3. De motivering van het concurrentie- beding in

BIJZONDERE BEDINGEN
3. De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd: hoe moet de werkgever
dit vormgeven?
MR. A.D. BITTERLICH-STRAVER
Met ingang van 1 januari 2015 kan onder de WWZ (artikel 7:653 BW) een concurrentiebeding enkel nog
rechtsgeldig worden overeengekomen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat
beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Werkgevers die na 1 januari 2015 een concurrentiebeding willen
overeenkomen met bepaalde tijders moeten dus aan de slag met hun motivering of deze eigenlijk zelfs al
paraat hebben. Hiermee begeven ze zich op onbekend terrein, want hoe moet deze motivering worden
vormgegeven wil een uiteindelijk beroep op het concurrentiebeding kans van slagen hebben?
Inleiding
Onder de WWZ (art. 7:653 BW) is het met ingang van
1 januari 2015 slechts mogelijk om een concurrentiebeding overeen te komen in een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd, als dit concurrentiebeding bij het aangaan
schriftelijk wordt gemotiveerd. Er moet sprake zijn van
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen1 die het voor
de werkgever noodzakelijk maken een concurrentiebeding overeen te komen. Deze belangen moeten worden
opgenomen in de motivering bij het aangaan van het concurrentiebeding, maar moeten voorts ook nog aanwezig
zijn op het moment dat de werkgever bij het einde van
de arbeidsovereenkomst een beroep doet op het concurrentiebeding.2 Als een schriftelijke motivering ontbreekt,
dan is het concurrentiebeding nietig. Ontbreekt bij de
werkgever de noodzaak wegens zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen, dan is het concurrentiebeding geheel
vernietigbaar. Voorts blijft gehele of gedeeltelijke
vernietiging mogelijk indien de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding
tot het te beschermen belang van de werkgever.
Geen duidelijkheid
gegeven op basis waarvan werkgevers kunnen toetsen of
de motivering die zij voor de toepassing van een concurrentiebeding willen hanteren voldoende is. Jurisprudentie
is er nog niet. Werkgevers moeten het na 1 januari 2015
dus doen met weinig tot geen handvatten. Het niet of
niet juist motiveren van een concurrentiebeding kan voor
werkgevers echter grote gevolgen hebben.
Parlementaire geschiedenis
Zoals De Groot en Jansen reeds in hun bijdragen in «TAP»
2014/4 en «TAP» 2014/63 aangaven, zijn op de vraag
van de VAAN of de regering voorbeelden kan geven van
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (slechts) de
volgende antwoorden gegeven:
‘Aangezien een werkgever per geval dient te motiveren
welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen, kan geen algemene uitspraak
worden gedaan over welke zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een dergelijk
beding te rechtvaardigen.’
‘Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering.’
‘Een dergelijke motivering kan gelegen zijn in hele specifieke
kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen,
waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de
werknemer overstapt naar een concurrent.’4
Uit de parlementaire geschiedenis en uit anderszins
beschikbaar gestelde informatie blijkt niet duidelijk
wanneer sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen. Er worden vrijwel geen aanwijzingen
Voorts is de regering van mening dat een concurrentiebeding bij tijdelijke contracten in principe verboden is, maar:
‘Het kan echter voorkomen dat een tijdelijke werknemer
1
3
2
16
Bij dienstbelangen gaat het om werkenden o.b.v. een arbeidsovereenkomst in een publieke organisatie, zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818,
nr. 3, p. 17.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 91.
4
A.G.J.J. Jansen, ‘Daar gaan we weer? Het concurrentiebeding revisited’,
«TAP» 2014/4 en C.J.H. de Groot, ‘De flexmaatregelen van de Wet werk en
zekerheid’, «TAP» 2014/6.
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 103-104.
SDU / NUMMER 1, FEBRUARI 2015 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
MOTIVERING CONCURRENTIEBEDING IN ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR BEPAALDE TIJD: HOE MOET DE WERKGEVER DIT VORMGEVEN?
bijvoorbeeld specifieke werkzaamheden verricht of in een
specifieke functie werkzaam is, waarbij het belang van de
werkgever bij een concurrentiebeding wel kan opwegen
tegen het nadeel voor de werknemer’.5
Landelijke campagne
In november 2014 is op initiatief van het ministerie
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een landelijke
campagne gestart om werknemers met een tijdelijk contract
te informeren over hun ‘nieuwe rechten’. Werknemers
kunnen met vragen over onder meer het concurrentiebeding terecht op een speciaal daarvoor opgerichte website.6
Op deze website stelt het ministerie dat de werkgever na 1
januari 2015 een ‘hele goede reden’ moet hebben voor het
opnemen van een concurrentiebeding in een contract voor
bepaalde tijd. Als voorbeeld noemt het ministerie:
‘Bijvoorbeeld omdat je heel specifiek werk doet en je
werkgever er ernstig nadeel van ondervindt als je jouw
kennis naar een concurrent meeneemt.’
