Aandelen, obligaties en kredietverstrekking in de btw

Aandelen, obligaties en kredietverstrekking in de
btw
De beperkte aftrek van voorbelasting in de jurisprudentie van het Hof van
Justitie EG
Auteur: T.C.I. Beems
Studierichting: Fiscale economie
Administratienummer: 597094
Datum: 28 januari 2009
Examinator:
Mr.dr. G.J. van Norden
Prof. dr. H.W.M. van Kesteren
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1
Inleiding
3
1.1
Algemeen
3
1.2
Probleemstelling
4
1.3
Verantwoording opzet
4
Toetsingskader
5
2.1
Algemeen
5
2.2
Rechtskarakter van de btw
5
2.3
De btw als verkeersbelasting
7
2.4
Rechtskarakter versus aandelen, obligaties en
Hoofdstuk 2
kredietverstrekking
8
2.4.1
Inleiding
8
2.4.2
Rechtskarakter en aandelen
8
2.4.3
Rechtskarakter en obligaties
10
2.4.4
Rechtskarakter en kredietverstrekking
11
2.4.5
Aandelen, obligaties en kredietverstrekking: nader onderzocht
12
2.5
Het doel van het aftrekrecht
14
2.6
Vrijstellingen
15
2.7
Conclusies
16
Reikwijdte van de belastingplicht
18
3.1
Algemeen
18
3.2
Belastingplicht
18
3.2.1
Btw-richtlijn
18
3.2.2
Economische activiteit, ongeacht oogmerk of resultaat
18
3.3
Aandelen
21
3.3.1
Inleiding
21
3.3.2
Houden en verwerven van aandelen
21
3.3.3
Verkoop van aandelen
22
3.3.4
Conclusie ten aanzien van aandelen
27
3.4
Obligaties
27
3.4.1
Het arrest Harnas & Helm
27
3.4.2
Obligaties: een nadere beschouwing
28
3.4.3
Conclusie ten aanzien van obligaties
30
3.5
Kredietverstrekking
30
3.5.1
Inleiding
30
Hoofdstuk 3
1
3.5.2
Rentedragende lening
31
3.5.3
Conclusie ten aanzien van kredietverstrekking
33
3.6
Conclusies
34
Aftrek van voorbelasting
35
4.1
Algemeen
35
4.2
Volledige aftrek bij rechtstreekse toerekening
35
4.3
Pro rata
36
4.4
Aftrek ten aanzien van aandelen, obligaties en
Hoofdstuk 4
kredietverstrekking
37
4.4.1
Aftrek van voorbelasting en aandelen
38
4.4.2
Aftrek van voorbelasting en obligaties
40
4.4.3
Aftrek van voorbelasting en kredietverstrekking
42
4.5
Conclusies
43
Hoofdstuk 5
Aftrek van voorbelasting bij prestaties die buiten de
werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen
45
5.1
Algemeen
45
5.2
Aftrek bij niet- economische activiteiten met betrekking
tot aandelen
45
5.2.1
Aftrek conform de pro rata
45
5.2.1.2
Het arrest Kretztechnik: volledige aftrek van voorbelasting
48
5.2.2
Aftrek met betrekking tot economische en niet-economische
activiteiten
49
5.3
Algemene kostenleer en obligaties
52
5.4
Algemene kostenleer en kredietverstrekking
52
5.5
Conclusies
53
Samenvatting en conclusies
54
Hoofdstuk 6
Lijst van gebruikte afkortingen
58
Literatuuroverzicht
60
Lijst van aangehaalde jurisprudentie
63
2
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Algemeen
Al sinds het bekende Hong Kong-arrest1 is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJ EG) bezig om het recht van aftrek van voorbelasting een gezicht te geven. Dit doet het
HvJ EG aan de hand van arresten waarin het duidelijk maakt wat binnen, dan wel buiten het bereik van
de Btw-richtlijn valt en welke transacties wel of geen recht op aftrek van voorbelasting hebben. Ook
met betrekking tot handelingen rondom aandelen, obligaties en kredietverstrekking heeft het HvJ EG
duidelijkheid proberen te verschaffen ten aanzien van de reikwijdte van belastingplicht en het
aftrekrecht. Het probleem bij deze financiële transacties zit in de vrijstellingen van art. 135, lid 1,
onderdeel b tot en met g, van de Btw-richtlijn (voorheen art. 13B(d) van de Zesde richtlijn) gekoppeld
aan de uitsluiting van het recht van aftrek van voorbelasting (zie art. 168 Btw-richtlijn). De
vrijstellingen lijken te zijn aangenomen omdat de lidstaten het als moeilijk ervoeren om financiële
transacties te belasten.2
Deze thesis probeert aan de hand van twee toetsingskaders, te weten het rechtskarakter van de btw en
het doel van het aftrekrecht, te toetsen of het HvJ EG wel de juiste weg is ingeslagen, gezien het
rechtskarakter en het doel van het aftrekrecht. De gewezen arresten van het HvJ EG zijn derhalve van
groot van belang voor deze thesis.
Ik beperk me in deze thesis tot de transacties met betrekking tot aandelen, obligaties en
kredietverstrekking. Ik ben ervan overtuigd dat de drie onderwerpen veel met elkaar te maken hebben.
Zowel de aanschaf van aandelen als de aanschaf van obligaties kunnen in mijn ogen worden
aangemerkt als een belegging. Het verstrekken van een lening kan ook een vorm van beleggen zijn.
Het lijkt mij interessant om te kijken hoe deze verschillende vormen van beleggingen worden
behandeld in de btw. Ik zal de jurisprudentie omtrent aandelen, obligaties en kredietverstrekking met
betrekking tot de reikwijdte van belastingplicht en het aftrekrecht, toetsen aan het rechtskarakter van
de btw en het doel van het aftrekrecht. Eventuele verschillen tussen de btw-behandeling van aandelen,
obligaties en kredietverstrekking en het rechtskarakter van de btw, zal ik proberen te verklaren. Voorts
meen ik dat de problematiek rondom deze onderwerpen grote actualiteit geniet.3 Dit blijkt mijns
inziens uit de uitvoerige jurisprudentie van het HvJ EG omtrent deze onderwerpen, alsmede uit de
1
HvJ EG 1 april 1982, nr. 89/91 (Hong Kong Trade Development Council), BNB 1982/311.
Politieke en historische redenen lijken vooral een rol te hebben gespeeld bij de vrijstellingen van financiële
prestaties voor de toenmalige Zesde richtlijn. Zie daarover, en of deze redenen wel te rechtvaardigen zijn, meer
in M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 5 e.v..
3
Denk ook bijvoorbeeld aan de wereldwijde kredietcrisis van dit moment, waar grote internationale banken (al
dan niet via een aandelenverkoop) worden verkocht. Tevens meen ik dat het opnemen van krediet in de huidige
consumptiemaatschappij, mede door de commercials op tv, aantrekkelijk wordt gemaakt.
2
3
voorstellen van de Europese Commissie om de btw-behandeling van verzekeringsdiensten en
financiële diensten aan te pakken.4 Daarnaast gaat mijn persoonlijke interesse naar deze onderwerpen
uit.
1.2 Probleemstelling
Aan de hand van wat ik hierboven heb geschreven ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen.
‘Is de jurisprudentie van het HvJ EG, wat betreft prestaties rondom aandelen, obligaties en
kredietverstrekking, met betrekking tot de reikwijdte van de belastingplicht en het recht op aftrek
van voorbelasting, in overeenstemming met het rechtskarakter van de btw en het doel van het
aftrekrecht?’
1.3 Verantwoording opzet
Om tot een antwoord op de probleemstelling te komen, wordt in hoofdstuk 2 de toetsingskaders van
deze thesis beschreven. In hoofdstuk 2 zal derhalve worden ingegaan op het rechtskarakter van de btw
en het doel van het aftrekrecht. Tevens bespreek ik op een theoretisch niveau of transacties rondom
aandelen, obligaties en kredietverstrekking in een algemene verbruiksbelasting, moeten worden
betrokken. Vervolgens komt de reikwijdte van de belastingplicht en de aftrek van voorbelasting aan
bod. Deze onderwerpen worden in aparte hoofdstukken behandeld (te weten hoofdstuk 3 en 4). De
nadruk ligt bij die onderwerpen op de problematiek rondom aandelen, obligaties en
kredietverstrekking.
Ondanks dat de nadruk van deze thesis ligt bij de arresten van het HvJ EG en de Europese btwwetgeving, zal daar waar grote verschillen aanwezig zijn, ook aandacht worden besteed aan de Wet op
de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) en de Nederlandse rechtspraak. In de hoofdstukken 3
en 4 zal de Europese rechtspraak getoetst worden aan hetgeen in hoofdstuk 2 is gesteld over het
rechtskarakter van de btw en het doel van het aftrekrecht. In hoofdstuk 5 komt de problematiek van de
aftrek van voorbelasting met betrekking tot prestaties die, om wat voor reden dan ook, buiten de
werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen, aan bod. Uiteindelijk worden in het laatste hoofdstuk de
samenvatting en mijn conclusies gepresenteerd. In dat hoofdstuk zal ik een antwoord op de
probleemstelling trachten te geven.
4
Proposal COM (2007) 746, geraadpleegd via http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:0746:FIN:NL:HTML op vrijdag 17 oktober 2008 om
16:07 uur.
4
Hoofdstuk 2 Toetsingskader
2.1 Algemeen
De doelstelling van mijn thesis is om er achter te komen of de jurisprudentie van het HvJ EG (met
betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking) al dan niet in overeenstemming is met het
rechtskarakter van de btw en het doel van het aftrekrecht. Om tot een antwoord op mijn
probleemstelling te kunnen komen, dient er een toetsingskader te zijn waaraan ik de probleemstelling
kan toetsen. In dit hoofdstuk zal dan ook nader worden ingegaan op het rechtskarakter van de btw en
het doel van het aftrekrecht, hetgeen ik als toetsingskader hanteer. Aan de hand van het rechtskarakter
van de btw, kan ik beoordelen of de arresten van het HvJ EG te rechtvaardigen zijn en of zij
verenigbaar zijn met het doel van de btw. Aan de hand van het doel van het aftrekrecht, kan ik
beoordelen of de jurisprudentie van het HvJ EG, omtrent aandelen, obligaties en kredietverstrekking,
met betrekking tot het aftrekrecht, verenigbaar is met het doel van het aftrekrecht.
2.2 Rechtskarakter van de btw
Het rechtskarakter van een belasting kan dienen als een leidraad die aangeeft wie en wat belast zou
moeten worden.5 Zoals blijkt uit art. 1, lid 2, Btw-richtlijn (en art. 2 Eerste Richtlijn), heeft de btw die
geheven wordt in Europa de kenmerken van een algemene verbruiksbelasting. In een algemene
verbruiksbelasting wordt in beginsel alle bestedingen in de heffing betrokken. Art. 1, lid 2, Btwrichtlijn maakt echter niet duidelijk wie en wat de btw beoogt te belasten. Uit het ABC-rapport kan
echter worden herleid dat het heffingsdoel van een verbruiksbelasting het consumptieve verbruik op
goederen en diensten is.6 Het subject van heffing, te weten de belastingplichtige, is neergelegd in art. 9
Btw-richtlijn. Het beoogde subject van heffing van btw is de particuliere consument.7 Het verschil
tussen deze twee begrippen laat zich makkelijk verklaren. De omzetbelasting is immers een indirecte
belasting. Dit betekent dat heffing van btw plaatsvindt ter zake van leveringen en diensten die verricht
worden door ondernemers. Het aftrekmechanisme zorgt ervoor dat de btw in beginsel slechts drukt
voor zover de goederen en de diensten aan consumenten worden verleend. Deze manier van heffen
doet aan het karakter van de omzetbelasting niets af. Nog steeds wordt consumptie door middel van
besteding belast.8
Het object van heffing van de btw is nader uitgelegd in art. 2, lid 1, Btw-richtlijn. Het beoogde object
van heffing is in de literatuur een discussiepunt.9 Tuk is van mening dat de btw een verbruiksbelasting
5
H.W.M. van Kesteren, Fiscale rechtswil, Gouda Quint, Deventer, 1994, blz. 55-56.
ABC-rapport, januari 1962, blz. 24.
7
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 26 en de aangehaalde literatuur in
voetnoot 37.
8
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 17.
9
Er is een paar redenen denkbaar waarom men in de literatuur niet eenduidig is over wat het rechtskarakter van
6
5
is die beoogt het verbruik van goederen en diensten te belasten, in het bijzonder het gebruik door
particuliere consumenten.10 Ook Nederstigt is deze mening toegedaan.11 Ploeger meent dat de btw een
verbruiksbelasting is welke om doelmatigheidsredenen aanknoopt bij bestedingen.12 Zowel
Reugebrink als Denie zien de btw als een bestedingsbelasting.13 Volgens Terra is de btw een algemene
indirecte verbruiksbelasting die beoogt het gebruik van goederen en diensten door de consument hier
ten lande te belasten.14 Van Kesteren en Van Hilten menen dat een algemene verbruiksbelasting, zoals
de btw, nog het beste is te omschrijven als een belasting waarin de besteding de maatstaf van de
consumptie is en het de consumptie is die, in de vorm van bestedingen, in de heffing wordt
betrokken.15 Zij zeggen dus dat de btw in feite een consumptiebelasting is.
Het beoogde doel van de btw, zoals hierboven uiteengezet, is om het consumptieve verbruik van
goederen en diensten in de heffing te betrekken. Het huidige btw-systeem zorgt ervoor dat de belasting
wordt gedragen door de schakel die geen recht op aftrek heeft. Veelal zullen dit particulieren of
eindverbruikers zijn. De belasting kan ook drukken bij de belastingplichtige die een vrijgestelde
prestatie verricht, of die een prestatie verricht die buiten de werkingssfeer van de Btw-richtlijn valt.16
Waar sommige consumptieve bestedingen niet in de heffing worden betrokken, kan worden
aangenomen dat doelmatigheid voor gaat op volledige heffing.17 Een heffingssysteem waarin niet alles
wordt belast, laat zich ook verklaren door de eenvoud die schuilt in zo’n systeem. Immers, een
systeem dat alles probeert te belasten is uitvoerig en kan daardoor ondoorzichtig en moeilijk
hanteerbaar zijn. Daarom heeft de richtlijngever, wegens doelmatigheidsoverwegingen en redenen van
eenvoud, het object van heffing omschreven als: de leveringen van goederen en diensten, die binnen
het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelend belastingplichtige onder bezwarende
titel worden verricht.
de btw zou moeten zijn. Braun noemt in de eerste plaats dat het komt omdat de richtlijngever noch de wetgever
duidelijk heeft aangegeven wie en wat de btw nou eigenlijk beoogt te belasten. Het zou tevens haast onmogelijk
zijn om een heffingssysteem te creëren dat naadloos aansluit bij een geformuleerd rechtskarakter van een
belasting zoals de btw. Hierdoor kan het zo zijn dat de richtlijngever voorbij is gegaan aan de vraag wie en wat
de btw beoogt te belasten. Ten derde kan het ook liggen aan het hoge compromisgehalte van de Europese
richtlijnen inzake omzetbelasting. Niet ieder land zou de vraag naar de rechtvaardiging van de belasting even
belangrijk vinden tijdens het wetgevingsproces. Zie K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Kluwer,
Deventer, 2002, blz. 44-45.
10
C.P. Tuk, Wet op de omzetbelasting 1968, Kluwer, Deventer, 1979, blz. 33.
11
W.F. Nederstigt, Economische beoordeling van omzetbelastingen, N.V. Uitgeversmaatschappij Æ.E. Kluwer,
Deventer, 1964, blz. 51.
12
L.F. Ploeger, Het verbruik in de omzetbelasting, WFR 1972/969.
13
J. Reugebrink, Omzetbelasting, FED, Deventer, 1990, blz. 6 en A.H.R.M. Denie, De overheid in de
omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 1987, blz. 58.
14
B.J.M. Terra, Omzetbelasting bij grensoverschrijdend verkeer, Kluwer, Deventer, 1984, blz. 24-25.
15
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 16 en
H.W.M. van Kesteren, Fiscale rechtswil, Gouda Quint, Deventer, 1994, blz. 73.
16
J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande, Den Haag, 2001, blz. 910. Zie ook de voetnoten met de aangehaalde literatuur op de desbetreffende bladzijden.
17
Zie K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Kluwer, Deventer, 2002, blz. 49.
6
Ik acht de verwoording die Van Hilten en Van Kesteren aan het rechtskarakter geven het meest
treffend. Aan de hand van bestedingen van particuliere consumenten wordt consumptie in de heffing
betrokken. Dit blijkt ook uit het ABC-rapport. Door de consumptie te koppelen aan de bestedingen
vallen ook bestedingen die niet (meteen) worden geconsumeerd, of goederen die verloren gaan
voordat ze kunnen worden geconsumeerd, binnen de heffing. Aan de andere kant betekent het dan ook
dat niet-consumptieve bestedingen niet in de heffing worden betrokken. Het feit dat het object van
heffing en het beoogde object van heffing niet overeenkomen laat zich verklaren door eenvoud,
doelmatigheid en de (indirecte) werking van het systeem.
