De rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid
advertisement
Tilburg University De rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid Een onderzoek naar de juridische mogelijkheden die de wet en jurisprudentie bieden aan de werkgever voor het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht bij de werving en aanstelling van werknemers. Nicole Dirks 1 De rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid Een onderzoek naar de juridische mogelijkheden die de wet en jurisprudentie bieden aan de werkgever voor het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht bij de werving en aanstelling van werknemers Tilburg University Auteur: Nicole Dirks ANR: 706874 Afstudeerperiode: september 2015 - mei 2016 Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid Locatie: Tilburg Begeleidster: mr. dr. N. Zekic Plaats, datum: Tilburg, mei 2016 1 VOORWOORD Voor u ligt de scriptie ‘De rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid: een onderzoek naar de juridische mogelijkheden die de wet en jurisprudentie bieden aan de werkgever voor het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht bij de werving en aanstelling van werknemers’. Deze scriptie heb ik geschreven in het kader van mijn afstuderen bij de opleiding rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. In de periode van oktober 2015 tot en met mei 2016 heb ik mij naast het volgen van mijn mastervakken beziggehouden met een onderzoek naar de rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid, waarbij aandacht wordt besteed aan de juridische mogelijkheden die de wet en jurisprudentie bieden aan de werkgever voor het voeren van voorkeursbeleid. Naast de discriminatiegronden ras en geslacht, mag ook een bevoorrechte positie worden toegekend aan personen met een handicap of chronische ziekte. Met het oog op de beperkte omvang van deze scriptie heb ik mij beperkt tot de eerste twee genoemde discriminatiegronden. Het onderwerp dat in deze scriptie centraal staat is: discriminatie bij de toegang tot arbeid. Dit onderwerp heeft een ontzettend breed bereik. Om toch via een originele invalshoek naar discriminatie te kijken, heb ik de keuze gemaakt om geen onderzoek te doen naar de mogelijkheden die een de gediscrimineerde persoon in deze situatie heeft, maar naar de mogelijkheden die de welwillende werkgever heeft. Een verscheidenheid aan werkgevers is immers op zoek naar meer diversiteit binnen haar onderneming. Waar moet een werkgever allemaal aan denken voor hij voorkeursbeleid gaat voeren? Positieve discriminatie is, zoals het woord al aangeeft, ook een vorm van discriminatie en ongeoorloofd is dit bij wet verboden. De crux van het probleem ligt in het woordje ‘ongeoorloofd’. Wanneer is het maken van onderscheid ‘ongeoorloofd’? De scheidingslijn tussen wat een werkgever mag en wat een werkgever niet mag bij positieve discriminatie is uiterst dun. Voor hij het weet, discrimineert de welwillende werkgever onbewust en onbedoeld op het moment dat hij een achtergestelde groep bij het wervings- en selectieproces voorrang geeft. Deze scriptie is bedoeld om verheldering te brengen in deze situaties. Voor het schrijven van deze scriptie heb ik allereerst onderzoek gedaan naar het juridisch kader aangaande discriminatie an sich. Met deze basis in mijn achterhoofd heb ik gerechtelijke uitspraken op zowel Europees als nationaal niveau gelezen. Aan de hand van deze uitspraken en oordelen heb ik getracht een toetsingsschema te onderscheiden, welke ik 2 met een kritische blik heb bekeken. Bij dit proces heb ik telkens onderscheid gemaakt tussen de discriminatiegronden ras en geslacht. Vervolgens heb ik de gelijkheidsbenadering hierbij betrokken door de formele en materiele gelijkheidsbenadering van elkaar te onderscheiden en deze te onderwerpen aan de behandelde jurisprudentie. Tot slot heb ik een kort uitstapje gemaakt naar het Amerikaanse voorkeursbeleid, waarbij eveneens jurisprudentie onder de loep is genomen. De verdieping die deze Amerikaanse uitspraken met zich mee brachten hebben ervoor gezorgd dat het onderzoek een echte uitdaging werd. Door het lezen van zowel Europese, Amerikaanse en nationale uitspraken en oordelen, werd het onderzoek interessanter en is het onderwerp voor mij pas echt gaan leven. Tenslotte zou ik graag een aantal mensen bedanken die voor mij van belang zijn geweest bij het schrijven van deze scriptie. Allereerst zou ik graag mijn medestudenten en familie willen bedanken voor de steun in deze periode. Zij hebben mij voorzien van morele support. Daarnaast wil ik graag mijn scriptiebegeleidster mr. dr. N. Zekic bedanken. Zonder haar had ik deze scriptie niet naar het gewenste niveau kunnen tillen. Door het geven van nuttige feedback en het beantwoorden van mijn vragen heeft zij mij voorzien van uiterst goede begeleiding gedurende het gehele afstudeertraject. 3 INHOUDSOPGAVE VOORWOORD p. 2 LIJST VAN AFKORTINGEN p. 6 Hoofdstuk 1 | INLEIDING p. 8 Paragraaf 1.1 Aanleiding p. 8 Paragraaf 1.2 Probleemstelling p. 10 Paragraaf 1.3 Wetenschappelijk & theoretisch kader p. 11 Paragraaf 1.4 Methodologie p. 12 Paragraaf 1.5 Leeswijzer p. 13 Hoofdstuk 2 | DISCRIMINATIE p. 15 Paragraaf 2.1 Inleiding p. 15 Paragraaf 2.2 Juridisch kader p. 15 Paragraaf 2.2.1 Nederland p. 15 Paragraaf 2.2.2 Europa p. 17 Paragraaf 2.3 Vormen van onderscheid p. 17 Paragraaf 2.3.1 Direct onderscheid p. 18 Paragraaf 2.3.2 Indirect onderscheid p. 19 Paragraaf 2.4 Discriminatiegronden p. 20 Paragraaf 2.4.1 Grondwet p. 20 Paragraaf 2.4.2 Specifieke wetten p. 21 Paragraaf 2.4.3 Ras p. 22 Paragraaf 2.4.4 Geslacht p. 23 Hoofdstuk 3 | VOORKEURSBELEID p. 25 Paragraaf 3.1 Inleiding p. 25 Paragraaf 3.2 Positieve discriminatie p. 25 Paragraaf 3.2.1 Vormen van positieve discriminatie p. 26 Paragraaf 3.3 Voorkeursbeleid op grond van geslacht p. 27 Paragraaf 3.3.1 Europees toetsingskader p. 28 4 Paragraaf 3.3.2 Nationaal toetsingskader p. 31 Paragraaf 3.3.2.1 CGB en CRM p. 32 Paragraaf 3.3.3 Pluraliteit p. 34 Paragraaf 3.4 Voorkeursbeleid bij etnische minderheden p. 35 Paragraaf 3.4.1 Toetsingskader p. 36 Hoofdstuk 4 | GELIJKHEIDSBENADERING p. 39 Paragraaf 4.1 Inleiding p. 39 Paragraaf 4.2 Begripsbepaling p. 39 Paragraaf 4.3 Toepassing op nationaal en Europees niveau p. 39 Hoofdstuk 5 | VOORKEURSBELEID BUITEN DE EU p. 42 Paragraaf 5.1 Inleiding p. 42 Paragraaf 5.2 Affirmative action p. 42 Hoofdstuk 6 | CONCLUSIES p. 47 LITERATUURLIJST p. 50 LIJST VAN GEBRUIKTE JURISPRUDENTIE p. 54 5 LIJST VAN AFKORTINGEN afl. aflevering art. artikel AWGB Algemene Wet Gelijke Behandeling BW Burgerlijke Wetboek CGB Commissie Gelijke Behandeling CRM College voor de Rechten van de Mens dhr. de heer diss. dissertatie dr. doctor drs. doctorandus e.a. en andere(n) e.v. en verder ECLI European Case Law Identifier ESH Europees Sociaal Handvest EU Europese Unie EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Gw Grondwet Hof Gerechtshof HR Hoge Raad HvJ EU Europees Hof van Justitie HvJ Hof van Justitie IVBPR Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten IVESCR Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten 6 Ktr. Kantonrechter m.nt. met noot van mr. meester in de rechten MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie nr. nummer o.a. onder anderen p. pagina par. paragraaf r.o. rechtsoverweging VWEU Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie WGB Wet Gelijke Behandeling mannen en vrouwen WGBH-CZ Wet Gelijke Behandeling op grond van Handicap of Chronische Zieke WGBL Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid 7 Hoofdstuk 1 | INLEIDING 1.1 Aanleiding In 1990 werd de Wet op de arbeidsovereenkomst ingevoerd. De rechtspositie van de arbeider werd hiermee in een wettelijke grondslag vastgelegd. De Wet op de arbeidsovereenkomst zag met name toe op het bieden van bescherming ten aanzien van loonbetaling en het bestrijden van oneerlijke voorwaarden in arbeidsovereenkomsten. Na de Tweede Wereldoorlog werd de bescherming van de arbeider uitgebreid en ook de afgelopen eeuw is de rechtspositie van de arbeider verbeterd. Ondanks deze verbeteringen was er nauwelijks aandacht voor de rechtspositie van de tot de arbeidsmarkt toetredende arbeider. Uit verschillende onderzoeken blijkt dat diverse achtergestelde groepen zoals jongeren, ouderen, vrouwen, etnische groepen en mensen met een beperking verhindering ervaren bij het vinden van werk. Dit beeld wordt ook bevestigd door de werkloosheidscijfers die betrekking hebben op de hiervoor genoemde groepen. Discriminatie door werkgevers en uitzendbureaus bij de selectie en werving van personeel vormt een groot beletsel bij de toegang tot arbeid. Wanneer er bij het selectie- en wervingsproces discriminatie plaatsvindt, krijgen de gediscrimineerde werkzoekenden niet de kans om hun bekwaamheid onder de attentie van een mogelijk toekomstige werkgever te brengen. De kansen op het vinden van werk nemen daardoor af. Dit probleem lijkt in de praktijk groter dan we beseffen doordat veel werkgevers en uitzendbureaus zich niet bewust zijn van het feit dat ze discrimineren.1 De term discriminatie is een erg beladen begrip. Wanneer er bewust en openlijk wordt gediscrimineerd levert dat vaak heftige reacties op. Dit maakt discriminatie lastig bespreekbaar, waardoor het inzicht in de ontwikkeling wordt belemmerd. Daarnaast is de term discriminatie erg lastig te definiëren. Volgens de SER hangt deze ontwikkeling met name samen met de onduidelijk over het antwoord op deze vraag. Ook is men vaak niet bekend met de uitingsvormen van discriminatie.2 Toch zijn er veel werkgevers die gelijke behandeling hoog in het vaandel hebben staan. Zij streven juist naar meer diversiteit binnen hun onderneming. Het bereiken van deze diversiteit ‘De juiste persoon op de juiste plaats’,<www.mensenrechten.nl (zoek op publicaties, de juiste persoon op de juiste plaats)>, laatst geraadpleegd op 12 november 2015 p. 6. 2 ‘Discriminatie werk niet’, <www.ser.nl (zoek op publicaties, Advies Discriminatie werkt niet! Advies over het tegengaan van discriminatie bij de arbeid)>, laatst geraadpleegd op 12 januari 2016 p. 24 1 8 blijkt echter niet zo eenvoudig. Voor veel van deze ondernemingen geldt immers dat niet direct duidelijk is wat er volgens de wet is toegestaan. Dit wordt versterkt door een onduidelijk begrippenkader. Wat er nu precies onder het begrip discriminatie moet worden verstaan, lijkt namelijk erg onduidelijk. Het wettelijk begrippenkader op dit gebied is onduidelijk en niet eenduidig. De Grondwet stelt in artikel 1 dat discriminatie verboden is ‘op welke grond dan ook’. We zien de term discriminatie daarnaast voorbijkomen in het Wetboek van Strafrecht. In de Algemene Wet Gelijke Behandeling wordt echter niet gesproken van ‘discriminatie’, maar van ‘onderscheid’. Dit begrip is een vertaling van het in artikel 1 van de Grondwet genoemde begrip discriminatie. In de Algemene Wet Gelijke Behandeling wordt een onderscheid gemaakt tussen direct en indirect onderscheid. De wetgeving is dus niet eenduidig in haar terminologie. Dit komt de bekendheid en het correct kunnen gebruiken van die hiervoor omschreven begrippen niet ten goede. Daarnaast biedt de wet de welwillende werkgever een oplossing in de vorm van voorkeursbeleid, maar verschaft deze geen voorwaarden waaraan voorkeursbeleid moet voldoen. Bedrijven die voorrang willen geven aan een bepaalde achtergestelde groepering, tasten op dit gebied in het duister. Het voeren van voorkeursbeleid kan in bepaalde situaties immers eveneens leiden tot discriminatie. In de rechtsliteratuur is ontzettend veel te vinden over discriminatie op de werkvloer, maar weinig over discriminatie bij de toegang tot arbeid. Een enkele rechtsgeleerde heeft zich gebogen over de vraag wat de rechtspositie van een gediscrimineerde sollicitant is.3 Er is echter beperkte informatie beschikbaar over de rechtspositie van de werkgever in dit geheel. Doorgaans wordt de werkgever bestempeld als de discriminerende partij. Toch zijn er ook situaties denkbaar waarbij ook de werkgever welwillend is, bijvoorbeeld als hij op zoek is naar meer diversiteit binnen zijn onderneming. In deze scriptie is onderzoek gedaan naar de rechtspositie van de werkgever, die op zoek is naar meer diversiteit binnen zijn onderneming en dit wil bewerkstelligen door het voeren van voorkeursbeleid. Met dit onderzoek wordt getracht waarneembaar te krijgen aan welke voorwaarden een voorkeursbeleid moet voldoen, zodat duidelijk wordt hoe een werkgever rechtsgeldig voorkeursbeleid kan voeren. Er wordt met name aandacht geschonken aan de jurisprudentie op dit gebied. Het HvJ EU evenals het CRM (voorheen CGB) hebben immers vaker met dit bijltje gehakt. De jurisprudentie wordt daarbij kritisch bekeken en vervolgens 3 Zie o.a. R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, diss. UL, Leiden: 2010. 9 wordt inzichtelijk gemaakt aan welke voorwaarden een voorkeursbeleid moet voldoen. Meer specifiek gaat dit onderzoek, ten aanzien van voorkeursbeleid, in op de discriminatiegronden ras en geslacht. Om feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen mag aan de volgende drie groepen namelijk een bevoorrechte positie worden toegekend: aan vrouwen, aan personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep en aan personen met een handicap of chronische ziekte. Met het oog op de beperkte omvang van deze scriptie, is er alleen gekeken naar geslacht en ras en is de laatstgenoemde achter gestelde groep buiten beschouwing gelaten. 