Een goed gesprek over good governance

Prof. mr. L.G.H.J. Houwen*
Een goed gesprek over good governance
De kwaliteit van het bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen behoeft
volgens het kabinet verbetering. Daartoe zullen binnen afzienbare uniforme
basiseisen voor bestuurders en toezichthouders in ons algemeen rechtspersonen- en vennootschapsrecht worden geïntroduceerd. In dit artikel wordt
de bredere context van deze nieuwe governanceregulering geschetst en alvast
een voorschot genomen op het debat over de actuele governancethema’s in
het semipublieke domein.
1.
Inleiding
Het governancedebat in ons rechtspersonenrecht krijgt
er langzamerhand een nieuwe dimensie bij. Naast de inmiddels traditionele discussie over corporate governance
bij beursgenoteerde en grote (structuur)vennootschappen
in de marktsector ontwikkelen zich in het semipublieke
domein verwante vraagstukken van corporatiegovernance,
educational governance en health care governance. In
normaal Nederlands gaat het dan om goed bestuur, professioneel toezicht alsmede horizontale en verticale verantwoording van voornamelijk stichtingen, verenigingen
en coöperaties in maatschappelijke sectoren als de sociale
volkshuisvesting, het onderwijs en de gezondheidszorg.
2.
Van incidentenpolitiek naar best practices
De interne governance van deze maatschappelijke organisaties staat vanwege een aantal incidenten en probleemgevallen in de afgelopen jaren onder een toenemende druk
van publieke verontwaardiging en politieke dadendrang.
De discussie over bestuur en toezicht in het semipublieke
domein wordt overwegend geïnitieerd en gedomineerd
door deze incidentenpolitiek, ook al behoren het Nederlandse onderwijs en de zorg volgens internationaal onderzoek tot de (sub)top. Natuurlijk moeten wij onze ogen
niet sluiten voor misstanden en niet nalaten daaruit lering
te trekken, maar ondertussen zou ik toch wel willen
pleiten voor een wisseling van het perspectief: het streven
naar betere kwaliteit van het onderwijs, zorg en sociale
huisvesting moet niet uitsluitend of hoofdzakelijk worden
benaderd vanuit een atmosfeer van incidenten en eindeloze reparatiewerkzaamheden bij vermeende weeffouten
in de politiek-bestuurlijke ordening van deze sector.
Voordat externe toezichtarrangementen verder worden
opgetuigd en via publiekrechtelijke sectorwetgeving allerlei interne corrigerende mechanismen voor deze privaatrechtelijke organisaties worden geïntroduceerd, zou ik
veel eerder een oproep willen doen voor meer wetenschappelijk en toegepast onderzoek naar de governancepraktijk
bij scholen, universiteiten, ziekenhuizen en woningcorporaties. Onze inspanningen zouden niet alleen maar
gericht moeten zijn op het krampachtig voorkomen van
alle mogelijke incidenten door publiekrechtelijke crisisen herstelwetgeving – want dat is een illusie –, maar op
een sectorbrede inventarisatie van kritische succesfactoren
en innovatief ondernemerschap van maatschappelijke
organisaties die juist goed presteren. De concrete resultaten daarvan kunnen dan, op de privaatrechtelijke basis
van ons algemeen rechtspersonenrecht in Boek 2 BW, via
concrete best practices met praktische handreikingen in
breed gedragen governancecodes ter lering en ondersteuning aan bestuurders, toezichthouders en stakeholders
in het maatschappelijk middenveld ter beschikking worden gesteld. Door toepassing van deze best practices
kunnen bijvoorbeeld onderwijsinstellingen zelf op een
hogere trede van de ‘ladder-van-verdienste’ van de Onderwijsraad komen waardoor de school in aanmerking
kan komen voor een andere vorm en andere intensiteit
van extern toezicht.1 In plaats van lijdzaam af te wachten
op de ‘escalatieladder’ van de Onderwijsinspectie welke
sanctie de overheid in petto heeft: naast de bestaande
maatregelen worden daar nu ook hoofdelijke aansprakelijkheid van toezichthouders en bestuurders en als ultimum remedium zelfs een aanwijzingsbevoegdheid van
de minister in het vooruitzicht gesteld bij ernstige onderwijsproblemen.2
3.