2.3 De btw als verkeersbelasting
Een verkeersbelasting betrekt bepaalde handelingen die in het rechtsverkeer plaatsvinden in de
heffing.18 Het gaat bij een verkeersbelasting derhalve om het object van heffing. Nederstigt is van
mening dat een omzetbelasting steeds een verkeersbelasting is, omdat belasting wordt geheven wegens
het deelnemen aan het economisch verkeer. Men knoopt dus in principe aan bij de juridische
handelingen (leveringen van goederen en diensten) die in het verkeer plaatsvinden.19 Ook uit de
jurisprudentie van het HvJ EG kan worden afgeleid dat het HvJ EG de btw ziet als een
verkeersbelasting. In het BLP-arrest wordt namelijk benadrukt dat een van de doelstellingen van het
btw-stelsel is, het garanderen van de rechtszekerheid en de heffing van de belasting te
vergemakkelijken door af te gaan op de objectieve aard van de handeling.20 Hieruit vloeit voort dat de
term ‘verkeersbelasting’ in die zin meer duidt op een heffingstechniek dan op het rechtskarakter van
de btw.21 Daarom dien ik mijn probleemstelling te toetsen aan het rechtskarakter van de btw, zijnde
een algemene verbruiksbelasting. Hoewel de term ‘verkeersbelasting’ dus niet doelt op het
rechtskarakter van de btw, kan de term me wel helpen om eventuele verschillen tussen de
jurisprudentie van het HvJ EG en het rechtskarakter te verklaren. Het begrip ‘verbruik’, zoals dat in de
btw wordt gehanteerd, laat zich vertalen in leveringen en diensten. Immers, bij de sfeerovergang van
een goed naar de consumptieve sfeer, vindt het verbruik voor de btw plaats en vindt dus ook de
(eventuele) heffing van de belasting plaats. Om de belasting te kunnen heffen is daar een persoon bij
gezocht. De transactie die het ‘verbruik’ impliceert, maakt dus zowel deel uit van het object- (wat
wordt er verbruikt) als van het subject (wie verbruikt er wat) van heffing in de btw.22
18
M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 4.
W.F. Nederstigt, Economische beoordeling van omzetbelastingen, N.V. Uitgeversmaatschappij Æ.E. Kluwer,
Deventer, 1964, blz. 37 en M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007,
blz. 4.
20
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030, r.o. 24.
21
M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 5.
22
J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande, Den Haag, 2001, blz. 3
en G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 29.
19
7
2.4 Rechtskarakter versus aandelen, obligaties en kredietverstrekking
2.4.1 Inleiding
Zoals gezegd beoogt de btw de consumptieve bestedingen van de particuliere consument te belasten.
De vraag die met betrekking tot deze thesis dan gesteld dient te worden is, beoogt de btw ook
transacties met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking te belasten? In deze
paragraaf zal worden ingegaan op de theoretische beantwoording van die vraag.
2.4.2 Rechtskarakter en aandelen
Een aandeel kan worden omschreven als een vermogensrecht op het geplaatste kapitaal van een NV of
BV.23 In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag of het houden, verwerven en verkopen van
aandelen een consumptieve besteding behelst.
Houden en verwerven van aandelen
Uit de doelstelling van de btw volgt dat een algemene verbruiksbelasting het houden en verwerven van
aandelen niet beoogt te belasten. Het houden van aandelen moet worden gezien als een vorm van
sparen.24 Besparingen met als doel het bewaren van koopkracht voor een toekomstige consumptie
moeten niet in een verbruiksbelasting worden betrokken. Door het kopen van een aandeel kan
overtollige koopkracht actief gemaakt worden door deel te nemen in het kapitaal van een
vennootschap. Dit verschilt niet zoveel van het in deposito geven van een bedrag aan een bank.25
Indien er geld wordt gezet op een spaarrekening bij de bank wordt dat geld slechts omgezet in een
vordering op de bank. Daar vloeit geen consumptieve besteding uit voort. Het (enkel) houden en
verwerven van aandelen moet volgens mij niet in de heffing van een algemene verbruiksbelasting
betrokken worden.26 Dat het houden en verwerven van aandelen volgens het HvJ EG niet binnen de
reikwijdte van de btw plaatsvindt is omdat bij die situatie geen sprake is van een transactie die zich
afspeelt in het economisch verkeer.27 Het verwerven van aandelen vormt geen prestatie onder
bezwarende titel voor de btw, omdat het verwerven van lichamelijke en onlichamelijk zaken geen
23
J.J. Prinsen, Converteerbare obligaties, Kluwer, Deventer, 2004, blz. 56.
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 20-21.
25
In beide gevallen is het vrijwel zeker dat het nominaal bedrag wordt teruggegeven, bovendien staat er
tegenover het bedrag een vast rente-inkomen.
26
In dezelfde zin M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer,
1992, blz. 21 en. J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828.
27
Zie ondermeer, HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 13-14, (Wellcome Trust), VN 1997/1034, r.o. 32, HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 15, HvJ EG
14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 17, HvJ EG 12 juli 2001, nr. C102/00 (Welthgrove), BNB 2002/182, r.o. 13 en 14, HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo
Participations), V-N 2001/55.7, r.o. 18-19, HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-442/01 (KapHag), V-N 2003/34.14, r.o.
38, HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 57 en HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03
(Kretztechnik), BNB 2005/313, r.o. 19.
24
8
prestatie onder bezwarende titel is voor de aankopende partij.28 Het verwerven van aandelen is dus ook
geen prestatie voor de btw als zijnde een verkeersbelasting.
Verkoop van aandelen
Zoals uit bovenstaande blijkt, ben ik van mening dat het houden en verwerven van aandelen niet in een
algemene verbruiksbelasting thuishoort. Vanuit de consument bezien is de aankoop van een aandeel
een besparing, een manier om de koopkracht voor in de toekomst te vergroten.29 Nu het houden en
verwerven van aandelen een vorm van sparen is, betekent dit dan ook dat de verkoop van die aandelen
een vorm van sparen is? Lamers stelt dat de verkoop van aandelen een deelname betreft in het kapitaal
van een vennootschap en geen productieve of consumptieve besteding waarover btw is verschuldigd.30
Volgens Van Hilten kun je betogen dat de aandelen nog steeds worden gekocht om overtollige
koopkracht actief te maken.31 Naar mijn mening is ook de verkoop van aandelen een vorm van sparen.
Ik meen dat de verkoop van de aandelen door de particulier gezien moet worden als een verlengstuk
van het sparen. Indien je bijvoorbeeld je geld van een spaarrekening haalt ben je met die handeling op
zich niet aan het sparen. Maar de handeling vloeit naar mijn mening wel voort uit het sparen en kan
dus gezien worden als de uitkomst daarvan.
Vanuit de particulier gezien is de verkoop van aandelen dus geen consumptieve besteding. Zou de
verkoop van aandelen wel een consumptieve besteding zijn indien een bank de aandelen aan een
particulier verkoopt, of indien de bank de aandelen aan een andere bank verkoopt? Ik meen van niet.
Bij een algemene verbruiksbelasting gaat het om de consumptieve bestedingen van de particuliere
consument. Omdat, vanuit de consument gezien, de verkoop van aandelen geen consumptieve
besteding is, betekent dit volgens mij dat de verkoop van aandelen nimmer een consumptieve
besteding kan behelzen, ook niet wanneer een bank de aandelen aan een particulier verkoopt. Daar
komt bij dat het verwerven van aandelen door een particulier ook geen consumptieve besteding
behelst.
Zoals hierboven is gesteld is de btw in haar vormgeving een verkeersbelasting, waarbij gekeken dient
te worden naar het object (van heffing). Daar vloeit, naar de mening van Van Norden, uit voort dat de
verkoop van aandelen op de effectenmarkt een transactie is die binnen de reikwijdte van de btw, als
zijnde een verkeersbelasting, valt.32 Verder meent hij dat uit art. 135, lid1, onderdeel f, Btw-richtlijn
blijkt dat de wetgever de verkoop van aandelen binnen de reikwijdte van de btw heeft willen brengen.
28
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 391.
Zie M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 21
en G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 393.
30
J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828.
31
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 21.
32
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 394.
29
9
Zoals uit het verhaal hierboven blijkt, geeft het geen eenduidig antwoord op de vraag of de verkoop
van aandelen nou wel of niet in de heffing van de btw moet worden betrokken. Uitgaande van de btw
als zijnde een algemene verbruiksbelasting ben ik van mening dat de verkoop van aandelen niet
thuishoort in de Europese btw. Zowel bij de verkoop van aandelen van vennootschap aan
aandeelhouder als bij de verkoop van aandelen van particulier aan particulier is sprake van sparen en
niet van consumptie. Aan de andere kant kan men stellen dat door de verkoop van de aandelen wordt
deelgenomen in het economische verkeer. Een verkeersbelasting knoopt namelijk aan bij de
handelingen die plaatsvinden in het economisch verkeer. Echter, omdat de term ‘verkeersbelasting’
eerder duidt op een heffingstechniek dan op het rechtskarakter van de btw, meen ik dat er meer
gewicht moet worden gehangen aan de btw als zijnde een algemene verbruiksbelasting. Derhalve,
concludeer ik dat handelingen met betrekking tot aandelen nimmer thuishoren in een algemene
verbruiksbelasting zoals de Europese btw.
2.4.3 Rechtskarakter en obligaties
Obligaties zijn rechten op betaling van een geldsom.33 Degene die een obligatie koopt, leent geld aan
de uitgevende instelling en ontvangt daarvoor een vergoeding. Behelst het houden en verwerven van
obligaties een consumptieve besteding? Van Hilten34 is die mening niet toegedaan. Zij vergelijkt de
aanschaf van obligaties met de aanschaf van aandelen. In beide gevallen maakt de consument zijn
overtollige koopkracht actief door het te investeren in een bedrijf. Ook al onderkent zij dat een aandeel
toch wezenlijk iets anders is dan een obligatie, toch meent zij dat ook het houden en verwerven van
een obligatie een vorm is van sparen en dus niet thuis hoort in een algemene verbruiksbelasting.
Juridisch gezien verschillen aandelen van obligaties. Een obligatie is namelijk een belichaming van
een lening (een vordering op de vennootschap), daar waar een aandeel een belichaming is van een
lidmaatschapsrecht. Niettemin meen ik dat, vanuit de consument gezien, het houden en verwerven van
obligaties geen vorm van consumptie is die in een algemene verbruiksbelasting in de heffing moet
worden betrokken. Net als bij het verwerven van aandelen, maakt de consument met het verwerven
van obligaties zijn (overtollig) kapitaal actief, zij het op een andere manier. Bij de aanschaf van
aandelen wordt geparticipeerd in het eigen kapitaal van een vennootschap en bij de aanschaf van
obligaties wordt in feite een lening verstrekt aan de obligatie-emitterende instelling. Echter, uit dit
onderscheid vloeit naar mijn mening niet voort dat de consument in wezen iets anders doet bij het
verwerven van aandelen dan bij het verwerven van obligaties. In beide gevallen investeert de
consument zijn overtollig kapitaal in een bedrijf, met de intentie om zijn koopkracht (voor in de
toekomst) te vergroten, of om zijn koopkracht veilig te stellen. Je zou ook kunnen zeggen dat degene
33
J.J. Prinsen, Converteerbare obligaties, Kluwer, Deventer, 2004, blz. 14.
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 21 en
M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/387.
34
10
die de obligaties houdt, niets anders dan een lening aan de obligatie-emitterende instelling verstrekt.
De vraag is of de particulier die een lening verstrekt aan de obligatie-emitterende instelling,
consumeert. Van Hilten is van mening dat het niet wenselijk of noodzakelijk is de particulier voor het
houden van obligaties aan te merken als belastingplichtige. Zij zegt dat het in krediet gegeven bedrag
nog steeds gespaarde koopkracht vertegenwoordigt, waarop geen enkele omzetbelasting moet
drukken.35 Het houden van obligaties behelst naar mijn mening derhalve geen consumptieve besteding.
Een andere interessante vraag om te beantwoorden is of vanuit de obligatie-emitterende instelling
sprake is van een consumptieve besteding. Met andere woorden, behelst de verkoop van obligaties een
consumptieve besteding? De consument leent geld uit aan de obligatie-emitterende instelling. In ruil
daarvoor krijgt de consument een schuldvordering op de obligatie-emitterende instelling. In feite
verschaft de obligatie-emitterende instelling op die manier krediet. Het eigenaardige van obligaties
steekt nu de kop op. Aan de ene kant behelst het houden van obligaties geen consumptieve besteding
omdat, net als bij het houden van aandelen, slechts wordt geïnvesteerd in het kapitaal van een
vennootschap. Aan de andere kant verstrekt de consument een lening aan de obligatie-emitterende
instelling. Het is derhalve van belang om te beoordelen of het verstrekken (of verschaffen) van krediet
een consumptieve besteding behelst.
2.4.4 Rechtskarakter en kredietverstrekking
Het verstrekken van krediet door een particulier behelst naar mijn mening géén consumptieve
besteding. In wezen doet de particulier niets anders dan in het geval hij zijn geld op een spaarrekening
had gezet. In beide gevallen leent de particulier geld uit (in het ene geval aan de bank en in het andere
geval aan een andere particulier/instelling) en in beide gevallen kan er vanuit worden gegaan dat het
uitgeleende/gespaarde bedrag terug kan worden gevorderd. Bovendien krijgt de particulier in beide
gevallen een beloning voor het uitgeleende geld, namelijk rente. Het verstrekken van krediet kan mijns
inziens dan ook gelijk worden gesteld aan het houden van aandelen en aan het houden van obligaties.
Het nemen van krediet geeft de consument de gelegenheid om in de toekomst meer te consumeren.
Voor het verkregen krediet betaalt de consument een prijs, namelijk rente. Is de uitgave die voor het
ontvangen van krediet betaald moet worden, een consumptieve uitgave die in de heffing van een
algemene verbruiksbelasting moet worden betrokken? Van Hilten is van mening dat zulks het geval
moet zijn. Zij zegt dat het verkrijgen van krediet voorziet in een behoefte van de particuliere
kredietnemer, namelijk dat deze over extra koopkracht kan beschikken. Naar haar mening heeft deze
behoeftebevrediging een consumptief karakter.36 In tegenstelling tot aandelen, waar de aandeelhouder
pas in de (nabije) toekomst kan beschikken over het geld die de aandelen opbrengen (verkoopwinst of
dividend), zorgt de lening ervoor dat de particuliere kredietnemer rechtstreeks bij het aangaan van de
35
36
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 190.
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 22-24.
11
lening beschikt over extra koopkracht.37
Ik kan me wel vinden in de mening van Van Hilten. De btw is een algemene verbruiksbelasting en
beoogt de consumptieve bestedingen van de consument in de heffing te betrekken. Als een particuliere
consument een lening aangaat, met als uiteindelijke doel een behoeftebevrediging van die particuliere
consument door een consumptieve besteding, dan meen ik dat de prijs die voor de lening moet worden
betaald, i.c. de rente, in de heffing van een algemene verbruiksbelasting moet worden betrokken.
Omdat de consument leent met het oog op een toekomstige consumptieve besteding meen ik dat
daaruit het consumptieve karakter van de lening naar voren komt.
In paragraaf 2.4.2 heb ik gesteld dat de verkoop van aandelen door een bank aan een particulier, of
door een bank aan een bank, geen consumptieve besteding is omdat de verkoop van aandelen door een
particulier aan een andere partij, vanuit de particulier gezien, ook geen consumptieve besteding is.
Omdat het verkrijgen van krediet door de particulier een consumptieve besteding behelst, moet het
verkrijgen van krediet door een obligatie-emitterende instelling, gezien de vorige zin, ook een
consumptieve besteding behelzen. Dit zou dan betekenen dat de obligatierente in de heffing van een
algemene verbruiksbelasting moet worden betrokken.
2.4.5 Aandelen, obligaties en kredietverstrekking: nader onderzocht
Uit de vorige paragraaf komt het eigenaardige van obligaties naar boven. Obligaties hebben namelijk
zowel wat weg van aandelen als van kredietverstrekking. Zoals ik heb gesteld kan het verstrekken van
krediet een belastbare prestatie zijn, omdat het verkrijgen van krediet een consumptieve besteding is.
De verkoop van obligaties zou dan ook een consumptieve besteding moeten zijn, omdat de obligatieemitterende partij krediet verkrijgt door het emitteren van de obligaties. Aan de andere kant is het
houden van obligaties geen consumptieve besteding omdat, net zoals bij het houden van aandelen,
(overtollig) koopkracht wordt geïnvesteerd in het kapitaal van een vennootschap. De verkoop van
obligaties is, gezien de gelijkenissen die een obligatie vertoont met zowel aandelen als met
kredietverstrekking, dus zowel een consumptieve besteding, als een besparing.
Samenvattend zijn het verstrekken van krediet en het houden, verwerven en verkopen van aandelen
geen consumptieve bestedingen. Zoals ik heb gesteld verschillen deze handelingen niet van een
particulier die een spaarrekening houdt. In die zin behelst ook het houden van een spaarrekening geen
consumptieve besteding. Deze besparingen hebben tevens meerdere overeenkomsten. Allen zijn een
vorm van eigen vermogen. Telkens wordt overtollig geld actief gemaakt. De ene keer door te
participeren in het kapitaal van een bedrijf, de andere keer door het geld uit te lenen aan een bank of
37
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 23.