1.2 Probleemstelling Arbeidsparticipatie is het aangewezen middel om binding en betrokkenheid in de samenleving te realiseren. Het bewerkstelligen van een arbeidsmarkt waarin iedereen nodig is, moet zo ingericht worden dat iedereen welkom is. Dit houdt een inclusieve arbeidsmarkt in waar plaats is voor iedereen. Een brede inzet, gericht op uiterste en permanente benutting van de inzetbaarheid, capaciteiten, talenten en mogelijkheden van mensen, is noodzakelijk om dit te bereiken. Een positief arbeidsklimaat is geboden bij deze brede inzet. Dit kan worden gecreëerd door de overheid, werknemers en natuurlijk werkgevers. Werknemers voelen zich gestimuleerd om hun capaciteiten en talenten te ontplooien wanneer er sprake is van een positief arbeidsklimaat, ondanks hun herkomst of geslacht. Om een positief arbeidsklimaat te creëren is het tegengaan van discriminatie en het bevorderen van diversiteit en gelijke behandeling een must. De hiervoor omschreven brede inzet is er daarnaast op gericht om te bevorderen dat groepen bij de toegang tot en deelname aan arbeid zo veel mogelijk een gelijke kans wordt geboden. Discriminatie en/of vooroordelen kunnen tot achterstelling en uitsluiting kunnen leiden. In de voorgaande paragraaf zagen we al dat de wet handvatten biedt om discriminatie tegen te gaan door het voeren van een voorkeursbeleid. De werkgever is de aangewezen persoon om discriminatie bij de toegang tot arbeid tegen te gaan en hij zou eenvoudig van deze handvattengebruik moeten kunnen maken. Een werkgever die meer diversiteit binnen zijn onderneming wil, moet worden toegejuicht, ook door de wet. Aangezien de wet weinig duidelijkheid schept over het voeren van voorkeursbeleid, is een onderzoek op dit gebied op zijn plaats. In deze bijdrage is daarom onderzocht aan welke voorwaarden voorkeursbeleid moet voldoen, zodat een werkgever hier rechtsgeldig gebruik van kan maken. Getracht is om 10 de rechtspositie van de werkgever op dit gebied inzichtelijk te krijgen. De vraag die aan dit onderzoek onderhavig is luidt als volgt: “Wat zijn de juridische mogelijkheden voor het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht bij de werving en aanstelling van werknemers?” Door het stellen van deze centrale vraag zal in dit onderzoek getracht worden om het volgende doel te bereiken: het verkrijgen van meer duidelijkheid over de rechtspositie van de werkgever bij het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht. Om een antwoord te kunnen krijgen op de centrale vraag is een aantal deelvragen geformuleerd. De antwoorden op deze deelvragen dragen bij aan de beantwoording van de hierboven geformuleerde centrale vraag en vervullen daarmee een rol bij het bereiken van het hierboven genoemde doel van deze masterthesis. De onderhavige deelvragen luiden als volgt: - Hoe ziet het juridisch kader eruit ten aanzien van discriminatie bij de toegang tot arbeid? - Hoe gaat het HvJ EU met voorkeursbeleid om? - Hoe gaan nationale instanties met voorkeursbeleid om? - Welke voorwaarden kunnen hieruit gedestilleerd worden? - Welk onderscheid maken instellingen bij hun beoordeling tussen de verschillende gronden voor voorkeursbeleid? - Hoe wordt buiten de EU omgegaan met voorkeursbeleid? - Welke opvattingen plegen te worden onderscheiden ten aanzien van gelijkheid in het recht? 1.3 Wetenschappelijk & theoretisch kader De rechtspositie van de toetredende arbeider tot de arbeidsmarkt is een vrijwel onontgonnen onderwerp. Literatuur, betrekking hebbende op de juridische aspecten van rekrutering en selectie, is zeer schaars. In het proefschrift van Asscher-Vonk dat in 1989 werd geïntroduceerd, is de toegang tot de dienstbetrekking als kwestie naar voren gebracht.4 In deze dissertatie wordt echter geen aandacht besteed aan de rekrutering en selectie van werknemers. Deze leemte in de rechtsliteratuur viel ook Robin Franciscus Kötter op. Hij bracht hier verandering in door het schrijven van zijn proefschrift “De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd” dat verscheen in november 2010. 4 I.P.Asscher-Vonk, Toegang tot de dienstbetrekking, diss. UvA, Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink 1989. 11 Over discriminatie is daarentegen voldoende literatuur aanwezig. Ook het samenspel tussen arbeid en discriminatie is niet vreemd in de rechtsliteratuur. Toch zijn er voor de werkgever te weinig handvatten voor het voeren van voorkeursbeleid. In deze scriptie wordt onderzocht welke juridische mogelijkheden de wet en jurisprudentie bieden bij het voeren van voorkeursbeleid. Allereerst is daarbij van belang dat het juridisch kader inzichtelijk wordt gemaakt. Hoewel in deze scriptie naast discriminatie, voorkeursbeleid centraal staat, wordt in het juridisch kader voornamelijk ingegaan op het begrip discriminatie. Discriminatie is immers het onderliggende probleem. Zonder discriminatie zou er geen onderzoek nodig zijn naar voorkeursbeleid. Bovendien biedt een juridisch kader omtrent discriminatie de benodigde achtergrondinformatie bij voorkeursbeleid. Een onderzoek naar jurisprudentie op het gebied van voorkeursbeleid is in dezen op zijn plaats, omdat hieruit opgemaakt kan worden hoe rechters met bepaalde situaties op dit gebied omgaan. Daarbij moet eveneens een onderscheid gemaakt worden tussen gerechtelijke uitspraken op Europees en nationaal niveau. Beide instellingen kunnen immers een ander toetsingskader hanteren. Het is van belang dat hierbij onderscheid wordt gemaakt tussen jurisprudentie ten aanzien van voorkeursbeleid op grond van geslacht en jurisprudentie ten aanzien van voorkeursbeleid op grond van etniciteit. Dit onderscheid is van belang, omdat denkbaar is dat gerechtelijke instellingen op dit punt eveneens anders oordelen. Beide discriminatiegronden verschillen immers van aard en hebben merkbaar een andere lading. Men lijkt op een meer ongedwongen manier te spreken over discriminatie op grond van geslacht, dan over discriminatie op grond van etniciteit. Om een compleet beeld te verkrijgen van de gerechtelijke uitspraken op nationaal en Europees niveau en om de verschillen daarin mogelijk te verklaren is onderzoek gedaan naar de gelijkheidsbenadering van deze rechtsprekende organen. Tot slot wordt er eveneens aandacht besteed aan jurisprudentie buitende de EU. Mijn voorkeur is uitgegaan naar het Amerikaanse rechtsstelsel, gezien discriminatie in Amerika al sinds jaar en dag een grote rol speelt. Bovendien is er ten aanzien van het arbeidsrecht weinig geregeld in Amerika. Dit maakt dat mijn curiositeit uitgaat naar het Amerikaanse rechtsstelsel ten aanzien van voorkeursbeleid boven een ander rechtsstelsel. De onderzochte Amerikaanse uitspraken zijn vergeleken met het Nederlandse toetsingskader, zodat de overeenkomsten en verschillen zichtbaar zijn geworden. Hierbij is eveneens de gelijkheidsbenadering betrokken. 1.4 Methodologie Middels deze masterthesis wordt getracht een antwoord te krijgen op de in paragraaf 1.2 geformuleerde centrale vraag. Hiervoor is er volgens welomschreven vormen, onderzoek 12 verricht. Deze masterthesis is zowel beschrijvend als explorerend van aard. Om te beginnen heb ik onderzoek gedaan naar literatuur ten aanzien van discriminatie an sich. Met de gedachte dat een goede basiskennis van discriminatie uitermate belangrijk is om dieper op deze materie in te kunnen gaan, heb ik er, naast het bestuderen van de relevante wetsartikelen, diverse handboeken evenals vaktijdschriften op nageslagen. Mijn research ten aanzien van voorkeursbeleid heb ik op deze zelfde manier uitgevoerd. Hierover was echter beduidend minder literatuur beschikbaar dan over discriminatie. Om de gewenste informatie te verkrijgen, heb ik gezocht naar jurisprudentie op dit gebied. In de gevonden literatuur kwam een aantal uitspraken herhaaldelijk voor, welke ik uitvoerig bestudeerd en geanalyseerd heb. Met deze jurisprudentie als beginpunt, ben ik verder gaan zoeken naar meer relevante jurisprudentie. Deze heb ik gevonden en eveneens bestudeerd en geanalyseerd, waarna ik getracht heb een rode draad binnen deze jurisprudentie te vinden. Hierbij heb ik een onderscheid gemaakt tussen uitspraken van nationale bodem en jurisprudentie op Europees niveau. Om een meer compleet beeld van deze uitspraken te verkrijgen, heb ik eveneens gezocht naar literatuur over deze uitspraken. Bij het zoeken naar een mogelijke verklaring voor het verschil van beoordeling tussen nationale en Europese rechtsprekende instanties, heb ik literatuur onderzoek gedaan naar de verschillende vormen van gelijkheidsbenadering. Deze heb ik vervolgens naast de geanalyseerde uitspraken en het daaruit voort vloeiende toetsingsschema gelegd. Tot slot heb ik onderzoek gedaan naar het voorkeursbeleid in Amerika. Hiervoor heb ik eveneens literatuur gezocht en bestudeerd. Een aantal Amerikaanse rechtsgeleerden heeft over dit onderwerp geschreven en verwijst in de literatuur naar een aantal uitspraken. Hoewel deze uitspraken van belang zijn voor de vergelijking met het Nederlandse en Europese toetsingskader, heb ik slechts literatuur over deze uitspraken gelezen, gezien het ten behoeve van deze scriptie te ver gaat om deze uitspraken een voor een te bestuderen en analyseren. Om de gewenste vergelijking te maken, had ik voldoende aan de gevonden literatuur op dit gebied. 1.5 Leeswijzer Hoofdstuk 2 geeft om te beginnen een weergave van het wettelijk kader ten aanzien van discriminatie. Daarbij wordt ingegaan op het Nederlandse even als het Europese rechtsstelsel. Met het wettelijk kader uit hoofdstuk 2, is getracht het begrip discriminatie verder vorm te geven. Om dit te bewerkstelligen komen de wettelijke bepalingen ten aanzien van discriminatie aan bod en wordt er een onderscheid gemaakt tussen de verschillende vormen van discriminatie evenals de verschillende gronden van discriminatie. De gronden ras en 13 geslacht komen daarbij extra aan bod gezien deze een centrale plaats binnen deze scriptie innemen. Hoofdstuk 3 zet het voorkeursbeleid uiteen, waarbij eerst informatie wordt verschaft over voorkeursbeleid in zijn algemeenheid. Vervolgens wordt ook hier een onderscheid gemaakt tussen verschillende vormen van onderscheid. Daarna wordt, ten aanzien van voorkeursbeleid op grond van geslacht, jurisprudentie op Europees niveau behandeld, waarbij een toetsingsschema wordt onderscheiden. Hetzelfde wordt gedaan met de jurisprudentie op nationaal niveau, welke hierna is onderzocht. Om beide toetsingsschema’s te kunnen beoordelen, wordt er een kritische blik geworpen op de onderzochte jurisprudentie. Na de behandeling van voorkeursbeleid op grond van geslacht, komt voorkeursbeleid op grond van etniciteit aan bod. Om niet in herhaling van het voorgaande te vallen, wordt hierbij onderzocht of er verschillen vindbaar zijn in het besluitvormingsproces van de (gerechtelijke) instanties, ten aanzien van voorkeursbeleid op grond van ras. De gelijkheidsbenadering wordt in hoofdstuk 4 uiteengezet. Daarvoor zijn eerst de begrippen formele en materiële gelijkheid omschreven, waarna gekeken is of er een verschil in benadering van gelijkheid op nationaal en Europees niveau onderscheiden kan worden. Hoofdstuk 5 werpt een blik op Amerikaanse jurisprudentie ten aanzien van voorkeursbeleid. Hierbij is aan de hand van Amerikaanse uitspraken gekeken hoe men in Amerika om gaat met voorkeursbeleid. De criteria die hieruit voortvloeien zijn naast de Nederlandse criteria gehouden, waarbij ook de gelijkheidsbenadering betrokken is. Tot slot wordt in hoofdstuk 6 een conclusie getrokken. Al het voorgaande is daarbij in overweging genomen. Hierbij wordt tevens kort mijn mening ten aanzien van deze conclusie weergegeven. 14 Hoofdstuk 2| DISCRIMINATIE 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het begrip discriminatie verder vorm gegeven. Om een antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag die aan dit onderzoek onderhavig is, is het van belang inzicht te verkrijgen in wat discriminatie inhoudt en in welke vormen discriminatie voorkomt. Dit hoofdstuk dient als een juridisch kader aan de hand waarvan de probleemstelling verder geanalyseerd kan worden. In paragraaf twee komt allereerst het wettelijk kader aan bod. Hierbij wordt eerst het Nederlandse recht uiteengezet en vervolgens wordt er aandacht geschonken aan het Europese recht, gezien dit, zoals zal blijken, een grote rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van Nederlandse wetgeving ten aanzien van gelijke behandelingswetgeving. In paragraaf 3 worden vervolgens twee vormen van onderscheid uiteengezet, namelijk direct en indirect onderscheid. Daarna wordt in paragraaf 4 een uitwerking gegeven van de verschillende discriminatie gronden, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen de grondwet en specifieke wetgeving. Het begrip discriminatie wordt daarbij nader uitgewerkt. De gronden ras en sekse worden in deze paragraaf extra belicht, gezien deze gronden een centrale positie binnen deze scriptie innemen. 2.2 Juridisch kader 2.2.1 Nederland Het Nederlandse rechtsstelsel kent ten aanzien van gelijkebehandelingswetgeving de volgende wettelijke bepalingen: de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), diverse bepalingen in Boek 7 titel 10 BW (art. 7:646 e.v.), de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB), de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische zieke (WGBH/CZ), de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) en art. 1 Grondwet (Gw).5 De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden.6 Deze wet bepaalt dat discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero of homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat verboden is. Deze wet is eveneens van belang voor arbeidsverhoudingen. In 2004 is de AWGB op een aantal belangrijke punten 5 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 362. Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230.; A.W. Heringa, Algemene wet gelijke behandeling, Deventer: Kluwer 1994; I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, ’s-Gravenhage 1999. 