memo 5 Sep 2013 - Ploum Lodder Princen

De Wet Markt en Overheid in de praktijk
Auteur: Michel Jacobs
De regels over oneerlijke concurrentie door de overheid staan in de Wet Markt en Overheid.
Deze wet maakt deel uit van de Mededingingswet. De wet trad in werking op 1 juli 2012 en
vervalt na vijf jaar. Inmiddels vindt evaluatie plaats door de Autoriteit Consument & Markt
(ACM) en het Ministerie van Economische Zaken over de vraag of de wet moet komen te
vervallen of dat de wet mogelijk moet worden aangescherpt en worden gecontinueerd.
De ACM is van mening dat de wet ondernemers beschermt tegen oneerlijke concurrentie door
de overheid. Gelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en bedrijven worden op tal
van andere vlakken al gecontroleerd en aan de orde gesteld. Denk bijvoorbeeld aan de wijze
waarop de overheid als opdrachtgever de aanbestedingsregels in acht dient te nemen en aan de
wijze waarop de overheid als aandeelhouder in energie- en telecombedrijven actief is, waarbij
de regels van staatssteunrecht, mededingingsrecht en sector specifiek toezicht van toepassing
zijn.
Gedragsregels overheid
De Wet Markt en Overheid controleert echter de situaties dat de overheid als ondernemer en
dus op dezelfde wijze als private ondernemingen, producten of diensten aanbiedt op de markt.
Op de website van de ACM zijn aanwijzingen gepubliceerd over de wijze waarop de overheid
zich dient te gedragen als de overheid producten en diensten aanbiedt op de markt. Het gaat
dan in beginsel om vier gedragsregels:
kostendoorberekening: de overheid dient tenminste de integrale kosten van een
economische activiteit in rekening te brengen. Zij mag een product of dienst niet onder
de kostprijs aanbieden;
bevoordelingsverbod: de overheid mag haar eigen overheidsbedrijven niet
bevoordelen ten opzichte van concurrerende bedrijven bijvoorbeeld door het
aanbieden van een gunstige financiering. Zo mag een gemeente geen lening verstrekken
aan een overheidsbedrijf tegen voorwaarden die niet marktconform zijn;
hergebruik gegevens: de overheid mag de gegevens waarover zij beschikt alleen
hergebruiken voor andere economische activiteiten als andere organisaties of bedrijven
(onder dezelfde voorwaarden) over die gegevens kunnen beschikken. De overheid heeft
immers vaak informatie die ondernemers niet hebben, zoals gegevens over burgers uit
de Gemeentelijke Basis Registratie of het Kadaster;
functiescheiding: de overheid moet ervoor zorgen belangenverstrengeling te
voorkomen. Als de overheid voor bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke
rol heeft en de overheid die economische activiteiten ook zelf uitvoert mogen niet
dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en de economische activiteiten van
die organisatie.
Overigens gelden de regels voor oneerlijke concurrentie niet voor het lager en hoger onderwijs
en voor de publieke omroep. Ook zijn er uitzonderingen voor economische activiteiten die de
overheid in het algemeen belang uitvoert of waarbij sprake is van staatssteun.
De toepassing van de wet in de praktijk
Uit een studie van de ACM volgt dat 83% van alle lokale overheden commerciële activiteiten
ontplooit. Onderzoek toonde ook aan dat oneerlijke concurrentie ertoe leidt dat ondernemers
geen eerlijke kansen krijgen en geen toegang tot markten krijgen of in het ergste geval
verlieslatend worden en uiteindelijk failliet dreigen te gaan. Er is geen “level playing field” als
overheden het belastinggeld aanwenden om producten en diensten onder de kostprijs aan te
bieden.
De afgelopen jaren heeft de ACM circa 200 klachten ontvangen. Ruim de helft van die klachten
had betrekking op het optreden van de overheid zoals bedoeld in de Wet Markt en Overheid.
Vaak ging het om klachten met betrekking tot gemeenten die producten en diensten aanbieden
op het gebied van sportfaciliteiten, onroerend goed, training- en educatieprogramma’s, afval en
parkeergarages. Het zijn in de meeste gevallen relatief kleine commerciële activiteiten maar dat
laat onverlet dat juist de consequenties van oneerlijke concurrentie voor een individuele
ondernemer aanzienlijk kunnen zijn.
Recente besluiten van ACM
Recent heeft de ACM weer van zich laten horen en een tweetal besluiten genomen over de
toepassing van de Wet Markt en Overheid. Zowel de gemeente Zeewolde als de gemeente De
Marne hebben de wet overtreden bij de exploitatie van jachthavens. Gemeente De Marne
heeft, zo volgt uit het recente besluit van 8 september 2015, niet alle kosten doorberekend voor
de ligplaatsen voor boten waardoor zij oneerlijk heeft geconcurreerd met commerciële
jachthavens en ligplaatsen.
In haar besluit beschrijft de ACM op duidelijke wijze het wettelijk kader waarbinnen ACM tot
het besluit is gekomen, de gevolgde procedure en relevante feiten en de toepasselijkheid van
artikel 25i Mededingingswet.
Het juridisch kader van de voorliggende vraag, wordt gevormd door de toepasselijkheid van
artikel 25i Mededingingswet. In dat kader moet de vraag worden beantwoord of de exploitatie
van de gemeentelijke ligplaatsen behoort tot de uitoefening van bevoegdheden van
overheidsgezag, dan wel of dit kwalificeert als een economische activiteit. Hierbij is, volgens
jurisprudentie, de aard van de activiteit bepalend, waarbij onder meer wordt gekeken naar het
doel waarmee de activiteit wordt uitgevoerd en de regels waaraan de activiteit is onderworpen.
Daaruit volgde in deze zaak, kort gezegd, dat de exploitatie van ligplaatsen geen uitoefening van
overheidsgezag is die bij of krachtens de wet aan gemeenten is opgedragen, zodat de ACM kon
concluderen dat de gemeente De Marne met het exploiteren van ligplaatsen een economische
2
activiteit verricht. Dat bracht vervolgens mee dat de gemeente de verplichting had tot het
doorberekenen van de integrale kosten.
Het besluit van de ACM kwalificeert als een zogenaamde “verklaring voor recht” waardoor voor
betrokken ondernemers de deur openstaat om de gemeente te dwingen het aanbod van
producten en diensten, in casu het aanbieden van ligplaatsen, marktconform te laten
plaatsvinden dan wel schadevergoeding te vorderen wegen gederfde omzet.
Handhaving door ACM effectief; ondernemers doen zelftest
De ACM is van mening dat de Wet Markt en Overheid zeer zeker effectief is en kan worden
gehandhaafd. Het loont om die reden voor ondernemers om na te gaan of zij in specifieke
situaties hinder ondervinden van de economische activiteiten die door (lokale) overheden op
hun markt worden verricht. Ploum Lodder Princen is graag bereid ondernemers op basis van
een zelftest bij te staan bij de beoordeling of mogelijk sprake is van een overtreding van de Wet
Markt en Overheid door (lokale) overheden.
Neem voor meer informatie contact op met Michel Jacobs.
3