Artikelen Transitievergoeding bij contracts

Artikelen
R. Schepers en mr. E.C. van Fenema1
Transitievergoeding bij contracts- en
werkgeverswissel: doorrekenen of afrekenen?
ArbeidsRecht 2016/36
De werknemer die buiten de situatie van overgang
van onderneming in het kader van een contractswissel bij een opvolgend werkgever in dienst treedt,
behoudt de voor de transitievergoeding relevante
anciënniteit. Volgens de wetgever moet de arbeidsovereenkomst in deze situatie geacht worden op
initiatief van de werknemer beëindigd te zijn, zelfs
als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De oude werkgever is daarom geen transitievergoeding verschuldigd. Uit een recente uitspraak
van de Ktr. Amersfoort blijkt dat deze benadering
voor werknemers onredelijk kan uitpakken. In deze
bijdrage wordt naar aanleiding van deze uitspraak
de wettelijke regeling tegen het licht gehouden en
wordt bezien of deze de beoogde bescherming biedt.
1.
Behoud anciënniteit bij contractswissel
Sinds de Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft iedere werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden
bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door of op initiatief van de werkgever in beginsel recht op de transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is mede
afhankelijk van het loon per maand en de duur van het
dienstverband. Als een contractswissel2 een overgang van
onderneming oplevert in de zin van artikel 7:662 BW treden
de werknemers van rechtswege en met behoud van arbeidsvoorwaarden in dienst van de verkrijger. De vervreemder
is in deze situatie geen transitievergoeding verschuldigd
omdat de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst
van rechtswege overgaan naar de verkrijger. In het arrest Collino heeft het Europees Hof van Justitie bevestigd
dat ook financiële rechten, die aan de anciënniteit van de
werknemer zijn verbonden, in dit kader mee overgaan.3 Een
werkgeverswissel na een overgang van onderneming heeft
voor de werknemer dus in beginsel geen gevolgen voor de
(latere) hoogte van de transitievergoeding.4 Een contracts-
wissel levert niet altijd een overgang van onderneming op.5
In die situatie biedt artikel 7:673 lid 4 sub b BW de werknemer bescherming. Voor de berekening van de duur van
het dienstverband wordt op grond van dit artikel een voorafgaande arbeidsovereenkomst met een andere werkgever
meegeteld, mits sprake is van opvolgend werkgeverschap.
2.
Omdat de invulling die in de jurisprudentie naar aanleiding
van het arrest Wolters/Van Tuinen gegeven werd aan het
opvolgend werkgeverschap volgens de wetgever te beperkt
was, is dit begrip met de Wwz verruimd.6 Om als opvolgend werkgever te kwalificeren, is thans niet meer vereist
dat met de oude werkgever ‘zodanige banden’ bestaan dat
de door die laatste werkgever op grond van zijn ervaring
verkregen inzichten in de hoedanigheid en geschiktheid
van de werknemer toegerekend kunnen worden aan de
nieuwe werkgever (het ‘zodanige banden’ criterium).7 Met
andere woorden, de nieuwe werkgever hoeft geen inzicht
te hebben in het functioneren van de werknemer om als
opvolgend werkgever aangemerkt te worden. Wel geldt
nog steeds de voorwaarde dat de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de vorige arbeidsovereenkomst.8 Of de
werknemer onder dezelfde arbeidsvoorwaarden zijn werkzaamheden verricht, lijkt verder niet van belang.9 Doordat
het ‘zodanige banden’ criterium is komen te vervallen, zijn
de mogelijkheden voor opvolgend werkgeverschap bij de
overgang van werkzaamheden, zoals bij een contractswissel, verruimd. In het geval van een contractswissel zullen
tussen beide werkgevers over het algemeen namelijk voornoemde banden niet bestaan.
