(ambtshalve)Verrekening Bijakte aanvullende opdracht

Wijziging aan de opdracht en IF
Sofie Renders
28-03-2013
AWV Kennisdag Gent
I. Situering
• Juni 2011 : juridische werkgroep binnen MOW heeft
reeks definities opgesteld, o.a.:
• Bijakte
• Verrekening
• Ramingstaat of ambtshalve verrekening
• Op die definities baseert MOW en ook AWV zich om
wijzigingen aan de oorspronkelijke opdracht voor te
leggen voor advies en goedkeuring door de
bevoegde delegatiehouder
• 2012: AWV kreeg op verschillende verrekeningen
telkens een gelijkaardig negatief advies van de
Inspectie van Financiën:
• “IF merkt op dat dergelijke wijzigingen een
bijakte zijn en bijgevolg niet als verrekening
kunnen beschouwd worden. Mits aanpassing
dossier, geen verder bezwaar”
• 2012: juridische werkgroep overlegt Dienstorder
Pressetext binnen MOW en vervolgens met
Rekenhof en uiteindelijk ook IF
Wijziging aan de opdracht
A. Wettelijke beperking:
• het voorwerp van de opdracht (art. 7 AUR en
42 AAV)
• Enkel gehoudenheid van aannemer beperkt
• Geen beperking op wijzigingsrecht overheid
• motivering van de voorgenomen wijziging (art.
8 AUR)
• Formeel – wijziging van essentiële bepaling
• Opnemen in bijakte
• Materieel – wijziging van niet-essentiële elementen
dient te steunen op draagkrachtige motieven
• gelijkheid der inschrijvers en transparantie
B. Pressetext arrest Hof van Justitie 19 juni 2009:
• Onderscheid (niet)wezenlijke wijziging aan opdracht
• Niet-wezenlijke wijziging:
• Verrekening of bijakte met bestaande
opdrachtnemer
• 3e ontwerprichtlijn: “Elke wijziging waarvan:
• Absolute waarde niet boven Eur. Drempels (5 mio
W en 200.000 L en D)
• Relatieve waarde beneden 10% inschrijving
(gecumuleerde waarde verrekeningen!)”
• Wezenlijke wijziging:
• Nieuwe overheidsopdracht
• Pressetext-criteria:
1. Toelating van andere inschrijvers of keuze
andere offerte
1. andere inschrijvers
2. keuze voor andere offerte
• Indien inhoud van de wijziging van in begin in
bestek aanwezig was
• Bv. tunnelbouwen => bouwen van 2 bruggen =>
bouwen van tunnel en brug = essentieel element
geschrapt en gewijzigd
• Bv. bestek eist hoge zuiverheid van strooizout =>
tijdens uitvoerig niet afzwakken = essentieel
element niet geschrapt maar gewijzigd
2. Belangrijke uitbreiding van de opdracht
+ bewoordingen artikel 17 §2 2°a) – aanvullende
opdracht:
• Prestaties niet in oorspronkelijke overeenkomst: tot
50%
• Noodzakelijk voor voltooiing hoofdopdracht
• Niet zonder bezwaar scheidbaar van
hoofdopdracht
• Maar BUITEN voorwerp van oorspronkelijke
opdracht
• M.a.w. ook BINNEN voorwerp tot 50% van
hoofdopdracht (maar niet max. 50%...)
3. Wijziging van het economisch evenwicht van
de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de
opdrachtnemer op een wijze die niet bedoeld
was
• bv. verlengen uitvoeringstermijn of duur van
contract
• Toestaan dat 2 rijstroken mag bezetten tijdens
uitvoering terwijl in bestek slechts 1 voorzien was
zonder prijskorting of compensatie
• M.a.w. mogelijkheid tot herstel van contractuele
evenwicht bij wijziging volgens artikel 16 §1 en §4
AAV
• Na aftoetsing 3 criteria: wijziging = wezenlijk, DAN:
• Nieuwe overheidsopdracht
• Uitzondering: 3 cumulatieve voorwaarden (+
aanvullende opdracht) wijziging aan zelfde
inschrijver:
• Wijziging tijdens uitvoering en onvoorzienbaar
• Wezenskenmerken opdracht niet gewijzigd
• Prijsverhoging lager dan 50% aannemingssom EN
absoluut niet boven Eur. Drempels
 50% = knipperlicht (net als 10% voor kleine
wijziging) niet automatisch groen licht maar ook niet
max. 50% (bv. gecumuleerde wijzigingen 53%)
Samenvatting Pressetext
• Vóór elk bevel tot wijziging reflex: overheid
respecteert voorwaarden:
• artikel 7-8 AUR en 42 AAV:
• Wijziging onvoorzienbaar
• Motivering in dossier
• Pressetext:
• Gelijkheid der inschrijvers, belangrijke uitbreiding,
economisch evenwicht
• Zelfs al blijft wijziging strikt “binnen voorwerp
opdracht”
• Niet wezenlijk: verrekening of bijakte
• Wezenlijk:
1. nieuwe opdracht publiceren
2. aanvullende opdracht
Probleem
• Historisch gebruik: “verrekening” zéér ruim…
• Start van (Eindeloze) discussie met IF over
• (ambtshalve)Verrekening
• Bijakte
• aanvullende opdracht: ‘voldongen feit’ tot 31
januari 2013
• Persberichten over verwijlinteresten
• Rapportering “Oerlijsten” verrekening aan kabinet
Definities
1.