Functie ondernemingsrecht in de semipublieke
sector
Een dergelijke benadering sluit goed aan bij het doel en
de functie van ons ondernemings- en rechtspersonenrecht
waar corporatiegovernance en health care governance,
maar ook educational governance deel van uitmaken. Met
het ondernemingsrecht in algemene zin wordt beoogd
*
Prof. mr. L.G.H.J. Houwen is als bijzonder hoogleraar privaat-publiek ondernemingsrecht verbonden aan het Centrum voor het Bestuur
van de Maatschappelijke Onderneming van de Universiteit van Tilburg, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen en
redacteur van dit tijdschrift.
1.
Publieke belangen dienen. Naar bestuurlijk evenwicht tussen overheid en onderwijsinstellingen (advies van 16 april 2013), Den Haag:
Onderwijsraad 2013.
Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10 (Versterking bestuurskracht onderwijs); vgl. voor de enigszins vergelijkbare ‘interventieladder’ in de
zorgsector: brief Minister en Staatssecretaris van VWS d.d. 20 december 2013 (Bestuurlijke aansprakelijkheid en ondertoezichtstelling in
de zorg); en in meer algemene zin de ‘escalatieladder’ van de Minister van Financiën: Kamerstukken II 2013/14, 33822, 1, bijlage 2 (Kaderstelling voor versterking extern financieel toezicht).
2.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
5
Een goed gesprek over good governance
waardecreatie voor de stakeholders van ondernemingen
zo veel mogelijk te bevorderen door efficiënte en flexibele
rechtsvormen en waardevernietigende handelingen te
voorkomen door (potentiële) belangenconflicten tussen
de betrokken gremia en actoren in goede banen te leiden
en hun gedrag te reguleren.3 Beurs- en structuurvennootschappen in de marktsector zijn doorgaans gericht op het
duurzaam realiseren van economische waarde (in termen
van aandeelhouderswaarde op lange termijn) ten behoeve
van de deelnemers in de onderneming. In het semipublieke domein beoogt het ondernemingsrecht publieke
waarde (in termen van maatschappelijk rendement, zoals
goed onderwijs, betaalbare huisvesting en verantwoorde
zorg) ten behoeve van de stakeholders te bevorderen en
ruimte voor efficiënt ondernemerschap te creëren. Door
het gedrag van met name bestuurders en toezichthouders
te normeren en te disciplineren, probeert het ondernemingsrecht handelingen tegen te gaan die deze publieke
belangen bedreigen. Aldus bezien heeft ons privaatrechtelijk ondernemings- en rechtspersonenrecht zowel een
faciliterende (organisatie)functie als een regulerende
(waarborg)functie. De faciliterende functie staat daarbij
voorop. De regulerende functie van het ondernemingsrecht komt pas in beeld als de kwaliteit, toegankelijkheid
of betaalbaarheid van de maatschappelijke dienstverlening
door misbruik of onbehoorlijk bestuur wordt bedreigd
en de systeemverantwoordelijkheid van de overheid voor
de publieke belangen in het geding komt.4
4.
Regulering bestuur en toezicht
Voor het borgen van deze publieke belangen stelt de
overheid van oudsher inhoudelijke eisen aan de kwaliteit,
toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg- en
dienstverlening via publiekrechtelijke wet- en regelgeving,
zoals de Wet op het hoger onderwijs en Wetenschappelijk
onderzoek voor universiteiten en hogescholen, de Woningwet voor woningcorporaties en de Kwaliteitswet
voor zorginstellingen. Van meer recente datum is de
aandacht van onze nationale wetgever voor de interne
governancestructuur van zorg- en onderwijsinstellingen
en woningcorporaties om deze publieke belangen beter
te kunnen waarborgen. Onder invloed van de nieuwe
besturingsfilosofie van de overheid worden de centrale
aanbodsturing en -bekostiging door een terugtredende
overheid gestaag vervangen door alternatieve vormen van
stelselsturing vanuit de vakdepartementen met een ministeriële systeemverantwoordelijkheid voor het functioneren van de sector als geheel. Aan de hand van kwantitatieve en kwalitatieve (prestatie)indicatoren stuurt de overheid het laatste decennium in toenemende mate op output
en krijgen maatschappelijke organisaties steeds meer
3.
4.
5.
6.