Om te voorkomen dat een willekeurige derde waarbij de
werknemer dezelfde werkzaamheden gaat verrichten als
opvolgend werkgever wordt aangemerkt, heeft de wetgever een nieuw criterium geïntroduceerd. De overgang van
de ene naar de andere werkgever moet het gevolg zijn van
een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of bei5
1
2
3
4
Mr. R. Schepers en mr. E.C. van Fenema zijn advocaat bij Kennedy Van der
Laan te Amsterdam.
Met een contractswissel bedoelen we de situatie waarin een opdrachtgever dezelfde opdracht of concessie, bijvoorbeeld na een (her)aanbesteding,
aan een andere opdrachtnemer gunt en de werkzaamheden dientengevolge naar een andere rechtspersoon overgaan.
HvJ EU 14 september 2000, JAR 2000/225 en HvJ EU 6 september 2011, JAR
2011/262.
Onder omstandigheden kan de verkrijger na de overgang wel overgaan
tot het harmoniseren van arbeidsvoorwaarden. Zie: S.F.H. Jellinghaus &
K.M.J.R. Maessen, ‘Over harmonisatie van arbeidsvoorwaarden na overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 2013/19 voor een recente beschouwing.
ArbeidsRecht 2016/36
T2_ArbeidsRecht_1610_bw_V1B.indd 3
Opvolgend werkgeverschap
6
7
8
9
Zie bijvoorbeeld Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 april 2014,
ECLI:NL:GHARL:2014:3588; Rb. Rotterdam (Ktr. Rotterdam) 8 februari
2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ7175; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29
juni 2012, ECLI:NL:GHARL:2012:BW8942; HvJ EU 20 november 2003, JAR
2003/298; HvJ EU 25 januari 2001, JAR 2001/68.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 14-15. Zie voor een uitgebreide analyse: S. Palm, ‘Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit’, AA 2015 (9) 3.
Hiermee verlaat de wetgever de door de Hoge Raad ingezette lijn in HR
11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2010:BV9603 (Van Tuinen/Wolters). Zie S. Palm,
‘Opvolgend werkgeverschap vanaf 1 juli 2015: een overzicht’, TAP 2015/3.
Deze vereisten zitten ‘ingebakken’ in de woorden ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 90-91.
HR 23 april 1993, JAR 1993/120; HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2010:BV9603
(Van Tuinen/Wolters); Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013,
ECLI:NL:GHARL:2013:5359. Ook: S. Palm, ‘Opvolgend werkgeverschap
vanaf 1 juli 2015: een overzicht’, TRA 2015/3. Anders: Ktr. Apeldoorn 24
oktober 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BY3283.
Afl. 10 - oktober 2016
3
10/4/2016 8:48:07 AM
TR ANSITIEVERGOEDING BIJ CONTR AC TS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN?
de werkgevers. Volgens de wetgever is hiervan in de regel
sprake als de aanleiding van het overgaan van de oude naar
de nieuwe werkgever is ingegeven door een organisatorische of andere wijziging die zich bij een van de werkgevers
voordoet.10 Als voorbeeld wordt onder andere genoemd het
verlies van een concessie, als gevolg waarvan de werknemer
in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder. In dit geval
is immers sprake van een overgang van werkzaamheden op
initiatief van de werkgever(s).11 Als een werknemer zonder
dat sprake is van zo’n aanleiding vrijwillig in dienst treedt
bij een nieuwe werkgever is geen sprake van opvolgend
werkgeverschap, ook al is de aard van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden niet anders dan bij zijn
vroegere werkgever.12
De wetgever heeft uitdrukkelijk beoogd het opvolgend werkgeverschap zodanig te verruimen, dat werknemers hier bij
de overgang van een concessie een beroep op zouden kunnen doen.13 De werknemer wordt op deze manier beschermd
tegen de gevolgen van een contractswissel. Keerzijde is dat
de opvolgend werkgever geconfronteerd wordt met werknemers die na hun overstap de opgebouwde anciënniteit
behouden. Dit kan in sectoren waarin een contractswissel
vaak plaatsvindt, zoals in de thuiszorg, de schoonmaak of
in het personenvervoer, betekenen dat voor de berekening
van de transitievergoeding teruggekeken moet worden naar
diverse eerdere dienstverbanden. Dat geldt in beginsel ook
voor dienstverbanden die vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan.14
Anders dan bij de ketenregeling, voorziet de wet verder niet
in de mogelijkheid bij cao af te wijken van de regel dat deze
dienstverbanden moeten worden meegeteld als sprake is
van opvolgend werkgeverschap.15
Als de vorige werkgever al een transitievergoeding heeft
betaald bij uitdiensttreding van de werknemer, dan kan op
grond van artikel 7:673 lid 5 BW de opvolgend werkgever
die vergoeding wel in mindering brengen op de door hem
10
11
12
13
14
15
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 15.