2.
3.
4.
5.
Verrekening
Bijakte
Ramingstaat
Ambtshalve verrekening
Aanvullende opdracht
1. Verrekening
• artikel 7-8 AUR:
• Art. 7.- Ongeacht de wijze waarop de prijzen
worden bepaald, is de aanbestedende
overheid gerechtigd de oorspronkelijke
opdracht eenzijdig te wijzigen, voor zover het
voorwerp ervan onveranderd blijft en, zo
nodig, mits een rechtmatige compensatie.
• Art. 42 § 1 AAV:
• De aannemer is ertoe gehouden alle
toevoegingen, weglatingen en wijzigingen aan
de opdracht aan te brengen, die de
aanbestedende overheid in de loop van de
uitvoering beveelt en die met het voorwerp
van de opdracht samenhangen en binnen de
perken ervan blijven. De aannemer is echter
tot de uitvoering niet meer verplicht zodra hun
totale waarde méér dan 50% van het initieel
bedrag van de opdracht bedraagt.
• Deze wijzigingsbevelen moeten schriftelijk
gegeven worden.
• Artikel 42 §2 AAV:
• De onvoorziene werken die de aannemer
gehouden is uit te voeren
• De voorziene werken die aan de aanneming
worden onttrokken
• Alsmede al de andere wijzigingen
• Worden berekend tegen de eenheidsprijzen van de
offerte (AANB.)
• Bij ontstentenis aan de hand van overeen te
komen eenheidsprijzen (O.P.)
• Motivering verantwoordingsnota:
• Aanpassing VH van inschrijving aan werkelijk
uitgevoerde hoeveelheden volgens eindstaat
• Loutere speling VH
• Onvoorziene min/meerwerken (OP-posten
en/of inschrijvingsposten)
• definitie verrekening KB Uitvoering:
• 13° verrekening : document opgesteld door de
aanbestedende overheid tot aanpassing van de
samenvattende opmeting of de inventaris met de
becijferde vaststelling :
a) van de werkelijke hoeveelheden in geval van
een opdracht of een post tegen prijslijst ;
b) van de nieuwe of gewijzigde hoeveelheden en
de overeengekomen of herziene prijzen die
voortvloeien uit eender welke toevoegingen,
weglatingen of wijzigingen met betrekking tot de
opdracht ;
Definitie verrekening
• Een verrekening: bij elke toevoeging, weglating en
wijziging aan de opdracht die met het voorwerp van
de opdracht samenhangt en binnen de perken ervan
blijft en die tot gevolg heeft dat hoeveelheden en/of
prijzen in de meetstaat of de inventaris moeten
worden toegevoegd of gewijzigd:
• Eenheidsprijzen offerte
• O.P. posten : overeenkomst overheid aannemer
• Niettemin kan de overheid ook besluiten tot de
opmaak van een ambtshalve verrekening en dit
met behoud van alle rechten van de
opdrachtnemer.
2. Bijakte
• Art. 8 AUR:
• Na gunning van de opdracht kan van haar
essentiële bepalingen en voorwaarden niet
worden afgeweken dan bij een gemotiveerde
beslissing van de aanbestedende overheid.
• De initiatietekst BZ vult artikel 8 AUR als volgt aan:
• Ondanks het feit dat het artikel dit verzwijgt,
vergt dergelijke afwijking ook het akkoord van
de opdrachtnemer via een door beide partijen
te ondertekenen bijakte of addendum bij de
oorspronkelijke overeenkomst.
• Een overeenkomst tussen de aanbestedende
overheid en de opdrachtnemer waarbij wijzigingen
worden aangebracht in de contractuele voorwaarden
die de opdracht beheersen. Dit kan zowel betrekking
hebben op elementen uit het bestek als uit de
goedgekeurde offerte.