12
particulier. Aan de andere kant heb ik gesteld dat het opnemen van krediet wel een consumptieve
besteding behelst. In het geval van opgenomen krediet gaat het om vreemd vermogen. Nu is het niet je
eigen geld dat je actief maakt, maar het geld van iemand anders (bijvoorbeeld een bank) dat je
aanwendt om op dat moment uitgaven te kunnen verrichten. Bovendien heb je door het opgenomen
krediet meteen de beschikking over extra koopkracht, daar waar de bovenstaande vormen van eigen
vermogen ieder als een investering moeten worden gezien waar de extra koopkracht zich pas laat
voelen in de (nabije) toekomst. Volgens Henkow is het, economisch gezien, onwenselijk om een
onderscheid te maken tussen eigen- en vreemd vermogen. Temeer omdat vanuit een economisch
standpunt het verschil tussen eigen- en vreemd vermogen helemaal niet zo duidelijk is.38 Bovendien
los je het probleem met obligaties dan nog steeds niet op. Obligaties hebben namelijk zowel wat weg
van vreemd vermogen (de obligatie-emitterende instelling leent door het emitteren van obligaties geld)
als van eigen vermogen (de obligatiehouder investeert zijn koopkracht in het kapitaal van de obligatieemitterende instelling, ofwel de obligatiehouder leent geld (zijn eigen vermogen) uit ).39
Eén manier om dit probleem op te lossen is om het (theoretische) systeem van Henkow te hanteren.
Henkow stelt voor om financiële investeringen (zoals aandelen, obligaties en kredietverstrekking) te
onderscheiden in actief gehouden investeringen en passief gehouden investeringen. Passief gehouden
investeringen (bijvoorbeeld het enkel houden van aandelen) moeten volgens hem niet in de heffing van
een algemene verbruiksbelasting worden betrokken. Hij meent dat de investering zelf en de
opbrengsten uit deze passief gehouden investeringen, voorbeelden zijn van ‘pure savings’. Indien
financiële investeringen actief worden gehouden dan kan gesteld worden dat de opbrengsten niet
louter worden bepaald door het ontvangen dividend of interest, maar dat opbrengsten ook ontstaan
door fluctuaties in de markt. Laatstbedoelde opbrengsten zijn dus ontstaan door toedoen van de
investeerder. Om die reden kunnen actieve financiële investeringen niet van de reikwijdte van een
algemene verbruiksbelasting worden uitgesloten. Volgens Henkow houden deze investeringen dan
meer in dan ’simple changes in claims on future consumption’.40 Een groot nadeel aan deze
benadering is dat het uiterst moeilijk en arbitrair is om in de praktijk een onderscheid te maken tussen
actieve en passieve investeringen.41 Het grote (economische) voordeel van deze benadering is dat het
verschil in behandeling tussen eigen- en vreemd vermogen wordt losgelaten. Zowel handelingen met
betrekking tot aandelen als handelingen met betrekking tot kredietverstrekking kunnen zowel binnen
als buiten de werkingssfeer van de btw blijven.
38
Volgens Van der Geld onderscheidt eigen vermogen zich normaliter van vreemd vermogen op de volgende
aspecten. 1. de mate van meedelen in verliezen van de vennootschap, 2. de looptijd van de schuld, 3. de
afhankelijkheid van de vergoeding van de winst en 4. de zeggenschap in de vennootschap. Zie J.A.G. van der
Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 71-72.
39
O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2008,
blz. 169-171.
40
O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2008,
blz. 78-80.
41
Zie meer over de grens tussen actieve en passieve investering in paragraaf 3.2.2 van deze thesis.
13
Buiten het gegeven dat het arbitrair is om te bepalen wanneer een passieve investering overgaat naar
een actieve investering, acht ik het theoretisch onjuist dat het houden van aandelen (een besparing) een
consumptieve besteding wordt door toedoen van de investeerder. Indien het houden van aandelen in
beginsel geen consumptieve besteding behelst, kan dat ook niet veranderen door de tijd en energie die
de investeerder in het houden van zijn aandelen steekt. Vooralsnog heerst dus onduidelijkheid over de
theoretische positie die obligaties in een algemene verbruiksbelasting innemen. Naar mijn mening
hebben obligaties meer weg van aandelen dan van kredietverstrekking. Puur en enkel vanuit de
consument bekeken, verschilt het houden van obligaties naar mijn mening niet van het houden van
aandelen. In een algemene verbruiksbelasting gaat het om consumptieve bestedingen door de
particuliere consument. Ik ben derhalve van mening dat de particulier géén consumptieve besteding
verricht wanneer hij obligaties aanschaft. De particulier verstrekt in feite een lening aan de obligatieemitterende instelling en zoals gesteld is het verstrekken van krediet geen consumptieve besteding.
2.5 Het doel van het aftrekrecht
Het doel van deze thesis is om de jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot aandelen,
obligaties en kredietverstrekking, te toetsen aan het rechtskarakter van de btw en het doel van het
aftrekrecht. Derhalve zal ik in deze paragraaf het tweede toetsingskader van deze thesis (te weten het
doel van het aftrekrecht) bespreken.
Het aftrekrecht is hèt kenmerk van de btw. Het btw-systeem zorgt ervoor dat btw op indirecte wijze
van de ondernemers wordt geheven. Zoals het HvJ EG al vele malen heeft bevestigd, heeft de
aftrekregeling als doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische
activiteiten verschuldigde of betaalde btw.42 Dit resultaat wordt bereikt doordat de ondernemer de
verschuldigde belasting met betrekking tot de input in aftrek mag brengen op de verschuldigde
belasting inzake belaste prestaties (de belasting over de output).43 Het gemeenschappelijk stelsel van
belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van
alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die
activiteiten op zich aan de heffing van btw zijn onderworpen.44 Voorts volgt uit vaste rechtspraak van
het HvJ EG dat het aftrekrecht in beginsel niet kan worden beperkt en dat het recht van aftrek van
voorbelasting onmiddellijk moet kunnen worden uitgeoefend voor alle belasting die op de, in de
eerdere stadia, verrichte handelingen heeft gedrukt. De economische activiteiten dienen echter wel aan
42
Zie onder meer, HvJ EG 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelmann), Jurispr. blz. 655, r.o. 19, HvJ EG 15
januari 1998, nr. C-37/95 (Ghent Coal Terminal), V-N 1998/29.14, r.o. 15, HvJ EG 21 maart 2000, nr. C-110/98
- C-147/98 (Gabalfrisa SL e.a.), V-N 2000/22.12, r.o. 44, HvJ EG van 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank),
V-N 2000/44.20, r.o. 19 en HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26, r.o 24.
43
B.J.M. Terra, Europees indirect belastingrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2002, blz. 423.
44
Zie de literatuur in voetnoot 42.
14
de heffing van btw zijn onderworpen.45
2.6 Vrijstellingen
Voor handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking gelden vrijstellingen.
Deze vrijstellingen bewerkstelligen dat handelingen met betrekking tot bovengenoemde onderwerpen
niet zijn belast met btw. De vrijstellingen zijn geregeld in art. 135, lid 1, onderdelen b en f, Btwrichtlijn. Door middel van het invoeren van de vrijstellingen wil de richtlijngever naar mijn mening
aangeven dat hij handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking binnen de
reikwijdte van de btw wenst te brengen. Dit betekent dus dat handelingen met betrekking tot aandelen
en obligaties binnen de werkingssfeer van de Btw-richtlijn kunnen vallen, ondanks dat geen sprake is
van een consumptieve besteding.
Obligaties hebben twee verschillende karakters. Aan de ene kant heeft een obligatie het karakter van
een aandeel en aan de andere heeft de obligatie het karakter van een lening. Je zou dus kunnen stellen
dat zowel de vrijstelling die geldt voor aandelen als de vrijstelling die geldt voor kredietverstrekking
van toepassing is op situaties die betrekking hebben op obligaties. Dat voor handelingen met
betrekking tot obligaties twee verschillende vrijstellingen gelden, onderstreept naar mijn mening nog
maar eens het tweezijdige karakter van een obligatie. De vrijstelling die ook geldt voor aandelen (art.
135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn) heeft betrekking op de overdracht van obligaties. De vrijstelling
die tevens geldt voor het verstrekken van krediet (art. 135, lid 1, onderdeel b, Btw-richtlijn) heeft
betrekking op de vergoeding die de obligatiehouder ontvangt voor het verstrekken van de lening.46
In het voorstel voor een Zesde richtlijn werd een vrijstelling opgenomen voor handelingen met
betrekking tot kredietverstrekking. Uit de toelichting blijkt dat, behalve redenen van politieke aard,
geen andere redenen worden gegeven die deze vrijstelling rechtvaardigt. Uit diezelfde toelichting
blijkt dat ook dat de vrijstelling voor aandelen en dergelijke, vanwege politieke redenen voor elke
lidstaat gerechtvaardigd leken.47 Dat de lidstaten dachten dat het lastig zou zijn om bovenstaande
handelingen te belasten, zou naar mijn mening een ‘politieke reden’ kunnen zijn.48
Het feit dat de richtlijngever heeft gekozen voor het invoeren van vrijstellingen in plaats van een
beperking van het begrip ‘belastingplichtige’ door het uitsluiten van prestaties (zoals prestaties met
45
Zie onder meer, HvJ EG 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelmann), Jurispr. blz. 655, r.o. 19, HvJ EG 15
januari 1998, nr. C-37/95 (Ghent Coal Terminal), V-N 1998/29.14, r.o. 15, HvJ EG 21 maart 2000, nr. C-110/98
- C-147/98 (Gabalfrisa SL e.a.), V-N 2000/22.12, r.o. 44, HvJ EG van 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank),
V-N 2000/44.20, r.o. 19 en HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26, r.o 24.
46
Beelen e.a., Cursus Belastingrecht (Omzetbelasting), Gouda Quint, Deventer (losbl.), onderdeel 2.2.3.H.a1.II.
47
Voorstel voor Zesde richtlijn, COM(73) 950 van 20 juni 1973, V-N 15 september 1973, nr. 18A.
48
Zie ook M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz.
5 e.v. en B.J.M. Terra, Value Added Tax: the recast VAT Directive, niet gepubliceerd, gebruikt tijdens cursus
European Value Added Tax, Universiteit Maastricht, collegejaar 2007-2008, blz. 75.
15
betrekking tot aandelen, obligaties) van de werkingssfeer van de btw, zie ik als noodzakelijk (kwaad).
Een algemene verbruiksbelasting vereist namelijk een veelomvattende omschrijving van degene bij
wie de belasting wordt geheven. Zoals Van Hilten meent, kan alleen op die manier worden bereikt dat
enerzijds alle consumptieve bestedingen worden belast, terwijl anderzijds kan worden voorkomen dat
cumulatie optreedt doordat belasting blijft hangen bij personen die prestaties hebben betrokken voor
niet-consumptieve doeleinden. Te denken valt aan prestaties met betrekking tot aandelen waar het
consumptieve karakter ervan ontbreekt, zoals bijvoorbeeld het houden en verwerven van aandelen
door een belastingplichtige. Deze activiteiten moeten volgens Van Hilten worden beschouwd als
economische activiteiten in ruime zin en dienen daarom vrij van omzetbelasting te blijven.49 Ik deel de
mening van Van Hilten ten dele. Ik meen dat het houden en verwerven van aandelen in geen enkel
geval een economische activiteit behelst. Belastingplichtige of niet, naar mijn mening is bij het houden
van aandelen nooit sprake van een consumptief karakter, laat staan van een transactie die plaatsvindt
in het economisch verkeer. Door de vrijstellingen kan nog steeds cumulatie van btw optreden. In die
zin zou het zuiverder zijn geweest als art. 168 Btw-richtlijn zou worden aangepast. Art. 168 Btwrichtlijn bepaalt namelijk dat vrijgestelde prestaties geen recht op aftrek van voorbelasting geven.
Indien vrijgestelde handelingen met betrekking tot aandelen en obligaties wel een recht op aftrek van
voorbelasting zouden geven, dan zou er ten aanzien van bijvoorbeeld de kosten van de verkoop van
aandelen (een niet-consumptieve besteding) geen cumulatie van btw ontstaan. In dat geval wordt de
reikwijdte van het begrip ‘belastingplichtige’ niet onnodig beperkt, maar blijven handelingen met
betrekking tot aandelen en obligaties wel volledig buiten de werking van de btw.50
2.7 Conclusies
Het rechtskarakter van de btw is die van een algemene verbruiksbelasting. Een algemene
verbruiksbelasting beoogt consumptieve bestedingen van de particuliere consument in de heffing te
betrekken. Naar mijn mening behelst het houden, verwerven en verkopen van aandelen geen
consumptief besteding. Dit geldt ook indien een vennootschap aandelen aan een andere vennootschap
verkoopt. Het consumptief karakter ontbreekt ook bij het houden van een spaarrekening en bij het
verstrekken van krediet. Obligaties nemen een speciale positie in. Obligaties hebben namelijk zowel
wat weg van aandelen als van kredietverstrekking. Het opnemen van krediet door een particuliere
consument is naar mijn mening wel een consumptieve besteding. Of de consument het geld leent van
een bank of een particulier maakt niet uit. Omdat het opnemen van krediet door een particulier een
consumptieve besteding behelst, geldt dat ook voor het opnemen van krediet door een niet-particulier.
Ik ben echter van mening dat het houden van obligaties meer lijkt op het houden van aandelen, dan op
het verstrekken van krediet. Puur vanuit de consument gezien, is het houden, verwerven en verkopen
49
M.E. Van Hilten, Gedachten over de grenzen van de belastingplicht in de omzetbelasting, WFR 1994/15.
Een dergelijke regeling bestaat al voor handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en
kredietverstrekking waarvan de afnemer buiten de Gemeenschap is gevestigd. Zie art. 169, onderdeel c, Btwrichtlijn.
50
16
van obligaties een vorm van sparen. Door de huidige vrijstellingen die gelden voor handelingen met
betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking, ontstaat cumulatie van btw. Dit lijkt mij
theoretisch niet zuiver. Besparingen horen niet thuis in een algemene verbruiksbelasting. Als de
richtlijngever dan toch kiest om handelingen met betrekking tot aandelen en obligaties binnen de
reikwijdte van de btw te brengen, omdat een beperking van de reikwijdte van de belasting ongewenst
is bij een algemene verbruiksbelasting, dan was het zuiverder geweest indien die handelingen een
recht op aftrek van voorbelasting zouden hebben. Het tweede toetsingskader van deze thesis is het doel
van het aftrekrecht. De aftrekregeling beoogt de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader
van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Een tweede voorwaarde is echter
dat die economische activiteiten wel aan de heffing van de btw moeten zijn onderworpen.
17
Hoofdstuk 3
Reikwijdte van de belastingplicht
3.1 Algemeen
Zoals uit het hoofdstuk 2 is gebleken, kan het consumptieve karakter van bepaalde handelingen
ontbreken, of in het geval van obligaties, marginaal zijn. Naar mijn mening moeten deze handelingen
van de werkingssfeer van de btw worden uitgesloten. Door toedoen van de vrijstellingen van art. 135,
lid 1, onderdelen b en f, Btw-richtlijn kunnen handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en
kredietverstrekking toch binnen de reikwijdte van de btw vallen. Omdat het recht van aftrek van
voorbelasting slechts toe komt aan belastingplichtigen (zie art. 168 Btw-richtlijn), is het naar de
aanloop van het volgende hoofdstuk belangrijk om te kijken wanneer aan de eisen van de
belastingplicht is voldaan.
In dit hoofdstuk staat dan ook de reikwijdte van de belastingplicht centraal. Het gaat derhalve om het
subject van heffing. Allereerst zal worden ingegaan op het begrip ‘belastingplicht’ zoals de Btwrichtlijn die hanteert. Voorts wordt ingegaan op de jurisprudentie van het HvJ EG omtrent aandelen,
obligaties en kredietverstrekking. Daar waar er verschillen aanwezig zijn zal ik ingaan op de
jurisprudentie van de Hoge Raad. Het doel van dit hoofdstuk is om een beeld te krijgen van de
belastingplicht met betrekking tot bovengenoemde prestaties. Bovendien zal ik het theoretische
verhaal van hoofdstuk 2 toetsen aan de behandelde jurisprudentie van dit hoofdstuk.
3.2 Belastingplicht
3.2.1 Btw-richtlijn
Uit art. 9, lid 1, eerste volzin, Btw-richtlijn blijkt dat eenieder die, op ongeacht welke plaats,
zelfstandig (een van de in art. 9, lid 1, tweede volzin, Btw-richtlijn omschreven) economische
activiteiten verricht, als belastingplichtige wordt beschouwd, ongeacht het oogmerk of het resultaat
van die activiteit. Relevant voor deze thesis is dat de exploitatie van een lichamelijke of
onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen als een economische activiteit wordt
beschouwd, zie art. 9, lid 1, derde volzin, Btw-richtlijn.