6 15 gewijzigd. Deze wijziging was noodzakelijk met het oog op de implementatie van twee Europese richtlijnen.7 Sinds november 1996 kent het BW een verbod om onderscheid te maken op grond van een verschil in arbeidsduur.8 Daarnaast werd in 1996 de bepaling opgenomen in het BW, namelijk als art. 1637ija. De bepaling is tot slot ongewijzigd overgenomen in art. 648 bij de Vaststellingswet. Naast art. 7:648 BW is art. 7:649 BW een artikel van betekenis, wanneer men spreekt over gelijkebehandelingswetgeving. Art. 649 werd op 22 november 2002 ingevoerd als gevolg van een Europese richtlijn.9 In dit artikel wordt het onderscheid op grond van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst, behoudens de aanwezigheid van een objectieve rechtvaardigingsgrond, verboden.10 De WGB is niet de eerste arbeidsrechtelijke regeling betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. In 1975 kende het Nederlandse rechtsstelsel namelijk de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen.11 Deze wet is een gevolg van art. 199 (oud) EG-Verdrag en de richtlijn uit 1975. Door een aanpassing van het nationale recht in 1980 is de WGB tot stand gekomen. Het nationale recht moest namelijk aangepast worden aan de richtlijn uit 1976. De WGB voegde artikel 1637ij aan het BW toe. Dit artikel bepaalde dat het verboden was om een onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, bij het verstrekken van onderricht in de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Artikel 1637ij BW en de WGB werden in 1989 gewijzigd.12 Gelijktijdig met deze wijziging werd de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen ingetrokken. De problematiek die in deze wet geregeld was werd ondergebracht in de WGB. Artikel 1637ij werd bij de Vaststellingswet vervangen door art. 646 en 647.13 Op 1 december 2003 trad de WGBH/CZ in werking14, gevolgd door de WGBL die op 1 mei 2004 zijn werking kreeg.15 Wanneer het geval zich voordoet dat een vorm van onderscheid 7 Het ging om de implementatie van Richtlijn 2000/43/EG van 29 juni 2000 inzake de gelijke behandeling van personene ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000, L 180/22 en Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303/16. 8 Wet van 3 juli 1996, Stb. 1996,391. 9 Het betreft richtlijn 1999/70/EG van 28 juni 1999, PbEG 1999, L 175/43. 10 Arbeidsovereenkomstenrecht p. 177. 11 Wet van 20 maart 1975, Stb. 1975, 129. 12 Wet van 27 april 1989, Stb. 1989, 168. (Zie hierover P.F. van der Heijden, NJB 1989, p. 1033/ M. Reinsma, AA 1989 , p. 992). 13 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 176. 14 Wet van 3 april 2003, Stb. 2003, 206. 15 Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30. 16 niet onder een van de hiervoor genoemde regelingen geschaard kan worden, kan dit onderscheid onder omstandigheden bestreden worden met een beroep op de Gw. Artikel 1 van de Gw verbiedt namelijk discriminatie op welke grond dan ook. In de jurisprudentie komt naar voren dat de rechter bereid is om aan deze bepaling een zekere betekenis toe te kennen wanneer het gaat om de verhouding tussen werkgever en werknemer.16 2.2.2 Europa De in de vorige paragraaf besproken regelingen zijn voor een groot deel gebaseerd op het recht van de Europese Unie. Europese wetgeving ten aanzien van gelijkebehandelingswetgeving is voornamelijk ontstaan uit ILO-verdragen.17 Hierbij zijn de volgende artikelen van groot belang: artikel 157 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) en daarop gebaseerde richtlijnen, art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), art. 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 4 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) en artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake Economische, sociale en culturele rechten (IVESCR).18 Europees recht speelt bij gelijkebehandelingswetgeving een belangrijke rol. Een groot gedeelte van het nationale recht is namelijk een implementatie of ‘vertaling’ van het Europese recht. Hieruit vloeit voort dat bepaalde begrippen niet naar nationaalrecht, maar naar de normering van het Europese recht moet worden opgevat. het Hof van Justitie EU (HvJ EU) ziet in dit verband toe op de toepassing en eenheid van deze Europeesrechtelijke bepalingen Wanneer een nationale rechter een vraag over de uitleg van een rechtsregel heeft, kan deze een prejudiciële vraag aan het HvJ EU voorleggen. Dit geldt ook voor gelijke behandelingszaken.19 2.3 Vormen van onderscheid Het gelijkebehandelingsrecht strekt zich uit tot alle fasen van de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer. Het is voor de wetgever verboden onderscheid te maken op de in 16 Zie in het algemeen over de doorwerking van grondrechten in de arbeidsverhouding: P.F. van der Heijden, Grondrechten in de onderneming, Deventer 1988; I.P. Asscher-Vonk, in: P.F. van der Heijden (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer 1991, p. 87. 17 Zie o.a. ILO-verdrag nr. 100 inzake het recht op gelijk loon voor mannen en vrouwen (ILO staat voor International Labour Organisation). 18 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 362. 19 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 363. 17 de betreffende wet genoemde grond bij de werving en selectie, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, bij het verstrekken van onderricht in de arbeidsvoorwaarden, bij de bevordering en bij het de opzegging van de arbeidsovereenkomst.20 In deze scriptie wordt met name aandacht besteed aan het wervings- en selectieproces evenals het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Beide vormen zijn immers van belang bij ‘toegang tot arbeid’. Het hier omschreven onderscheid kan direct of indirect worden gemaakt. Deze paragraaf geeft achtereenvolgend het verschil tussen beide begrippen weer. In paragraaf 2.3.2 zullen we zien dat de tweedeling ‘direct onderscheid’ en ‘indirect onderscheid’ met name van belang is voor het antwoord op de vraag: wanneer is onderscheid toch gerechtvaardigd? 2.3.1 Direct onderscheid Artikel 1 sub b van de AWGB bepaalt dat er sprake is van direct onderscheid wanneer iemand op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Direct onderscheid is dan ook altijd verboden, tenzij de wet daarop zelf een uitzondering maakt. Het verbod op het maken van direct onderscheid, zoals hiervoor omschreven, gaat op voor het gehele verloop van selectie en werving. Dit houdt in dat het verbod geldt vanaf de openbaring van de vacature tot aan het aangaan van de arbeidsverhouding. De verplichting van de werkgever tot gelijke behandeling gaat verder. Deze heeft namelijk ook betrekking de plicht om een klacht over ongelijke behandeling zorgvuldig in acht te nemen. Handelt de werkgever in strijd met deze verplichting, dan kan worden aangenomen dat er sprake is van ongelijke behandeling. De werkgever handelt in dat geval in strijd met gelijkebehandelingswetgeving. Ook reiken de discriminatieverboden verder dan het eigen optreden van de werkgever. De werkgever mag namelijk niet een derde aansporen tot het maken van verboden onderscheid. 21 Hiermee wordt de rechtspositie van de sollicitant in aanzienlijke mate versterkt. Men spreekt derhalve van direct onderscheid wanneer er expliciet onderscheid wordt gemaakt op grond van een verboden onderscheid. De discriminerende gedraging berust rechtstreeks op een hoedanigheid die valt onder het discriminatieverbod.22 20 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 363. Denk hierbij aan de situatie dat de werkgever een uitzendbureau de opdracht geeft om voor een bepaalde functie uitsluitend mannen te selecteren. 22 A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 364. 21 18 2.3.2 Indirect onderscheid Artikel 1 sub c van de AWGB bepaalt dat er sprake is van indirect onderscheid wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen met een bepaalde godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Het verbod van indirect onderscheid geldt niet als dat indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel noodzakelijk en passend zijn. Bij direct onderscheid is direct helder dat er op een van de discriminatiegronden een verschil wordt gemaakt. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer een persoon op grond van zijn of haar afkomst niet in aanmerking komt voor een openstaande functie. Bij indirect onderscheid is het onderscheid minder evident. Men spreekt over een neutrale eis of regel, waardoor in de praktijk een groep in het bijzonder wordt benadeeld. Indirect onderscheid kan helder worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld: veel vacatures stellen het beheersen van een taal als eis. Men moet in dat geval bijvoorbeeld de Nederlandse taal accentloos beheersen. Deze taaleis kan leiden tot discriminatie ondanks dat “taal” geen discriminatiegrond is. Mensen met een andere afkomst worden immers in het bijzonder door deze eis getroffen. De kans dat zij niet kunnen voldoen aan deze taaleis is groot en daarmee kunnen ze geen kans maken op de baan. Zoals hiervoor aan bod kwam, is het maken van indirect onderscheid onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Wanneer men kan spreken van een objectieve rechtvaardiging (wanneer er een goede reden voor is), is het maken van direct onderscheid toegestaan. Voor iemand die solliciteert op de functie van nieuwslezer kan het van belang zijn dat hij of zij de Nederlandse taal uitstekend beheerst. Wanneer een persoon echter solliciteert op de functie van aspergesteker, is het niet noodzakelijk dat hij of zij accentloos Nederlands kan spreken. Van een aspergesteker mag dan ook niet worden geëist dat hij of zij accentloos Nederlands spreekt, maar van een nieuwslezer mag dit wel worden verwacht. Het maken van indirect onderscheid is derhalve in alle gelijkebehandelingswetten toegestaan, mits er een objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd kan worden door de werkgever. Het Hof van Justitie heeft criteria ontwikkeld waar men aan kan toetsen of er daadwerkelijk sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Het Hof heeft in het Dekker-arrest bepaald dat er pas plaats is voor indirect onderscheid wanneer het onderscheid voldoet aan 19 drie voorwaarden: (1) het onderscheid wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie; (2) de gekozen middelen beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming; (3) deze gekozen middelen zijn geschikt en noodzakelijk om dat doel te bereiken.23 Men moet in deze kwestie eveneens een onderscheid maken tussen gelijkebehandelingswetten met een ‘open systeem’ van rechtvaardigingsgronden en wetten met een ‘gesloten systeem’ van rechtvaardigingsgronden. De WGBL en de artikelen 7:648 en 649 BW kennen een open systeem van rechtvaardigingsgronden. De WGBMV, de AWGB, de WGBH/CZ en artikel 7:646 BW kennen daarentegen een gesloten systeem van rechtvaardigingsgronden. In het hier omschreven opensysteem van rechtvaardigingsgronden is direct onderscheid altijd vatbaar voor een rechtvaardigingsgrond. Dit is anders in het gesloten systeem. Daarbij is direct onderscheid namelijk alleen toegestaan in gevallen die in de wet met zoveel woorden zijn genoemd.24 2.4 Discriminatiegronden Deze paragraaf geeft een weergave van de discriminatiegronden die het Nederlandse rechtsstelsel kent. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen discriminatiegronden zoals omschreven in de Grondwet en discriminatiegronden zoals omschreven in eerder besproken specifieke wetten. Gezien de discriminatiegronden ras en sekse een bijzondere plaats innemen binnen deze scriptie, worden beide gronden achtereenvolgend additief uitgewerkt. 2.4.1 Grondwet Het eerste artikel van de Grondwet geeft het volgende gebod: “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan”. De tweede volzin van dit artikel geeft een aantal discriminatiegronden weer namelijk godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht. Hiermee lijkt de grondwet niet te verschillen van de in specifieke wetten genoemde discriminatieverboden. De tweede volzin van het eerste artikel van de Grondwet bevat echter het zinsdeel “op welke grond dan ook”. Hiermee verbiedt deze bepaling discriminatie, logischerwijs, op welke grond 23 24 HvJ EG 9 november 1990, NJ 1992, 224 (Dekker). A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 366. 20 dan ook. Wanneer een vorm van discriminatie niet onder een van de hiervoor genoemde specifieke bepalingen kan worden geschaard, dan kan dit onder omstandigheden alsnog worden bestreden door een beroep op artikel 1 Grondwet. Het definiëren van discriminatie is geen gemakkelijke klus. Door de regering werd de strekking van het verbod van discriminatie als volgt omschreven: “het verbieden van onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen, die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk leven”.25 Artikel 1 Grondwet is zonder beperkingsclausulering geformuleerd. Dit legt veel gewicht op de definitie van de begrippen die in de bepaling voorkomen De tweede volzin van het artikel vormt een aanvulling op de eerste. Zoals we hiervoor zagen is in artikel 1 Grondwet de zinsnede “op welke grond dan ook” opgenomen. Hiermee zijn de in artikel 1 Grondwet opgesomde gronden van discriminatie niet limitatief. Deze slotfrase verruimt de reikwijdte van de bepaling.26 De bepaling verliest door deze open formulering echter wel aan bepaaldheid. De commissie gelijke behandeling had graag gezien dat de bepaling verder verruimd zou worden door expliciete vermelding van de gronden handicap en chronische ziekte. De door de regering ingestelde commissie achtte dit echter niet nodig en de regering ging mee in het oordeel van de commissie.27 Een eventuele verruiming zou volgens de regering niet tot verhoging van het niveau van rechtsbescherming leiden.28 2.4.2 Specifieke wetten In tegenstelling tot het eerste artikel van de Grondwet zijn de bepalingen van de in paragraaf 2.2 omschreven specifieke wetten ten aanzien van de discriminatiegronden niet open geformuleerd. De specifieke wetten geven in hun bepalingen aan op welke discriminatiegronden zij van toepassing zijn. Volgens de AWGB is discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele gerichtheid en burgerlijke staat strafbaar. 25 Kamerstukken II 1981/82, 16905 en 16938, 5, p. 16. De hier bedoelde slotfrase is toegevoegd bij amendement Kamerstukken II 1976/77, 13872, 18. 27 Kamerstukken II 2005/06, 29355, 23 en 28 + bijlagen. 