Het is jammer dat het ministerie geen website heeft
opgericht voor werkgevers waar zij terecht zouden kunnen
met hun vragen over het motiveren van het concurrentiebeding. Het is immers deze groep die de eerste stap moet
zetten in het toepassen van de nieuwe wetgeving.
Als het maar ‘specifiek’ is
De regering geeft nauwelijks aanwijzingen, maar uit
de antwoorden en informatie die zij geeft, kan worden
afgeleid dat ‘specifiek’ het sleutelwoord lijkt te zijn. Indien
we dit vanuit de basis benaderen, dan kan worden gekeken
naar de betekenis van het woord ‘specifiek’ in de Van Dale.
Deze is als volgt:
‘In het bijzonder aan iets eigen’ en ‘in onderdelen
nauwkeurig’7
Op basis van de antwoorden van de regering zoals hiervoor
beschreven en het eerste deel van de hiervoor beschreven
betekenis van het woord ‘specifiek’ (het tweede deel lijkt
hier niet toepasselijk) moet de motivering van het concurrentiebeding ten eerste per functie c.q. individuele
werknemer apart worden opgesteld (de werkgever kan
niet volstaan met een standaardtekst) en ten tweede moet
de motivering aantonen dat de functie en de individuele
werknemer waarvoor het concurrentiebeding wordt
gehanteerd dusdanig bijzonder zijn dat de toepassing en
handhaving van het concurrentiebeding gerechtvaardigd is.
Rechtspraak
Opmerking verdient nog dat Meijer in haar bijdrage in
ArbeidsRecht 2014/62 een interessante analyse heeft
gemaakt van de rechtspraak vanaf 2000 inzake de belan-
5
6
7
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 28, zie tevens Kamerstukken II
2013/14, nr. 3, p. 17.
OpMaat Attenderingen, 12 november 2014, ‘Start campagne “Mijn werk
en zekerheid”’ en www.mijnwerkenzekerheid.nl.
Zie www.vandale.nl.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2015 / SDU
genafweging ex art. 7:653 lid 2 BW (oud) in relatie tot concurrentiebedingen in kortlopende arbeidsovereenkomsten.8
Een vergelijkbare analyse inzake concurrentiebedingen
in het algemeen is eerder gemaakt door Loonstra van de
rechtspraak tot 2000 en door Houweling en Loonstra van
de rechtspraak van 2000 tot 2010.9 Uit deze analyses van
De motivering moet voor elke functie c.q. indivi­
duele werknemer apart worden opgesteld
de rechtspraak kunnen werkgevers – indien van toepassing
– aanknopingspunten halen voor het opstellen van hun
motivering, zoals: het actief zijn in een kleine markt, het
onderstrepen van een slechts geringe beperking die aan de
werknemer wordt opgelegd, het feit dat de werknemer niet
gebonden is aan werk binnen de branche van de werkgever
en gemakkelijk werk kan vinden buiten die branche en
dat de werkgever voornemens is in belangrijke mate te
investeren in de werknemer (waarbij deze investeringen dan
zo veel mogelijk gespecificeerd zouden moeten worden).
De belangenafweging die de rechter diende te maken op
grond van art. 7:653 lid 2 BW (oud) en nu dient te maken
op grond van art. 7:653 lid 3 sub b BW (nieuw) in het kader
van (eventuele) gehele of gedeeltelijke vernietiging van het
concurrentiebeding ziet echter op een andere toets dan het
toetsen van de vraag of sprake is van zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen op basis waarvan er bij de werkgever een
noodzaak bestaat om een concurrentiebeding overeen te
komen in een arbeidscontract voor bepaalde tijd (art. 7:653
lid 3 sub a BW, nieuw). De belangenafweging is gericht op
de persoon van de werknemer. Alle omstandigheden van
zijn individuele geval moeten worden meegenomen in de
belangenafweging. De toets of sprake is van zwaarwegende
bedrijfs- of dienstbelangen is in principe niet gericht op de
persoon van de werknemer. De zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen hoeven niet op te wegen tegen de belangen
van de werknemer om juist niet gebonden te zijn aan een
concurrentiebeding. Op basis van dit verschil tussen beide
toetsen zou de werkgever de aanknopingspunten uit de
rechtspraak, zoals hiervoor beschreven, dus niet hoeven
mee te nemen in zijn motivering. Voorop staat dat in alle
gevallen waarin sprake is van een concurrentiebeding in
een contract voor bepaalde tijd, ongeacht en volledig
losstaand van de belangen van de werknemer, sprake moet
zijn van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de
zijde van de werkgever wil het concurrentiebeding geldig
zijn. Enkel uitgaande van de wettekst kunnen de belangen
van de werknemer in geval van een concurrentiebeding in
een contract voor bepaalde tijd pas een rol spelen op het
moment dat de rechter – nadat deze heeft vastgesteld dat
8
9
M. Meijer, ‘Invulling van het begrip zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de WWZ’, ArbeidsRecht, 2014/62.