3.2.2 Economische activiteit, ongeacht oogmerk of resultaat
Wil er sprake zijn van ‘economische activiteiten’ dan dient men te kijken naar de aard en niet naar het
doel van de werkzaamheden.51 Bij de vraag of iemand als belastingplichtige kan worden aangemerkt is
slechts vereist dat hij economische activiteiten verricht zoals die in art. 9 Btw-richtlijn staan
omschreven. Uit het Hong Kong-arrest blijkt dat sprake is van economische activiteiten indien de
51
B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer, Deventer, 2008, blz. 8.
18
werkzaamheden zijn verricht met het oog op het verkrijgen van een tegenwaarde, of die met een
tegenwaarde kunnen worden gecompenseerd.52 Daaruit volgt dat het vereist is dat de prestaties tegen
vergoeding worden verricht. Uit het Hong Kong-arrest blijkt namelijk dat personen die uitsluitend
prestaties om niet verrichten, niet als belastingplichtige worden aangemerkt.53
Voor het onderzoek van deze thesis is de derde volzin van het eerste lid van art. 9 Btw-richtlijn van
belang. Dat artikel stelt dat de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam
opbrengst uit te verkrijgen, als economische activiteit wordt beschouwd. Uit het Van Tiem-arrest blijkt
dat het HvJ EG overwogen heeft dat exploitatie betrekking heeft op alle handelingen, ongeacht hun
rechtsvorm, die bedoeld zijn om uit het betrokken goed duurzaam opbrengst te verkrijgen.54 De vraag
die dan volgt is wat onder ‘exploitatie’ moet worden verstaan en wat onder ‘duurzame opbrengst’. Van
exploitatie is sprake indien een vermogensbestanddeel aan een derde ter beschikking wordt gesteld.
Dit betekent dat indien dergelijke zaken voor zichzelf worden beheerd, dat niet kan leiden tot
belastingplicht. Ook niet indien naar opbrengst wordt gestreefd.55 Het woord ‘duurzaam’ in
samenhang met het woord ‘exploitatie’ kan impliceren dat bij exploitanten sprake moet zijn van een
winststreven. Dit is echter niet het geval, omdat daar in art. 9 Btw-richtlijn geen notie van wordt
gemaakt.56
Het valt verder op dat het woord ‘duurzaam’ is gekoppeld aan het woord ‘opbrengst’. Er is alleen
sprake van een economische activiteit indien de exploitatie tot doel heeft het verkrijgen van een
duurzame opbrengst. Van Hilten meen dat uit het Van Tiem-arrest57 en uit het neutraliteitsprincipe
blijkt, dat ook sprake is van een economische activiteit indien geen sprake is van een duurzame
opbrengst doch wel van duurzaamheid van de prestatie.58 Van Zadelhoff meent dat de exploitatie van
een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen slechts dan tot belastingplicht aanleiding geeft
indien deze handeling regelmatig wordt verricht. Hij meent dat zowel uit de Btw-richtlijn als uit de
jurisprudentie van het HvJ EG blijkt dat de omstandigheid dat een economische activiteit slechts
52
HvJ EG 1 april 1982, nr. 89/91 (Hong Kong Trade Development Council), BNB 1982/311, r.o. 11.
HvJ EG 1 april 1982, nr. 89/91 (Hong Kong Trade Development Council), BNB 1982/311.
54
HvJ EG 4 december 1990, nr. C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352, r.o. 18.
55
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 188.
56
E.H. van den Elsen en R.N.G. van der Paardt, Het begrip ondernemer in de omzetbelasting, FED, Deventer,
1998, blz. 55, D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting,
Kluwer, Deventer, 2001, blz. 36, M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer,
2007, blz. 59 en J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande, Den Haag,
2001, blz. 152-153.
57
HvJ EG 4 december 1990, nr. C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352, r.o. 19 en r.o. 20.
58
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 188189. In dezelfde zin J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande, Den
Haag, 2001, blz. 143-144 en D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse
omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2001, blz. 37.
53
19
incidenteel wordt verricht de belastingplicht in de weg kan staan.59 Zijns inziens staat het op
gespannen voet met de neutraliteit van het btw-stelsel indien de duurzaamheid een belemmering
oplevert bij het aannemen van de belastingplicht. Hij meent dan ook dat aan het woord duurzaam meer
een betekenis moet worden gegeven van een grens van opbrengsten ten opzichte van opbrengsten die
incidenteel zijn.60 Swinkels is echter van mening dat noch uit de tekst van art. 4, lid 2, Zesde richtlijn
(thans art. 9, lid 1, Btw-richtlijn), noch uit de preambule van de Zesde richtlijn blijkt dat er een
regelmatigheidvereiste bestaat met betrekking tot het begrip belastingplichtige. Hij meent dat zowel
uit de Tweede richtlijn, als uit het voorstel voor een Zesde richtlijn, blijkt dat de
regelmatigheidvereiste opzettelijk uit de tekst van de Zesde richtlijn is weggelaten. Hij stelt dat de
regelmatigheidvereiste de reikwijdte van de belasting sterk zou beperken.61
Naar mijn mening valt uit art. 12 Btw-richtlijn en uit de jurisprudentie van het HvJ EG62 te herleiden
dat incidenteel verrichte economische activiteiten de belastingplicht in de weg kunnen staan. Naar
aanleiding van het arrest Enkler, moet het woord ‘incidenteel’ beoordeeld worden aan de hand van de
omstandigheden.63 Ik meen echter dat dit niet wenselijk is. Een dergelijke (subjectieve) grens die aan
zou moeten geven wat wel en wat niet als incidenteel kan worden beschouwd, acht ik in strijd met de
neutraliteit van het btw-stelsel. Immers, deze neutraliteit stelt dat alle economische activiteiten gelijk
moeten worden behandeld.64 Deze grens zou dan, ten onrechte, de reikwijdte van de belasting sterk
beperken, waarmee het rechtskarakter van de btw geweld wordt aangedaan.65 Ik ben wel van mening
dat deze grens een praktisch probleem oplost. Zonder deze grens zou de btw een onwerkbare belasting
worden die, praktisch gezien, niet uitvoerbaar zou zijn. Immers, door deze grens wordt het aantal
belastingplichtigen beperkt en wordt degene die zo nu en dan prestaties verricht aan een derde,
uitgesloten van het ondernemersschap.66 Het komt mij overigens voor dat een subjectieve grens een
substantieel voordeel heeft ten opzichte van een objectieve grens. Ik denk dat een objectieve grens te
zwart-wit zal zijn. Immers, wie zal bepalen wat wel en wat niet als ‘incidenteel’ moet worden
beschouwd? Hoezeer economische activiteiten allen hetzelfde moeten worden behandeld, in de
59
In dezelfde zin D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting,
Kluwer, Deventer, 2001, blz. 37, M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer,
2007, blz. 61 en E.H. van den Elsen en R.N.G. van der Paardt, Het begrip ondernemer in de omzetbelasting,
FED, Deventer, 1998, blz. 55.
60
B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer, Deventer, 2008, blz. 20-24.
61
J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande, Den Haag, 2001, blz.
161.
62
Zie bijvoorbeeld, HvJ EG 26 september 1996, nr. C-230/94 (Enkler), V-N 1997/653 en HvJ EG 14 november
2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17.
63
HvJ EG 26 september 1996, nr. C-230/94 (Enkler), V-N 1997/653.
64
HvJ EG 4 december 1990, nr. C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352, r.o. 18, HvJ EG 6 februari 1997, nr. C80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 14, HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N
1997/1034, r.o. 38.
65
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 101.
66
M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 62 en G.J. van
Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 101.
20
praktijk is niet elke economische activiteit gelijk (een boekhandel verschilt namelijk van een
particulier die zijn tweedehands boek op internet verkoopt). Het lijkt mij daarom wenselijker om per
geval te beoordelen of sprake is van een incidentele economische activiteit, dan dat algemene criteria
bepalen wat wel en wat niet als incidenteel moet worden beschouwd.
3.3 Aandelen
3.3.1 Inleiding
In hoofdstuk 2 van deze thesis is naar voren gekomen dat het houden, verwerven en verkopen van
aandelen geen consumptieve bestedingen zijn. De vrijstelling van art. 135, lid 1, onderdeel f, Btwrichtlijn geeft aan dat transacties met betrekking tot aandelen binnen de reikwijdte van de btw kunnen
vallen. In deze paragraaf ga ik in op de jurisprudentie van het HvJ EG en de Hoge Raad omtrent
aandelen en probeer ik aan te geven hoe de jurisprudentie zich verhoudt met hetgeen in hoofdstuk 2 is
gezegd over het rechtskarakter van de btw.
3.3.2 Houden en verwerven van aandelen
Zoals ik in paragraaf 2.4.2 heb gesteld, ben ik van mening dat het houden en verwerven van aandelen
geen consumptieve besteding behelst en derhalve niet thuis hoort in een algemene verbruiksbelasting.
In deze paragraaf ga ik in op het Polysar-arrest, wat naar mijn mening als standaardarrest voor wat
betreft het houden en verwerven van aandelen, kan worden gezien.
In het Polysar-arrest is beslist dat het enkel verwerven en houden van aandelen niet als een
economische activiteit in de zin van de Zesde richtlijn (thans Btw-richtlijn) moet worden beschouwd.67
Het HvJ EG bepaalde dat de financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig niet valt aan
te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen omdat het eventuele
dividend voortspruit uit de loutere eigendom van het goed.68 Volgens het HvJ EG ligt dit anders
wanneer de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de
vennootschappen waarin wordt deelgenomen.69 A-G Van Gerven voegt hieraan toe dat het houden van
aandelen tevens een prestatie kan zijn indien een vennootschap transacties met betrekking tot aandelen
67
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633.
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 13-14, HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94
(Wellcome Trust), V-N 1997/1034, r.o. 32, HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB
1997/386, r.o. 15, HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 17,
HvJ EG 12 juli 2001, nr. C-102/00 (Welthgrove), BNB 2002/182, r.o. 13 en 14, HvJ EG 27 september 2001, nr.
C-16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7, r.o. 18-19, HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-442/01 (KapHag), V-N
2003/34.14, r.o. 38, HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 57 en HvJ EG 26 mei 2005,
nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313, r.o. 19.
69
Uit HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 19, volgt dat
daarvan sprake is als het beheer van de dochterondernemingen gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn
onderworpen, zoals het verrichten van administratieve, boekhoudkundige en informaticadiensten.
68
21
verricht die verder gaan dan de activiteiten van een gewone belegger in het kader van een normaal
vermogensbeheer. Bijvoorbeeld indien de vennootschap regelmatig aandelen koopt en verkoopt met
het doel om uit die transacties bedrijfswinst te halen. In een dergelijk geval kunnen de bij herhaling
verrichte koop- en verkooptransacties worden beschouwd als economische activiteiten.70 In de zaak
Harnas & Helm (zie hierna) wordt benadrukt dat de handelingen bedoeld in art. 13, B, sub d, punt 5,
van de Zesde richtlijn (thans art. 135, lid 1, onderdelen b en f, Btw-richtlijn) binnen het
toepassingsgebied van de btw kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een
bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het
beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, of wanneer zij het rechtstreekse,
duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.71
In wezen verschilt de zuivere houdstermaatschappij72 die uitsluitend aandelen houdt en verwerft, niet
van de particuliere aandeelhouder.73 Ze verrichten beide geen economische activiteit. Beide maken ze
tevens niet zelfstandig deel uit van de productieketen. Ze zijn immers eindverbruiker nu zij de laatste
schakel in de productieketen zijn.74 Omdat het de bedoeling van de btw is om de belastingdruk te
leggen op de consument en niet op de schakels in de productieketen, acht ik de uitspraak in
overeenstemming met de bedoeling van de btw. Verder dien ik nog wel te benadrukken, dat ook al zou
het houden en verwerven van aandelen een economische activiteit (dus belastbaar) zijn, het nog steeds
niet belast zou zijn vanwege de vrijstelling van 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn.
3.3.3 Verkoop van aandelen
Zoals ik in hoofdstuk 2 heb gesteld, hoort de verkoop van aandelen naar mijn mening niet thuis in een
algemene verbruiksbelasting. De verkoop van aandelen moet mijns inziens worden beoordeeld als een
in het verlengde liggende activiteit van het houden en verwerven van de aandelen. Derhalve moet de
verkoop van aandelen gezien worden als de uitkomst van het oorspronkelijke sparen. Omdat de btw de
zaak vanuit de belastingplichtige bekijkt, kan het gegeven dat de btw (in haar uitvoering) een
verkeersbelasting is, helpen met het begrijpen van de jurisprudentie van het HvJ EG.
Het HvJ EG besliste in het BLP-arrest dat wanneer een belastingplichtige diensten verricht voor een
andere belastingplichtige, die deze diensten voor een vrijgestelde handeling gebruikt, deze laatste 70
Conclusie A-G Van Gerven van 24 april 1991 bij HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633,
punt 5.
71
HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16. Zie verder ook HvJ EG 20
juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 14 en HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie
dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 18.
72
Met andere woorden, de vennootschap die slechts de aandelen houdt in andere vennootschappen en verder
geen andere activiteiten verricht.
73
Zie K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW, Kluwer, Deventer, 2002, blz. 105 en B.J.M. Terra, Het
BTW labyrint van aandelen en dividenden, NFTR 2001/1364.
74
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 139.
22
behalve in de door die richtlijnen uitdrukkelijk bepaalde gevallen - geen recht heeft op aftrek van
voorbelasting, ook niet wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het
verrichten van een belaste handeling.75
Het vreemde aan dit arrest is de vooronderstelling in de prejudiciële vraag, waarin partijen het eens
lijken te zijn over de kwalificatie van de verkoop van aandelen als zijnde een economische activiteit
die tevens vrijgesteld zou zijn. In de literatuur is daarom verschillend gereageerd op dit arrest, en dan
met name over de waarde die aan dit arrest moet worden gehecht. Bomer en Van Kesteren menen dat
indien het HvJ EG van mening zou zijn geweest dat de prejudiciële vraag op verkeerde uitgangspunten
had berust, het HvJ EG dit zeker zou hebben geherformuleerd.76 Van Dongen is daarentegen van
mening dat het BLP-arrest geen antwoord geeft op de vraag of de verkoop van aandelen is vrijgesteld.
Zij is van mening dat het HvJ EG geen nieuwe rechtsvragen mag formuleren en zodoende de
verwijzende rechter van ongevraagd advies mag voorzien.77 Nu het HvJ EG de vraag niet heeft
geherformuleerd en nu het HvJ EG tevens niet expliciet is nagegaan of de verkoop van aandelen
terecht een vrijgestelde prestatie was, concludeert Van Kesteren dat de vraag van de verwijzende
rechter gebaseerd was op een juiste uitlegging van het Europees recht.78
Ik onderschrijf de mening van Van Kesteren dat het HvJ EG tot herformulering van de vraag zou zijn
overgegaan indien het HvJ EG van mening was dat de vraag beruste op verkeerde veronderstellingen.
Ik kan me ook niet voorstellen dat het HvJ EG lijdzaam op de prejudiciële vragen antwoord heeft
gegeven, ook al was het HvJ EG van mening dat de prejudiciële vragen op onwaarheden waren berust.
In het Wellcome Trust-arrest was de vraag aan de orde of de verkoop van aandelen een economische
activiteit is.79 Het HvJ EG beantwoordde deze vraag negatief door te stellen dat een activiteit die uit de
aankoop en verkoop van aandelen en andere effecten bestaat, door een trustee in het kader van het
beheer van het vermogen van een charitatieve trust, géén economische activiteit in de zin van de btw
is.80 De Commissie constateerde dat indien het louter houden en verwerven van participaties geen
economische activiteit is, dat zulks betekent dat de verkoop van diezelfde participaties ook geen
economische activiteit kan zijn.81 Het HvJ EG onderkent dat handelingen met betrekking tot aandelen
en deelnemingen in vennootschappen binnen het toepassingsgebied van de btw kunnen vallen. Dit is
met name het geval wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit
75
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030, r.o. 28.
A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie,
WFR 2003/788.
77
A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964.
78
H.W.M. van Kesteren, Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!, NTFR 2004/1704.
79
HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034.
80
HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034.
81
HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034, r.o. 32-33.
76
23
van effectenmakelaar dan wel in het kader van een directe of indirecte inmenging in het beheer van de
vennootschappen waarin wordt deelgenomen.
Uit voorgaand arrest volgt dus dat indien het enkele verwerven en houden van aandelen geen
economische activiteit is, de verkoop van die aandelen dat dan ook niet is. Het HvJ EG wil hier alleen
maar mee zeggen dat de belastingplichtige die met betrekking tot haar aandelen handelt als particulier,
de aandelen dan ook niet als belastingplichtige verkoopt.82 Dit betekent dus dat de verkoop van een
pakket aandelen door een belastingplichtige als zodanig, een belastbare prestatie als gevolg heeft.83
Een andere belangrijke conclusie lijkt te zijn dat noch de omvang (het ging bij Wellcome Trust om een
aanzienlijk hoog bedrag), noch de frequentie van de verkoop bepalend zijn, maar in welke
hoedanigheid (bijvoorbeeld de hoedanigheid van een effectenhandelaar), de handeling wordt
verricht.84
Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 200385 volgt dat de Hoge Raad van mening is dat uit de
jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat de verkoop van aandelen in een vennootschap in principe niet
kan worden aangemerkt als een economische activiteit. Dit is slechts anders indien bedrijfsmatig in
effecten wordt gehandeld. In het arrest van 9 juli 200486 ziet de Hoge Raad zijn vorige arrest bevestigd
door de arresten KapHag en EDM van het HvJ EG. Bovendien oordeelt de Hoge Raad dat het buiten
redelijke twijfel is dat de verkoop en overdracht van aandelen in een vennootschap door een fiscale
eenheid binnen het kader van de onderneming plaatsvindt.