6
autonomie en ruimte voor ondernemerschap om hun
doelstellingen onder eigen verantwoordelijkheid te realiseren. Tegelijkertijd worden van overheidswege aanvullende eisen gesteld aan het interne bestuur en toezicht en
de verantwoording aan stakeholders om een evenwichtige
behartiging van de publieke belangen te waarborgen.
Een geheel nieuwe rechtsvorm, de Maatschappelijke
Onderneming, zou aanvankelijk als modaliteit van de
stichting en de vereniging voorzien in een uniform privaatrechtelijk kader met een formalistische governancestructuur waarin deze waarborgen voor de publieke belangen zouden worden verankerd door middel van: een
verplicht commissariaat; een geïnstitutionaliseerde belanghebbendenvertegenwoordiging met slechts beperkte invloed van eventuele winstbewijshouders; een strikte vermogens- en winstklem voor het behoud van het maatschappelijk kapitaal; rechterlijke controlemiddelen en
ontslagvoorzieningen voor met name interne toezichthouders met een (verdere) uitbreiding van het enquêterecht
en ten slotte gedetailleerde verantwoordingsverplichtingen.5 De toegevoegde waarde van deze nieuwe rechtsvorm
werd echter van meet af aan ter discussie gesteld. Na de
intrekking van dit wetsvoorstel is het initiatief volledig
overgenomen door de betrokken vakdepartementen en
de afzonderlijke brancheorganisaties: via publiekrechtelijke sectorwetgeving worden vooral organisatieregels
voor de structuur en inrichting van deze privaatrechtelijke
ondernemingsvormen geformuleerd respectievelijk gedragsnormen voor het bestuur, toezicht en de verantwoording in het semipublieke domein ontwikkeld door middel
van sectorale governancecodes.6 In deze sectorspecifieke
benadering lijkt nu toch enige verandering te komen.
Weliswaar niet meer vanuit een ideologische rechtsvormdiscussie, maar voornamelijk als een pragmatische reactie
op eerdere incidenten in de sociale woningbouw, de gezondheidszorg en het onderwijs. Ondanks de verschillen
tussen de diverse sectoren wordt tegenwoordig gesproken
van een gemeenschappelijke problematiek die een samenhangende aanpak op het gebied van ordening, sturing en
toezicht noodzakelijk maakt. Met sectoroverstijgende
(wettelijke) maatregelen en een gemeenschappelijk normenkader voor financieel beheer, verantwoording en intern toezicht wil het kabinet de kwaliteit van het bestuur
en toezicht in het semipublieke domein structureel verbe-
L. Timmerman, ‘Impliceert beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?’, Ondernemingsrecht 2006, afl. 9,
p. 335-336; B.F. Assink, De januskop van het ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 6-11.
Vgl. L.G.H.J. Houwen, Van maatschappelijk belang. Maatschappelijk ondernemerschap als normatief governancemodel (oratie Tilburg),
Tilburg: Universiteit van Tilburg 2011 (hierna: Houwen 2011).
Vgl. G.J.C. Rensen, ‘De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2010, afl. 5, p. 206-216; L.G.H.J.
Houwen, ‘De maatschappelijke onderneming: rechtsvorm of sturingsfilosofie?’, BTMO 2009, afl. 1, p. 32-36 en BTMO 2010, afl. 1,
p. 37-41; E.R. Helder, De juridische infrastructuur van de maatschappelijke onderneming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.
Uitvoerig hierover: Houwen 2011, p. 30-48; zie voor de actuele beleidsvoornemens van de betreffende vakdepartementen: Kamerstukken
II 2012/13, 29453, 303 (Kabinetsreactie eindrapport Commissie Kaderstelling en Toezicht Woningcorporaties), 329 (Viertal toezeggingen
over woningcorporaties) en 338 (Inrichting toezicht woningcorporaties); Kamerstukken II 2012/13, 33495, 10 (Versterking bestuurskracht
onderwijs); Kamerstukken II 2013/14, 32012, 15 (Goed bestuur in de zorg).