A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Het concurrentiebeding in de
arbeidsovereenkomst’, BJU 2011, p. 165-179, zie tevens de verwijzing
daarnaar in Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 17.
17
BIJZONDERE BEDINGEN
sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
– toetst of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk
vernietigd moet worden op grond van de belangenafweging. Ik ben echter van mening dat de werkgever de hiervoor
beschreven aanknopingspunten – indien van toepassing –
wel zou kunnen meenemen in zijn motivering, omdat de
werkgever hiermee kan aangeven dat hij de belangen van
de werknemer heeft meegewogen in het vormen van zijn
De motivering moet aantonen dat de functie en de
betrokken individuele werknemer dusdanig bijzonder zijn dat een concurrentiebeding gerechtvaardigd is
eigen conclusie dat sprake is van zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. Dit kan de motivering van de werkgever
wellicht sterker maken. Bovendien kan de werkgever
op deze manier met meer argumenten uitleggen aan de
werknemer en met de werknemer vastleggen waarom een
concurrentiebeding op zijn plaats is. De werkgever moet
zich dan wel realiseren dat als hij bijvoorbeeld het aanknopingspunt van investeringen in de werknemer meeneemt in
de motivering, hij dat ook zal moeten waarmaken.
Geheimhouding
In het licht van het hiervoor genoemde voorbeeld op
de landelijke campagnewebsite van het ministerie (het
meenemen van kennis naar een concurrent) kan nog
worden gekeken naar de vraag of het meenemen van kennis
naar een concurrent niet kan worden beschermd door een
(uitgebreid) geheimhoudingsbeding. De werknemer zou
theoretisch in dienst kunnen treden bij een concurrent
zonder daarbij een overeengekomen geheimhoudingsbeding te overtreden. Ik ben van mening dat een geheimhoudingsbeding een ander doel dient dan het concurrentiebeding. Het geheimhoudingsbeding is gericht op
het beschermen van bedrijfsgevoelige, vertrouwelijke
informatie en het voorkomen van openbaring daarvan aan
derde partijen in het algemeen. Het doel van het concurrentiebeding hangt weliswaar nauw samen met dit doel van
het geheimhoudingsbeding, maar het reikt verder. Het concurrentiebeding beschermt (onder meer) de kennis die de
werknemer heeft opgedaan tijdens zijn dienstverband met
de werkgever tegen gebruik daarvan door concurrerende
partijen. Informatie ziet slechts op gegevens. Kennis gaat
verder en betreft het geheel van wat de werknemer weet.
Hieronder kunnen bijvoorbeeld ook vaardigheden worden
verstaan die voor een concurrerende partij van belang
kunnen zijn. Kennis is onvermijdelijk en onlosmakelijk
verbonden met de persoon van de werknemer.10 Het is
ondoenlijk om een werknemer in een geheimhoudingsbeding te verbieden om alles wat hij weet over de door hem
bij de werkgever uitgevoerde werkzaamheden aan derde
10 Vergelijk Rb. Rotterdam 28 juli 2010, LJN BN8800.
18 partijen te openbaren. Met het oog op deze verschillen is
het verstandig het geheimhoudingsbeding en het concurrentiebeding en de doelen die daarmee gediend worden zo
veel mogelijk uit elkaar te houden.11
In de literatuur wordt voorts nog gediscussieerd over de
vraag of een geheimhoudingsbeding niet ook kwalificeert
als een beding dat de werknemer belemmert om op zekere
wijze werkzaam te zijn na het einde van het dienstverband
en derhalve kwalificeert als een concurrentiebeding ex art.