In andere situaties laat het ‘aanleidingscriterium’ meer ruimte voor discussie. Zie S. Palm, ‘Opvolgend werkgeverschap en anciënniteit’, p. 8-9.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, E , p. 4. Dit lijkt o.a. als gevolg te hebben
dat bij een overstap van de ene naar de andere werkgever binnen een concern minder snel sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap. Er is dan
namelijk niet altijd een ‘aanleiding’ die bij één of beide werkgevers ligt.
Ook: S. Palm, ‘Opvolgend werkgeverschap vanaf 1 juli 2015: een overzicht’,
TRA 2015/3, p. 8-9. Laagland en Lintsen wijzen erop dat in dit soort gevallen sowieso al niet snel sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap,
daar de werknemer als gevolg van de overstap in een andere organisatiestructuur terecht zal komen. Zie F.G. Laagland & I. Lintsen, ‘Werkgeverschap in concernverhoudingen’, TRA 2016/13.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 8, p. 14.
Art. 7:673 lid 4 sub b BW heeft onmiddellijke werking. Zie Kamerstukken I
2014/15, 34108, E , p. 24. Het in art. XXII lid 8 Wwz (Stb. 2015, 233) getroffen
overgangsrecht heeft alleen betrekking op de tussenpoos van drie maanden en zal om die reden over het algemeen geen soelaas bieden. Overigens
heeft de Ktr. Lelystad onlangs geoordeeld dat dit overgangsrecht überhaupt niet van toepassing is bij de overgang naar een andere werkgever,
zie Ktr. Lelystad 21 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4242.
Vergelijk art. 7:668a lid 6 BW en A.F. Bungener, ‘De nieuwe ketenregeling
en de grenzen van flexibiliteit’, TRA 2016/23. Bij gebreke van een wettelijke
grondslag menen wij dat er geen ruimte is voor analoge toepassing van
deze afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van de transitievergoeding. Dit
kan dus tot de situatie leiden dat op grond van de cao een eerder dienstverband niet hoeft te worden meegeteld om te bepalen of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, maar wel om het recht op en de
hoogte van de transitievergoeding vast te stellen.
4
T2_ArbeidsRecht_1610_bw_V1B.indd 4
Artikelen
verschuldigde transitievergoeding.16 Hiermee heeft de wetgever willen voorkomen dat de werknemer twee keer een
transitievergoeding ontvangt over de periode dat hij in
dienst was bij de oude werkgever.
3.
Uitbetaling transitievergoeding
De vraag of de opbouw van de transitievergoeding doorloopt
bij de nieuwe werkgever, dient te worden onderscheiden
van de vraag of de werknemer bij het wisselen van werkgever recht heeft op uitbetaling hiervan. Als een werkgever
een concessie of een opdracht verliest en de arbeidsovereenkomst met een werknemer om die reden opzegt, is hij
in beginsel op grond van artikel 7:673 lid 1 BW de transitievergoeding verschuldigd. Uit de parlementaire geschiedenis
blijkt dat de wetgever hierop een uitzondering voor ogen
heeft gehad in het geval waarin deze werknemer in dienst
treedt bij de werkgever die de concessie of opdracht heeft
verkregen.17 Volgens de wetgever is de oude werkgever geen
transitievergoeding verschuldigd als de concessie wordt
verleend aan een nieuwe concessiehouder en de werknemer deze concessie volgt en aldus een arbeidsovereenkomst
sluit met deze (nieuwe) werkgever.18 De werknemer kan in
een dergelijk geval volgens de wetgever zelf bepalen of hij
al dan niet in dienst treedt bij de nieuwe concessiehouder.