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
Een goed gesprek over good governance
teren en daarmee een betere borging van de publieke belangen bewerkstelligen.7
In het kader van deze bredere thematiek heeft de Commissie Behoorlijk Bestuur onlangs haar rapportage ‘Een
lastig gesprek’ over de governance van semipublieke organisaties uitgebracht. Niettegenstaande haar concrete
taakopdracht formuleert de commissie helaas geen
(overkoepelende) gedragsregels met best practices voor
professioneel en verantwoord bestuur en toezicht, maar
komt – naast haar oproep tot een regelmatige dialoog in
een open cultuur waarin mensen elkaar daadwerkelijk
aanspreken (‘Difficult Conversations’) – op basis van een
viertal leidende principes voor de semipublieke sector
(kort samengevat: ‘eigenaarschap’ van de betrokken burgers; systeemverantwoordelijkheid van de vakministers;
dienstbaarheid aan het publieke belang en verantwoordelijkheid van bestuurders voor de publieke dienstverlening
van de instelling, alsmede zelfstandigheid en aanspreekbaarheid van de professionals) tot een aantal algemene
aanbevelingen aan de politiek, de brancheorganisaties en
de instellingen in de diverse sectoren. De Commissie
Behoorlijk Bestuur adviseert (i) het kabinet de geconstateerde weeffouten in de politiek-bestuurlijke ordening,
sturingsmechanismen en verantwoordelijkheidsverdeling
in de semipublieke sector te herstellen respectievelijk (ii)
een twaalftal thema’s voor bindende organisatievoorschriften voor de instellingen uit te werken in sectorale governancecodes van de brancheorganisaties en (iii) bij het
opstellen van gedragsregels voor bestuurders, toezichthouders en professionals een aantal specifieke richtlijnen
te hanteren.8 De meeste aanbevelingen van de Commissie
Behoorlijk Bestuur zijn niet opzienbarend en worden
ook grotendeels ‘op hoofdlijnen’ door het kabinet overgenomen.9 Dat geldt overigens niet voor het pleidooi van
de commissie om zowel de Wet Nationale ombudsman
als de Wet openbaarheid van bestuur uit te breiden tot
alle sectoren van het semipublieke domein. Daarmee lijkt
de commissie woningcorporaties en zorg- en onderwijsinstellingen die nu toch vrij autonoom opereren in het
maatschappelijk middenveld, in het kielzog van de ministeriële verantwoordelijkheid voor de semipublieke sector,
toch weer verder onder de invloedssfeer van de overheid
te brengen. Het is in dat verband veelzeggend dat de
commissie spreekt over de markt als ‘een lastige parabel
in de semipublieke sector’ en verzucht: ‘De overheid
maakte minder en minder de dienst uit en marktpartijen
traden toe tot een “hedendaags vreemdelingenlegioen van
publieke taakuitvoerders”.’ Dergelijke aanbevelingen om
de overheidsinvloed, maar ook de reikwijdte van de politieke inkomensnormering en de interventiemogelijkheden
van ministers in de semipublieke sector en de instellingen
te vergroten, zijn echter moeilijk te rijmen met het prin-
cipe van stelselsturing waarbij de overheid alleen de kaders voor het functioneren van instellingen stelt en zij
miskennen bovendien het privaatrechtelijke karakter van
woningcorporaties en onderwijs- en zorginstellingen.
Het kabinet overweegt in zijn reactie op het rapport van
de Commissie Behoorlijk Bestuur dat ‘de beperkte aanwezigheid van gezonde tegenkrachten maakt dat de eisen
aan de governance van zowel instellingen zelf als sector
als geheel, hoger zijn’ en constateert vervolgens dat de
governancestructuren in de semipublieke sector ‘onvoldoende zijn meegegroeid met de veranderende omstandigheden’, maar wil ‘deze problematiek over de grenzen
van de verschillende vakdepartementen en sectoren heen’
aanpakken en daarbij de ‘autonomie van instellingen
versterken en de ruimte voor professionals vergroten’ en
zoekt daarbij ‘naar de overeenkomsten in doelen en in te
zetten maatregelen’, omdat ‘sectoren verschillen maar de
overeenkomsten in de oplossingen van erkende problemen vaak groot zijn’ hetgeen een sectoroverstijgende
aanpak rechtvaardigt.10 Op basis van deze beleidsvisie
van het kabinet wordt nu vanuit aansprakelijkheidsoptiek
een algemene regeling van het bestuur, toezicht en tegenstrijdig belang bij stichtingen en verenigingen in Boek 2
BW opgenomen.11
De governanceregulering in het semipublieke domein
krijgt daarmee een drieledige structuur: (i) een wettelijke
grondslag met algemene basiseisen voor bestuur, toezicht
en (financiële) verantwoording in het privaatrechtelijke
rechtspersonenrecht; (ii) specifieke publiekrechtelijke
sectorwetgeving met aanvullende governancevoorschriften vanuit de verantwoordelijke vakdepartementen; en
ten slotte (iii) zelfregulering door middel van sectorale
governancecodes van de representatieve brancheorganisaties.