7:653 BW. Loonstra en Houweling zijn van mening dat dit
niet het geval is.12 Grapperhaus verdedigt dat een geheimhoudingsbeding juist wel valt onder de reikwijdte van art.
7:653 BW.13 Indien de lijn van Grapperhaus wordt gevolgd,
dan zou dit onder de nieuwe regelgeving betekenen dat ook
het geheimhoudingsbeding in contracten voor bepaalde
tijd na 1 januari 2015 door de werkgever moet worden
gemotiveerd. Ik sluit mij aan bij de mening van Loonstra
en Houweling. Daarnaast blijkt uit de parlementaire
geschiedenis bij de WWZ niet dat ook het geheimhoudingsbeding door de werkgever moet worden gemotiveerd.
Er wordt weliswaar verwezen naar de bescherming van
‘specifieke bedrijfsinformatie’14, maar dit betekent naar
mijn mening niet dat bedoeld is ook het geheimhoudingsbeding te kwalificeren als een concurrentiebeding en daarmee
ook voor het geheimhoudingsbeding in contracten voor
bepaalde tijd de motiveringsplicht in te stellen.
Balans tussen motiveren en beschermen
Het feit dat werkgevers weinig tot geen handvatten worden
geboden voor het opstellen van de motivering van het
concurrentiebeding, neemt niet weg dat werkgevers wel
verplicht zijn om na 1 januari 2015 hun huidige modellen
aan te passen. Daarbij zullen werkgevers de balans moeten
vinden tussen enerzijds een voldoende motivering van de
noodzaak een concurrentiebeding aan te gaan en anderzijds
de bescherming van bedrijfsgevoelige informatie. Het kan
uiteraard niet zo zijn dat een werkgever door de nieuwe
regels gedwongen zou worden om in zijn motivering bedrijfsgevoelige informatie prijs te geven, omdat een rechter
anders zou kunnen bepalen dat de noodzaak wegens
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen ontbreekt en/of
onvoldoende kenbaar is gemaakt aan de werknemer en het
concurrentiebeding daarom geheel zou vernietigen. Daarbij
11 Zie ook O. van der Kind, ‘De verplichting tot geheimhouding als wapen
tegen concurrentie door ex-werknemers’, ArbeidsRecht, 2011/9, waarin
onder meer uiteen wordt gezet dat een geheimhoudingsbeding alleen
in uitzonderlijke gevallen de werkgever die met zijn werknemer geen
concurrentiebeding is overeengekomen kan helpen om concurrentie
door de werknemer bij een nieuwe werkgever tegen te gaan. In dat geval
moet sprake zijn van een reële dreiging dat de werknemer gegevens
waarop het geheimhoudingsbeding betrekking heeft, zal doorspelen
aan zijn nieuwe werkgever.
12 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst’, BJU 2011, p. 14.
13 F.B.J. Grapperhaus, ‘Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst –
waartoe, waarvoor?’, ArA 2003/2, p. 22.
14 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 104.
SDU / NUMMER 1, FEBRUARI 2015 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
MOTIVERING CONCURRENTIEBEDING IN ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR BEPAALDE TIJD: HOE MOET DE WERKGEVER DIT VORMGEVEN?
kan worden gedacht aan te gedetailleerde beschrijvingen
van producten en/of diensten of een opsomming van te
beschermen relaties van de werkgever. Een arbeidsovereenkomst is immers een document waarvan de werknemer
tevens een afschrift ontvangt en onder zich mag houden.
Het kan gemakkelijk in verkeerde (lees: concurrerende)
handen vallen.
werkgevers voor het opstellen van hun motivering in ieder
geval een uitgangspunt nodig hebben.
Daarnaast zal de werkgever bij het opstellen van de
motivering in de gaten moeten houden dat ook in de
toepassing van de nieuwe wetgeving geldt dat hoe meer en
hoe beter het concurrentiebeding wordt gemotiveerd, hoe
beperkter het functionele en geografische bereik van het
concurrentiebeding wordt.