• Een bijakte vertoont sterke gelijkenissen met een
verrekening. Maar verschil:
Bijakte
Verrekening
wijzigingen omvat aan het
bestek en/of de
goedgekeurde offerte
wijzigingen aan de
samenvattende meetstaat
of inventaris
Voorafgaand aan geven
van wijziging: administratief
goedgekeurd (incl. advies
IF)
Na afloop worden de
meer- en minwerken
financieel verrekend en
administratief goedgekeurd
3. Ramingstaat
• Indien de aangebrachte wijziging financiële
implicaties heeft: verrekening opstellen
• niet steeds mogelijk onmiddellijk over te gaan tot de
opmaak van een verrekening:
• administratieve afhandeling heel wat tijd
• ook het akkoord van de opdrachtnemer kan
een tijdje op zich laten wachten.
• Indien
• geen enkele toe te passen prijs
• en/of vermoedelijke hoeveelheid
eenduidig te bepalen is
 in afwachting van een definitieve verrekening:
RAMINGSTAAT
= een raming van de kosten die waarschijnlijk uit de
beoogde wijziging van de opdracht zullen voortvloeien.
 voor deze raming (= doorgaans 70 à 80%) budget
vastleggen en betalingen uitvoeren = vermijden
verwijlinteresten
• administratieve – en begrotingscontrole van een
ramingsstaat :
• (1) boven de 65.000 euro aan de IF
• (2) aan de controleur der vastleggingen
• (3) hoewel elke verrekening vanaf het bedrag
van 105.000 euro (conform de dienstorder
MOW 2010/01) ter advies aan ATO worden
voorgelegd, moet een ramingsstaat niet aan
ATO worden voorgelegd.
• Te regulariseren via verrekening! 80% is geen
akkoord, maar schept ‘verwachtingen’
4. Ambtshalve verrekening
• artikel 42 §3 tweede lid AAV:
• “Wanneer geen akkoord bereikt wordt over de
nieuwe eenheidsprijzen, stelt de
aanbestedende overheid ze van ambtswege
vast, met behoud van alle rechten van de
aannemers.”
= eenzijdig, zonder akkoord van aannemer
• De aannemer is ertoe gehouden de werken
zonder onderbreking voort te zetten, ondanks
de betwistingen waartoe het vaststellen van
nieuwe prijzen aanleiding zou kunnen geven.
5. Aanvullende opdracht
• In essentie spreekt men van een wijziging wanneer
een bestaand element uit de opdracht tijdens de
uitvoering ten gevolge van onvoorzienbare
omstandigheden moet worden aangepast
(gewijzigd element).
• Van een aanvullende opdracht zal dan weer sprake
zijn wanneer ten gevolge van onvoorzienbare
omstandigheden tijdens de uitvoering een bepaald
element aan de opdracht moet worden toegevoegd
(bijkomend element).
Voorbeeld
• De dakpannen van een gebouw moeten worden
vervangen. Tijdens de uitvoering blijkt dat de
productie van de pannen, die in het bestek waren
voorzien, plots werd stopgezet. Verder blijkt tijdens
de verwijdering van de bestaande pannen het
dakgebinte in een veel slechter staat te zijn dan
voorzien en zijn herstellingen aan het gebinte
noodzakelijk vooraleer de nieuwe pannen kunnen
worden geplaatst.
• De keuze voor een ander type pannen:
wijziging van de oorspronkelijke opdracht.
• De herstellingen aan het dakgebinte:
aanvullende opdracht.
Momenteel focus van IF:
- wijziging binnen opdracht:
o verrekening – wijzigingen aan hoeveelheden
en/of prijzen in de meetstaat of inventairs
o bijakte – wijzigingen aan contractuele
voorwaarden (elementen uit het bestek of uit
de goedgekeurde offerte)
- wijzigingen die het oorspronkelijke voorwerp van de
opdracht te buiten gaan
o aanvullende opdracht art. 17 § 2, 2°, a)
Cumulatieve voorwaarden
(1) de aanvullende werken of diensten werden niet
gevat door de oorspronkelijke opdracht;
(2) de werken of diensten zijn noodzakelijk
geworden wegens onvoorziene omstandigheden voor
de uitvoering van het werk of de dienst;
(3) het totale bedrag van de aanvullende werken of
diensten ligt niet hoger dan 50% van de waarde van
de hoofdopdracht;
(4) ofwel zijn de aanvullende werken of diensten
economisch of technisch gezien niet zonder ernstig
bezwaar van de hoofdopdracht te scheiden ofwel zijn
deze werken of diensten wel scheidbaar maar zijn ze
strikt noodzakelijk voor de vervolmaking van de
hoofdopdracht.
Administratieve en
begrotingscontrole
• Aanvullende opdracht = OPZB:
• Gemotiveerde beslissing (na bestek) tot goedkeuring
van offerte
IF
AH
A-G
Min
W
67.000
D
67.000
W
67.000
D
25.000
W
1.000.000
D
200.000
W
2.000.000
D
500.000