5.
Actuele governancethema’s semipublieke domein
In het governancedebat en de regulering van het bestuur
en toezicht van private instellingen in het semipublieke
domein is een drietal thema’s dominant. Deze governancevraagstukken zal ik hier nog kort adresseren.
5.1. Codificatie van het raad van toezichtmodel
Met de recente voorstellen om de positie en taakvervulling
van interne toezichthouders van verenigingen en stichtingen wettelijk te verankeren geeft de wetgever gevolg aan
eerdere pleidooien voor de codificatie van het raad van
toezichtmodel12 zoals dat in de afgelopen decennia door
7.
Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur) respectievelijk Kamerstukken II 2013/14,
33822, 1 (Financieel beheer en toezicht semipublieke sector).
8. Advies Commissie Maatschappelijk verantwoord bestuur en toezicht in semipublieke sectoren, Een lastig gesprek, september 2013.
9. Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Bijlage 1 Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur).
10. Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie Behoorlijk Bestuur), p. 6-7.
11. Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31 (Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren).
12. In deze zin reeds voor grote verenigingen en stichtingen P.L. Dijk & J. Schepel, Dient de wet voorzieningen te bevatten ten aanzien van
de zeggenschap van medewerkers en/of gebruikers in bestuurlijke organen van verenigingen en stichtingen? (Handelingen Nederlandse
Juristen-Vereniging), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1981 en recentelijk nog C.H.C. Overes, ‘Worstelen met governance van semi-publieke
instellingen en pensioenfondsen’, WPNR 2013/6996, p. 1038-1048 (hierna: Overes 2013).
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
7
Een goed gesprek over good governance
de praktijk is ontwikkeld.13 Vanuit de – weliswaar beperkte – invalshoek van het aansprakelijkheidsrecht als sluitstuk van goed bestuur en toezicht zal een algemene regeling van de taken, bevoegdheden, verantwoordelijkheden
en aansprakelijkheid van interne toezichthouders van
verenigingen en stichtingen worden opgenomen in Boek
2 BW. Daarbij wordt gerefereerd aan de algemene taakomschrijving, instructienorm en besluitvorming van de
raad van commissarissen bij coöperaties en naamloze en
besloten vennootschappen zoals vastgelegd in artikel 2:57
en 2:140/250 BW respectievelijk artikel 2:129/239 lid 6
BW. Op basis van die uniforme wettelijke grondslag
kunnen verenigingen en stichtingen voortaan een toezichthoudend orgaan instellen dat tot taak heeft om zowel
toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op
de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de
daarmee verbonden onderneming als het bestuur met
raad ter zijde te staan. Tegelijkertijd wordt een tegenstrijdigbelangregeling bij stichtingen geïntroduceerd respectievelijk bij verenigingen vervangen door een meer uniforme voorziening op grond waarvan bestuurders en
toezichthouders niet aan de beraadslagingen en besluitvorming mogen deelnemen als zij daarbij een direct of
indirect persoonlijk belang hebben dat tegenstrijdig is
met het belang van de stichting of de vereniging. Indien
daardoor geen besluit kan worden genomen kan de besluitvorming bij verenigingen uiteindelijk door de algemene ledenvergadering plaatsvinden, maar zal voor
stichtingen een bijzondere (statutaire) voorziening moeten
worden getroffen. De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling
moet volgens de wetgever voorkomen dat bestuurders
en toezichthouders hun persoonlijke belangen laten prevaleren boven het belang van de rechtspersoon.14
Deze voorstellen markeren een belangrijke mijlpaal in
ons rechtspersonenrecht omdat daarmee nu ook voor
verenigingen en stichtingen het pluraliteitsbeginsel als
algemene gedrags- en verantwoordingsnorm voor de raad
van bestuur en de (facultatieve) raad van toezicht wordt
gecodificeerd: bij de vervulling van hun taak richten de
bestuurders en toezichthouders zich op het belang van
de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming.