Verder dient vooraf gezegd te worden dat de werkgever
in de motivering van het concurrentiebeding wellicht
enige ruimte moet laten voor een eventuele wijziging
van zijn belangen tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst. Onder de nieuwe regelgeving geldt volgens
de parlementaire geschiedenis dat sprake moet zijn van
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen die het voor de
werkgever noodzakelijk maken om een concurrentiebeding
overeen te komen bij het aangaan van het concurrentiebeding, maar voorts ook nog op het moment dat de werkgever
bij het einde van de arbeidsovereenkomst een beroep doet
op het concurrentiebeding.15 Dit is niet expliciet neergelegd
in art. 7:653 lid 2 BW (nieuw). Daarin staat slechts dat
het concurrentiebeding moet worden opgenomen in de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat ‘bij’ het
concurrentiebeding een schriftelijke motivering van de
werkgever moet worden opgenomen waaruit blijkt dat het
beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen. In het beding zelf dient gemotiveerd te
worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en
waarom die een concurrentiebeding vereisen.16 Ontbreekt
deze motivering op het moment dat het concurrentiebeding
tussen werkgever en werknemer wordt overeengekomen,
dan is het concurrentiebeding nietig. Uit de werking van het
concurrentiebeding en de onder de WWZ geïntroduceerde
motivering volgt naar mijn mening logischerwijs hetgeen
de parlementaire geschiedenis, zoals hiervoor aangegeven,
voorschrijft. Bij het aangaan van het concurrentiebeding als
onderdeel van de arbeidsovereenkomst zullen werkgever
en werknemer het eens moeten zijn over de motivering
Een voorzet
Iedereen kent de standaardbewoordingen van een concurrentiebeding:
‘Gedurende [12] maanden na het einde van de Arbeidsovereenkomst […] zal het de Werknemer zonder voorafgaande
schriftelijke toestemming van de Werkgever niet zijn
toegestaan om binnen [geografisch bereik] op enigerlei
wijze, direct of indirect, al dan niet gehonoreerd, al dan
niet in dienstverband, werkzaam of betrokken te zijn bij
enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming
die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten
ontplooit als de Werkgever, of de aan haar gelieerde
ondernemingen, dan wel daarin of daarbij enig belang te
hebben.’
Het is onder de nieuwe regelgeving uiteraard onvoldoende
als de werkgever daar ter motivering slechts de volgende
zin aan zou toevoegen:
‘omdat de Werkgever daarbij een zwaarwegend
bedrijfsbelang heeft.’
Hierna wordt een voorbeeldtekst gegeven voor de
motivering van zowel het concurrentiebeding als het
relatiebeding. Bij het opstellen van deze teksten is ernaar
gestreefd de beschikbare informatie te vertalen naar
een clausule die werkgevers per individuele werknemer
gemakkelijk moeten kunnen aanpassen teneinde aan te
sluiten bij de activiteiten van hun onderneming en de door
hen te beschermen belangen alsmede de specifieke functie
en werkzaamheden van de individuele werknemer.
Voorop staat dat onder de nieuwe regelgeving de motivering
van het concurrentiebeding (en ook het relatiebeding, zie
verderop) maatwerk vergt. Het is dan ook de vraag of je
eigenlijk wel met een (voorzet voor een) model zou moeten
en kunnen werken voor deze motivering. Een model dat als
een standaardbepaling op meerdere of zelfs alle individuele
werknemers van de werkgever wordt toegepast of enkel op
functieniveau (en dus niet ook per individuele werknemer)
wordt geformuleerd, zal uiteraard niet voldoen aan het
vereiste specifieke karakter van de motivering, zoals
eerder in deze bijdrage beschreven. Dit neemt niet weg dat
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2015 / SDU
Gezien de aanscherping van het schriftelijkheidsvereiste is het verstandig (en tevens praktisch) de motivering
te verwerken in het concurrentiebeding, welk beding
vervolgens wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
Werkgevers moeten de balans vinden tussen enerzijds een voldoende motivering en anderzijds de
bescherming van bedrijfsgevoelige informatie
daarbij en zal deze moeten voldoen aan de wettelijke
regels. De motivering moet op dat moment aantonen dat
sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
Vervolgens zal de motivering juist ook moeten voldoen aan
de wettelijke regels op het moment dat het concurrentiebeding daadwerkelijk effect zal kunnen hebben op de vrijheid
van de werknemer om bij een andere werkgever in dienst
te treden, te weten het einde van de arbeidsovereenkomst.
De motivering dient ook op dat moment de zwaarwegende
bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever aan te tonen.
Art. 7:653 lid 3 sub a BW geeft de rechter de mogelijkheid
15 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 91.
16 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 17.
19
BIJZONDERE BEDINGEN
het concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd
geheel te vernietigen indien de zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen die het beding moeten rechtvaardigen er
niet of ‘niet meer’ zijn.17 De rechter zal de toets die hiermee
gepaard gaat in de praktijk pas verrichten bij het einde
van de arbeidsovereenkomst en dan moeten toetsen of de
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zoals die bij het
aangaan van de arbeidsovereenkomst in de motivering bij
het concurrentiebeding zijn opgenomen op dat moment
(nog steeds) aanwezig zijn. Een tussentijdse wijziging
van het concurrentiebeding en de motivering daarvan is
volgens de parlementaire geschiedenis alleen mogelijk als
ook de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding is opgenomen opnieuw wordt aangegaan.18 Hieruit
kan worden opgemaakt dat werkgevers hun motivering
dus niet te eng moeten formuleren.