28 D.E. Bunschoten e.a., T&C Grondwet, Deventer: Kluwer 2014, commentaar op art. 1 Gw. 26 21 Naast de AWGB noemen de WGBH/CZ, de WGBL en het BW nog drie andere discriminatiegronden: De WGBH/CZ verbiedt het maken van onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte, de WGBL verbiedt discriminatie op grond van leeftijd en het BW verbiedt in art. 7:649 het maken van onderscheid op grond van het soort contract (vast of tijdelijk). Opsommend worden de volgende discriminatiegronden genoemd in de hiervoor genoemde specifieke wetten: - godsdienst - seksuele gerichtheid - levensovertuiging - burgerlijke staat - politieke gezindheid - handicap of chronische ziekte - ras - leeftijd - geslacht - soort contract - nationaliteit 2.4.3 Ras Onderscheid op basis van ras wordt in het eerste artikel van de Grondwet verboden evenals in artikel 1 sub b AWGB. Bedrijven die op zoek zijn naar meer diversiteit binnen hun onderneming streven vaak naar een medewerkersbestand met veel diversiteit in etnische afkomst. Uit onderzoek van het College voor de Rechten van de Mens (CRM) blijkt dat in 2013 discriminatie op grond van ras in de top drie stond van verzoeken om een oordeel van het CRM. Als de cijfers van 2012 worden vergeleken met de cijfers van 2013, dan ziet men bij discriminatie op grond van ras de grootste toenamen. Dit geeft de ernst van het probleem weer. Twintig tot veertig procent van werkzoekende niet-westerse allochtonen ervaart discriminatie bij het zoeken naar werk.29 De cijfers die door het CRM bekend zijn gemaakt over het aantal toegewezen verboden onderscheid op grond van ras lijken niet schrikbarend hoog. Over 2012 rapporteerde het CRM vijf keer een verboden onderscheid op grond van ras. Toch lijken de cijfers ten aanzien van discriminatie op grond van ras in werkelijkheid hoger te liggen. Dit 29 I. Andriessen, H. Fernee & K. Wittebrood, Ervaren discriminatie in Nederland, SCP: Den Haag 2014, p. 25. 22 komt mede door het taboe dat op rassendiscriminatie rust. Hierdoor neemt discriminatie naar ras een meer verhulde en bedekte vorm aan.30 Mede hierdoor is het in de praktijk vaak lastig om discriminatie op grond van ras te bewijzen. 2.4.4 Geslacht Naast diversiteit ten aanzien van de etnische afkomst van medewerkers, streven bedrijven vaak ook naar een gelijk aandeel van mannen en vrouwen binnen de onderneming. Voornamelijk in topfuncties is de vrouw ondervertegenwoordigd. De bepalingen van artikel 646, 647 uit het Burgerlijk Wetboek en de WGB verbieden de wetgever om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij de werving en selectie, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, bij het verstrekken van onderricht in de arbeidsvoorwaarden, bij bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Onder het ‘aangaan’ van een arbeidsovereenkomst moet eveneens de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijden worden verstaan.31 Daarnaast bepaalt artikel 7:647 BW dat het voor de werkgever verboden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens het feit dat de werknemer een beroep heeft gedaan op artikel 7:646 lid 1 BW.32 In artikel 3 van de WGBMV is vastgelegd dat bij het aanbieden van een dienstbetrekking of bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande dienstbetrekking het niet is toegestaan onderscheid te maken tussen vrouwen en mannen. Uit lid 1 van artikel 3 blijkt dat de norm van gelijke behandeling ook bij de toegang tot een dienstverband in acht genomen moet worden. Er mag zelfs in het voordeel van de vrouw worden afgeweken om dit doel te kunnen bereiken.33 Dit voorkeursbeleid komt in hoofdstuk 3 uitgebreid aan bod. Bij de grondwetherziening van 1983 werd het verbod van discriminatie in Nederland ingevoerd. Het criterium van gelijke behandeling van vrouwen en mannen werd echter al enkele jaren eerder ingevoerd, namelijk in het arbeidsrecht. De Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen is in 1975 ingevoerd en in 1980 volgde de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. Deze twee wetten zijn in 1989 samengevoegd tot de Wet gelijke behandeling van 30 College van de Rechten van de Mens, Brief aan de SER van 8 januari 2014, bijlage 1, p. 5. Ktg. Amsterdam 28 mei 1993, RN 1993, p. 358 (m.nt. Monster); HvJ EG 4 oktober 2001, JAR 2001/219 (Jiménez). 32 Men spreekt hier van victimistatieontslag, daarnaast kunnen ook andere vergeldingsmaateregelen worden aangemerkt als ongeoorloofd: HvJ EG 22 september 1998, JAR 1998/240 (Coote). 33 Voorkeursbehandeling van de vrouw is geregeld in art. 5 lid 1 van de WGB. Het doel ervan is feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. 31 23 mannen en vrouwen. De wetten kwamen aanvullend tot stand, namelijk ter uitvoering van EG-richtlijnen. Tot slot werd de Algemene Wet Gelijke Behandeling in 1994 ingevoerd. In theorie omvat de Algemene Wet Gelijke Behandeling tevens de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Door invoering van artikel 1b van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen zijn de bepalingen ten aanzien van gelijkheid op iedere arbeidsverhouding van toepassing wanneer een persoon onder gezag van een ander arbeid verricht. In artikel 7:646 BW wordt een drietal uitzonderingen op het verbod van discriminatie op grond van geslacht gemaakt. De uitzonderingen gelden voor de werving en selectie van personeel en zijn daarmee eveneens van toepassing op artikel 3 WGB. De uitzonderingen zijn van toepassing op direct en indirect onderscheid. Volgens de eerste uitzondering34 mag de werkgever bij de werving en selectie, bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en bij het verstrekken van onderricht afwijken van het verbod op onderscheid in gevallen waarin het geslacht afdoende is.35 In artikel 5 lid 3 WGB is deze uitzondering uitgewerkt. De tweede uitzondering heeft betrekking op voorzieningen die in het bijzonder de vrouw beschermen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een vader die in aanmerking wil komen voor moederschapsverlof.36 De laatste uitzondering op het discriminatieverbod heeft betrekking op bedingen die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen met als doel feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen. Het gemaakte onderscheid moet daarbij wel in een redelijke verhouding tot het beoogde doel staan.37 34 Art. 7:464 lid 2 BW Beperkingen mogen echter niet verder gaan dan passend en noodzakelijk en moeten worden gerechtvaardigd door de specifieke aard van de betrokken functie of de bijzondere voorwaarden waaronder deze moeten worden uitgeoefend, dit blijkt o.a. uit: HvJ EG 26 oktober 1999, JAR 1999/297 (sirdar) en HvJ EG 11 januari 2000, JAR 2000/47 (Kreil). 36 HvJ EG 12 juli 1984, NJ 1986, 225 (Hofmann). 37 Art. 7:646 lid 4 BW 35 24 Hoofdstuk 3 | VOORKEURSBELEID 3.1 Inleiding Hoewel veel bedrijven op zoek zijn naar meer diversiteit binnen hun onderneming, is het vaak lastig om dit te bewerkstelligen. Het voeren van een voorkeursbeleid lijkt hiervoor de juiste oplossing. Toch is het voeren van een voorkeursbeleid niet altijd toegestaan. Het kan immers, in bepaalde gevallen, eveneens tot discriminatie leiden. Dit hoofdstuk geeft een uitgebreide weergave van voorkeursbeleid. In paragraaf 2 wordt voorkeursbeleid in zijn algemeenheid uitgewerkt, zodat het juridisch kader inzichtelijk wordt gemaakt. Vervolgens komen de verschillende vormen van positieve discriminatie aan bod. In paragraaf 3 wordt daarna ingegaan op het voeren van voorkeursbeleid op grond van geslacht. Hierbij wordt om te beginnen naar Europese rechtspraak op dit gebied gekeken. Aan de hand van de behandelde jurisprudentie is getracht een toetsingskader weer te geven. Na het behandelen van de Europese jurisprudentie, wordt ook gekeken naar uitspraken ten aanzien van het voorkeursbeleid op nationaal niveau. Ook hier wordt, aan de hand van de behandelde jurisprudentie, een toetsingskader opgesteld. Beide toetsingskaders worden in de laatste deelparagraaf van paragraaf 3 ter discussie gesteld. Hierbij wordt gekeken naar de houdbaarheid van beide toetsingskaders. Tot slot komt in paragraaf4 voorkeursbeleid op grond van etnische minderheden aan bod. Hierbij wordt onderzocht wat de verschillen zijn met het voeren van voorkeursbeleid op grond van geslacht. 3.2 Positieve discriminatie De dogmatiek van de voorkeursbehandeling wordt ook wel met “positieve discriminatie” aangeduid. Het leerstuk van positieve discriminatie baseert zicht op het feit dat het voor de opheffing van ongelijkheden vaak onvoldoende is om discriminatie te bestrijden. Er dient namelijk ook een actief sociaal beleid te worden gevoerd. Dit kan men doen door het voeren van voorkeursbeleid.38 Voorkeursbeleid houdt in dat er rechtmatig gediscrimineerd mag worden, op voorwaarde dat het een maatregel betreft, die het opheffen van feitelijke nadelen die minderheidsgroepen ervaren tot doel heeft. De toelaatbaarheid van de voorkeursbehandeling wordt, als uitzondering op het verbod van onderscheid, streng getoetst. Om feitelijke ongelijkheden op 38 Asser & Heerma van Voss, 7-V Arbeidsovereenkomst, 198 Positieve discriminatie. 25 te heffen of te verminderen mag een bevoorrechte positie worden toegekend aan vrouwen, aan personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep en aan personen met een handicap of chronische ziekte. Het gemaakte onderscheid dient in een redelijke verhouding te staan tot het doel zoals bedoeld in art. 7:646 lid 4 BW, art. 5 lid 1 WGB, art. 2 lid 3 AWGB en art. 3 lid 1 onder c WGBH/CZ.39 Het voeren van een voorkeursbeleid kan betrekking hebben op de werving en selectie evenals op de arbeidsvoorwaarden.40 Deze laatste vorm wordt in deze bijdrage verder buitenbeschouwing gelaten. Het is uiteraard niet de bedoeling dat werkgevers (of ieder ander) misbruik maken van deze mogelijkheid. Het Hof van Justitie heeft daarom ook strikte voorwaarden geformuleerd waaraan voorkeursbeleid moet voldoen. Hier gaat paragraaf 3 verder op in. 3.2.1 Vormen van positieve discriminatie Hoewel voorkeursbeleid een eenduidig en rechtlijnig begrip lijkt, bestaan er verschillende vormen van positieve discriminatie. We kunnen drie vormen van voorkeursbeleid onderscheiden: 1. De werving richt zich uitsluitend op vrouwen of etnisch achtergestelde groeperingen; 2. De werving richt zich op zowel mannen als vrouwen evenals als op personen uit wel en niet etnisch achtergestelde groepen, maar geeft bij gelijke geschiktheid de voorkeur aan een vrouw of een persoon uit een etnisch achtergestelde groep. 3. De werving richt zich op zowel mannen als vrouwen, evenals als op personen uit wel en niet etnisch achtergestelde groepen, maar geeft bij voldoende geschiktheid de voorkeur aan een vrouw of een persoon uit een etnisch achter gestelde groep. Bij de tweede variant is het van belang dat de vrouw of de persoon uit de etnisch achtergestelde groep minstens even geschikt is als de meest geschikte mannelijke kandidaat of, in geval van een persoon uit een etnisch achtergestelde groep, als de meest geschikte kandidaat uit een niet-etnisch achtergestelde groep. Is daar geen sprake van, dan moet de voorkeur uitgaan naar de meest geschikte kandidaat. Bij de derde variant gaat men uit van voldoende geschiktheid. Daarbij wordt een minimale geschiktheid geformuleerd, waaraan een vrouw of persoon uit een etnisch achtergestelde groepering moet voldoen om de voorkeur te 39 40 Asser & Heerma van Voss, 7-V Arbeidsovereenkomst, 198 Positieve discriminatie. I.P. Asscher-Vonk & W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2002, p. 79. 26 krijgen. Hierbij wordt niet gekeken of er eventueel een beter geschikte mannelijke kandidaat of een beter geschikt persoon uit een niet etnisch achtergestelde groepering is. Het verschil tussen beide varianten zit dus in de mate van geschiktheid. 41 3.3 Voorkeursbeleid op grond van geslacht Voorkeursbeleid is dus een instrument dat werkgevers in kunnen zetten om meer diversiteit binnen hun onderneming te bewerkstelligen. Discussies over positieve discriminatie gaan meestal over de politieke wenselijkheid en de effectiviteit, maar niet over de juridische toelaatbaarheid. Deze scriptie stelt dit juist wel aan de orde. Deze paragraaf geeft een bijdrage aan het antwoord op de vraag wat er in de praktijk nu eigenlijk wel en niet mag. Voordat de juridische aspecten van het voorkeursbeleid aan bod komen, zal de positie van de vrouw kort in cijfermatige gegevens inzichtelijk worden gemaakt. Het aantal vrouwen op de Nederlandse arbeidsmarkt steeg in de afgelopen dertig jaar aanzienlijk. Het aandeel vrouwen dat zich op de arbeidsmarkt aanbood, steeg van 34% in 1985 naar 62% in 2008. De bruto-arbeidsparticipatie42 zal de komende jaren eveneens blijven stijgen.43 Om de instroom van vrouwen te verbeteren, kunnen arbeidsorganisaties ervoor kiezen om aan vrouwen extra rechten toe te kennen om hun achterstandspositie te verminderen. In dat geval spreekt men van voorkeursbeleid. Het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie is voor de juridische beoordeling van voorkeursbeleid het vertrekpunt.44 De legitimatie voor het voeren van voorkeursbeleid is in belangrijke mate op internationale wet- en regelgeving gebaseerd. De gelijkheid van mannen en vrouwen is in de EU verankerd in artikel 23 van het EU-Handvest en art. 157 VWEU. Lid 4 van het laatstgenoemde artikel stelt lidstaten in de mogelijkheid om ‘maatregelen te nemen, waarbij voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen te compenseren om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in de praktijk te verzekeren’. 45 In de zogenaamde ‘herschikkingsrichtlijn’46 zijn in 2006 verschillende richtlijnen over gelijke behandeling van mannen en vrouwen samengevoegd. In artikel 2 lid 4 41 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer: 2005, p. 80. Het aandeel werkzame en werkloze vrouwen in de beroepsbevolking afgezet tegen de totale populatie van 15 tot 65 jarigen. 43 L. Kösters, P. den Boer & B. Lodder, ‘CBS-berichten: Veranderingen in de arbeidsparticipatie in Nederlands sinds 1970’, TvA 2009 (25) 3, p. 313. 