De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de vorige
concessiehouder wordt dan geacht te zijn verricht op initiatief van de werknemer. In de Nota naar aanleiding van
het verslag heeft de wetgever vervolgens verduidelijkt dat
ook als de oude concessiehouder de arbeidsovereenkomst
in deze situatie opzegt, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn verricht op initiatief van de
werknemer als deze een arbeidsovereenkomst aanvaardt bij
de nieuwe concessiehouder.19 De oude werkgever is dus geen
transitievergoeding verschuldigd, ook al heeft hij feitelijk de
arbeidsovereenkomst met de werknemer opgezegd. Als een
arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van
een opdracht of concessie en niet wordt voortgezet op initiatief van de oude concessiehouder, is deze evenmin een
transitievergoeding verschuldigd.20
De wetgever heeft dus een fictie in het leven geroepen op
grond waarvan de oude werkgever bij een contractswissel geen transitievergoeding verschuldigd is, ook al heeft
deze de arbeidsovereenkomst opgezegd. De wetgever heeft
hiervoor geen andere toelichting gegeven dan dat het ‘ongewenst’ is dat de oude werkgever een transitievergoeding
verschuldigd zou zijn.21 De vraag is of de wetgever de consequenties van deze fictie heeft overzien. Mogelijk is de achterliggende gedachte van de wetgever dat het niet wenselijk
is wanneer in zo’n situatie de ‘verliezende’ werkgever met
de kosten van de transitievergoeding geconfronteerd wordt.
16
17
18
19
20
21
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 95.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 14-15; Kamerstukken II 2013/14,
33818, 7, p. 73-74; Kamerstukken I 2013/14, 33818, E , p. 12.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 14-15.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 3-4.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, E , p. 12.
Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 12.
Afl. 10 - oktober 2016
ArbeidsRecht 2016/36
10/4/2016 8:48:07 AM
Artikelen
TR ANSITIEVERGOEDING BIJ CONTR AC TS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN?
Daarnaast kan gezegd worden dat uitbetaling in dit geval
slecht zou passen bij de grondslagen van de transitievergoeding, nu de werknemer zijn werkzaamheden bij de nieuwe
werkgever voort kan zetten.22 De fictie dat in deze situatie
geen transitievergoeding zou zijn verschuldigd, staat echter
haaks op de tekst van artikel 7:673 lid 1 BW. De wetgever
heeft bovendien geen rekening gehouden met de situatie
waarin een werknemer tegen slechtere arbeidsvoorwaarden bij de opvolgend werkgever in dienst treedt. Over een
dergelijke situatie moest de Ktr. Amersfoort onlangs oordelen.23
4.
Uitspraak Kantonrechter Amersfoort
De casus waarover de kantonrechter moest oordelen, luidt
in het kort als volgt. De werkgever, Hoektax, verrichtte voor
een zorginstelling het taxivervoer. Zij zag zich na verlies
van deze opdracht in een (onderhandse) aanbestedingsprocedure genoodzaakt haar bedrijfsactiviteiten te staken.