Voor kapitaalvennootschappen in de private sector geldt
dan ‘het vennootschappelijk belang’ als richtsnoer voor
het handelen van bestuurders en commissarissen; voor
verenigingen en stichtingen in het semipublieke domein
fungeert ‘het maatschappelijk belang’ als gedragsnormatief
kompas voor bestuurders en toezichthouders. Inhoudelijk
is deze normstelling bij dergelijke stichtingen en verenigingen dan niet gericht op het realiseren van economische
waarde, maar nadrukkelijk op maatschappelijke waarde
voor alle betrokken belanghebbenden.15 Als wij het zo
benaderen dan wordt ook direct duidelijk dat de (institutionele borging van) publieke belangen van kwaliteit,
toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg, het onderwijs of de sociale woningbouw al direct in deze privaatrechtelijke normstelling zitten ingebakken en geen
afzonderlijke vermelding in de wet of governancecodes
behoeven.16
Met deze algemene wettelijke regeling van het bestuur
en toezicht van verenigingen en stichtingen in Boek 2
BW wordt ook een uniforme basis gegeven aan de sectorale wet- en regelgeving waarin een toezichthoudend orgaan met specifieke taken en bevoegdheden verplicht
wordt voorgeschreven, zoals in de voorgestelde herziening van de Woningwet. Dat een dergelijk commissarissenmodel op gespannen voet zou staan met het ledenverbod van de stichting zoals onlangs door Schwarz en Kemp
is betoogd,17 vermag ik niet direct in te zien. Hun benadering leunt sterk op de dualistische leer waar aard en
omvang van de bevoegdheden als doorslaggevende criteria
worden gehanteerd, maar gaat naar mijn indruk toch iets
te snel voorbij aan het specifieke rechtskarakter van de
lidmaatschapsverhouding in vergelijking met de taken en
verantwoordelijkheden respectievelijk de samenstelling
en inrichting van een raad van toezicht van bijvoorbeeld
woningstichtingen.18
5.2.
Controle- en correctiemechanismen voor
disfunctionerende toezichthouders
Een belangrijk governancethema in de semipublieke sector vormt van oudsher het ‘verantwoordings- of interventievacuüm’ bij stichtingen dat regelmatig als weeffout in
het raad van toezichtmodel wordt aangemerkt. Het gaat
dan, kort samengevat, vooral om controle- en correctiemechanismen voor disfunctionerend toezicht. Het kabinet
zoekt de oplossing voor dit lastige vraagstuk thans
vooral in een preventieve en disciplinerende werking van
het aansprakelijkheidsrecht en introduceert een algemene
regeling voor de interne aansprakelijkheid van toezichthouders van verenigingen en stichtingen overeenkomstig
artikel 2:9 BW in de wet. Daarnaast wordt de rechterlijke
ontslagmogelijkheid van bestuurders ex artikel 2:298 BW
uitgebreid tot interne toezichthouders die handelen in
strijd met wettelijke of statutaire bepalingen of zich
schuldig hebben gemaakt aan (financieel) wanbeheer.
Door de bewindslieden in het onderwijs, de zorg en de
sociale volkshuisvesting wordt daarenboven nog een
verbreding van de enquêteprocedure bij stichtingen
13. Vgl. L.G.H.J. Houwen, ‘Van democratisering naar professionalisering en commercialisering van het bestuur van zorginstellingen’, in:
Governance en ondernemerschap in de zorg, Deventer: Kluwer 2010, p. 11-32.
14. Kamerstukken II 2013/14, 33750 VI, 31 (Aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders in semipublieke sectoren), p. 4.
15. Vgl. Houwen 2011, p. 50-61 en L.G.H.J. Houwen, ‘Onafhankelijkheid van toezichthouders in concernverhoudingen’, TvOB 2013, afl.
5, p. 182-183.
16. Anders nog: art. 31 lid 1 voorstel Herziening Woningwet, Kamerstukken II 2010/11, 32769 en art. 17.2 Code Goed Onderwijsbestuur
VO; principieel tegen het toezicht op maatschappelijke belangen als onderdeel van de rechtspersoonlijke taak van de raad van toezicht:
Overes 2013, p. 1043-1044.