In het EDM-arrest is beslist dat de verkoop van aandelen en andere waardepapieren, zoals
deelnemingen in investeringsfondsen, geen economische activiteiten zijn in de zin van art. 4, tweede
lid, Zesde richtlijn (thans art. 9 Btw-richtlijn).87 Het probleem met de bovengenoemde arresten van de
Hoge Raad, is de interpretatie die de Hoge Raad geeft aan het EDM-arrest. Het HvJ EG maakt niet
duidelijk in welke hoedanigheid EDM handelde. Van Norden geeft aan dat het niet duidelijk is of
EDM als belastingplichtige kwalificeerde met betrekking tot de door haar gehouden en verkochte
aandelen. Hij stelt dat uit rechtsoverweging 60 en 62 volgt dat de enkele verkoop van aandelen, zoals
deelnemingen in investeringsfondsen, geen economische activiteit vormt. Aan de andere kant stelt hij
82
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 401, en J.J.M. Lamers, De etiquette
van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828.
83
A.H. Bomer en H.W.M. van Kesteren, Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een prestatie,
WFR 2003/788, K.M. Braun, aantekening bij HR 14 maart 2003, nr. 38 253, FED 2003/365, H.W.M. van
Kesteren, Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!, NTFR 2004/1704, J.J.M. Lamers, De
etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828 en G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer,
Deventer, 2007, blz. 401.
84
B.J.M. Terra, Europees indirect belastingrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2002, blz. 199.
85
HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197.
86
HR 9 juli 2004, nr. 38 026, BNB 2004/363.
87
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285.
24
dat uit rechtsoverweging 16 blijkt dat EDM het beheer verrichtte van haar deelnemingen.88 Volgens
Van Kesteren is ‘het beheer van deelnemingen (ofwel participaties)’, heel iets anders dan ‘het beheer
van de vennootschappen waarin men deelneemt’. Alleen in het tweede geval is in bepaalde gevallen
sprake van een vorm van ‘moeien’. Van Kesteren meent dan ook dat EDM zich slechts bezig hield met
het beheer van een effectenportefeuille. Ook Van Norden komt tot deze conclusie.89 De Redactie
Vakstudie Nieuws meent eveneens dat uit het EDM-arrest slechts kan worden ontleend dat de
verkochte aandelen niet worden gehouden in het kader van een (in)direct moeien in de desbetreffende
onderneming.90 Ook Lamers constateert dat EDM de aandelen niet in het kader van de onderneming
hield omdat het HvJ EG had vastgesteld dat de hoofdactiviteit van EDM bestond in het beheer van de
deelnemingen van haar dochtermaatschappijen.91 Van Dongen en Van Hilten menen dat uit de
omschrijving van de activiteiten van EDM blijkt, dat EDM een moeiende houdstervennootschap is.
Volgens hen rechtvaardigt dit gegeven de uitspraak van de Hoge Raad die luidt dat de verkoop van
deelnemingen geen economische activiteit is.92 Nieuwenhuizen stelt dat de Hoge Raad het juist heeft
door in het EDM-arrest te lezen dat een aandelenverkoop door een holdingmaatschappij een nieteconomische activiteit is.93
Uit de omschrijving van de activiteiten van EDM, blijkt mijns inziens dat EDM géén moeiende
houdstervennootschap is. Ik meen dus dat EDM de aandelen als beleggingsportefeuille hield en niet
als belastingplichtige. Derhalve kan door toedoen van het EDM-arrest niet door de Hoge Raad worden
gesteld dat de verkoop van aandelen geen economische activiteit is. Bovendien meen ik dat het BLParrest nog steeds relevant is, ondanks dat in het EDM-arrest niet wordt gerept over het BLP-arrest.94
Op 25 januari 2008 zijn er prejudiciële vragen ingediend bij het HvJ EG omtrent de verkoop van
aandelen in een dochtermaatschappij door een moeiende houdstervennootschap. Deze vragen hebben
zowel betrekking op de belastingplicht als op het recht van aftrek van voorbelasting. De vraag is of de
desbetreffende verkoop onderworpen is aan btw. Indien die vraag positief wordt beantwoord, wenst
belanghebbende te vernemen of de activiteit dan onder de vrijstelling van art. 135, lid 1, onderdeel f,
Btw-richtlijn valt.95 Hopelijk zal het HvJ EG meer duidelijkheid geven over de vraag of de verkoop
van een deelneming door een moeiende houdstervennootschap al dan niet een prestatie is voor de btw.
88
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 397.
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 399.
90
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HR 9 juli 2004, nr. 38 026, V-N 2004/35.21.
91
J.J.M. Lamers, De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828.
92
A. van Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964 en M.E. van Hilten,
noot bij HvJ EG 29 april 2004 (EDM), BNB 2004/285, noot 55.
93
W.A.P. Nieuwenhuizen, commentaar bij HvJ EG 29 april 2004 (EDM), NTFR 2004/1068.
94
In dezelfde zin, J.J.P. Swinkels, aantekening bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), FED 2004/533. In
andere zin, M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285.
95
HvJ EG 29 maart 2008, C-29/08 (SFK), nog niet gepubliceerd, zaak loopt nog steeds. Geraadpleegd via
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:079:0022:0022:NL:PDF op 13 november
89
25
Conclusie ten aanzien van verkoop van aandelen
Zoals uit de jurisprudentie96 van het HvJ EG blijkt, is de verkoop van aandelen geen economische
activiteit indien het enkele houden en verwerven van diezelfde aandelen ook geen economische
activiteit is. Tevens is de enkele aankoop en de enkele verkoop van deelnemingen geen prestatie voor
de btw.97 Aan de andere kant, indien het houden en verwerven van aandelen wel een economische
activiteit is, geldt dat ook voor de verkoop van die aandelen. Het is derhalve van belang om te bepalen
in welke hoedanigheid de belastingplichtige de aandelen houdt op het moment dat hij tot de verkoop
van die aandelen overgaat.98 Worden de aandelen door een belastingplichtige als zodanig verkocht dan
levert dat een (vrijgestelde) prestatie voor de btw op. De Hoge Raad komt echter tot een andere
conclusie en oordeelt dat de verkoop van aandelen geen prestatie is voor de btw. Dit is slechts anders
indien sprake is van een effectenhandelaar. De Hoge Raad komt tot deze conclusie door verkeerde
aannames uit het EDM-arrest. Zoals uit de jurisprudentie99 van het HvJ EG volgt, is degene die
bedrijfsmatig in effecten handelt (effectenhandelaar) voor het houden van aandelen aan te merken als
belastingplichtige voor de btw. Voorts, volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EG dat indien de
belastingplichtige geen effectenhandelaar is, het houden van aandelen toch belastingplicht oplevert
indien:
-
de deelneming (het houden van de aandelen) gepaard gaat met een zich direct of indirect
moeien (waar een vergoeding tegenover staat) in het beheer van de vennootschappen waarin
wordt deelgenomen en indien die inmenging gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn
onderworpen,100 of indien,
-
de deelneming het rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belaste
activiteiten van de belastingplichtige vormt.101 102
2008 om 16:40 uur.
96
Zie bijvoorbeeld, HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/ 1034, r.o. 33, HvJ EG 26
juni 2003, nr. C-442/01 (KapHag), V-N 2003/34.14, r.o. 40, HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB
2004/285, r.o. 57, HvJ EG 21 oktober 2004, nr. C-08/03 (BBL), V-N 2004/61.10, HvJ EG 26 mei 2005, nr. C465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313, r.o. 19 en conclusie A-G Mazák van 11 december 2007 bij HvJ EG 13
maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20, punt 23.
97
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 58 en HvJ EG 21 oktober 2004, nr. C-08/03
(BBL), V-N 2004/61.10, r.o. 39.
98
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 399 en J.J.M. Lamers, De etiquette
van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828, achten deze vraag van wezenlijk belang voor de btw-beoordeling
van de verkoop van aandelen.
99
Zie bijvoorbeeld, conclusie A-G Van Gerven van 24 april 1991 bij HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90
(Polysar), FED 1991/633, punt 5, HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/ 1034, r.o.
35, HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16 en HvJ EG 29 april 2004, nr.
C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 59.
100
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome
Trust), V-N 1997/1034, HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17 en
HvJ EG 12 juli 2001, nr. C-102/00 (Welthgrove), BNB 2002/182.
101
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38, HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95
(Harnas & Helm), BNB 1997/386 en HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N
2000/53.17.
102
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 400 en J.J.M. Lamers, De etiquette
van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828.
26
3.3.4 Conclusie ten aanzien van aandelen
Zoals uit de jurisprudentie van het HvJ EG is gebleken, is het enkel verwerven (aankoop) en houden
van aandelen geen economische activiteit. Hetzelfde geldt voor de enkele verkoop van aandelen. Het
verwerven en houden van aandelen is een economische activiteit indien (1) deze activiteit wordt
verricht in het kader van bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel, (2) met het oog op een direct of
indirect moeien (waar een vergoeding tegenover staat) in het beheer van de vennootschappen waarin
wordt deelgenomen en indien die inmenging gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn
onderworpen, of, (3) indien de deelneming het rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk
van de belaste activiteiten van de belastingplichtige vormt. Doet een van deze gevallen zich voor, dan
geldt de verkoop van de aandelen ook als een economische activiteit. Beleggingsactiviteiten (zoals het
enkele houden van aandelen) vallen doorgaans buiten de werkingssfeer van de btw. De laatste twee
uitzonderingsgevallen zorgen ervoor dat activiteiten die doorgaans beleggingen zijn, toch binnen de
werkingssfeer van de btw kunnen vallen.103 In dat geval zou je kunnen stellen dat de
houdstermaatschappij meer doet dan alleen maar beleggen. Door toedoen van het direct of indirect
moeien in de deelneming is al geen sprake meer van beleggen omdat de activiteiten verder gaan dan
enkel beleggen. De uitzonderingsgevallen onderscheiden zich dus van beleggingsactiviteiten. De
eerste uitzondering zorgt ervoor dat de reikwijdte van belastingplicht voor houdstermaatschappijen
wordt vergroot. De tweede uitzondering ziet op de verlengstukgedachte. Deze gedachte bewerkstelligt
dat een deelneming als belastingplichtige wordt gehouden indien de deelneming in het verlengstuk ligt
van de belaste activiteiten van de belastingplichtige. Een voorwaarde is echter dat de
verlengstukactiviteiten geen bijkomstige handelingen mogen zijn.104 Deze uitzonderingsgevallen
zorgen ervoor dat de reikwijdte van belastingplicht met betrekking tot het verwerven en houden van
aandelen (deelnemingen) niet wordt beperkt. Als deze gedachte is ontwikkeld met het oog op een
gelijkschakeling van gevallen die sterk lijken op een effectenhandelaar (derde uitzondering), dan juich
ik deze verbreding van de belastingplicht toe. Echter, omdat deze gedachte in de jurisprudentie is
ontwikkeld, dient de verlengstukgedachte strikt te worden uitgelegd.105
3.4 Obligaties
3.4.1 Het arrest Harnas & Helm
Het HvJ EG besliste in het Harnas & Helm-arrest dat het enkel houden en verwerven van obligaties
geen economische activiteit is.106 De redenering van het HvJ EG die heeft geleid tot deze uitspraak
is noemenswaardig. De Franse regering betoogde dat er een verschil moest worden gemaakt tussen het
103
Zie G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 148-153.
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38.
105
Conclusie A-G Léger van 12 september 2002 bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-07/01 (EDM), BNB 2004/285,
punt 58.
106
HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386.
104
27
enkel verwerven en houden van aandelen en het enkel verwerven en houden van obligaties. Zij
meende namelijk dat de duurzaamheid van de inkomsten uit het houden van een obligatie moet
worden onderscheiden van inkomsten uit het houden van aandelen. Bij het verwerven en houden van
obligaties wordt een dienst verleend die vergelijkbaar is met het uitlenen van geld.107 De Nederlandse
regering stelde daar tegenover dat het houden van obligaties kan worden gekenschetst als een vorm
van belegging die het normale vermogensbeheer niet te boven gaat. De inkomsten uit obligaties
spruiten voort uit het enkele houden daarvan, dat recht op rente verleent. Derhalve kan de aldus
ontvangen rente niet worden beschouwd als de tegenprestatie voor een handeling of economische
activiteit van de obligatiehouder, daar zij voortspruit uit de enkele eigendom van de obligaties.108 Het
HvJ EG volgde de Nederlandse regering en stelde dat er geen enkele reden bestaat om het houden van
obligaties en het houden van aandelen apart te behandelen voor de btw.
3.4.2 Obligaties: een nadere beschouwing
Uit hoofdstuk 2 is gebleken dat het houden (en verwerven en verkopen) van obligaties naar mijn
mening een vorm van sparen is. Ik stem derhalve in met de uitkomst van het Harnas & Helm-arrest.
Toch heb ik mijn twijfels over de redenering van het HvJ EG. In werkelijkheid is een obligatie
(juridisch) niet gelijk aan een aandeel. Obligaties zijn rechten op betaling van een geldsom.109 De
obligatiehouder stelt zijn (eigen) kapitaal ter beschikking aan een ander. Dit betekent dat het kapitaal,
dat de obligatie-emitterende instelling via de obligatielening verkrijgt, voor haar vreemd vermogen
is.110 Daarnaast kan de rente die aan de obligatiehouder wordt uitgekeerd, juridisch veeleer worden
gekwalificeerd als een vergoeding voor het ter beschikking stellen van kapitaal.111 Aan de andere kant
is een aandeel een vermogensrecht op het geplaatste kapitaal van een NV of BV.112 Een aandeel is
derhalve een belichaming van een lidmaatschapsrecht, daar waar een obligatie een belichaming van
een lening is.113 Het aandelenkapitaal van een vennootschap wordt gerekend tot het eigen vermogen
van die vennootschap.
Gezien het bovenstaande had het HvJ EG net zo goed een vergelijking kunnen trekken tussen het
verstrekken van krediet en het houden van obligaties.114 In werkelijkheid verschilt een obligatielening
namelijk niet zoveel van een ‘normale’ geldlening. Bij de obligatielening worden de voorwaarden
107
Conclusie A-G Fennelly van 7 november 1996 bij HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm),
BNB 1997/386, punt 21.
108
HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 18.
109
J.J. Prinsen, Converteerbare obligaties, Kluwer, Deventer, 2004, blz. 14.
110
Er bestaat immers een schuldverhouding tussen de vermogensvragers en vermogensverschaffers.
111
M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/387.
112
J.J. Prinsen, Converteerbare obligaties, Kluwer, Deventer, 2004, blz. 56.
113
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 175-176.
114
Vergelijk, G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 175-176, D.B. Bijl, M.E.
van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2001, blz. 3738, M.E. van Hilten noot bij HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/387 en W.A.P.
Nieuwenhuizen, aantekening bij HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95 (Harnas & Helm), FED 1997/158.
28
bepaald door de uitgever van de obligatielening, bij de ‘normale’ geldlening is het de
kredietverstrekker die (grotendeels) de voorwaarden stelt voor de lening. Verder staat bij een
obligatielening de terugbetaling van de lening vast. Er wordt dus afgelost op een vaste datum of vaste
periode. Dit hoeft niet perse het geval te zijn bij een rentedragende lening. Het houden van obligaties
lijkt in deze zin dus op het verstrekken van krediet. Aan de andere kant kan men stellen dat de
obligatiehouder doorgaans niet veel activiteiten verricht. Hij koopt de obligaties, kan niet
onderhandelen over de voorwaarden, stelt zijn kapitaal ter beschikking en blijft dat doen totdat hij
beslist de obligaties te verkopen, of totdat de looptijd van de obligaties is verstreken. Van Zadelhoff
betoogt (net zoals de Nederlandse regering in het Harnas & Helm-arrest) dat hetgeen de
obligatiehouder doet het normaal vermogensbeheer niet te boven gaat. Degene die eenmaal geld heeft
uitgeleend aan een vennootschap is in beginsel niet bezig met het verrichten van een economische
activiteit. Hij kan immers achterover leunen en afwachten wat de opbrengst is.115
Een obligatie heeft dus zowel wat weg van een aandeel als van kredietverstrekking. Net als bij een
aandeel, wordt ook bij het houden van een obligatie geïnvesteerd in het kapitaal van een vennootschap.
Dat een obligatie daarbij vreemd vermogen is voor de vennootschap en een aandeel eigen vermogen,
is naar ik meen niet van belang. Economisch gezien, acht ik een onderscheid tussen eigen- en vreemd
vermogen onjuist.116 Aan de andere kant verstrekt de houder van de obligatie een lening aan de
obligatie-emitterende instelling. In die zin lijkt het houden van obligaties ook op het verstrekken van
een lening (wat wel een economische activiteit is, zie paragraaf 3.5 e.v.).