Hierop zegde zij met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomsten met de werknemers op. Na bemiddeling
door Hoektax trad een deel van de werknemers per 1 januari 2016 voor minder uren, een lager salaris en voor de
bepaalde tijd van zes maanden als chauffeur in dienst bij de
nieuwe vervoerder, Connexxion. Van een overgang van onderneming was geen sprake. Wel kwalificeerde Connexxion
mogelijk als opvolgend werkgever. In dat geval zou de voor
de transitievergoeding relevante anciënniteit van de werknemers op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW mee overgaan. Dit zou alleen niet wegnemen dat de werknemers,
door de slechtere arbeidsvoorwaarden, bij een eventueel
ontslag door Connexxion een (veel) lagere transitievergoeding zouden ontvangen. Daarnaast had Connexxion, die
zich met de opgebouwde anciënniteit van de werknemers
geconfronteerd zag, een vaststellingsovereenkomst met
hen gesloten waarin werd bepaald dat voor het geval zij als
opvolgend werkgever aangemerkt moest worden, de opgebouwde anciënniteit niet zou meetellen voor de berekening
van het recht op en de hoogte van een transitievergoeding.
De werknemers spraken vervolgens Hoektax aan tot betaling van de opgebouwde transitievergoeding voor de duur
dat de arbeidsovereenkomst bij Hoektax had geduurd. Het
was immers Hoektax die de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV had opgezegd. Hoektax beriep zich
op de hiervoor besproken wetsgeschiedenis. De kantonrechter zag zich geconfronteerd met het dilemma: uitgaan
van de fictie van de wetgever en de verzoeken van de werknemers afwijzen of de oude werkgever veroordelen alsnog
de transitievergoeding te betalen? De kantonrechter koos
voor de werknemersvriendelijke benadering en sloot aan bij
de tekst van artikel 7:673 lid 1 BW. De kantonrechter achtte
kort gezegd in een situatie als deze, waarin de werknemers
nadeel zouden lijden als de oude werkgever niet hoefde af te
rekenen, de fictie dat het initiatief van de beëindiging aan
22
23
De grondslagen van de transitievergoeding zijn: i) het vergemakkelijken
van de transitie naar een andere baan; en ii) de compensatie voor het ontslag. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34.
Ktr. Amersfoort 25 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2931.
ArbeidsRecht 2016/36
T2_ArbeidsRecht_1610_bw_V1B.indd 5
werknemerszijde zou liggen, te gekunsteld en onaanvaardbaar. Hoektax werd dus alsnog veroordeeld de transitievergoedingen te betalen.
5.
Een structurele oplossing?
De uitspraak van de kantonrechter komt erop neer dat de
fictie van de wetgever niet moet worden toegepast bij een
achteruitgang in arbeidsvoorwaarden, waardoor uiteindelijk een lagere transitievergoeding verschuldigd zou zijn.
Wij achten de beslissing van de kantonrechter in deze zaak
begrijpelijk, hoewel de uitspraak op het eerste gezicht haaks
lijkt te staan op de bedoeling van de wetgever. Het zou zich
naar onze mening echter moeilijk laten rijmen met de beschermingsgedachte die aan artikel 7:673 lid 4 sub b BW ten
grondslag ligt als de werknemer nadeel zou ondervinden
van een overgang naar een opvolgend werkgever. Hiervoor
zijn in de wetsgeschiedenis ook geen aanknopingspunten te
vinden. Ook Helstone kan zich om deze redenen in de uitspraak van de kantonrechter vinden. 24 Zij wijst erop dat bij
overgang van onderneming een vergelijkbare benadering
uit artikel 7:665 BW volgt. Op grond van dit artikel wordt
de arbeidsovereenkomst geacht op initiatief van de werkgever te zijn beëindigd als de overgang een aanmerkelijke
wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de
werknemer tot gevolg heeft. De werkgever is in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd ondanks dat het
initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
bij de werknemer ligt.