17. B. Kemp & C.A. Schwarz, ‘Het ledenverbod, de governance van stichtingen en het Wetsvoorstel “Herzieningswet toegelaten instellingen
volkshuisvesting”’, Ondernemingsrecht 2013/120, p. 609-618.
18. Over deze discussie reeds: P.J.M. van Wersch, Democratisering van het bestuur van non-profit instellingen, Alphen aan den Rijn: Samsom
1979, p. 134-140; vgl. ook G.J.H. van der Sangen, ‘Vergader- en stemgerechtigden bij vereniging en stichting’, S&V 2000, afl. 6,
p. 155-161.
8
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
Een goed gesprek over good governance
voorgesteld. De ervaringen die daar inmiddels mee zijn
opgedaan in een aantal zaken in de zorgsector zijn wisselend. Het is de vraag of hiermee een adequate voorziening
voor disfunctionerende toezichthouders wordt geboden.
In de praktijk zien wij in ieder geval een juridisering van
de verhoudingen optreden met forse proces- en onderzoekskosten en een groot afbreukrisico voor bestuurders
en toezichthouders met reputatieschade voor de maatschappelijke organisatie nog voordat er een definitieve
rechterlijke uitspraak ligt. Tot dusverre waren het vooral
medezeggenschapsgeschillen, maar de Meavita-casus
maakt duidelijk dat het enquêtemiddel ook in de semipublieke sector als een opstap naar persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders kan worden
gehanteerd.19
In geval van gebrekkig toezicht bij stichtingen zou mijn
voorkeur, naast een zelfstandige schorsings- en ontslagbevoegdheid van de raad van toezicht, eerder uitgaan naar
een meer specifieke ontslagvoorziening bij de Ondernemingskamer waarbij de ontslaggronden eveneens aan de
wettelijke structuurregeling voor grote coöperaties en
vennootschappen worden ontleend. Door een dergelijke
toetsings- en ontslagregeling blijft de onafhankelijkheid
van de toezichthouders gewaarborgd en wordt tegelijkertijd voorzien in een effectieve rechterlijke controle op
het functioneren van het toezichthoudend orgaan van
stichtingen.
5.3. Invloed en betrokkenheid stakeholders
Als een van de leidende principes voor het (bestuurlijk)
handelen in de semipublieke sector, refereert de Commissie Behoorlijk Bestuur aan de betrokkenheid van de
stakeholders: ‘de burger – patiënten, huurders, studenten,
scholieren maar ook burgers in het algemeen – is eigenaar
van de semipublieke sector’. Door het kabinet wordt deze
notitie van eigenaarschap van betrokken burgers terecht
in overdrachtelijke zin opgevat en dus niet als een vorm
van juridische eigendom gekwalificeerd.20 Voor verenigingen zou de algemene ledenvergadering hier nog een
zekere functie kunnen vervullen, maar zeker bij stichtingen vormt de organisatie van de betrokkenheid en invloed
van stakeholders al meer dan dertig jaar een van de belangrijkste knelpunten en uitdagingen bij de inrichting van
de bestuursstructuur. Dan heb ik het niet direct over de
medezeggenschapsregelingen voor ondernemings-, cliënten-, medezeggenschaps- en deelnemersraden want die
zijn al betrekkelijk ver uitgekristalliseerd in de wetgeving
en jurisprudentie. Het gaat hier vooral om de betrokkenheid van een bredere groep belanghebbenden, de ultieme
stakeholders, bij de inhoud van de zorgverlening, het
onderwijs en de volkshuisvesting en hun ‘countervailing
power’ tegenover het bestuur en het interne toezicht.
Het organiseren van tegenspraak en de oplossing voor
het ontbrekende eigenaarschap worden wel gezocht in
formele organisatiestructuren, zoals de introductie van
een nieuw orgaan als forum voor het stakeholdersbestand
in de vorm van een ‘algemene vergadering van maatschappelijke aandeelhouders’ of een formele belanghebbendenvertegenwoordiging bij de rechtsvorm Maatschappelijke
Onderneming respectievelijk een ‘Vereniging van Maatschappelijke Aandeelhouders’ of de ‘coöperatie’ als bestuursvorm.21 Dergelijke organisatievormen worden in
de praktijk nu al wel verkend, bijvoorbeeld in specifieke
gevallen om via een coöperatie de invloed en betrokkenheid van medisch specialisten bij het ziekenhuis te vergroten.22 In de praktijk en wetenschap bestaat echter de nodige weerstand tegen een dergelijke vergaande vorm van
institutionalisering en formalisering van de horizontale
dialoog met de belanghebbenden. Naast praktische
overwegingen in verband met de representatieve samenstelling en concrete bevoegdheden, wordt vooral gewezen
op de bestuurlijke slagvaardigheid die door dergelijke
‘overgereguleerde’ organisatievormen in het geding komt.