44 E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 172 45 M. Westerbeek, Onze hersenen willen een man als baas, ArbeidsRecht 2014/41, p. 2 46 Richtlijn 2006/54/EG. 42 27 van Richtlijn 76/207/EEG werd over de toelaatbaarheid van ‘maatregelen ter bevordering van gelijke kansen van mannen en vrouwen’ gesproken, terwijl tegenwoordig in artikel 3 Herschikkingsrichtlijn een ruimer toetsingskader is opgenomen. Daar wordt namelijk gesproken over de toelaatbaarheid van maatregelen met als doel ‘het verzekeren van gelijkheid van mannen en vrouwen in de praktijk’. Ook de VN kent een kernverdrag dat specifiek op dit onderwerp toeziet, namelijk het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van vrouwendiscriminatie (CEDAW). Aanbevelingen 23 en 25, met betrekking tot artikel 4 lid 1 CEDAW, bepalen over positieve discriminatie dat lidstaten ‘tijdelijke maatregelen kunnen nemen om feitelijke gelijkheid tussen mannen en vrouwen te bewerkstelligen’.47 Artikel 3 van de herschikkingsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 2 lid 3 AWGB en daarmee in lijn met artikel 5 WGB. Er mag tijdelijk onder strikte voorwaarden van de wettelijke norm van gelijke behandeling worden afgeweken om voorrang te geven aan vrouwen. Dit heeft als doel om de structurele en aantoonbare maatschappelijke achterstand van vrouwen te verminderen.48 Dit kan op grond van de boven genoemde artikelen. Deze bepalen immers dat het verbod op onderscheid niet geldt wanneer ‘het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen een bevoorrechte positie toe te kennen om feitelijke nadelen verband houdende met geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding tot dat doel staat.’49 3.3.1 Europees toetsingskader Het HvJ EU toetst streng als het gaat om het voeren van voorkeursbeleid. In een reeks arresten50 formuleert het HvJ EU strikte voorwaarden waaraan voorkeursbeleid voor vrouwen moet voldoen, zo ook in het toonaangevende Kalanke-arrest51 uit 1995. Deze paragraaf behandelt dit arrest en een aantal andere arresten, waarna een kader wordt geschetst aan de hand waarvan een werkgever kan toetsen onder welke voorwaarden hij gebruik kan maken van het voorkeursbeleid. 47 Zie m.n. punt 4, 8 en 24 van Aanbeveling 25. MvA, Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 74 e.v. 49 M. Westerbeek, Onze hersenen willen een man als baas, ArbeidsRecht 2014/41, p 3. 50 HvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall); HvJ EG 28 maart 2000, nr. C-158/97, NJ 2000/532 (Badeck); HvJ EG 6 juli 2000, nr. C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson); HvJ EG 30 september 2004, nr. C319/03, JAR 2004/260 (Briheche) en HvJ EG 19 maart 2002, nr. C-476/99, JAR 2002, 199 (Lommers). 51 HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke). 48 28 Naar aanleiding van de zaak Kalanke werd het voorkeursbeleid voor het eerst door het HvJ EU uitgelegd. In deze zaak speelde de vraag of ‘artikel 3 van richtlijn 2006/54/EG in de weg staat aan een nationale regeling, die bij gelijke kwalificaties voor promotie in aanmerking komende kandidaten van verschillend geslacht in bedrijfstakken waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn automatisch voorrang verlenen aan vrouwelijke kandidaten, ervan uitgaande dat er gesproken mag worden van ondervertegenwoordiging wanneer in de verschillende salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat en dit ook geldt voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus’. Middels het stellen van een quotum, werd bij de maatregel in kwestie voorrang gegeven aan een vrouw bij gelijke geschiktheid. Het HvJ EU oordeelde in antwoord op de hiervoor geformuleerde vraag dat dit in beginsel discriminatoir is. Hierna werd nagegaan of de regeling onder de uitzondering van artikel 2 lid 4 van richtlijn 76/20752 viel. Het HvJ EU stelde zich op het standpunt dat dit niet het geval was. De regeling biedt immers absolute en onvoorwaardelijke voorrang aan vrouwen. Volgens het HvJ EU gaat een dergelijke maatregel verder dan enkel het bewerkstelligen van de bevordering van gelijke kansen. De A-G geeft in paragraaf 13 van zijn conclusie aan dat het van belang is om te bepalen wat gelijke kansen inhouden. Het voorkeursbeleid moet immers als doel hebben het bevorderen van gelijke kansen voor mannen en vrouwen. Het creëren van gelijke kansen voor vrouwen en mannen is op zichzelf geen doel. Volgens de A-G houden gelijke kansen een gelijkwaardig vertrekpunt in, waarbij iedere vorm van belemmering is onttrokken en er voor zowel mannen als vrouwen daadwerkelijk gelijke kansen zijn. Het gaat hier om een maatregel die tijdelijk van aard is, gezien voorkeursbeleid enkel rechtmatig is zolang de feitelijke belemmeringen bestaan.53 Op het eerste gezicht betrof de voorkeursmaatregel in het arrest Marshall54 eveneens een absolute als een onvoorwaardelijke maatregel. Er was in dit geval echter een openingsclausule55 opgenomen. Dit houdt in dat een vrouw niet automatisch aangesteld wordt puur en alleen omdat ze vrouw is.56 Naar aanleiding van deze zaak heeft het HvJ EU aan de 52 Voorganger van richtlijn 2006/54/EG. A-G Tesauro HvJ EG 6 april 1995, Jur. 1995, p. I-03051 (paragraaf 20); In de MvT wordt dit eveneens benadrukt (Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 73). 54 HvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, Jur. 1997, p. I-06363 (Marshall). 55 Dit houdt in dat de voorrang waarbij vrouwen aangesteld kunnen worden beperkt wordt wanneer een mannelijke kandidaat de beste kwalificaties heeft. 56 Kamerstukken II 2004/05, 28770, nr. 11, p. 4. 53 29 voorwaarde uit Kalanke het volgende toegevoegd: Een maatregel volgens welke vrouwelijke kandidaten in sectoren van de openbare dienst, waarin zij ondervertegenwoordigd zijn, bij voorrang moeten worden bevorderd, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht mits de sollicitaties aan een objectieve beoordeling worden onderworpen die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten. Deze objectieve beoordeling wordt mogelijk gemaakt door de openingsclausule die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van de andere kandidaten.57 Dit zorgt ervoor dat de betreffende maatregel geen absolute voorrang aan vrouwen verleent. In Kalanke was sprake van een ‘hard’ quotum terwijl het in Marshall om een ‘zacht’ quotum ging, hierom is de maatregel in Marshall wél rechtmatig. De twee voorwaarden uit Kalanke en Marshall worden bevestigd in het arrest Badeck.58 In lijn met de uitspraak Marschall wordt hierin namelijk bepaald dat bij voorkeursbeleid steeds ruimte gelaten moet worden om andere criteria dan het geslachtscriterium in aanmerking te nemen. Mits er sprake is van gelijke geschiktheid wordt het verbod op quota in Kalanke dus tevens in Badeck enigszins genuanceerd.59 Volgens het HvJ EU kunnen criteria worden vastgesteld die wegens hun neutrale bewoording ook mannen kunnen bevoordelen, maar over het algemeen vooral vrouwen bevoordelen. Dit alles om de geschiktheid te kunnen bepalen. Middels deze criteria kan een materiële gelijkheid bereikt worden door ongelijkheden die in de praktijk aanwezig zijn weg te nemen. Om deze reden is geconstateerd dat deze criteria legitiem zijn. Artikel 157 lid 4 VWEU is opgenomen naar aanleiding van de twee uitspraken Marschall en Badeck en de kritiek die beide arresten op Europees niveau kregen. In tegenstelling tot de drie hiervoor genoemde uitspraken, waarbij voorrang wordt verleend in geval van gelijke geschiktheid, gaat het in de zaak Abrahamsson60 om voorkeursbeleid dat voorrang geeft aan een vrouwelijke kandidaat bij voldoende geschiktheid.61 Dit is de eerste keer dat het HvJ EU een voorkeursmaatregel toetst aan artikel 157 VWEU. De voorrang die in deze zaak werd verleend kon de toets van artikel 3 Richtlijn 2006/54/ EG echter eveneens niet doorstaan. Hierom toetste het HvJ EU aan artikel 157 VWEU. Het HvJ EU constateerde het volgende: ‘ook al staat deze gemeenschapsbepaling het toe om specifieke voordelen toe te A. Veldman, ‘De nieuwe Europese arresten over voorkeursbeleid’, Nemesis 2001-4, p. 116 e.v. HvJ EG 28 maart 2000, nr. C-158/97, Jur. 2000, p. I-01875 (Badeck). 59 K. Kuchhold, ‘Badeck, the third German reference on positive action’, Industrial Law Journal 2000-1, p. 116 e.v. 60 HvJ EG 6 juli 2000. nr. C-407/98, Jur. 2000, p. I-6363 (Abrahamsson). 61 C. Barnard, EC employment law, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 428. 57 58 30 kennen, hieruit kan niet worden afgeleid dat daarmee de betreffende voorkeursmaatregel geoorloofd is, omdat deze hoe dan ook onevenredig is aan het nagestreefde doel’. Het voorkeursbeleid moet derhalve proportioneel zijn aan het doel. Deze voorwaarde vindt men terug in artikel 6 WGB. Uit deze vier arresten kan men vijf voorwaarden destilleren aan de hand waarvan een werkgever kan beoordelen onder welke voorwaarden hij voorkeursbeleid kan voeren. De voorwaarden kunnen als volgt schematisch worden weergegeven: 1. Er moet er sprake zijn van ondervertegenwoordiging (Kalanke); 2. De maatregel mag geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang verlenen (Kalanke); 3. Sollicitanten moeten worden onderworpen aan een objectieve beoordeling waarbij er rekening gehouden moet worden met de persoonlijke situatie van alle kandidaten, op voorwaarde dat de criteria niet discriminerend zijn (Marshall); 4. De selectiecriteria ter beoordeling van de gelijke geschiktheid moeten transparant zijn (Badeck); 5. De maatregel moet evenredig zijn aan het nagestreefde doel (Abrahamsson). 3.3.2 Nationaal toetsingskader Met de introductie van artikel 5 WGB heeft de wetgever een aantal voorwaarden opgesteld waaraan voorkeursbeleid moet voldoen. De nationale rechter moet voorkeursbeleid aan de volgende drie voorwaarden toetsen: 1. De achterstand moet aan de hand van een referentiekader duidelijk aantoonbaar zijn; 2. De mate van achterstand moet de inhoud en de kracht van het beleid rechtvaardigen (proportionaliteit); 3. Voorkeursbeleid moet zodanig zijn, dat de gekozen maatregelen ook feitelijk tot effect kunnen hebben, dat de achterstand, ten opzichte van de bevoorrechte groep personen, wordt opgeheven of verminderd.62 Deze voorwaarden lijken onmiskenbaar geïnspireerd op de arresten van het HvJ EU. Het in het arrest Kalanke63 geformuleerde vereiste van ondervertegenwoordiging komt overeen met het hiervoor omschreven vereiste dat er sprake moet zijn van een duidelijk aantoonbare achterstand. Het feit dat er, ten aanzien van de doelgroep in kwestie, sprake moet zijn van een 62 63 Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 74. HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke). 31 duidelijke mate van achterstand of ondervertegenwoordiging ten opzichte van andere groepen, lijkt het doel van deze voorwaarden weer te geven. Wanneer dit immers niet het geval is, spreekt men van ongerechtvaardigde discriminatie. Het vereiste van proportionaliteit, is duidelijk in het arrest Abrahamsson64 te herkennen. Voorkeursbeleid moet immers door het doel gerechtvaardigd worden. Volgens de wettelijke terminologie van artikel 5 WGB is dit doel het opheffen of verminderen van feitelijke nadelen die de doelgroep ervaart. Het zogenaamde geschiktheidsvereiste is het derde vereiste. Hieruit komt naar voren dat voorkeursbeleid geschikt moet zijn om het doel te kunnen bereiken. Dit betekent dat voorkeursbeleid onmiskenbaar moet leiden tot een vermindering of opheffing van de nadelen die de doelgroepen door voorkeursbeleid ondervinden. Men kan hier echter geen feitelijke geschiktheid uit afleiden. Voorkeursbeleid hoeft louter potentie te hebben; het hoeft niet daadwerkelijk gerealiseerd te worden. Men kan uit het voorgaande opmaken dat de voorwaarden die de Nederlandse wetgever stelt overeenkomen met een aantal Europese voorwaarden. In de nationale voorwaarden lijken echter niet alle voorwaarden terug te komen die middels Europese rechtspraak tot stand zijn gekomen. De uitspraken van het HvJ EU zijn van een latere datum dan de implementatie van de WGB. Deze is namelijk in 1976 geïmplementeerd. Dit zou verklaren waarom de Europese voorwaarden niet geheel overeenkomen met de nationale voorwaarden. 3.3.2.1 CGB en CRM De CGB oordeelde over de toelaatbaarheid van voorkeursbeleid voor 1995 als volgt: bij de werving en selectie kunnen arbeidsorganisaties uit de meest geschikte vorm van de drie vormen van voorkeursbeleid kiezen, indien zij aan drie strikte criteria voldoen.65 Deze drie strikte criteria zijn in de vorige paragraaf geheel uitgewerkt. Alleen bij grote mate van achterstand werden de zwaardere vormen van voorkeursbeleid ‘voldoende geschiktheid’ en ‘reserveren van functies voor vrouwen’ geoorloofd geacht, omdat men alleen dan kan spreken van proportionaliteit tussen doel en middel.66 In een kabinetsnotitie uit 1993 is deze vaste 64 HvJ EG 6 juli 2000. nr. C-407/98, Jur. 2000, p. I-6363 (Abrahamsson). E. Cremers-Hartman, ‘voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie’, NJB 1992, p. 1006-1013 66 E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 175 65 32 oordelenlijn van de CGB geaccordeerd.67 De CGB stelde een materiële gelijkheid van benadering voorop en legde de nadruk op de mogelijkheden die artikel 5 lid 1 WGB bood.68 Er kwam geleidelijk aan een wijziging in de oordelenlijn van de CGB in de periode na het Kalanke-arrest.69 De CGB verwerkte uiteindelijk de Kalanke-jurisprudentie in het ‘zorgvuldigheidsvereiste’ dat is gaan gelden als vierde toetsingscriterium. Met dit vereiste wordt het volgende bedoeld: bij sollicitaties en promoties dient een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaats te vinden, waarbij rekening gehouden wordt met de mate waarin ieder van de kandidaten aan de functie-eisen voldoet. Slechts bij gelijke geschiktheid kan benoeming van een kandidaat uit de voorkeursgroep plaatsvinden.70 Volgens het CRM is voorkeursbeleid toegestaan als aan de volgende criteria wordt voldaan: 1. Het achterstandsvereiste: er moet sprake zijn van een achterstand die in verband gebracht kan worden met het beschikbare arbeidsaanbod van de groep die onderwerp is van het voorkeursbeleid (ontleend aan de AWGB); 2. Het zorgvuldigheidsvereiste: er mag louter bij gelijke geschiktheid voorrang worden gegeven aan de kandidaat die deel uit maakt van de doelgroep (ontleend aan het Kalanke-arrest); 3. Het evenredigheids- of proportionaliteitsvereiste: het onderscheid moet in redelijke verhouding tot het doel staan, teneinde de voorkeursmaatregel (I) gerechtvaardigd wordt door de mate van achterstand; en (II) geschikt is om die achterstand daadwerkelijk op te heffen of te verminderen (ontleend aan de AWGB) 4. Het kenbaarheidsvereiste: wanneer een dienstbetrekking wordt aangeboden, moet duidelijk worden gemaakt dat een voorkeursbeleid van toepassing is en dat de vacature openstaat voor iedereen (ontleend aan de WGB).71 Het CRM heeft al een aantal keren overwogen dat in uitzonderlijke gevallen de strenge (zorgvuldigheids)toets van het HvJ EU niet onverkort hoeft te worden toegepast, ondanks het feit dat het CRM in beginsel van voornoemd toetsingskader uitgaat. Omdat het 67 Kamerstukken II 1992/93, 23022. E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 175 69 Oordeel 96-97: toetsingscriteria CGB in overeenstemming met het Kalanke-arrest; oordeel 98-97: reserveren van functies voor vrouwen niet geoorloofd bij interne werving; oordeel 99-57: reserveren van functies voor vrouwen wel geoorloofd bij externe werving. 