
beoordeling van het vereiste toezicht een diepgaande analyse van de
concrete machtsverhoudingen in de gemengde vennootschap noodzakelijk
is. Volgens Léger is een dergelijke analyse al gewenst bij een 50,5%
staatsdeelneming. In aansluiting daarop benadrukt Stix-Hackl dat het
hanteren van een bepaald percentage van (minderheids)deelneming geen
recht doet aan de noodzakelijke beoordeling van het concrete geval.
Naar mijn mening doen de conclusies van Léger en Stix-Halckl volledig recht
aan de realiteit, waar het gaat om de beoordeling van het toezicht en de
invloed die een gemeente in concreto kan uitoefenen op een gemengde
publiek-private vennootschap waarin zij zelf deelneemt. Om dat te kunnen
beoordelen moet je inderdaad kijken naar de concrete situatie en te rade
gaan bij de nationale vennootschapswetgeving, de samenstelling van de
organen, de inhoud van het contract, de statuten et cetera.
Ik deel dan ook de verbijstering van Jeremy Smith dat het Hof geheel
voorbijgaat aan de conclusie van Stix-Hackl - en aan die van Léger.
Tegelijkertijd moeten we echter vaststellen dat de vereiste casuïstiek van de
A-G’s op gespannen voet staat met het pleidooi van de REGR voor
aanpassing van algemene regelgeving. Niettemin lijkt mij die toch gewenst.
Er moet een duidelijke toets zijn
Hoewel ik het inhoudelijk volledig eens ben met de A-G’s mogen we niet uit
het oog verliezen wat het doel is van de beide Teckal-criteria. Aan de hand
daarvan moet een gemeente kunnen bepalen of zij wel of niet de Europese
aanbestedingsregels moet toepassen. Welnu, als we Léger en Stix-Hackl
volgen moet die gemeente, voordat ze weet hoe te handelen, een uitermate
ingewikkeld en genuanceerd traject doorlopen. Dat werkt niet in de praktijk en
geeft te veel onzekerheid. Gezien deze praktische problemen met de
gedegen benadering van de A-G’s, heb ik uit een oogpunt van
rechtszekerheid toch wel enige waardering voor de recht-toe-recht-aanbenadering van het Hof. Het arrest is duidelijk en gemeenten kunnen vooraf
zonder al te ingewikkelde exercities vaststellen of zij de
aanbestedingsrichtlijnen moeten toepassen.
Het is echter de vraag of het Hof niet te ongenuanceerd te werk is gegaan
door aan iedere minderheidsdeelneming de conclusie te verbinden dat het
vereiste toezicht ontbreekt. In een geval van 25% private deelneming als bij
Stadt Halle is dat wel erg discutabel.
Als we nu ter wille van de rechtszekerheid toch een concessie moeten doen
aan de benadering van de A-G’s, komt er ruimte voor nadere Europese
wetgeving. Ik denk dan aan een aanvulling van richtlijn 2004/18 voor werken,
leveringen en diensten waarbij de Teckal-criteria worden geconcretiseerd met
3
meer ruimte voor quasi-inbesteden dan het Hof laat. In dat verband zou ik er
voor willen pleiten om de mogelijkheid te verkennen die door het verwijzende
Oberlandesgericht in de zaak Stadt Halle is gesuggereerd om bij de
concretisering van de Teckal-criteria aansluiting te zoeken bij de artikelen 1,
lid 2 en 13 van de aanbestedingsrichtlijn 93/38 voor bijzondere sectoren. In de
nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2004/17 voor sectoren gaat het om de artikelen
2, lid 1 en 23.
Voor het vereiste toezicht zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de
omschrijving van ‘overheersende invloed’ in artikel 2, lid 1,onder b, die wordt
geacht aanwezig te zijn wanneer de overheidsdiensten, al dan niet
rechtstreeks, ten aanzien van een bedrijf:
- de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de onderneming bezitten, of
- over de meerderheid van de stemmen beschikken die aan de door de
onderneming uitgegeven aandelen zijn verbonden, of
- meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of
toezichthoudend orgaan van de onderneming kunnen aanwijzen.
Voor wat betreft het vereiste ‘merendeel van de werkzaamheden die verricht
worden voor de aanbestedende dienst’ zou gekeken kunnen worden naar het
percentage van 80% van de gemiddelde omzet over een periode van drie jaar
zoals omschreven in artikel 23 van richtlijn 2004/17.
Als een dergelijke aanvulling van richtlijn 2004/18 tegemoet zou komen aan
de behoeften van de REGR dan zou dat leiden tot een verdere integratie van
beide nieuwe richtlijnen. Als bij nader onderzoek blijkt dat de criteria die voor
de bijzondere sectoren gelden niet zonder meer kunnen worden
overgenomen voor leveringen en diensten, moeten we zoeken naar andere
wettelijke criteria. Zeker: iedere regeling doet inhoudelijk afbreuk doet aan de
bijzonderheden van het concrete geval, maar gemeenten hebben behoefte
aan een duidelijke toets voor het al of niet gebruiken van de
aanbestedingsrichtlijnen.
4