Concurrentiebeding
Teneinde aan de nieuwe wetgeving te voldoen, kan de reeds
door de werkgever gebruikte tekst van het concurrentiebeding ter motivering daarvan als volgt worden uitgebreid:
‘Bovenbeschreven
concurrentiebeding
wordt
overeengekomen vanuit de noodzaak de zwaarwegende
[bedrijfs/dienst]belangen van Werkgever te beschermen.
Werkgever [beschrijving van de unieke/innovatieve
producten en/of diensten die Werkgever binnen zijn sector
ontwikkelt]. De producten en de dienstverlening die door
Werkgever worden ontwikkeld hebben een dusdanig
[uniek/innovatief] karakter dat elke vorm van informatie
daarover is onderworpen aan een strikt geheimhoudingsregime. Werkgever is voor het bestaan van zijn onderneming
[volledig/grotendeels] afhankelijk van de unieke door hem
ontwikkelde producten en bijbehorende dienstverlening
en de positie die Werkgever daarmee inneemt in de markt
waarop hij actief is. Om die reden heeft hij er een zeer groot
belang bij dat Werknemer gehouden wordt aan een concurrentiebeding zoals hierboven beschreven, teneinde te
voorkomen dat concurrerende partijen soortgelijke of gelijke
producten en diensten kunnen ontwikkelen op basis van
[recente, specifieke, strategische, cruciale en/of essentiële]
kennis die de werknemer vanuit zijn dienstverband met
Werkgever, in de functie van [functienaam] waarin hij
[beschrijving specifieke werkzaamheden Werknemer],
meeneemt als hij in dienst treedt bij dan wel zich op andere
wijze verbindt aan een concurrerende partij. Werknemer
erkent het belang van Werkgever en aanvaardt het concurrentiebeding met het oog op dit belang.’
Zoals hiervoor op basis van de analyses van de rechtspraak
door Meijer en Houweling en Loonstra beschreven, kan de
motivering – indien van toepassing – nog worden aangevuld
met bijvoorbeeld een verwijzing naar: de kleine markt
waarop de werkgever zich begeeft (en waar diens positie
gemakkelijk zou kunnen worden aangetast door een nieuwe
speler), een slechts geringe beperking die de werknemer in
17 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 17.
18 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 129.
20 het concurrentiebeding wordt opgelegd (denk aan een korte
termijn en/of een klein geografisch bereik), het feit dat de
werknemer niet gebonden is aan werk binnen de branche
van de werkgever en gemakkelijk werk kan vinden buiten
die branche en het feit dat de werkgever voornemens is om
in belangrijke mate te investeren in de werknemer (waarbij
deze investeringen dan zo veel mogelijk gespecificeerd
zouden moeten worden).
Aangezien er tot op heden nog weinig duidelijkheid is over
de inhoud van de motivering en over de vraag wanneer
sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang,
en hiervoor slechts een voorzet wordt gegeven op basis
van de beschikbare informatie, dient uiteraard ook kritisch
te worden gereflecteerd op genoemde voorzet. Deze lijkt
bijvoorbeeld sterk te zijn gericht op de unieke producten
dan wel dienstverlening van de werkgever. Een dergelijke
focus zou met zich kunnen meebrengen dat het concurrentiebeding dan voor alle werknemers van de werkgever
zou moeten gelden, hetgeen weer strijd zou (kunnen)
opleveren met het vereiste specifieke karakter van de
motivering. Om die reden is in genoemde voorzet ruimte
opgenomen voor een beschrijving van de functie van de
individuele werknemer en de door de werknemer uit te
voeren specifieke werkzaamheden. De werkgever zal in de
motivering goed tot uitdrukking moeten brengen waarom
juist de betreffende individuele werknemer met het oog op
de door hem uit te voeren werkzaamheden en de kennis die
hij daarbij zal opdoen, door de werkgever gebonden moet
worden aan een concurrentiebeding.