70 E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 175; zie eveneens oordelen 2004-10, 2004-36 en 2004-173 en CGB-advies/2004/10 inzake de conceptnota voorkeursbehandeling. 71 M. Westerbeek, Onze hersenen willen een man als baas, ArbeidsRecht 2014/41, p. 4 68 33 zorgvuldigheidscriterium voortvloeit uit Europese casuïstische rechtspraak en niet direct uit de wet, veronderstelt het CRM dat het deze vrijheid heeft. Het CRM heeft namelijk in twee zaken geoordeeld dat maatregelen waarbij een groep absoluut en onvoorwaardelijk uitgesloten wordt toch gerechtvaardigd kunnen zijn, mits er sprake is van bijzondere omstandigheden. In dit kader zijn de oordelen van het CRM over beleid aan de universiteit - de RUG en de TU Delft- waarbij voor vrouwen hoogleraarsposten worden gereserveerd relevant. Door de RUG werd extra budget gereserveerd om het aandeel van vrouwelijke hoogleraren te verhogen. Daarnaast werd door de RUG aan vrouwelijke uhd’s de mogelijkheid geboden om benoemd te worden als hoogleraar op grond van een persoonsgebonden bevordering. Ondanks het hiervoor gestelde vond het voorkeursbeleid van de RUG geen genade. De toenmalige CGB beschouwde de achterstand niet als zodanig hardnekkig dat het een voorkeursbeleid rechtvaardigde dat voor vrouwen functies reserveert.72 Het voorkeursbeleid van de TU vond in 2012 echter wel genade. Door de TU werden tien tenure trackposities voor vrouwelijke wetenschappers gereserveerd. Naast de reguliere eisen gold voor de toelating tot deze positie als additioneel vereiste dat de vrouwen over specifieke leiderschapskwaliteiten beschikten, zodat zij mede als rolmodel konden fungeren. Het CRM achtte de achterstand in dit geval wel bijzonder hardnekkig (in tegenstelling tot de RUG). Hierbij liet het CRM meewegen, dat de TU reeds een groot aantal maatregelen genomen had die niet het beoogde effect hadden. Ook nam het CRM in overweging dat het om het reserveren van louter tien posities ging en dat de maatregel daarmee slechts een beperkt effect had op de kansen van mannen, hoewel het ‘multiplier effect’ in verhouding groter was voor vrouwen. Volgens het CRM kan een dergelijk hardnekkig probleem, hetgeen hoofdzakelijk cultureel van aard is, niet met enkel procedurele maatregelen worden doorbroken.73 3.3.3. Pluraliteit Naast de verschillende formuleringen in de wet- en regelgeving, geeft ook de jurisprudentie geen eenduidig beeld. Men kan spreken van pluraliteit nu er op Europees niveau anders wordt geoordeeld over het voeren van voorkeursbeleid dan op nationaal niveau. Het HvJ EU laat voorkeursbeleid alleen toe als er naast de achtergestelde groep (vrouwen) gelijke kansen zijn 72 De CGB licht dit niet verder toe. Zie de noot van E. Cremers-Hartman. Zie voor de bevestiging dat uitzonderingen op het zorgvuldigheidsvereiste mogelijk zijn CGB 15 december 2011, JAR 2012/78, overweging 3.25. 73 CRM 18 december 2012, JAR 2013/41, overweging 3.33. 34 voor individuen uit de niet-achtergestelde groep (mannen). Op nationaal niveau wordt hier anders over geoordeeld, namelijk bij het voorkeursbeleid van de TU. Het CRM staat hier het reserveren van posities voor vrouwen weldegelijk toe, mits er aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. Dit kan potentieel tot conflicterende eisen leiden. Het is evident dat voorkeursbeleid ‘uit de losse pols’ niet wordt geaccepteerd. Men kan derhalve vaststellen dat gelijke kansen scheppen mag, op voorwaarde dat er aan de voorwaarden van het vaste toetsingskader van het CRM is voldaan. Hetzelfde geldt bij het geven van voorrang aan vrouwen bij gelijke geschiktheid. Dit blijkt immers uit alle uitspraken van organen/rechters. Louter varen op de koers van het CRM lijkt riskant, gezien het HvJ EU er een strengere toetsing op na houdt. Het CRM kan zich afvragen of het niet verstandiger is om ‘te breken met’ de EU-jurisprudentie. Nu het HvJ EU in het arrest Badeck en Abrahamsson verwijst naar artikel 141 lid 4 EG lijkt het HvJ EU zich weldegelijk eerder uitgelaten te hebben over de nieuwe bewoordingen van de Herschikkingsrichtlijn, gezien daarin soortgelijke bewoordingen zijn opgenomen.74 Daarbij zijn de maatstaven die door het CRM worden aangelegd om te kunnen bepalen wanneer verdergaand voorkeursbeleid toelaatbaar is, tot op heden ondoorzichtig.75 Voor de bruikbaarheid van voorkeursbeleid zal het CRM de juridische onderbouwing nader moet bezien en zal er meer houvast gegeven moeten worden om de aanwending van criteria werkbaar en stelselmatig te maken, mits de ingezette koers door het CRM wordt voortgezet. 3.4 Voorkeursbeleid bij etnische minderheden Op de Nederlandse arbeidsmarkt is de positie van etnische minderheden zwak. Vooroordelen kunnen met regelmaat tot discriminatie leiden. Het versterken van de positie van etnische minderheden juicht men dan ook toe. Toch blijft onderscheid op grond van ras op de Nederlandse arbeidsmarkt een hardnekkig verschijnsel. Personen die tot etnische minderheidsgroepen behoren hebben met een achterstand in arbeidsdeelnamen te maken en daarnaast hebben zij eveneens een grotere kans om werkloos te worden dan autochtone Nederlanders.76 In deze paragraaf wordt onderzocht of voorkeursbeleid voor mensen uit 74 HvJ EG 6 juli 2000, nr. C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson), r.o. 54 en 55. Daarnaast zijn het zorgvuldigheids- en proportionaliteitsvereiste maar moeilijk van elkaar te scheiden en staat de proportionaliteitseis wel in de wet. 75 A.G. Veldman, ‘Oordelen 2012-113; 2012-195, Voorkeursbeleid en Unierechtelijke beperkingen: over het College, het konijn en de hoge hoed’ in: Gelijke behandeling 2012: kronieken en annotaties, p. 293-294. 76 D.C. Houtzager & N. Bochah, ‘Onderscheid op grond van ras bij de arbeid: nieuwe ontwikkelingen’, SR 2004, 54, p. 1. 35 achtergestelde etnische groepen aan dezelfde strenge eisen moet voldoen als die gelden bij voorkeursbeleid op grond van geslacht. Artikel 2 lid 3 en lid 4 AWGB noemen op het verbod van direct onderscheid op grond van ras de volgende uitzonderingen: 1. Voorkeursbehandeling voor personen die behoren tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep; 2. Gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn; 3. Gevallen waarin het onderscheid op de uiterlijke kenmerken, die samenhangen met het ras van een persoon wegens de aard van de desbetreffende beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt uitgeoefend, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt betrekking heeft.77 3.4.1 Toetsingskader Het voeren van voorkeursbeleid voor mensen uit etnisch achtergestelde groepen is uitdrukkelijk toegestaan in de AWGB. Er zijn daarentegen weinig uitspraken te vinden van rechterlijke instanties waarin naar voren komt hoe dit voorkeursbeleid getoetst moet worden. In de vorige paragraaf zagen we twee toetsingskaders voor voorkeursbeleid op grond van geslacht. We zagen dat bij een dergelijk beleid strengen eisen gesteld worden. Deze eisen worden voornamelijk gedicteerd door dat wat het Europese recht stelt. Hierbij heeft hoofdzakelijk de jurisprudentie van het HvJ EU de Nederlandse rechtspleging er niet eenvoudiger op gemaakt. Zoals hiervoor weergegeven, wordt in deze paragraaf onderzocht of instanties zich losmaken van het Europeesrechtelijk toetsingskader wanneer het gaat om voorkeursbeleid op grond van etnische minderheden. Het CRM moet zich houden aan dat wat de regering heeft gesteld in de MvT bij de AWGB ten aanzien van de toetsing van voorkeursbeleid en ten aanzien van de criteria die daarbij gehanteerd moeten worden. De regering heeft in deze MvT expliciet aangegeven dat het niet gewenst is dat de toepassing en uitleg van de uitzonderingen op het verbod van discriminatie bij de diverse discriminatiegronden uiteen gaan lopen. 77E. Cremers-Hartman, ‘Eerste categorie ‘maatschappelijk geaccepteerd onderscheid’’, Flexibele arbeidsrelaties, C.29.7.2. 36 In de vorige paragraaf zagen we dat voldaan moet worden aan vier voorwaarden: (1) er moet sprake moet zijn van een statistisch aantoonbare achterstand, (2) de kracht en de inhoud van het gevoerde beleid moet, ten opzichte van de mate van achterstand, proportioneel zijn, (3) de gekozen maatregelen die men kiest moeten feitelijk effectief zijn om de bedoelde achterstand weg te kunnen werken, (4) het CRM (voorheen de CGB) eist dat het beleid kenbaar is. De CGB heeft in een oordeel erkend dat deze criteria ook bij etnische minderheden moeten gelden, maar heeft daar de woorden ‘waar mogelijk’ aan toegevoegd: ‘Aan deze principes kan evenwel niet altijd op gelijke wijze uitwerking worden gegeven, aangezien dit mede afhankelijk is van de juridische en maatschappelijke context waarbinnen de voorkeursbehandeling plaatsvindt.’78 Het ziet er naar uit dat de CGB in oordeel 1999-31 enig water bij de wijn doet. Voornamelijk op het punt dat men niet met statistische bewijzen aan hoeft te tonen hoe groot het arbeidsaanbod van de etnisch achtergestelde groepering feitelijk is. De CGB laat in een oordeel uit 199979 een tweede punt zien waarop de toetsing aan de rechtmatigheid van voorkeursbeleid anders uitvalt dan op grond van geslacht zou gebeuren. Dit verschil had betrekking op de strenge eis van proportionaliteit, het gekozen middel en de achterstand. Met de redenering dat het algemeen bekend is dat voornamelijk op hogere functies een arbeidsachterstand bestaat en dat overigens ook de Wet Samen nageleefd moet worden, stapt de commissie over het gebrek aan betrekking tussen het aangeboden arbeidsaanbod en het streefcijfer heen. In deze zaak mocht een relatief sterke vorm van voorkeursbeleid in worden gezet, omdat nog helemaal niemand van deze groep in dienst van deze instelling is. In hetzelfde oordeel uit 199980 geeft de CGB een derde punt waarbij soepel wordt omgegaan met de eisen voor het voeren van voorkeursbeleid, namelijk ten aanzien van het kenbaarheidsvereiste. De onderneming die in het onderhavige geval voorkeursbeleid voerde verzocht allochtonen uitdrukkelijk om te solliciteren. In oordeel 1996-58 en oordeel 1999-31 stelt de CGB dat mensen die op zoek zijn naar een baan op de hoogte moeten zijn van in welke mate zij kans maken op een bepaalde betrekking. De CGB motiveert de in deze situatie 78 Oordeelnummer 1999-31 par. 4.4 CGB 19 april 1999, ECLI:NL:XX:1999:AN6213 80 CGB 19 april 1999, ECLI:NL:XX:1999:AN6213 79 37 verschafte soepelheid ten aanzien van het kenbaarheidsvereiste met het betoog dat het ook zonder een uitdrukkelijke vermelding voor sollicitanten van autochtone afkomst zonder meer helder was dat de voorkeur uitging naar een allochtone medewerker.81 In de vierde plaats valt op dat de effectiviteit van het middel blijkbaar onomstreden is voor de commissie.82 Effectiviteit komt in dit oordeel niet als zelfstandige toets naar voren, terwijl dit wel een voorwaarde is. De Commissie lijkt zonder meer aan te nemen dat het middel effectief is. Ondanks dat de MvT bij de AWGB expliciet aangeeft dat het niet gewenst is dat de toepassing en uitleg van de uitzonderingen op het verbod van discriminatie bij de diverse discriminatiegronden uiteen gaan lopen, lijkt dit wel te gebeuren. Instanties maken zich niet direct los van Europeesrechtelijk toetsingskader wanneer het gaat om voorkeursbeleid op grond van etnische minderheden, maar doen voorkomen dat er meegaander geoordeeld wordt. 81CGB 82CGB 19 april 1999, ECLI:NL:XX:1999:AN6213 par. 4.10 19 april 1999, ECLI:NL:XX:1999:AN6213 par. 4.9. 38 Hoofdstuk 4 | GELIJKHEIDSBENADERING 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt getracht een beeld te scheppen van de gelijkheidsbenadering van rechtsprekende instanties op zowel nationaal als Europees niveau. In paragraaf 2 wordt daarbij eerst uiteengezet wat de begrippen formele en materiële gelijkheid inhouden. Na het schetsen van deze basis wordt in paragraaf 3 gekeken naar de toepassing van beide begrippen op nationaal en Europees niveau. Daarbij wordt onderzocht of de verschillende rechtsprekende instanties op nationaal en Europees niveau dezelfde benadering van gelijkheid hanteren. 4.2 Begripsbepaling Formele gelijkheid Een formele benadering van het gelijkheidsbeginsel gaat in absolute zin uit van volledige gelijkheid van behandeling. Iedereen dient in deze gelijkheidsbenadering op dezelfde manier behandeld te worden evenals dezelfde rechten en plichten te dragen, ongeacht plaats, status, tijd, geslacht en ras. Binnen deze absolute benadering van formele gelijkheid is derhalve geen ruimte voor individuele kenmerken of groepskenmerken.83 Materiële gelijkheid De materiële gelijkheidsbenadering richt zicht op de volledige gelijkheid van de uitkomst van de behandeling. Hierbij staat het scheppen van gelijke kansen voor iedereen centraal.84 Volgens deze benadering moeten niet alleen gelijke gevallen gelijk behandeld worden, maar moeten ongelijke gevallen ook ongelijk behandeld worden in de mate van hun ongelijkheid. Bij deze gelijkheidsbenadering is derhalve meer aandacht voor individuele kenmerken en groepskenmerken, omstandigheden en behoeften. Bij deze benadering kan gelijke behandeling als niet toelaatbaar worden aangemerkt.85 4.3 Toepassing op nationaal en Europees niveau In beginsel verbiedt het Unierecht iedere discriminatie op grond van geslacht, mits er een uitzonderingsbepaling is die een verschil in behandeling goedkeurt. Dit houdt in dat elk 83 Loenen 1998, p. 11. Kamerstukken II, 2001/02, 28 481, nr. 1. 85 Gerards & Heringa 2003, p. 14. 