Het nadeel aan deze benadering is echter dat deze niet in
alle gevallen de door partijen gewenste duidelijkheid verschaft. Want wanneer is sprake van een zodanige achteruitgang in arbeidsvoorwaarden dat de oude werkgever toch
moet afrekenen? Zo dient voor de fictie van artikel 7:665 BW
sprake te zijn van een ‘aanmerkelijke’ wijziging ten nadele
van de werknemer, zodat de werknemer niet beschermd is
tegen iedere wijziging van de arbeidsovereenkomst. Hoe
moet verder worden geoordeeld in de situatie dat een oudere werknemer na een contractswissel in dienst treedt bij
een opvolgend werkgever met minder dan 25 werknemers
en dus geen recht (meer) heeft op de overgangsregeling van
artikel 7:673a BW? Of in de situatie waarin bij de opvolgend
werkgever een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW geldt die voor de werknemer slechter uitpakt? De werknemer wordt in deze situaties immers ook
door de overgang benadeeld.
Bovendien biedt deze benadering geen oplossing als de
werkgever de arbeidsovereenkomst, anders dan in de onderhavige uitspraak het geval was, niet opzegt. De wet biedt
dan immers geen aanknopingspunt om de oude werkgever
de transitievergoeding te laten betalen. In de praktijk zal geregeld al in een vroeg stadium bekend zijn dat werknemers
overstappen naar de nieuwe concessiehouder of opdrachtnemer. Dan ligt een beëindiging met wederzijds goedvinden
voor de hand en is opzegging van de arbeidsovereenkomst
niet noodzakelijk. Het past niet bij de beschermingsgedach24
Ktr. Amersfoort 25 mei 2016, JAR 2016/153, m.nt. Helstone.
Afl. 10 - oktober 2016
5
10/4/2016 8:48:08 AM
TR ANSITIEVERGOEDING BIJ CONTR AC TS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN?
te van artikel 7:673 lid 4 sub b BW als de werknemer in dit
geval er wel op achteruit zou (kunnen) gaan.
Daarnaast gaat van deze benadering een verkeerde stimulans uit. De opvolgend werkgever, die niet geconfronteerd
wil worden met de opgebouwde anciënniteit, kan ervoor
kiezen slechtere arbeidsvoorwaarden aan te bieden aan de
werknemer die overkomt. 25 Hoewel de opgebouwde anciënniteit nog wel meetelt bij de berekening van de transitievergoeding bij de opvolgend werkgever, kan de door de vorige
werkgever betaalde transitievergoeding dan hierop in mindering worden gebracht op grond van artikel 7:673 lid 5 BW.
Sowieso heeft de nieuwe werkgever enige ruimte om te
voorkomen dat hij als opvolgend werkgever wordt aangemerkt. Hij kan immers de werknemer dusdanig andere
werkzaamheden laten verrichten dat niet meer gezegd kan
worden dat de arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist. De vraag is echter of
hij hier belang bij heeft; in de regel zal hij de werknemer
juist selecteren vanwege zijn kennis en vaardigheden in de
betreffende functie bij de oude werkgever. Voor discussie
vatbaar is of voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap de organisatiestructuur hetzelfde moet zijn gebleven.26 Zo ja, dan biedt dat meer ruimte voor de nieuwe
werkgever om te voorkomen dat de anciënniteit voor de
berekening van de transitievergoeding mee overgaat. Wij
menen dat bij de beoordeling met name moet worden gekeken naar de aard van de werkzaamheden die de werknemer verricht en de vraag of deze in wezen ongewijzigd zijn
gebleven. Een wijziging van de organisatiestructuur – bijvoorbeeld een ander management – betekent naar onze mening niet dat deze aard zodanig is gewijzigd dat dit aan het
aannemen van opvolgend werkgeverschap in de weg staat.
Ook in de jurisprudentie wordt met name gekeken naar de
inhoud van het werk.27 Niettemin is duidelijk dat over de
uitleg van het begrip opvolgend werkgeverschap de nodige
discussie kan ontstaan.
6.