Relatiebeding
De discussie of het relatiebeding ook kwalificeert als een
concurrentiebeding wordt al langere tijd gevoerd.19 Uit de
parlementaire geschiedenis bij de WWZ blijkt mijns inziens
dat de regering van mening is dat dit het geval is, omdat
het meenemen van klanten door de werknemer expliciet
wordt genoemd:
‘Het belang van de werkgever bij het overeenkomen van
een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst kan
gelegen zijn in het beschermen van bedrijfsgeheimen of
het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde klanten
meeneemt.’20
Op basis van het standpunt in de literatuur dat het
relatiebeding kwalificeert als een concurrentiebeding en
de parlementaire geschiedenis, zoals hiervoor beschreven,
is het in het kader van de WWZ raadzaam om ook het
relatiebeding opgenomen in contracten voor bepaalde tijd
die worden aangegaan na 1 januari 2015 te motiveren.
19 Houweling en Loonstra zijn van mening dat het relatiebeding valt onder
de werking van art. 7:653 BW, zie A.R. Houweling en C.J. Loonstra, ‘Het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst’, BJU 2011, p. 14. Ook
Grapperhaus is deze mening toegedaan, zie F.B.J. Grapperhaus, ‘Het
concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst – waartoe, waarvoor?’,
ArA 2003/2.
20 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 16.
SDU / NUMMER 1, FEBRUARI 2015 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
MOTIVERING CONCURRENTIEBEDING IN ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR BEPAALDE TIJD: HOE MOET DE WERKGEVER DIT VORMGEVEN?
Voor deze motivering geldt uiteraard hetzelfde als hiervoor
ten behoeve van de motivering van het concurrentiebeding
is uiteengezet: een model mag niet als een standaardbepaling worden ingezet, want motiveren vereist maatwerk.
Het concurrentiebeding en het relatiebeding worden
doorgaans in separate clausules opgenomen. Beide bedingen
houden weliswaar verband met elkaar, maar dienen elk toch
een ander doel (het relatiebeding verbiedt de werknemer
in beginsel niet om bij een concurrent in dienst te treden,
terwijl het concurrentiebeding dat juist wel doet). Om die
reden is het overzichtelijk om deze bedingen in het arbeidscontract gescheiden te houden en dit geldt naar mijn mening
ook voor de motivering voor beide bedingen. Daarnaast
kan een separate motivering mogelijk sneller voorkomen
dat indien de motivering voor het concurrentiebeding als
onvoldoende wordt beschouwd, dit automatisch betekent
dat het relatiebeding ook onvoldoende is gemotiveerd.
Teneinde aan de nieuwe wetgeving te voldoen, kan de reeds
door de werkgever gebruikte tekst van het relatiebeding ter
motivering daarvan als volgt worden uitgebreid:
‘Bovenbeschreven relatiebeding wordt overeengekomen
vanuit de noodzaak de zwaarwegende [bedrijfs/dienst]
belangen van Werkgever te beschermen. Werkgever
[beschrijving van de unieke/innovatieve producten en/of
diensten die de werkgever binnen zijn sector ontwikkelt].
De producten en de dienstverlening die door Werkgever
worden ontwikkeld hebben een dusdanig [uniek/
innovatief] karakter dat elke vorm van informatie daarover
is onderworpen aan een strikt geheimhoudingsregime. Werkgever is voor het bestaan van zijn onderneming
[volledig/grotendeels] afhankelijk van de unieke door
hem ontwikkelde producten en bijbehorende dienstverlening en de positie die Werkgever daarmee inneemt in de
markt waarop hij actief is. Met zijn unieke positie heeft
Werkgever een duurzame kring van zakelijke relaties weten
op te bouwen. Werknemer heeft vanuit zijn dienstverband
bij Werkgever in de functie van [functienaam] [recente,
specifieke, cruciale en/of essentiële] kennis opgedaan en
informatie tot zijn beschikking gekregen betreffende de
zakelijke relaties [indien van toepassing relaties nader
specificeren, bijvoorbeeld op basis van een bepaalde
periode] van Werkgever en voorts zelf nauwe contacten
onderhouden met deze zakelijke relaties individueel. Om
die reden heeft Werkgever er een zeer groot belang bij
dat Werknemer gehouden wordt aan een relatiebeding
zoals hierboven beschreven, teneinde te voorkomen dat
Werknemer na einde dienstverband één of meer zakelijke
relaties meeneemt, in welke vorm dan ook, naar een
concurrerende partij waar hij in dienst treedt dan wel
waaraan hij zich op andere wijze verbindt. Werknemer
erkent het belang van Werkgever en aanvaardt het
relatiebeding met het oog op dit belang.’