Er zijn echter ook tegenargumenten te bedenken die stellen dat een obligatie juist niet gelijk kan
worden gesteld aan een aandeel of aan het verstrekken van krediet (ik heb deze argumenten hierboven
al opgenoemd). Ik meen dat het houden van obligaties het meeste wegheeft van het houden van
aandelen. Zoals ik al in hoofdstuk 2 heb gesteld, verschilt het houden van obligaties, puur vanuit de
consument gezien, niet van het houden van aandelen. In beide gevallen wordt (overtollig) koopkracht
in het kapitaal van een vennootschap geïnvesteerd. Dit argument weegt zwaarder dan het argument dat
stelt dat het verstrekken van een lening een economische activiteit moet zijn omdat het verkrijgen van
krediet een consumptieve besteding behelst. Het gaat bij een algemene verbruiksbelasting namelijk om
de consument. In het geval van obligaties is het de consument die het krediet verstrekt en niet
verkrijgt. Kredietverstrekking behelst geen consumptieve besteding. Derhalve is, puur vanuit de
consument gezien, het verstrekken van obligaties geen consumptieve besteding en gaat de vergelijking
met aandelen naar mijn mening dus meer op dan een vergelijking met kredietverstrekking.
115
B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer, Deventer, 2008, blz. 60.
In dezelfde zin, O. Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International, Alphen aan
den Rijn, 2008, blz. 169-171.
116
29
Het feit dat het HvJ EG heeft gesteld dat het enkel houden van obligaties gelijk moet worden gesteld
met het enkel houden van aandelen, betekent naar mijn mening dat ook de andere arresten van het HvJ
EG omtrent aandelen, voor situaties met obligaties gelden. De verkoop van obligaties kan derhalve een
economische activiteit zijn. De obligaties moeten dan wel als belastingplichtige worden gehouden.
Indien het houden van obligaties geschied in het kader van bedrijfsmatig handelen in effecten, dan
worden de obligaties gehouden als belastingplichtige. Dit geldt ook voor de situatie indien de
obligaties het rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belaste activiteiten van de
belastingplichtige vormt. Omdat obligaties niet gepaard gaan met zeggenschap in een vennootschap
(obligaties behoren niet tot het eigen vermogen van een vennootschap), geldt de andere uitzondering
met betrekking tot het houden van aandelen,117 niet voor het houden van obligaties.
3.4.3 Conclusie ten aanzien van obligaties
Het enkele verwerven en houden van obligaties leidt volgens het HvJ EG niet tot een economische
activiteit. Obligaties kunnen naar mijn mening het beste gelijk worden gesteld met aandelen. Vanuit de
consument gezien, verschillen beide vormen van investeringen theoretisch niet van elkaar. Omdat een
vergelijking met aandelen opgaat, betekent dit dat de andere arresten van het HvJ EG omtrent
aandelen, ook kunnen gelden voor situaties met betrekking tot obligaties. Derhalve kan het houden,
verwerven en verkopen van obligaties een economische activiteit zijn.
3.5 Kredietverstrekking
3.5.1 Inleiding
Zoals uit het vorige hoofdstuk is gebleken, ben ik van mening dat het verstrekken van krediet een
handeling is die binnen de reikwijdte van de btw zou moeten vallen. Naar mijn mening behelst het
verkrijgen van krediet een consumptieve besteding van de consument. De vergoeding (de rente) is dus
belastbaar. Dit geldt tevens voor een particulier die zijn overtollige kapitaal uitleent aan iemand
anders. Het maakt naar mijn mening niet uit of een bank of een particulier geld uitleent, het verkrijgen
van krediet behelst namelijk een consumptieve besteding. Aangezien de btw aanknoopt bij de
belastingplichtige (en niet bij de consumptieve bestedingen van de consument) gaat het bij de
belastingplicht om het verstrekken van krediet en niet om het opnemen van krediet. De opnemer van
het krediet verricht immers geen prestatie voor de btw.
Het verstrekken van krediet houdt in dat iemand (de uitlener) voor een bepaalde periode en tegen een
117
De laatste uitzondering luidt: indien de deelneming gepaard gaat met het oog op een direct of indirect moeien
(waar een vergoeding tegenover staat) in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen en
indien die inmenging gepaard gaat met handelingen die aan de btw zijn onderworpen.
30
bepaalde vergoeding een bepaalde geldsom ter beschikking stelt aan iemand anders.118 In de volgende
paragraaf wordt ingegaan op de rentedragende lening, alsmede, in hoeverre de arresten van het HvJ
EG en de Hoge Raad omtrent kredietverstrekking, zich verdragen met het rechtskarakter van de btw.
3.5.2 Rentedragende lening
De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 5 februari 1992 dat het verstrekken van één rentedragende
lening kan worden aangemerkt als een economische activiteit. De holdingvennootschap had door het
verstrekken van krediet namelijk een onlichamelijke zaak verkregen die zij exploiteerde om er
duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.119
In een van de allereerste arresten van het HvJ EG over het verstrekken van krediet oordeelde het HvJ
EG dat de renteopbrengsten die Régie dauphinoise ontving ten aanzien van beleggingen bij financiële
instellingen, niet van de werkingssfeer van de btw konden worden uitgesloten.120 In tegenstelling tot
de ontvangst van dividend van een houdstermaatschappij, zijn renteopbrengsten niet het gevolg van de
enkele eigendom van de zaak, maar vormen zij een vergoeding voor de terbeschikkingstelling van
kapitaal aan een derde.121 Deze activiteiten zijn pas aan te merken als economische activiteiten indien
zij worden verricht door een persoon die in de hoedanigheid van een belastingplichtige handelt.
Volgens het HvJ EG handelde Régie als belastingplichtige omdat de renteopbrengsten moesten
worden gezien als een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare
activiteit. Net zoals A-G Lenz in zijn conclusie concludeerde, meende het HvJ EG dat de
renteopbrengsten waren vrijgesteld omdat de beleggingsactiviteiten konden worden beschouwd als
kredietverlening aan de bank.122
In het Floridiënne/Berginvest-arrest123 is een nuance aan het Régie dauphinoise-arrest gegeven. Het
HvJ EG bepaalde dat het verstrekken van leningen slechts dan onderworpen is aan de btw indien de
leningen ofwel een economische activiteit van de ondernemer zijn, ofwel het rechtstreekse, duurzame
en noodzakelijke verlengstuk zijn van een belastbare activiteit, zonder dat sprake is van
bijkomstigheid.124 Uit rechtsoverweging 28 van het arrest blijkt dat indien het verstrekken van een
geldlening niet het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van een belastbare activiteit
vormt, als belastingplichtige wordt gehandeld indien de activiteit niet slechts incidenteel125 wordt
118
Beelen e.a., Cursus Belastingrecht (Omzetbelasting), Gouda Quint, Deventer (losbl.), onderdeel 2.2.3.H.a1.I.
HR 5 februari 1992, nr. 27 413, BNB 1992/123.
120
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38.
121
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 17.
122
Conclusie A-G Lenz van 15 februari 1996 bij HvJ EG 11 juli 1996, C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB
1997/38, punt 34.
123
HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17.
124
HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 27.
125
In dezelfde zin HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034 en HvJ EG 26
september 1996, nr. C-230/94 (Enkler), V-N 1997/653, r.o. 20.
119
31
uitgeoefend en niet beperkt is tot het beheer van investeringen op dezelfde wijze als een particulier
investeerder, maar dat zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of met een commercieel oogmerk, onder
andere gekenmerkt door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal.126
In tegenstelling tot het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1992, valt uit dit arrest van het HvJ EG
dus te herleiden dat indien een rentedragende lening wordt verstrekt, dat nog niet meteen betekent dat
er sprake is van een economische activiteit in de zin van art. 9 Btw-richtlijn.
De eerste twee criteria van de Floridiënne-toets bewerkstelligen dat er een onderscheid gemaakt dient
te worden tussen een particuliere investeerder die beperkt is tot het beheer van zijn investeringen en de
als zodanig handelende belastingplichtige die investeert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
Indien slechts op incidentele wijze kapitaal wordt verstrekt en dit tevens beperkt blijft tot het beheer
van investeringen op dezelfde wijze als een particuliere investeerder, dan is het geen op zichzelf
staande activiteit. Het HvJ EG maakt mijns inziens niet duidelijk wat er onder ‘incidenteel’ moet
worden verstaan. Volgens Van Norden geldt het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1992, nog
steeds, in die zin dat het verstrekken van één rentedragende lening niet incidenteel is, als het maar voor
een lange periode gebeurt.127 Zoals uit paragraaf 3.2.2 blijkt, ben ik ook van mening dat het incidenteel
verstrekken van een lening zou moeten leiden tot belastingplicht. Zoals ik heb gesteld mag er naar
mijn mening geen regelmatigheidvereiste gelden met betrekking tot de reikwijdte van de
belastingplicht. Met het derde criterium probeert het HvJ EG, volgens Van Norden, een onderscheid te
maken tussen particulieren die hun geld tegen vergoeding van een rente op de bank zetten en
houdstervennootschappen die rentedragende leningen verstrekken. Hij stelt dat het niet wenselijk is
dat particulieren als belastingplichtigen worden aangemerkt indien ze hun geld op een spaarrekening
zetten.128 Het houden van een spaarrekening is naar mijn mening geen consumptieve besteding.
Het EDM-arrest lijkt de zogenaamde Floridiënne-toets te nuanceren. Het HvJ EG besliste in het EDMarrest dat van een economische activiteit sprake is indien een houdstervennootschap leningen tegen
vergoeding verstrekt aan haar deelnemingen, ongeacht of deze leningen worden verstrekt als
economische steun aan die vennootschappen, als beleggingen van kasoverschotten dan wel om andere
redenen. Verder besliste het HvJ EG dat ook de rente die aan een vennootschap wordt betaald als
vergoeding voor bankdeposito's of beleggingen in waardepapieren zoals schatkistpapier en
depositocertificaten niet van de werkingssfeer van de btw kunnen worden uitgesloten, aangezien de
betaling van deze rente niet het gevolg is van de enkele eigendom van de zaak, maar een vergoeding
126
Deze drie eisen staan ook wel bekend als de Floridiënne-toets.
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 174. De Redactie Vakstudie Nieuws
denkt daar min of meer hetzelfde over. Zie Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 14 november
2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17.
128
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 174.
127
32
vormt voor de terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde.129
Het vreemde aan dit arrest is dat het HvJ EG refereert aan de voorwaarden die zijn gesteld in de
arresten Floridiënne/Berginvest en Régie dauphinoise, maar er verder niets mee lijkt te doen. Van
Hilten meent dat er aan rechtsoverweging 67 geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend.
Volgens haar hoeven we ons bij intercompany-leningen dus niet meer druk te maken over de vraag of
de kredietverstrekkende maatschappij wel streeft naar een maximaal rendement en of het gaat om
handelingen die het rechtstreeks, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit
vormen.130 Ook Swinkels meent dat uit rechtsoverweging 68 blijkt dat het verstrekken van leningen
door een houdstervennootschap aan een dochtermaatschappij tegen vergoeding van rente een
economische activiteit is. Tevens meent hij dat ook de eenvoudige herbelegging van dividenden lijkt
te kwalificeren als een economische activiteit.131 Ook Van Norden meent uit rechtsoverweging 68 te
halen dat de zakelijkheidtoets (de eis van het maximale rendement en de zakelijke rente) uit het
Floridiënne/Berginvest-arrest is komen te vervallen. Hij stelt vervolgens dat bij een algemene
verbruiksbelasting de hoogte van de vergoeding geen rol mag spelen bij de beoordeling van de
belastingplicht. Tevens merkt hij op dat de bankdeposito’s en beleggingen in waardepapieren, zoals
schatkistpapier en depositocertificaten, als economische activiteiten werden aangemerkt.132
Naar mijn mening hoeft bij het verstrekken van (intercompany-) leningen niet gestreefd te worden
naar een maximaal rendement. Het feit dat het EDM-arrest niet expliciet ingaat op die eis van de
Floridiënne-toets, komt mij voor dat aan deze eis geen betekenis meer moet worden toegekend. Dit
lijkt mij een juiste beslissing. Een handeling is slechts dan een belastbare handeling als de ontvangen
vergoeding voor de prestatie geschiedt onder bezwarende titel.133 Uit de jurisprudentie van het HvJ EG
valt te herleiden dat de tegenprestatie een subjectieve waarde is, namelijk de in een concreet geval
werkelijk ontvangen tegenprestatie, en niet een volgens objectieve maatstaven geschatte waarde.134
Ook uit art. 73 Btw-richtlijn blijkt dat de maatstaf van heffing een subjectief begrip is. Dit houdt naar
mijn mening in dat partijen zelf de vergoeding mogen overeenkomen naar gelang het hen uitkomt.
3.5.3 Conclusie ten aanzien van kredietverstrekking
Het feit dat het HvJ EG in het EDM-arrest (in mijn ogen) heeft beslist dat bij het verstrekken van
leningen niet meer gestreefd hoeft te worden naar maximaal rendement komt mij juist voor. De
129
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285.
M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, punt 3.
131
J.J.P. Swinkels, aantekening bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), FED 2004/533, punt 1.
132
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 175-176.
133
Art. 1 Wet OB 1968 en art. 2 Btw-richtlijn.
134
Zie onder andere HvJ EG 24 oktober 1996, nr. C-317/94 (Elida Gibbs), V-N 1996/4573, r.o. 27, HvJ EG 23
november 1988, nr. C-230/87 (Naturally Yours Cosmetics), Jur. 1988, blz. 6365, r.o. 11-12, HvJ EG 27 maart
1990, nr. C-126/88 (Boots Company), FED 1990/617, r.o. 19 en HvJ EG 24 oktober 1996, nr. C-288/94 (Argos
Distributors Ltd), V-N 1996/4569, r.o. 8.
130
33
maatstaf van heffing is een subjectief beginsel. Het streven naar een maximaal rendement past daar
mijns inziens niet bij. Het verstrekken van een rentedragende lening leidt dus in beginsel tot een
economische activiteit in de zin van art. 9, lid 1, Btw-richtlijn. Naast de eis dat de exploitatie
duurzaam moet worden verricht om er opbrengst uit te halen lijken er geen andere voorwaarden
gesteld te worden. Naar mijn mening geldt de regelmatigheidvereiste van het Floridiënne/Berginvestarrest nog steeds en leidt het incidenteel verstrekken van een rentedragende lening niet meteen tot
belastingplicht. Dit neemt echter niet weg dat iemand die één of enkele overeenkomsten sluit en
daarmee vermogen exploiteert al als ondernemer kan worden aangemerkt.135
3.6 Conclusies
Handelingen met betrekking tot aandelen en obligaties kunnen een economische activiteit behelzen,
ondanks dat geen sprake is van consumptieve bestedingen. Ook handelingen met betrekking tot
kredietverstrekking kunnen economische activiteiten zijn. Kredietverstrekking behoort binnen de
werkingssfeer van een algemene verbruiksbelasting te vallen, nu het verkrijgen van krediet een
consumptieve besteding behelst. Aan de hand van art. 9 Btw-richtlijn dient men te beoordelen of
sprake is van een economische activiteit. Het lijkt erop dat het HvJ EG een onderscheid maakt tussen
passieve investeringen en actieve investeringen. Immers, het enkel houden en verwerven van aandelen
en obligaties is geen economische activiteit. Er is sprake van een actieve investering indien de
aandelen of obligaties (bijvoorbeeld) door een effectenhandelaar worden gehouden. In dat geval kan
dus wel sprake zijn van een economische activiteit. Ook met betrekking tot kredietverstrekking geldt
een onderscheid tussen actieve en passieve investeringen. Het incidenteel verstrekken van een lening
valt doorgaans niet binnen de werkingssfeer van de Btw-richtlijn. Of sprake is van een actieve of
passieve investering moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve omstandigheden omtrent de
investering. Zowel de bedoeling van de belastingplichtige als de maatstaf van heffing zijn voor de
beantwoording van bovenstaande vraag niet van belang. Voorts valt op dat het HvJ EG een
onderscheid maakt tussen eigen- en vreemd vermogen. Eigen vermogen (aandelen) valt doorgaans
buiten de werkingssfeer Btw-richtlijn. Vreemd vermogen (kredietverstrekking) valt doorgaans binnen
de werkingsfeer van de Btw-richtlijn. Obligaties nemen, gezien de gelijkenis met zowel aandelen als
kredietverstrekking, een speciale positie in. Ik meen echter dat ook obligaties doorgaans buiten de
werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen. Zoals ik heb gesteld acht ik een onderscheid tussen eigenen vreemd vermogen, economisch gezien, onjuist. Een onderscheid tussen actieve en passieve
investeringen is arbitrair en moeilijk te maken. Tevens acht ik een dergelijk onderscheid in strijd met
het neutraliteitsbeginsel. Echter, een dergelijk onderscheid drukt het aantal belastingplichtigen
waardoor de btw een werkbare belasting wordt. Bovendien maakt een dergelijk onderscheid geen
onderscheid tussen verschillende soorten economische activiteiten.
135
M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 64.