Alternatieve benadering
De hiervoor besproken problematiek vloeit in essentie voort
uit de vrijheid die de opvolgend werkgever heeft om te onderhandelen met de werknemer over diens indiensttreding
en de arbeidsvoorwaarden als geen sprake is van overgang
van onderneming. Zolang de opvolgend werkgever deze
vrijheid heeft, kan het zich voordoen dat de werknemer er
als gevolg van de overgang van een concessie of opdracht,
in weerwil van de bedoeling van de wetgever, op achteruit gaat. In verschillende cao’s is deze vrijheid beperkt en
is een verplichting opgenomen om werknemers in deze si-
25
26
27
Zie ook mr. J.N. Stamhuis in haar noot bij deze uitspraak (TRA 2016/72).
Bevestigend Ktr. Almere 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6139,
waarin de kantonrechter het niet van belang acht dat de nieuwe werkgever een andere doelgroep heeft en een ander type klanten bedient. Anders:
F.G. Laagland & I. Lintsen, ‘Werkgeverschap in concernverhoudingen’, TRA
2016/13.
Zie bijvoorbeeld Ktr. Almere 28 augustus 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6139,
JAR 2014/285 waarin de kantonrechter het niet van belang acht dat de
nieuwe werkgever een andere doelgroep heeft en een ander type klanten
bedient. Ook: Rb. Amsterdam (Vzr.) 8 oktober 2010, JAR 2010/237.
6
T2_ArbeidsRecht_1610_bw_V1B.indd 6
Artikelen
tuatie over te nemen onder behoud van arbeidsvoorwaarden.28 Deze afspraken bieden echter niet altijd de benodigde bescherming.29 Zo was in de casus waarover de Ktr.
Amersfoort moest oordelen de betreffende regeling uit de
cao Taxivervoer niet van toepassing omdat geen sprake was
van een openbare aanbesteding. In plaats van de oplossing
van dit probleem over te laten aan cao-partijen, zou ervoor
gekozen kunnen worden de regeling van overgang van onderneming uit te breiden. Naar het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk zou vrijwel elke contractswissel als overgang van onderneming kunnen worden gekwalificeerd.30
Interessant is dat in het sociaal akkoord van 11 april 2013
de mogelijkheid van uitbreiding van deze regeling al is genoemd.31 De vraag is wel of dit probleem zich leent voor een
dergelijke (vergaande) oplossing. Zo heeft Beltzer er eerder
op gewezen dat deze uitbreiding marktverstorend kan werken.32 In dat opzicht verdient het de voorkeur dit aan caopartijen over te laten.
Een alternatieve benadering is dan ook om bij een contractswissel of overgang van concessie de oude werkgever
te verplichten de transitievergoeding te betalen over de
tijd dat de arbeidsovereenkomst bij hem heeft geduurd.
Voordeel van deze benadering is dat het voor alle betrokken partijen duidelijkheid verschaft en een achteruitgang
in arbeidsvoorwaarden geen gevolgen heeft voor de hoogte
van de (opgebouwde) transitievergoeding. De opbouw van
anciënniteit loopt bij wisseling van werkgever door, maar
de nieuwe werkgever kan bij een volgende contractswissel
of bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de reeds
door de oude werkgever(s) betaalde transitievergoeding(en)
op grond van artikel 7:673 lid 5 BW in mindering brengen. Hierdoor kan ook als het dienstverband bij de nieuwe
werkgever korter dan twee jaar heeft geduurd, de werknemer aanspraak hebben op uitbetaling van een transitievergoeding. Deze verplichting kan via de cao aan werkgevers
opgelegd worden of door een wetswijziging. Keerzijde van
deze benadering is dat de transitievergoeding steeds verschuldigd is, ook al behoudt de werknemer zijn baan bij een
opvolgend werkgever. Daarnaast biedt dit nog steeds de
ruimte aan de nieuwe werkgever om te voorkomen dat hij
als opvolgend werkgever kwalificeert.
7.
Afwijking bij vaststellingsovereenkomst
In de casus waarover de Ktr. Amersfoort moest oordelen, had
Connexxion eveneens een vaststellingsovereenkomst gesloten met de werknemers die bij haar in dienst traden met
28
29
30
31
32
Zo is bijvoorbeeld in de cao VVT 2016 (art. 12.3), de cao Taxivervoer 20142016 (bijlage 3) en de cao Schoonmaak 2014-2016 (art. 38) een overnameverplichting opgenomen bij overgang van een opdracht/concessie.