Ook voor deze voorzet voor de motivering van het
relatiebeding geldt dat de kritische reflectie, zoals hiervoor
weergegeven voor de motivering van het concurrentiebe-
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, FEBRUARI 2015 / SDU
ding, hierop moet worden losgelaten. De werkgever zal
in de motivering goed tot uitdrukking moeten brengen
waarom juist de betreffende individuele werknemer met
het oog op de door hem uit te voeren werkzaamheden en
de kennis van het relatiebestand van de werkgever en de
(persoonlijke) contacten die hij daarbij zal opdoen, door de
werkgever gebonden moet worden aan een relatiebeding.
Overige opmerkingen
Gezien het specifieke karakter dat het concurrentiebeding
(en dus ook het relatiebeding) in contracten voor bepaalde
tijd na 1 januari 2015 moet hebben, is het voor werkgevers
raadzaam dit beding niet standaard in hun arbeidscontracten op te nemen, hoe verleidelijk dat ook mag zijn.
Gezien het specifieke karakter dat het concurrentiebeding (en dus ook het relatiebeding) in contracten
voor bepaalde tijd na 1 januari 2015 moet hebben,
is het voor werkgevers raadzaam dit beding niet
standaard in hun arbeidscontracten op te nemen
Indien de werkgever in de toekomst een beroep moet doen
op het concurrentiebeding kan het feit dat de werkgever
slechts met een beperkte groep bepaalde tijders een concurrentiebeding is overeengekomen wellicht bijdragen aan
het oordeel dat sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen.
Voorts is het niet raadzaam om (alvast) ook maar een
motivering op te nemen voor het concurrentiebeding (en
dus ook het relatiebeding) in contracten voor onbepaalde
tijd. De regering heeft aangegeven dat het wenselijk is
om te bezien of een bredere aanpassing van de wettelijke
regeling voor het concurrentiebeding nodig is. In dat kader
bestaat het voornemen de SER om advies te vragen over
de noodzaak om ook de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding in contracten voor onbepaalde tijd aan
te passen.21 Zolang echter niet bij wet is bepaald dat de
motiveringsplicht tevens van toepassing is op het concurrentiebeding in contracten voor onbepaalde tijd bestaat
hiertoe geen enkele verplichting en zou dit er alleen maar
toe (kunnen) leiden dat een rechter het betreffende concurrentiebeding zwaarder zou moeten toetsen. Anticiperen op
toepassing door rechters van een eventuele reflexwerking
van de motiveringsplicht op het concurrentiebeding in een
contract voor onbepaalde tijd lijkt ook voorbarig.
Dit betekent ook dat indien een arbeidscontract voor
bepaalde tijd, waarin een gemotiveerd concurrentiebeding is opgenomen, wordt voortgezet voor onbepaalde tijd,
een nieuw arbeidscontract moet worden overeengekomen
met een concurrentiebeding (en relatiebeding) zonder
21 Kamerstukken II 2013/14, bijlage bij 33 750-XV, nr. 5, Kamerstukken II
2013/14, 33 818, nr. 3, p. 18 en Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p.
29.
21
BIJZONDERE BEDINGEN
motivering. Voortzetting (al dan niet stilzwijgend en/of
als gevolg van conversie) onder dezelfde voorwaarden zal
immers met zich meebrengen dat een rechter de opgenomen
motivering moet meenemen in zijn belangenafweging op
grond van art. 7:653 lid 3 onder b BW (nieuw).
modelbepaling voor) hun motivering het vereiste specifieke
karakter van de motivering steeds voor ogen moeten
houden. Het is vervolgens aan de rechtspraak om niet alleen
werkgevers, maar ook werknemers meer duidelijkheid te
geven over dit vraagstuk.
Afronding
Werkgevers moeten na 1 januari 2015 als eerste de
nieuwe wetgeving omtrent het concurrentiebeding in
contracten voor bepaalde tijd in de praktijk toepassen.
Enige begeleiding van werkgevers vanuit de regering bij
het formuleren van de vereiste motivering van het concurrentiebeding lijkt echter uit te blijven. In deze bijdrage
is de geringe beschikbare informatie vertaald naar een
voorzet voor een bruikbaar model waarmee werkgevers de
eerste stap kunnen zetten in de toepassing van de nieuwe
wetgeving. Werkgevers zullen bij het opstellen van (een
22 Over de auteur
Mr. A.D. Bitterlich-Straver is advocaat bij Eversheds te
Rotterdam.
SDU / NUMMER 1, FEBRUARI 2015 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Hoe zit het met
de CAO en het
overgangsrecht bij
de nieuwe wet werk
en zekerheid?