84 39 onderscheid in behandeling van mannen en vrouwen aangeduid kan worden als discriminatie, ongeacht hun maatschappelijke positie. Hierbij is de vraag of er daadwerkelijk sprake is van gelijke gevallen die gelijk behandeld worden niet van belang. Het Unierecht gaat derhalve uit van een formele opvatting van gelijkheid. Het Unierecht kent, zoals we eerder zagen, uitzonderingsbepalingen86 die aangeven dat men wel rekening mag houden met het verschil in positie op de arbeidsmarkt tussen mannen en vrouwen. Het discriminatieverbod wordt onder de aangegeven voorwaarde niet aangetast. Deze bepalingen gaan derhalve uit van een materiële benadering van gelijkheid.87 Barnard stelt dan ook dat Europese regelgeving zich tussen formele en materiële gelijkheid in plaatst, wanneer het gaat om gelijke behandeling.88 Wanneer we kijken naar de behandelde uitspraken in hoofdstuk 389, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld over de toelaatbaarheid van voorkeursbeleid, dan zien we dat het Hof het discriminatieverbod als uitgangspunt voorop stelt. Men mag slechts in bijzondere gevallen van het verbod afwijken. Het Hof hanteert daarbij een formele benadering van gelijkheid en beschouwt daarmee vrouwen en mannen als gelijke gevallen bij deelname aan arbeid. Binnen deze visie houdt een verschil in behandeling een schending van het discriminatieverbod in. 90 Als we kijken naar het toetsingsschema dat op Europees niveau gehanteerd wordt bij de beoordeling of voorkeursbeleid al dan niet is toegestaan, dan komt de formele benadering van gelijkheid met name terug in de tweede voorwaarde, namelijk dat de maatregel (voorkeursbeleid) geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang mag verlenen. In tegenstelling tot het HvJ EU verdedigde de CGB een materiële benadering van gelijkheid. De CGB benadrukte voornamelijk de mogelijkheden die artikel 5 lid 1 WGB biedt. Dit was echter voordat de CGB de Kalanke-jurisprudentie verwerkte in het ‘zorgvuldigheidsvereiste’. Dit vereiste verlangt dat er een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaatsvindt, waarbij men rekening moet houden met de mate waarin ieder van de sollicitanten aan de functie-eisen beantwoordt. Het benoemen van een sollicitant uit een voorkeursgroep mag slechts plaatsvinden wanneer men kan spreken van gelijke geschiktheid. Door de verwerking van de Kalanke-jurisprudentie nam het CGB dus meer afstand van de materiële benadering 86 Zoals artikel 2 lid 4 van richtlijn 76/207/EEG en artikel 157 lid 4 VWEU. E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 174. 88 C. Barnard, EC employment law, Oxford: Oxford University Press 2006, p.338. 89 HvJ EG 17 oktober 1995, zaak C-450/93 (Kalanke), JAR 1995/234; HvJ EG 11 november 1997, zaak C-409/95 (Marschall), JAR 1997/264; HvJ EG 28 maart 2000, zaak C-158/97 (Badeck), JAR 2000/104; HvJ EG 6 juli 2000, zaak C407/98 (Abrahamsson). 90 E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 175. 87 40 van gelijkheid, 91 Daarnaast distantieerde de CGB zich in 2008 enigszins van het zorgvuldigheidsvereiste, door te bepalen dat er bij de bestrijding van achterstanden binnen etnische minderheidsgroepen in uitzonderlijke omstandigheden ruimte moet zijn voor zwaardere vormen van positieve discriminatie.92 Het CRM hanteert eveneens een meer materiële benadering van gelijkheid. In 2012 bepaalde het CRM dat de reserveringsmaatregel van de TU Delft toegestaan is. Het CRM neemt hier meer afstand van de jurisprudentie van het HvJ EU. De voornaamste reden hiervoor is het bewoordingsverschil van artikel 2 lid 4 Richtlijn 76/207/EEG en artikel 3 Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG. Hiermee verschuift de focus namelijk van ‘de bevordering van gelijke kansen van mannen en vrouwen’ naar ‘het verzekeren van volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in de praktijk’. Volgens het CRM biedt dit een ruimer toetsingskader, welke in uiterst buitengewone situaties rechtvaardigt dat het uitsluitend vrouwen ten voordeel strekt. Het CRM wijst eveneens op een gegeven van algemene bekendheid, namelijk dat de positie van vrouwen in hogere beroepsfuncties sinds het arrest van het HvJ EU niet aanzienlijk is verbeterd. Het CRM lijkt met dit oordeel de behoorlijk formele benadering van gelijkheid te verlaten, waardoor arbeidsorganisaties wellicht een grotere mogelijkheid hebben om voorkeursbeleid te voeren.93 Op Europees niveau lijkt een meer formele benadering van gelijkheid te worden gehanteerd, waar op nationaal niveau van een materiële benadering van gelijkheid wordt uitgegaan. De CGB heeft zich voorheen laten beïnvloeden door Europese jurisprudentie, maar komt hier later op terug bij de achterstandbestrijding van etnische minderheden. Het CRM zet deze lijn voort in recente jurisprudentie en lijkt daarmee de formele benadering van gelijkheid te verlaten. Het verschil in benadering van gelijkheid tussen Europees en nationaal niveau verklaart mogelijk het verschil in besluitvorming ten aanzien van voorkeursbeleid. 91 E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 175. E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 176, zie eveneens oordeel 2008-81. 93 E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 176. 92 41 Hoofdstuk 5 | VOORKEURSBELEID BUITEN DE EU 5.1 Inleiding De emotie die het onderwerp voorkeursbeleid uitlokt speelt in de Verenigde Staten eveneens sinds jaar en dag. Dit hoofdstuk geeft een weergave van een aantal belangrijke gerechtelijke uitspraken uit Amerika waarin het Supreme Court weergeeft hoe er in Amerika met voorkeursbeleid om wordt gegaan. 5.2 Affirmative action Ondanks dat het Supreme Court in Amerika tegenstrijdige uitspraken doet op het gebied van voorkeursbeleid, kan men wel een rode draad ontdekken in de rechtspraak. Het Supreme Court oordeelt namelijk in alle zaken waarbij voorkeursbeleid aan de orde is dat er alléén gebruikt gemaakt mag worden van voorkeursbeleid, wanneer het daadwerkelijk als doel heeft discriminatie te verhelpen. Indien men onvoldoende kan aantonen dat discriminatie daadwerkelijk verholpen kan worden door voorkeursbeleid, acht het Supreme Court het ontoelaatbaar. De mate waarin bewijs geleverd moet worden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In bepaalde gevallen hoeft er relatief weinig bewijs aangeleverd te worden, bijvoorbeeld in arbeidscategorieën waar traditioneel veel discriminatie voorkomt. Er zijn echter ook gevallen denkbaar waarbij een uiterst strenge norm geldt.94 Deze strenge norm wordt in Amerika meestal toegepast wanneer een particuliere instelling vrijwillig voorkeursbeleid wil voeren.95 Ook wanneer een openbaar lichaam voorkeursbeleid wil voeren, verlangt het Supreme Court een hogere gradatie van bewijsvoering.96 In elke zaak waar het Supreme Court moet beslissen over voorkeursbeleid, is het gerecht tevreden indien men kan bewijzen dat er sprake was van discriminatie dat door voorkeursbeleid gerechtvaardigd kan worden.97 Het Supreme Court herhaalt deze principes in zaken waarbij men vier situaties kan onderscheiden: 1) Door het gerecht opgelegd voorkeursbeleid, na de datum van het oordeel in discriminatiezaken; D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 933 Zie United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 (1979) (voorkeursbeleid toegestaan). 96 Zie City of Richmond v. J.A. Croson Co., 488 U.S. 469 (1989) (voorkeursbeleid niet toegestaan); Adarand Constructors, Inc. v. Pena, 115 S. Ct. 2097 (1995) (voorkeursbeleid terug geroepen). 97 Zie United States v. Paradise, 480 U.S. 149 (1987) (voorkeursbeleid toegestaan). 94 95 42 2) Situaties waarin discriminatiegeschillen worden opgelost door voorkeursbeleid als gevolg van goedgekeurde schikking of een verklaring van instemming door het gerecht; 3) Situaties waarin private instellingen/ondernemingen bewust voorkeursbeleid voeren98; 4) Situaties waarin publieke instellingen voorkeursbeleid voeren.99 In elk van deze situaties heeft het gerecht voorkeursbeleid toegestaan als er sprake was van voldoende bewijs van discriminatie.100 In situaties waarin gerechtelijke opgelegde middelen worden toegestaan voor discriminatiebestrijding, mag een gerecht alleen voorkeursbeleid opleggen wanneer de gedaagde ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt ten aanzien van een groep personen die van het voorkeursbeleid kunnen profiteren. In geval van juridisch goedgekeurde remedies mag een gerecht, in een discriminatiezaak die een voorkeursbeleid inhoudt welke gebruik maakt van ras bewuste besluitvorming, een schikking alleen goedkeuren wanneer er stevig bewijs is waaruit blijkt dat de gedaagde zich bezig heeft gehouden met het maken van ongeoorloofd onderscheid in het nadeel van een bepaalde achtergestelde groepering.101 In het geval genoemd bij het derde punt, zal het gerecht voorkeursbeleid toestaan wanneer men significant bewijs heeft dat de bedoeling van het voorkeursbeleid een remedie is voor discriminatie en dat de beslissing van de onderneming gedreven werd door voorheen gemaakt ongeoorloofd onderscheid.102 In geval genoemd bij het laatste punt, kan het gerecht voorkeursbeleid alleen toestaan, wanneer er sterk bewijs is dat het voorkeursbeleid het gevolg is van ongeoorloofde discriminatie. Bovendien mag het voorkeursbeleid alleen gericht zijn op de vorm van discriminatie waartegen het voorkeursbeleid zich richt.103 Hoewel het Supreme Court voorkeursbeleid in deze situaties goedkeurt, wil het meer bescherming bieden tegen misbruik van voorkeursbeleid. We zien dat het Supreme Court voorkeursbeleid alleen toestaat wanneer het als doel heeft discriminatie te verhelpen. Praktisch gezien betekent dit dat: (1) het plan tot het voeren van voorkeursbeleid flexibel moet zijn. Het gerecht wil vermijden dat er bijvoorbeeld gebruikt wordt gemaakt van strike 98 Zie United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 (1979) (voorkeursbeleid toegestaan). Zie Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) (voorkeursbeleid niet toegestaan); D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 934. 100 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 934. 101 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 934. 102 United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 (1979) at 208-09. 103 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 935. 99 43 quotums; (2) Daarnaast zou voorkeursbeleid alleen van toepassing moeten zijn op volledig gekwalificeerde kandidaten; (3) Het moet nog steeds mogelijkheden bieden voor mannen en blanken; (4) Verder mag het voorkeursbeleid niet vereisen dat de door mannen en blanken ingevulde bestaande posities worden gereduceerd ; (5) Tot slot dient het voorkeursbeleid van tijdelijke aard te zijn. Het mag immers alleen voortduren zolang het nodig is om de problemen te corrigeren.104 De hierboven omschreven principes zijn ontstaan in 1978, te weten in de zaak University of California v. Bakke.105 Ze zijn daarna voor het eerst volledig uitgesproken door het gerecht in 1979, namelijk in de zaak United Steelworkers of America v. Weber.106 Ondanks dat de toepassing van deze principes vaak betwist wordt, wat leidt tot gebroken pluraliteit en bittere verdeeldheid onder de leden van het Supreme Court en ondanks dat de mate van bewijs van de vereiste discriminatie vaak wordt herzien, blijft de onderliggende kracht van de principes onverminderd.107 Voorkeursbeleid dat voldoet aan deze criteria krijgt de toestemming van het gerecht. Voorkeursbeleid dat niet aan deze criteria voldoet wordt als ongeoorloofd bestempeld. Eerder werd de zaak Bakke aangehaald. In deze zaak werd een speciaal toelatingsprogramma door een medische school gevoerd. Het voorkeursbeleid dat hier gevoerd werd, was een gevolg van het feit dat er geen Mexicaans-Amerikaanse en zwarte studenten werden aangenomen. De school wilde dit veranderen en reserveerde 16 van de 100 beschikbare plaatsen voor sollicitanten die voorheen achtergesteld werden.108 Alan Bakke, een blanke sollicitant die afgewezen werd, betwistte dit plan. Hij claimde dat hij, gezien zijn cijfers en testscores, aangenomen zou zijn als hij een lid van de minderheidsgroep was geweest.109 Hierom, beargumenteerde hij dat het voorkeursbeleid een aanslag was op zijn recht van gelijke behandeling. Het Supreme Court stelde Bakke in het gelijk en achtte het voorkeursbeleid als niet toegestaan. Ondanks dat deze zaak betrekking heeft op de toelating tot een school en niet op voorkeursbeleid bij de toegang tot arbeid, is deze uitspraak weldegelijk van belang.110 De principes die de gerechtelijke instanties hanteren bij de beoordeling of voorkeursbeleid bij de 104 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 924. Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978). 106 United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 (1979). 107 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 936. 108 Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) p. 272-75. 109 Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) p. 266. 110 Ook buiten het gebied van het onderwijs, wordt een samenvatting gegeven in T. E. Yarbrough, The Rehnquist Court and the Constitution, Oxford: Oxford University Press 2000, p. 255-260. 105 44 toegang tot arbeid is toegestaan, zijn namelijk gefundeerd op deze zaak. Het Supreme Court oppert de hier bedoelde principes voor het eerst in deze zaak, waarna het Supreme Court in de zaak Weber, welke betrekking heeft op voorkeursbeleid bij de toegang tot arbeid, de principes voor het eerst daadwerkelijk formuleert.111 In de zaak Weber gaf het Supreme Court een uitspraak over voorkeursbeleid bij de toegang tot arbeid.112 In de zaak Weber werd er door Kaiser Aluminum & Chemical Corporation (Kaiser) voorkeursbeleid gevoerd als resultaat van contract onderhandelingen met United Steelworkers union.113 Het voorkeursbeleid had als doel om de onbalans van rassen binnen Kaiser te corrigeren. Bijna alle medewerkers bij Kaiser waren namelijk blank.114 De partijen kwamen overeen dat vijftig procent van de ambachtslieden die aangenomen zouden worden een donkere huidskleur zouden moeten hebben, totdat het percentage donkere ambachtslieden gelijk was aan het percentage blanke ambachtslieden. Dit voorkeursbeleid was volgens het Supreme Court toegestaan, omdat het programma niet een absolute voorkeur verleende aan donker gekleurde ambachtslieden en het programma daarnaast tijdelijk van aard was, waarbij het einde objectief vastgesteld kon worden. 