Uit weliswaar oud onderzoek blijkt bovendien dat dergelijke formele verenigingsstructuren indertijd in de praktijk
niet goed werkten: algemene vergaderingen werden door
vrijwel niemand bezocht en van invloed op het bestuursbeleid was evenmin sprake.23 Nader onderzoek zal moeten uitwijzen of dat in het huidige tijdsgewricht met zijn
elektronische communicatiemiddelen en digitale vergaderingen veel anders zal zijn, maar het is niet denkbeeldig
dat daar voor bepaalde sectoren vergelijkbare ervaringen
uit voortvloeien. Mijn voorkeur gaat dan ook niet uit
naar een eendimensionale, uniforme aanpak met een sterk
geformaliseerde vorm van belangenbehartiging. Ik zou
hier een gedifferentieerde benadering willen hanteren met
een flexibel forum voor de dialoog met de interne en externe stakeholders. Daardoor is maatwerk mogelijk en
dat sluit ook beter aan bij het dynamische en pluriforme
karakter van het stakeholdersbestand van veel verenigingen en stichtingen in het semipublieke domein. Regeling
van deze flexibele vorm van stakeholdersparticipatie hoeft
dan niet direct een zaak van de overheid te zijn, maar
primair van de brancheorganisaties. Via sectorale governancecodes kunnen de instellingen de best practices dan
zelf door bijvoorbeeld themabijeenkomsten, internetraadplegingen, patiëntenportals of door middel van speciale
adviesraden in de praktijk brengen.24
19. Achtereenvolgens: OK 29 april 2010, JOR 2010/187 (Zorgcentra De Betuwe); OK 20 mei 2010, JOR 2010/188 (Sherpa); OK 19 april 2013,
JOR 2013/206 (Ilmarinen); OK 14 april 2010, JOR 2010/185 en OK 30 mei 2011, JOR 2011/219 (Meavita).
20. Advies Commissie Behoorlijk Bestuur, p. 17 en 23 respectievelijk Kamerstukken II 2013/14, 28479, 69 (Kabinetsreactie rapport Commissie
Behoorlijk Bestuur), p. 3-4.
21. Vgl. Ondernemerschap voor de publieke zaak (advies van 15 april 2005, SER 04/05), Den Haag: SER 2005; C.A.M. Mouwen, ‘Maatschappelijke aandeelhouder in de zorg’, ZM 2011/11, p. 16-19; Advies Onderwijsraad 2013, p. 24.
22. L.G.H.J. Houwen, ‘Naar een nieuw ondernemingsmodel voor medisch specialisten’, NTvG 2013/157 (35), p. 1703-1706; Garanties voor
kwaliteit van zorg (advies 2013, 13/03), Den Haag: Raad voor de Volksgezondheid en Zorg 2013, p. 55-56.
23. P.J.M. van Wersch & W.J.M. Gitmans, Knelpunten in de bestuursstructuur van het algemene ziekenhuis, Deventer: Kluwer 1976,
p. 50-54 en p. 74-78.
24. Vgl. L.G.H.J. Houwen, ‘Maatschappelijke aandeelhouders: corporate ownership van zorgondernemingen?’, in: Een hele onderneming,
Afscheidsbundel voor prof. dr. C.A.M. Mouwen, Tilburg 2012, p. 25-30.
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1
9
Een goed gesprek over good governance
6.
Uitleiding
Het governancedebat in de semipublieke sector hoeft
geen lastig gesprek te worden dat voornamelijk gedomineerd wordt door incidenten en publieke verontwaardiging, maar is veel meer gebaat bij een zorgvuldige dialoog
op basis van best practices. De voorstellen voor een wettelijke regeling van het bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen bieden een solide basis voor een goed
gesprek over good governance.
10
Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014-1