34
4. Aftrek van voorbelasting
4.1 Algemeen
Art. 168 Btw-richtlijn bepaalt dat de belastingplichtige slechts recht op aftrek van voorbelasting heeft
voorzover de goederen en diensten gebruikt worden voor belaste handelingen. Derhalve geven
vrijgestelde prestaties en prestaties die buiten de reikwijdte van de btw vallen, in principe, geen recht
op aftrek van voorbelasting.136 Dit geldt in beginsel dus ook voor prestaties rondom aandelen,
obligaties en kredietverstrekking die buiten de werkingssfeer van de btw vallen.
Dit hoofdstuk gaat over de aftrek van voorbelasting. Allereerst ga ik in op de volledige aftrek van
voorbelasting bij rechtstreekse toerekening en de pro rata. In paragraaf 4.4 zal ik de jurisprudentie van
het HvJ EG over de aftrek van voorbelasting met betrekking tot aandelen, obligaties en
kredietverstrekking bespreken.
4.2 Volledige aftrek bij rechtstreekse toerekening
De belastingplichtige heeft recht op volledige aftrek van voorbelasting, indien hij de goederen en
diensten geheel voor belaste handelingen gebruikt. De vraag die mijns inziens dan gesteld moet
worden, is in hoeverre er een verband moet zijn tussen de belaste handelingen en de ingekochte
goederen en diensten wil er sprake zijn van een volledige aftrek van voorbelasting? Uit art. 173, lid 1,
Btw-richtlijn volgt dat het aftrekrecht een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang vereist tussen de
betrokken goederen of diensten en de belaste handelingen en dat het doel dat de belastingplichtige
uiteindelijk beoogt te bereiken, niet relevant is.137 Uit de jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat er in
beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang dient te bestaan tussen een bijzondere
handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor
recht op aftrek bestaat, om aan de belastingplichtige een recht van aftrek van de voorbelasting toe te
kennen. Het recht van aftrek van de btw die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de
kosten die voor het verwerven van die goederen of diensten zijn gemaakt, één van de bestanddelen van
de prijs van de belaste handelingen is.138
Samenvattend volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EG, dat wil er sprake zijn van rechtstreekse
toerekening (directe kosten) er voldaan dient te worden aan twee cumulatieve eisen. Ten eerste moet
er een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaan tussen de aangekochte goederen en diensten
136
Zie ook B.J.M. Terra, Europees indirect belastingrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2002, blz. 425.
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030, r.o. 19.
138
Zie HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), V-N 2000/24.20, r.o. 30, HvJ EG 22 februari 2001, nr.
C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26, r.o. 28, HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo
Participations), V-N 2001/55.7, r.o. 31 en HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313,
r.o. 35.
137
35
waarop btw drukt en de belaste dan wel vrijgestelde handelingen van de belastingplichtige. Ten
tweede dienen de uitgaven, die zijn gedaan voor de aangekochte goederen en diensten waarop btw
drukt, in de prijs van de belaste dan wel vrijgestelde handelingen van de belastingplichtige zijn
opgenomen.139 Het komt mij voor de laatste eis niet te nauw moet worden uitgelegd. Het lijkt mij niet
de bedoeling dat een belastingplichtige die niet alle kosten heeft kunnen doorberekenen in zijn prijs,
bijvoorbeeld omdat hij verlies maakte (meer kosten dan opbrengst), geen recht op aftrek van
voorbelasting heeft omdat niet alle kosten in de prijs van de uitgaande handelingen zijn opgenomen.
Overigens merken Van Kesteren en Merkx op dat het HvJ EG bovenstaande eis zelf nuanceert.
Volgens hen stelt het HvJ EG140 dat indien het redelijkerwijs aannemelijk is dat de kosten
toerekenbaar zijn aan de handelingen, er verondersteld mag worden dat de kosten zijn doorberekend in
de prijzen van de handelingen zonder dat de belastingplichtige dit aan de hand van berekeningen hoeft
aan te tonen.141 Men moge naar mijn mening stellen dat het HvJ EG het bij directe kosten belangrijk
vindt dat de kosten worden doorbelast in de prijzen, maar dat het HvJ EG de eis nuanceert en de eis
niet al te streng uitlegt.
Als niet aan deze twee eisen wordt voldaan, sluit dat het recht van aftrek van voorbelasting volgens het
HvJ EG niet meteen uit. Aftrek van voorbelasting kan immers geschieden (conform de pro rata) indien
de kosten van de aangekochte goederen en diensten deel uit maken van de algemene kosten van de
belastingplichtige en zij als zodanig bestanddelen van de prijs van de producten van een onderneming
vormen. Het HvJ EG stelt dat er dan sprake is van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang
tussen dergelijke diensten en de bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige.142 In het volgende
hoofdstuk zal ik meer op de algemene kostenleer ingaan.
4.3 Pro rata
Art. 173 Btw-richtlijn bepaalt dat voorzover goederen en diensten die door een belastingplichtige
zowel worden gebruikt voor handelingen waar recht op aftrek voor bestaat, als voor handeling
waarvoor geen recht op aftrek bestaat, slechts aftrek is toegestaan voor het gedeelte van de btw dat
evenredig is aan het bedrag van eerstgenoemde handelingen. Dit betekent dus dat ten aanzien van de
voorbelasting gesplitst moet worden. De belastingplichtige heeft middels de pro rata recht op aftrek in
de verhouding waarin de belaste omzet staat ten opzichte van de totale omzet in een bepaald jaar.143
139
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 334.
Zie HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313, r.o. 35.
141
H.W.M. van Kesteren en M.M.W.D. Merkx, De zaak-Investrand en de grenzen van de belastingplicht, WFR
2007/902.
142
Zie HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030, r.o. 25, HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98
(Midland Bank), V-N 2000/24.20, r.o. 31, HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N
2001/15.26, r.o. 35 en 36, HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7, r.o.33
en HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313, r.o. 36.
143
D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Kluwer,
Deventer, 2001, blz. 296.
140
36
Uit de laatste zin van art. 173 Btw-richtlijn blijkt dat de pro rata moet worden berekend over het totaal
van de door de belastingplichtige verrichte handelingen. Het voorgaande lijkt handelingen door een
‘niet als zodanig’ handelend belastingplichtige (dus handelingen die buiten de reikwijdte van de Btwrichtlijn vallen) uit te sluiten, alsmede handelingen verricht door de belastingplichtige als privépersoon.144 Voorts blijft een aantal handelingen buiten de berekening van de pro rata. Art. 174, tweede
lid, onderdelen b en c, Btw-richtlijn somt deze gevallen op. Voor deze thesis zijn relevant, de omzet
met betrekking tot bijkomstige financiële handelingen en de omzet met betrekking tot bijkomstige
handelingen genoemd in art. 135, lid 1, onderdelen b tot en met g, Btw-richtlijn. De omzet van deze
bijkomstige (financiële) handelingen beïnvloeden de aftrek van voorbelasting niet. Het recht van aftrek
van voorbelasting met betrekking tot de algemene kosten wordt door bijkomstige (financiële)
handelingen dus niet beperkt.145 De ratio achter deze regeling is dat grote omzetten in financiële
verrichtingen de goede uitkomst van de pro-rata-toerekening zouden verstoren.146 Volgens het HvJ EG
is sprake van bijkomstige handelingen indien de handelingen een zeer beperkt gebruik impliceren van
goederen of diensten waarvoor btw verschuldigd is. Het is overigens aan de nationale rechter om vast
te stellen of handelingen al dan niet een zeer beperkt gebruik impliceren.147
4.4 Aftrek ten aanzien van aandelen, obligaties en kredietverstrekking
Zoals uit de vorige hoofdstukken is gebleken, zijn handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties
en kredietverstrekking (als ze al binnen de reikwijdte van de btw vallen) vrijgesteld. Deze
vrijstellingen zijn geregeld in art. 135, onderdeel b en f, van de Btw-richtlijn. Het gevolg van deze
vrijstellingen is dat de voorbelasting met betrekking tot de goederen en diensten die voor de
vrijgestelde handelingen worden gebruikt, in beginsel niet voor aftrek in aanmerking komt. Echter, art.
169, onderdeel c, Btw-richtlijn bepaalt dat de belastingplichtige toch recht op aftrek van voorbelasting
heeft met betrekking tot bovengenoemde vrijgestelde handelingen, indien de afnemer van de prestatie
buiten de Gemeenschap is gevestigd. Deze bepaling zou gezien kunnen worden als een uitwerking van
het beginsel dat de in de EG gevestigde ondernemers niet ten gevolge van de omzetbelasting in een
nadeligere concurrentiepositie mogen komen te verkeren dan buiten de Gemeenschap gevestigde
ondernemers. Een dergelijke benadeling treedt niet alleen op door heffing van omzetbelasting maar
ook door het ontbreken van het aftrekrecht.148
In de komende (sub)paragrafen ga ik in op de arresten van het HvJ EG en de Hoge Raad omtrent
aandelen, obligaties en kredietverstrekking die ook in hoofdstuk 3 aan bod zijn gekomen. Dit
144
B.J.M. Terra, Europees indirect belastingrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2002, blz. 458.
D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Kluwer,
Deventer, 2001, blz. 297.
146
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), V-N 2004/26.15.
147
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 78-79.
148
M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer, Deventer, 1992, blz. 281 en
M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 318.
145
37
hoofdstuk zal zich echter richten op het recht van aftrek van voorbelasting. Prestaties die buiten de
werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen, worden in het volgende hoofdstuk besproken.
4.4.1 Aftrek van voorbelasting en aandelen
Uit het Polysar-arrest149 valt te herleiden dat het enkel houden en verwerven van aandelen geen
economische activiteit is. Derhalve is deze activiteit niet belast, noch belastbaar. Bovenbedoelde
activiteit geeft de ondernemer niet de hoedanigheid van belastingplichtige, derhalve heeft deze
ondernemer volgens art. 17 Zesde richtlijn, (thans art. 167 e.v., Btw-richtlijn) ook geen recht op aftrek
van voorbelasting.150 Het lijkt mij juist dat Polysar geen recht op aftrek van voorbelasting had. Uit art.
168 Btw-richtlijn volgt immers dat slechts een belastingplichtige recht heeft op aftrek van
voorbelasting.
Uit de jurisprudentie151 van het HvJ EG volgt dat indien bedrijfsmatig in aandelen wordt gehandeld,
sprake kan zijn van een economische activiteit. Indien de activiteit met betrekking tot de aandelen een
rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit vormt, of indien de
activiteit geschied met het oog op een directe of indirecte inmenging, kan sprake zijn van een
economische activiteit. Ook zou een belastingplichtige economische activiteiten kunnen verrichten en
daarnaast aandelen kunnen houden. In al de bovengenoemde gevallen kan, vanwege de vrijstelling van
art. 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn, nog steeds geen aanspraak worden gemaakt op het recht van
aftrek van voorbelasting. Immers, uit art. 168 Btw-richtlijn volgt dat alleen een recht op aftrek van
voorbelasting bestaat indien sprake is van belaste handelingen.
De verkoop van aandelen kan een prestatie zijn die binnen de reikwijdte van de btw valt. Uit het BLParrestt152 van het HvJ EG volgt mijns inziens dat de verkoop van aandelen (in het geval van BLP) een
vrijgestelde prestatie was. BLP stelde zich op het standpunt dat het aftrekrecht ruim moet worden
uitgelegd. Omdat het doel van de aandelenverkoop gelegen ligt in het kunnen blijven verrichten van
belaste activiteiten, brengt de fiscale neutraliteit volgens BLP met zich dat alle belasting aftrekbaar is
die rechtstreeks dan wel onrechtstreeks met de belaste handelingen samenhangen. Het HvJ EG
aanvaarde de algemene kostenbenadering van het aftrekrecht van BLP niet, en bepaalde dat wanneer
een belastingplichtige diensten verricht voor een andere belastingplichtige, die deze diensten voor een
vrijgestelde handeling gebruikt, deze laatste geen recht heeft op aftrek van voorbelasting, ook niet
wanneer het doel van de vrijgestelde handeling uiteindelijk is gelegen in het verrichten van een belaste
149
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633.
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 17.
151
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 14, HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94
(Régie dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 18 en HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB
1997/386, r.o. 16.
152
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030.
150
38
handeling.153 Het recht van aftrek van voorbelasting vereist namelijk een rechtstreekse en
onmiddellijke samenhang tussen de betrokken goederen of diensten en de belaste handelingen. Het
doel dat de belastingplichtige uiteindelijk beoogt te bereiken, is niet relevant.154
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 maart 2003 beslist dat de btw op de kosten van de (buiten de
reikwijdte van de btw vallende) aandelenverkoop, via de pro rata-regeling, toch in aftrek mochten
worden genomen.155 Dit arrest komt mij onjuist voor. Als er geen sprake was van een economische
activiteit (de aandelen werden niet als belastingplichtige verkocht), heeft dit geen recht van aftrek van
voorbelasting tot gevolg. Immers, het ontbreken van een economische activiteit betekent geen recht op
aftrek van voorbelasting. Indien wel sprake is van een prestatie, dan geldt de vrijstelling van art. 135,
lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn. In dat geval kan de voorbelasting op de kosten nog steeds niet in
aftrek worden genomen.156
Het HvJ EG besliste in het EDM-arrest dat de enkele verkoop van aandelen geen economische
activiteit was.157 Het HvJ EG komt in dit arrest niet toe aan het recht van aftrek van voorbelasting.
Volgens Van Hilten zou het HvJ EG, indien het wel was ingegaan op het aftrekrecht, in navolging van
het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2003, hebben geoordeeld dat de kosten waarop die
belasting drukt, deel uit maken van de algemene kosten. De daarop betrekking hebbende
omzetbelasting is aftrekbaar naar rato van de verhouding belaste/ vrijgestelde prestaties van de
ondernemer. Van Hilten meent dat die beslissing juist is, gezien de jurisprudentie van het HvJ EG en
gezien de bedoeling van de omzetbelasting (neutraliteit).158 Gezien de argumenten uit de vorige alinea,
ben ik van mening dat het HvJ EG in het EDM-arrest zou hebben beslist dat het aftrekrecht niet aan
EDM toe zou kunnen komen omdat geen sprake was van een economische activiteit.
Ook in de situatie dat geen sprake is van een enkele verkoop van aandelen, kan niet aan het aftrekrecht
worden toegekomen. Indien er bijvoorbeeld sprake is van een effectenhandelaar, dan kan de
aandelenverkoop wel een prestatie zijn. Echter, ingevolge art. 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn zou
de verkoop zijn vrijgesteld van btw. En volgens art. 168 Btw-richtlijn bestaat er dan geen recht op
aftrek van voorbelasting. Indien de afnemer van de aandelenverkoop buiten de Gemeenschap is
gevestigd, ontstaat ingevolge art. 169, onderdeel c, Btw-richtlijn wel een recht op aftrek van
voorbelasting.
153
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030, r.o. 28.
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030, r.o. 19.
155
HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197.
156
In dezelfde zin G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 401-402 en A. van
Dongen, BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM, WFR 2004/964.
157
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 62.
158
M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, punt 2.
154
39
Conclusie ten aanzien van aftrek van voorbelasting en aandelen
Zoals uit bovenstaande arresten van het HvJ EG blijkt, is het HvJ EG wat betreft het recht van aftrek
van voorbelasting en transacties rondom aandelen, vrij recht toe recht aan. Indien handelingen met
betrekking tot aandelen geen belastingplicht opleveren dan komt men niet toe aan het leerstuk van de
aftrek van voorbelasting. Het HvJ EG lijkt daarbij geen onderscheid te maken tussen actieve- en
passieve investeringen.159 Het enkele houden, verwerven en verkopen van aandelen levert geen
economische activiteit op. Derhalve komt men in die situaties ook niet toe aan toepassing van het
aftrekrecht. Worden de aandelen gehouden, verworven en verkocht als belastingplichtige dan geldt de
vrijstelling van art. 135, lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn. In combinatie met art. 168 Btw-richtlijn,
geven ook vrijgestelde aandelentransacties (in beginsel) geen recht op aftrek van voorbelasting. Eén
uitzondering op deze regel is art. 169, onderdeel c, Btw-richtlijn. Ondanks de vrijstelling van art. 135,
lid 1, onderdeel f, Btw-richtlijn levert een handeling met betrekking tot aandelen volgens art. 169,
onderdeel c, Btw-richtlijn toch een aftrekrecht op indien de afnemer van de aandelentransactie buiten
de Gemeenschap is gevestigd. De beslissing van de Hoge Raad dat de onbelastbare verkoop van
aandelen toch een recht op aftrek van voorbelasting geeft, acht ik, gezien bovenstaande argumenten,
dan ook onjuist.