Veelal bestaan er op deze waarborgen afwijkingsmogelijkheden of kunnen de regels (te) gemakkelijk omzeild worden door verkrijgende werkgevers (bijv. door een functiewijziging). Zie hierover E. Wits, ‘Arbeidsrecht
vs marktwerking 0:1? De rechtspositie van thuiszorgmedewerksters bij
aanbesteding’, TRA 2014/14.
Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 2006
(no. 246), section 3.
Sociaal akkoord, 11 april 2013, p. 24.
S.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen’, SMA 2007, p. 9-10.
Afl. 10 - oktober 2016
ArbeidsRecht 2016/36
10/4/2016 8:48:08 AM
Artikelen
TR ANSITIEVERGOEDING BIJ CONTR AC TS- EN WERKGEVERSWISSEL: DOORREKENEN OF AFREKENEN?
de afspraak dat de bij Hoektax opgebouwde dienstjaren niet
mee zouden tellen voor de berekening van het recht op en
de hoogte van een (eventuele) transitievergoeding. De kantonrechter heeft over de rechtmatigheid van deze afspraak
niet hoeven oordelen. Kan de opvolgend werkgever op deze
manier voorkomen dat hij rekening moet houden met de bij
de vorige werkgever opgebouwde anciënniteit? Wij menen
van niet. Weliswaar mag op grond van artikel 7:902 BW een
vaststellingsovereenkomst afspraken bevatten die in strijd
met dwingend recht zijn, maar dit recht bestaat uitsluitend
voor afspraken ter beëindiging van een onzekerheid of geschil en niet ter voorkoming hiervan.33 Van een onzekerheid
of een (reeds bestaand) geschil is in de hiervoor geschetste
situatie geen sprake. Aanvaarding van een contractuele afwijkingsmogelijkheid zou de bescherming, die de wetgever
met deze regeling juist probeert te bieden aan de werknemer, ook illusoir maken. Een dergelijke afspraak is naar onze
mening dan ook nietig.
8.
Conclusie
De wetgever heeft met de verruiming van het begrip opvolgend werkgeverschap beoogd de werknemer te beschermen
tegen de gevolgen van een contractswissel bij de overstap
naar de nieuwe werkgever. De fictie van de wetgever dat de
arbeidsovereenkomst in deze situatie geacht moet worden
te zijn beëindigd door de werknemer en geen transitievergoeding is verschuldigd, houdt evenwel geen rekening met
de situatie dat de werknemer tegen slechtere arbeidsvoorwaarden bij de opvolgend werkgever in dienst treedt. De
Ktr. Amersfoort zag zich hierdoor genoodzaakt deze fictie
opzij te zetten. De benadering van de kantonrechter is goed
te begrijpen, maar biedt naar onze mening niet de door de
wetgever beoogde bescherming of de voor de betrokken
partijen van belang zijnde rechtszekerheid. De kern van het
probleem is gelegen in de vrijheid van de opvolgend werkgever bij de voorwaarden waaronder de werknemers van de
oude concessiehouder/opdrachtnemer in dienst worden genomen. Deze vrijheid kan beteugeld worden door afspraken
hierover te maken in de cao of door het bereik van de regeling van overgang van onderneming te verruimen naar Engels model. Een andere optie is om de transitievergoeding
bij iedere contractswissel uit te laten betalen. Zolang hierin
niet is voorzien, blijft het mogelijk dat de werknemer door
de overgang een lagere transitievergoeding in het vooruitzicht krijgt. En dat lijkt nu juist niet de bedoeling.
33
HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39.
ArbeidsRecht 2016/36
T2_ArbeidsRecht_1610_bw_V1B.indd 7
Afl. 10 - oktober 2016
7
10/4/2016 8:48:08 AM