115 Hoewel het gerecht voorkeursbeleid heeft toegejuicht in de jaren na de zaak Weber, lijkt de analyse die het gerecht uitvoert niet veranderd. In geval van voorkeursbeleid door publieke entiteiten, verwacht het gerecht veel meer bewijs van discriminatie dan alleen het laten blijken van een onbalans. Het gerecht wijst voorkeursbeleid af wanneer het bewijs van discriminatie onvoldoende is, wanneer het voorkeursbeleid te breed is of wanneer het voorkeursbeleid geen tijdelijk karakter heeft.116 Naast het feit dat het Supreme Court in Amerika onderscheid maakt in de mate van bewijsvoering in verschillende situaties, zagen we dat men vijf criteria kan onderscheiden aan de hand waarvan het Supreme Court toetst of voorkeursbeleid al dan niet is toegestaan. Als men deze criteria vergelijkt met de criteria zoals omschreven in paragraaf 3.3.2.1 van deze scriptie, dan kan een bepaalde mate van overlap worden onderscheiden. Het 111 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 935. United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193. 113 United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 p.199. 114 United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 p. 197-98. 115 United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 p. 197. 116 D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 939. 112 45 zorgvuldigheidsvereiste dat we in Nederland kennen komt het sterkst terug in Amerikaanse Criteria. Het Nederlandse achterstandsvereiste en het evenredigheids- of proportionaliteitsvereiste kan men in beperktere mate terugvinden in de Amerikaanse vereisten. Men kan deze vereisten namelijk terugzien in de overkoepelende stelling dat voorkeursbeleid het doel moet hebben om discriminatie te verhelpen. Opvallend is dat het kenbaarheidsvereiste in zijn geheel niet terug te vinden in de Amerikaanse criteria. Als we kijken naar de criteria aan de hand waarvan het Amerikaanse Supreme Court beoordeeld of voorkeursbeleid is toegestaan, dan zien we dat het Supreme Court er een redelijk formele benadering van gelijkheid op na houdt. Het stelt immers de voorwaarde dat voorkeursbeleid moet worden beperkt tot volledig gekwalificeerde kandidaten, wat overeenkomt met het Nederlandse zorgvuldigheidsvereiste en het Europese criteria dat het voorkeursbeleid geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang mag verlenen. 46 Hoofdstuk 6 | CONCLUSIES Dit hoofdstuk geeft een weergave van de conclusies die naar aanleiding van onderhavig onderzoek getrokken kunnen worden. Hiermee wordt een antwoord op de centrale vraag geformuleerd. De volgende centrale vraag ligt aan deze scriptie ten grondslag: “Wat zijn de juridische mogelijkheden voor het voeren van voorkeursbeleid op grond van ras en geslacht bij de werving en aanstelling van werknemers?” In hoofdstuk 3 werd zichtbaar dat het HvJ EU aan de volgende voorwaarden toetst bij de beoordeling of voorkeursbeleid al dan niet is toegestaan: 1. Er moet er sprake zijn van ondervertegenwoordiging; 2. De maatregel mag geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang verlenen; 3. Sollicitanten moeten worden onderworpen aan een objectieve beoordeling waarbij er rekening gehouden moet worden met de persoonlijke situatie van alle kandidaten, op voorwaarde dat de criteria niet discriminerend zijn; 4. De selectiecriteria ter beoordeling van de gelijke geschiktheid moeten transparant zijn; 5. De maatregel moet evenredig zijn aan het nagestreefde doel. Deze criteria vloeien voort uit een viertal arresten die het HvJ EU heeft gewezen. Wanneer we deze criteria naast de voorwaarden die het CRM stelt leggen, dan zien we dat beide toetsingsschema’s nagenoeg gelijk zijn. Het CRM hanteert bij de beoordeling of voorkeursbeleid al dan niet is toegestaan immers de volgende voorwaarden: 1. Het achterstandsvereiste: er moet sprake zijn van een achterstand die in verband gebracht kan worden met het beschikbare arbeidsaanbod van de groep die onderwerp is van het voorkeursbeleid; 2. Het zorgvuldigheidsvereiste: er mag louter bij gelijke geschiktheid voorrang worden gegeven aan de kandidaat die deel uit maakt van de doelgroep; 3. Het evenredigheids- of proportionaliteitsvereiste: het onderscheid moet in redelijke verhouding tot het doel staan, teneinde de voorkeursmaatregel (I) gerechtvaardigd wordt door de mate van achterstand; en (II) geschikt is om die achterstand daadwerkelijk op te heffen of te verminderen; 47 4. Het kenbaarheidsvereiste: wanneer een dienstbetrekking wordt aangeboden, moet duidelijk worden gemaakt dat een voorkeursbeleid van toepassing is en dat de vacature openstaat voor iedereen.117 Deze criteria ontleent het CRM aan zowel de wet als Europese jurisprudentie. Hoewel de criteria overeenkomen hanteert het CRM een minder strenge toets dan het HvJ EU. Het CRM heeft immers een aantal keer overwogen dat de strenge zorgvuldigheidstoets van het HvJ EU in uitzonderlijke gevallen niet onverkort hoeft worden toegepast. Het CRM stelt dat hij de vrijheid heeft om van dit criterium af te wijken nu het zorgvuldigheidscriterium niet direct uit de wet voortvloeit maar uit casuïstische rechtspraak van het HvJ EU. Op Europees en nationaal niveau kent men derhalve dezelfde toetsingscriteria om te beoordeling of voorkeursbeleid al dan niet is toegestaan, maar houdt men er een andere toepassing op na. De vraag of instellingen bij hun beoordeling onderscheid tussen de verschillende gronden voor voorkeursbeleid maken is lastig te beantwoorden. Jurisprudentie op het vlak van voorkeursbeleid op grond van etnische afkomst is immers uiterst schaars. Op nationaal niveau heeft men zich echter wel uitgelaten over deze kwestie en is duidelijk zichtbaar geworden dat er weldegelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende gronden voor voorkeursbeleid. De CGB oordeelde namelijk dat men niet met statistische bewijzen aan hoeft te tonen hoe groot het arbeidsaanbod van de etnisch achtergestelde groepering feitelijk is. Ook toetst de CGB minder streng aan de eis van proportionaliteit, het gekozen middel en de achterstand. Daarnaast gaat de CGB bij voorkeursbeleid op grond van etnische afkomst soepeler om met het kenbaarheidsvereiste. Tot slot valt op dat de CGB bij deze grond van voorkeursbeleid zondermeer aanneemt dat het middel effectief is. Ten opzicht van voorkeursbeleid op grond van geslacht hanteren rechtsprekende instanties derhalve een minder strenge toetst ten aanzien van voorkeursbeleid op grond van etnische afkomst. Buiten de EU kan men zowel overeenkomsten als verschillen ontdekken in de beoordeling van voorkeursbeleid bij de toegang tot arbeid. In Amerika toetst het Supreme Court aan de volgende vijf voorwaarden om de rechtsgeldigheid van het voorkeursbeleid te beoordelen: 1. Het plan tot het voeren van voorkeursbeleid moet flexibel zijn; 2. Voorkeursbeleid moet worden beperkt tot volledig gekwalificeerde kandidaten; 3. Voorkeursbeleid moet nog steeds mogelijkheden bieden voor mannen en blanken; 117 M. Westerbeek, Onze hersenen willen een man als baas, ArbeidsRecht 2014/41, p. 4 48 4. Voorkeursbeleid mag niet vereisen dat de door mannen en blanken ingevulde bestaande posities worden gereduceerd; 5. Voorkeursbeleid dient van tijdelijke aard te zijn; het mag slechts voortduren zolang het nodig is om de problemen te corrigeren. Het zorgvuldigheidsvereiste komt het sterkste terug in de Amerikaanse criteria. Het kenbaarheidsvereiste is daarentegen in zijn geheel niet terug te vinden. Op nationaal niveau wordt er minder streng getoetst dan op Europees niveau doordat het CRM het zorgvuldigheidsvereiste in uitzonderlijke gevallen niet onverkort toegepast. In Amerika lijkt dit vereiste weldegelijk onverkort te worden toegepast, waarmee het in overeenstemming met het HvJ EU oordeelt. Een mogelijke grondslag voor het verschil in beoordeling kan liggen in een verschil van gelijkheidsbenadering. Het HvJ EU even als het Supreme Court lijken er een formele benadering van gelijkheid op na te houden, waar het CRM doet voorkomen dat het een materiële benadering van gelijkheid hanteert. Wanneer men deze aannames doortrekt en stelt dat zowel binnen als buiten de EU een formele benadering van gelijkheid wordt aangewend, lijkt dit des te meer aan te tonen dat het CRM zich, bij haar beoordeling aangaande het zorgvuldigheidsvereiste, op glad ijs bevindt. Hoewel het in mijn opinie bewonderingswaardig is dat het CRM zich soepel opstelt, lijkt het uiterst onverstandig om als werkgever blind op deze koers te varen. Een werkgever die op zoek is naar meer diversiteit binnen zijn onderneming doet er verstandig aan om bij het voeren van voorkeursbeleid alle hiervoor geschetste vereisten na te lopen. Gezien er op Europees niveau weinig te vinden is over voorkeursbeleid op grond van etnische afkomst biedt de jurisprudentie van nationale bodem op dit gebied wel houvast. De CGB heeft immers meerdere malen laten blijken soepeler te toetsen wanneer deze grond voor voorkeursbeleid aan de orde is. Dit leidt ons naar het feit dat de soepelheid van het CRM met betrekking tot het zorgvuldigheidsvereiste erg pril is. Door gebrek aan verdere jurisprudentie is niet met zekerheid te zeggen dat het CRM deze koers voortzet. 49 LITERATUURLIJST Elektronische bronnen ‘Discriminatie werk niet’, <www.ser.nl (zoek op publicaties, Advies Discriminatie werkt niet! Advies over het tegengaan van discriminatie bij de arbeid)>, laatst geraadpleegd op 12 november 2015. ‘De juiste persoon op de juiste plaats’,<www.mensenrechten.nl (zoek op publicaties, de juiste persoon op de juiste plaats)>, laatst geraadpleegd op 12 november 2015. ‘Ervaren discriminatie in Nederland’,<www.scp.nl (zoek op publicaties, ervaren discriminatie in Nederland)>, laatst geraadpleegd op 12 november 2015. Handboeken Andriessen, Fernee & Wittebrood I. Andriessen, H. Fernee & K. Wittebrood, Ervaren discriminatie in Nederland, SCP: Den Haag 2014, p. 25. Asscher-Vonk I.P. Asscher-Vonk, 'Grondrechten en de arbeidsovereenkomst in het NBW', in: P.F. van der Heijden (red.), De arbeidsovereenkomst in het NBW, Deventer: Kluwer 1991, p. 87. Asscher-Vonk I.P.Asscher-Vonk, Toegang tot de dienstbetrekking, diss. UvA, Alphen aan den Rijn: Samson H.D. Tjeenk Willink 1989. Asscher-Vonk & Groenendijk I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, ’sGravenhage 1999. 50 Asscher-Vonk & Hendriks I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer: Kluwer: 2005, p. 80. Asscher-Vonk & Monster I.P. Asscher-Vonk & W.C. Monster, Gelijke behandeling bij de arbeid, Deventer: Kluwer 2002, p. 79. Barnard C. Barnard, EC employment law, Oxford: Oxford University Press 2006, p. 428. Bunschoten e.a. D.E. Bunschoten e.a., T&C Grondwet, Deventer: Kluwer 2014 Gerards & Heringa 2003 J.H. Gerards & A.W. Heringa, Wetgeving gelijke behandeling, Deventer: Kluwer 2003. Van der Grinten Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. Van der Heijden P.F. van der Heijden, Grondrechten in de onderneming, Deventer: Kluwer 1988. Heringa A.W. Heringa, Algemene wet gelijke behandeling, Deventer: Kluwer 1994. Houweling & van der Voet A.R. Houweling & G.W. van der Voet, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015. Kötter R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd, diss. UL, Leiden: 2010. 51 Verpulp E. Verpulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, reeks VvA nr. 28, Deventer 1999. Yarbrough T. E. Yarbrough, The Rehnquist Court and the Constitution, Oxford: Oxford University Press 2000, p. 255-260. Vaktijdschriften Bungener, SR 2006, p. 58 e.v. A.F. Bungener, ‘De precontractuele fase in het individuele arbeidsrecht’, SR 2006/2, p. 58 e.v. Cremers-Hartman, Flexibele arbeidsrelaties E. Cremers-Hartman, ‘Eerste categorie ‘maatschappelijk geaccepteerd onderscheid’’, Flexibele arbeidsrelaties, C.29.7.2. Cremers-Hartman, NJB 1992, p. 1006-1013. E. Cremers-Hartman, ‘voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie’, NJB 1992, p. 1006-1013 Cremers & Oden, NJB 2015, afl 3, p. 170-178. E. Cremers & P. Oden, ‘Voorkeursbeleid voor topvrouwen’, NJB 2015, afl. 3, p. 170-178. Houtzager & Bochah, SR 2004, p. 1. D.C. Houtzager & N. Bochah, ‘Onderscheid op grond van ras bij de arbeid: nieuwe ontwikkelingen’, SR 2004, 54, p. 1. Kösters, den Boer & Lodder, TvA 2009, p. 313 L. Kösters, P. den Boer & B. Lodder, ‘CBS-berichten: Veranderingen in de arbeidsparticipatie in Nederlands sinds 1970’, TvA 2009 (25) 3, p. 313. Kuchhol, Industrial Law Journal 2000-1, p. 116 e.v. 52 K. Kuchhold, ‘Badeck, the third German reference on positive action’, Industrial Law Journal 2000-1, p. 116 e.v. Loenen 1998 T. Loenen, Rechtstheorie deel 2: Het gelijkheidsbeginsel, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1998. Oppenheimer, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 926-960. D.B. Oppenheimer, ‘Understanding Affirmative Action’, Hastings Constitutional Law Quarterly 1996, p. 926-960. Veldman, Nemessis 2001-4, p. 116 -120. A. Veldman, ‘De nieuwe Europese arresten over voorkeursbeleid’, Nemesis 2001-4, p. 116120. Veldman, Gelijke behandeling 2012: kronieken en annotaties, p. 293-294. A.G. Veldman, ‘Oordelen 2012-113; 2012-195, Voorkeursbeleid en Unierechtelijke beperkingen: over het College, het konijn en de hoge hoed’ in: Gelijke behandeling 2012: kronieken en annotaties, p. 293-294. Westerbeek, AR 2014/41 M. Westerbeek, Onze hersenen willen een man als baas, ArbeidsRecht 2014/41. 53 LIJST VAN GEBRUIKTE JURISPRUDENTIE CGB 15 december 2011, JAR 2012/78 CGB 19 april 1999, ECLI:NL:XX:1999:AN6213 CGB Oordeelnummer 1996-97 CGB Oordeelnummer 1998-97 CGB Oordeelnummer 1999-31 CGB Oordeelnummer 1999-57 CGB Oordeelnummer 2004-10 CGB Oordeelnummer 2004-173 CGB Oordeelnummer 2004-36 CRM 18 december 2012, JAR 2013/41 HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495 m.nt Stein HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259 m.nt. Alkema HR 7 november 1997, NJ 1998, 399 m.nt. Boon. HvJ EG 11 januari 2000, JAR 2000/47 (Kreil). HvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall) HvJ EG 12 juli 1984, NJ 1986, 225 (Hofmann). 54 HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke). HvJ EG 19 maart 2002, nr. C-476/99, JAR 2002, 199 (Lommers) HvJ EG 22 september 1998, JAR 1998/240 (Coote). HvJ EG 26 oktober 1999, JAR 1999/297 (sirdar) HvJ EG 28 maart 2000, nr. C-158/97, NJ 2000/532 (Badeck) HvJ EG 30 september 2004, nr. C-319/03, JAR 2004/260 (Briheche) HvJ EG 4 oktober 2001, JAR 2001/219 (Jiménez). HvJ EG 6 april 1995, Jur. 1995. HvJ EG 6 juli 2000, nr. C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson) HvJ EG 9 november 1990, NJ 1992, 224 (Dekker) Ktg. Amsterdam 28 mei 1993, RN 1993, p. 358 (m.nt. Monster) Regents of the Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U.S. 265 (1978) United Steelworkers v. Weber, 443 U.S. 193 (1979) 55