4.4.2 Aftrek van voorbelasting en obligaties
Naar mijn weten is het Harnas & Helm-arrest160 het enige gewezen arrest van het HvJ EG dat over
obligaties gaat. Het HvJ EG besliste in dit arrest dat het enkel houden en verwerven van obligaties
geen economische activiteit is in de zin van art. 9, lid 1, Btw-richtlijn. Net als in het Polysar-arrest
kwam men niet toe aan het leerstuk van de aftrek van voorbelasting. Indien het houden en verwerven
van obligaties wel een economische activiteit geweest zou zijn, dan zou deze activiteit zijn vrijgesteld
van btw ingevolge art. 135, lid 1, onderdelen b en f, Btw-richtlijn. Het gevolg hiervan is, zoals A-G
Fennelly benadrukt, dat het recht van aftrek van voorbelasting slechts kan worden uitgeoefend indien
de afnemer van de prestatie, conform art. 169, onderdeel c, Btw-richtlijn buiten de Gemeenschap zou
zijn gevestigd.161
Indien het HvJ EG zou hebben beslist dat het enkel houden en verwerven van obligaties meer op
kredietverstrekking dan op het houden en verwerven van aandelen lijkt, dan zou het recht van aftrek
van voorbelasting nog steeds niet kunnen worden uitgeoefend vanwege de vrijstelling van art. 135, lid
1, onderdeel b, Btw-richtlijn. Echter, verstrekte kredieten kunnen bijkomstige handelingen zijn in de
zin van art. 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn. Het gevolg daarvan is dat de opbrengst uit de
obligaties los van de pro rata-regeling staat.
159
Zie meer over actieve en passieve investeringen in hoofdstuk 2 en 3 van deze thesis.
HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386.
161
Conclusie A-G Fennelly van 7 november 1996 bij HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm),
BNB 1997/386, punt 41-42.
160
40
Gezien de gelijkschakeling met het enkel houden en verwerven van aandelen is het echter niet
verwonderlijk dat het HvJ EG besliste dat Harnas geen recht op aftrek van voorbelasting had. Maar
hoe zou het recht van aftrek van voorbelasting verlopen indien een belastingplichtige economische
activiteiten verricht en daarnaast obligaties houdt? Het HvJ EG benadrukt in het Harnas & Helm-arrest
dat de in art. 135, lid 1, onderdeel b tot en met f, Btw-richtlijn bedoelde handelingen binnen het
toepassingsgebied van de btw kunnen vallen, wanneer zij worden verricht in het kader van een
bedrijfsmatig handelen in effecten dan wel met het oog op een directe of indirecte inmenging in het
beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen of wanneer zij het rechtstreekse, duurzame
en noodzakelijke verlengstuk van de belastbare activiteit vormen.162 Is dat laatste het geval, dan zou
het houden en verwerven van obligaties een economische activiteit kunnen zijn. Tevens zou het
bedrijfsmatig handelen in obligaties een economische activiteit kunnen zijn. Vanwege de vrijstellingen
van art. 135, lid 1, onderdelen b en f, Btw-richtlijn zouden de activiteiten in die situaties nog steeds
geen recht op aftrek van voorbelasting geven. Een uitzondering op die regel is art. 169, onderdeel c,
Btw-richtlijn. Volgens dit artikel kan het recht van aftrek van voorbelasting worden uitgeoefend indien
de afnemer van de prestatie (handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en
kredietverstrekking) buiten de Gemeenschap is gevestigd.
Conclusie ten aanzien van aftrek van voorbelasting en obligaties
Het enkel houden en verwerven van obligaties levert geen recht van aftrek van voorbelasting op. Er is
immers geen sprake van een economische activiteit. Mocht het houden, verwerven en verkopen van
obligaties wel een economische activiteit zijn, dan kan, vanwege de vrijstellingen van art. 135, lid 1,
onderdelen b en f, Btw-richtlijn nog steeds geen aanspraak op het recht van aftrek van voorbelasting
worden gemaakt. Het lijkt dus niet uit te maken of het houden, verwerven of verkopen van obligaties
gelijk wordt gesteld met soortgelijke handelingen die betrekking hebben op aandelen of op het
verstrekken van krediet. De regeling voor de bijkomstige handelingen van art. 174, lid 2, onderdelen b
en c, Btw-richtlijn zou echter uitkomst kunnen bieden. De aftrek van voorbelasting met betrekking tot
de opbrengst uit de obligaties (winst uit obligatieverkoop) staat dan los van de pro rata-regeling.
Vanwege de gelijkschakeling met aandelen, meen ik dat obligatierente, net als dividend, los staat van
het aftrekrecht. Derhalve kan ontvangen obligatierente nimmer een bijkomstig handeling zijn in de zin
van art. 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn.163 Zou men het houden van obligaties gelijkstellen
met het verstrekken van krediet dan kan de ontvangen obligatierente wel bijkomstig zijn in de zin van
art. 174, lid 2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn. Inkomsten uit het verstrekken van leningen kan
162
HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95 (Harnas & Helm), BNB 1997/386, r.o. 16, HvJ EG 20 juni 1991, nr. C60/90 (Polysar), FED 1991/633, r.o. 14, HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38,
r.o. 18.
163
Zie HvJ EG 22 juni 1993, nr. C-333/91, (Satam/Sofitam), Jur. 1993, blz. I-3513, r.o 13, HvJ EG 14 november
2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 21 en HvJ EG 27 september 2001, nr. C16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7, r.o. 45.
41
namelijk als een bijkomstige handeling worden beschouwd.164
4.4.3 Aftrek van voorbelasting en kredietverstrekking
Uit hoofdstuk 3 van deze thesis is gebleken dat het verstrekken van krediet een economische activiteit
is, mits de kredietverstrekking aan een aantal voorwaarden voldoet. Omdat het verstrekken van krediet
is vrijgesteld, middels art. 135, lid 1, onderdeel b, Btw-richtlijn, hebben vragen met betrekking tot het
verstrekken van krediet veelal betrekking op de pro rata-regeling van art. 173 Btw-richtlijn.
In het Régie dauphinoise-arrest werd beslist dat de renteopbrengst een vergoeding vormt voor de
terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde, met als gevolg dat zij niet van de werkingssfeer van
de btw kunnen worden uitgesloten.165 Deze opbrengsten waren vrijgesteld in de zin van art. 135, lid 1,
onderdeel b, Btw-richtlijn. Het HvJ EG meende dat dergelijke beleggingen niet kunnen worden
aangemerkt als bijkomstige financiële handelingen in de zin van art. 174, lid 2, onderdelen b en c,
Btw-richtlijn en dat daarom de in aanmerkingneming ervan bij de berekening van het pro rata van de
aftrek, de neutraliteit van het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde niet aan tast.166
Uit het Floridiënne/Berginvest-arrest blijkt dat een eenvoudige herbelegging door een
houdstervennootschap van dividenden (die zelf buiten de werkingssfeer van de btw vallen) verkregen
van haar dochtervennootschappen, in de vorm van leningen aan deze dochtervennootschappen, geen
belastbare activiteit vormt. Volgens het HvJ EG moeten interesten op dergelijke leningen (leningen die
niet voldoen aan de drie gestelde voorwaarden, zie paragraaf 3.5.2 van deze thesis) worden
beschouwd als de opbrengsten van de loutere eigendom van het goed, en zijn dus vreemd aan het
stelsel van het recht van aftrek.167 Derhalve moeten de interesten van dergelijke leningen worden
uitgesloten van de noemer van de breuk, die dient voor de berekening van de pro rata.168
In het EDM-arrest werd beslist dat het verstrekken van leningen tegen vergoeding door een
houdstervennootschap aan vennootschappen waarin zij deelnemingen bezit, kan worden aangemerkt
als een economische activiteit.169 Valt het verstrekte krediet binnen de reikwijdte van de btw, dan is
deze activiteit vrijgesteld middels art. 135, lid 1, onderdeel b, Btw-richtlijn. Voorts onderzocht het HvJ
EG of bovenbedoelde verstrekte leningen bijkomstige handelingen vormen in de zin van art. 174, lid
2, onderdelen b en c, Btw-richtlijn. Zou dat het geval zijn, dan moeten deze handelingen los van het
164
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 77-78.
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38.
166
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 22.
167
HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 30.
168
HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 32.
169
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285.
165
42
aftrekrecht worden beschouwd.170 Volgens het HvJ EG zijn de verstrekte leningen slechts dan
bijkomstige handelingen indien ze een zeer beperkt gebruik impliceren van goederen of diensten
waarvoor btw verschuldigd is. De omstandigheid dat meer inkomsten uit een dergelijke handeling
wordt gehaald dan uit de activiteit die de betrokken onderneming als hoofdactiviteit aanmerkt, heeft
volgens het HvJ EG niet tot gevolg dat die handelingen als zodanig niet uit te sluiten zijn van de
kwalificatie `bijkomstige handelingen'.171
Conclusie ten aanzien van aftrek van voorbelasting en kredietverstrekking
Zoals uit de arresten van het HvJ EG blijkt, is het verstrekken van krediet een economische activiteit
indien het onder bezwarende titel geschiedt en indien de activiteit regelmatig plaatsvindt. Vanwege de
vrijstelling van art. 135, lid 1, onderdeel b, Btw-richtlijn kan geen aanspraak worden gemaakt op het
recht van aftrek van voorbelasting. Art. 169, onderdeel c, Btw-richtlijn kan uitkomst bieden. Dat
artikel bepaalt dat handelingen met betrekking tot kredietverstrekking (maar ook handelingen met
betrekking tot aandelen en obligaties) toch een recht op aftrek van voorbelasting geven indien de
afnemer buiten de Gemeenschap is gevestigd. Ingevolge art. 174, lid 2, onderdelen b en c, Btwrichtlijn kan bij het verstrekken van krediet (en bij handelingen met betrekking tot aandelen en
obligaties) sprake zijn van bijkomstige handelingen die de pro rata niet beïnvloeden. Mocht het
verstrekken van krediet géén economische activiteit zijn, dan moet de rente op dergelijke leningen
worden beschouwd als de opbrengst van het loutere eigendom van het goed. In dat geval staat de rente
los van het aftrekrecht.
4.5 Conclusies
Indien de belastingplichtige de btw op zijn kosten wil aftrekken dient er volgens het HvJ EG een
rechtstreeks en onmiddellijke samenhang te zijn tussen de gekochte diensten en goederen en de belaste
handelingen. Tevens dienen kosten opgenomen te zijn in de prijs van de belaste handelingen. Het HvJ
EG lijkt hierbij genoegen te nemen met de aanname dat de rechtstreekse en onmiddellijke samenhang
veronderstelt dat de kosten zijn opgenomen in de prijs. Handelingen met betrekking tot aandelen,
obligaties en kredietverstrekking leveren in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting op. Art.
168 Btw-richtlijn bepaalt namelijk dat alleen de btw met betrekking tot belaste handelingen voor
aftrek in aanmerking komt. Het maakt derhalve niet uit in welke hoedanigheid handelingen met
betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking worden verricht. Niet-economische
activiteiten met betrekking tot bovengenoemde handelingen staan namelijk los van het aftrekrecht.
Zijn de eerdergenoemde activiteiten wel belastbaar dan gelden de vrijstellingen van art. 135, lid 1,
onderdelen b en f, Btw-richtlijn. In dat geval ontstaat wederom geen recht op aftrek van voorbelasting.
In dat geval biedt art. 169, onderdeel c, Btw-richtlijn uitkomst, mits de afnemer buiten de
170
171
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 74.
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 78.
43
Gemeenschap is gevestigd. Het oordeel van de Hoge Raad dat de verkoop van aandelen geen prestatie
is, maar dat er wel een aftrekrecht bestaat conform de pro rata, acht ik dan ook onjuist.
Het aftrekrecht lijkt dus geen onderscheid te maken tussen actieve en passieve (denk aan enkel houden
van aandelen/obligaties versus de effectenhandelaar) investeringen. Tevens bestaat er geen
onderscheid was betreft het aftrekrecht met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking.
Theoretisch gezien acht ik dit onjuist. Het rechtskarakter van de btw veronderstelt dat op
consumptieve bestedingen btw moet drukken. Handelingen met betrekking tot kredietverstrekking
zouden dan ook een recht op aftrek van voorbelasting moeten opleveren. Echter, omdat handelingen
met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking allen economische activiteiten kunnen
zijn, acht ik het, gezien de vrijstellingen in combinatie met het neutraliteitsbeginsel, wenselijk dat al
deze handelingen, wat betreft het aftrekrecht, hetzelfde worden behandeld.
44
5. Aftrek van voorbelasting bij prestaties die buiten de werkingssfeer van
de Btw-richtlijn vallen
5.1 Algemeen
Uit hoofdstuk 4 is gebleken dat prestaties die buiten de werkingssfeer van de Btw-richtlijn vallen, geen
recht op aftrek van voorbelasting geven. Het één (ontbreken van belastingplicht) sluit het andere
(aftrek van voorbelasting) dus in beginsel uit, zie art. 168 Btw-richtlijn. Inmiddels heeft het HvJ EG
een aantal arresten gewezen waarin een verruiming van het aftrekrecht is toegepast. Er kan nu tot een
aftrekrecht worden gekomen ook al is geen sprake van belastingplicht met betrekking tot de handeling
waarvoor een recht op aftrek van voorbelasting ontstaat. Omdat we uit de jurisprudentie van het HvJ
EG hebben gezien dat prestaties met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking buiten
de reikwijdte van de Btw-richtlijn kunnen vallen, raakt de algemene kostenleer van het HvJ EG ook
het onderwerp van deze thesis. In dit hoofdstuk belicht ik de arresten van het HvJ EG met betrekking
tot de algemene kostenleer en toets ik of de jurisprudentie ten aanzien van aandelen, obligaties en
kredietverstrekking te rechtvaardigen is gezien het doel van het aftrekrecht en het rechtskarakter van
de btw. Omdat het HvJ EG tot nog toe alleen arresten heeft gewezen omtrent aandelen en de algemene
kostenleer, zal aan het onderwerp ‘aandelen’ ietwat meer aandacht worden besteed dan aan de andere
twee onderwerpen.
5.2 Aftrek bij niet-economische activiteiten met betrekking tot aandelen
In deze paragraaf staat de aftrek van voorbelasting bij niet-economische activiteiten centraal. Middels
de verschillende subparagrafen zal aandacht worden besteed aan de jurisprudentie van het HvJ EG
omtrent niet-economische activiteiten met betrekking tot aandelen.
5.2.1 Aftrek conform de pro rata
Het Midland Bank-arrest kan gezien worden als het begin van de algemene kostenleer. In dat arrest
oordeelde het HvJ EG dat er geen rechtstreeks verband bestond tussen een handeling in een later
stadium en diensten die een belastingplichtige heeft gebruikt wegens en na het verrichten van die
handeling.172 Volgens de letterlijke tekst van art. 168 Btw-richtlijn lijkt de kous nu af. Echter, volgens
het HvJ EG maken de kosten deel uit van de algemene kosten van de belastingplichtige en vormen zij
als zodanig een bestanddeel van de prijs van de producten van een onderneming. Dit betekent volgens
het HvJ EG dat er een rechtstreeks en onmiddellijke samenhang is tussen de diensten en de gehele
bedrijfsactiviteit van Midland.173
172
173
HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), V-N 2000/24.20.
HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), V-N 2000/24.20, r.o. 31.
45
Als voornaamste kritiek op bovenstaande bedrijfseconomische benadering van het HvJ EG wordt
gegeven dat de juridische en feitelijke band tussen de voorbelasting en prestatie wordt losgelaten.174
Van Kesteren vraagt zich af of het HvJ EG niet een erg rigide uitleg heeft gegeven aan het begrip
‘rechtstreekse samenhang’.175 Louter juridisch gezien moeten nagekomen kosten (zoals in het geval
van Midland Bank) zondermeer tot aftrek leiden voorzover zij direct verband houden met vroeger
verrichte belaste activiteiten, ook al vormen deze kosten strikt genomen niet een bestanddeel van de
kostprijs van die eerdere verrichtingen, aldus Van Hilten.176 De Redactie Vakstudie Nieuws voegt daar
aan toe dat een onderscheid tussen voorbelasting ‘vooraf’ en voorbelasting ‘achteraf’ niet principieel
is.177 Volgens Van Hilten schuilt er in de benadering van het HvJ EG echter wel een praktisch
voordeel. De benadering van het HvJ EG behoedt de ondernemer van bewijsproblemen. Bovendien
blijft de btw-heffing op deze manier praktisch goed uitvoerbaar.178
Naar mijn mening strookt het niet met de fiscale neutraliteit indien de voorbelasting ‘vooraf’ anders
wordt behandeld dan voorbelasting ‘achteraf’. De (creatieve) oplossing die het HvJ EG kiest, volgt uit
art. 2 Eerste Richtlijn. Hoewel op deze manier een recht van aftrek van voorbelasting ontstaat,
verschilt de behandeling van voorbelasting ‘vooraf’ nog steeds van de voorbelasting ‘achteraf’.
Middels de algemene kosten kan de btw op de kosten toegerekend worden aan zowel de belaste als
vrijgestelde prestaties van de ondernemer. Via de algemene kosten ontstaat dan een aftrekrecht
conform de pro rata, terwijl men via rechtstreekse toerekening misschien volledige aftrek zou
genieten. Andersom geldt dit ook. Indien alleen rechtstreeks kan worden toegerekend aan de
vrijgestelde prestaties, kan via de algemene kosten toch aftrek worden genoten conform de pro rata
indien de btw op de kosten zowel op de belaste als op de vrijgestelde prestaties betrekking heeft. Het
resultaat hoeft dus niet altijd hetzelfde te zijn. De oplossing van het HvJ EG komt mij juist voor, maar
ik betreur het dat er nog steeds een verschil in uitkomst bestaat en dat voor beiden niet dezelfde
behandeling geldt.
In het Cibo-arrest besliste het HvJ EG dat Cibo recht op aftrek had voor de btw op de kosten die voor
de verwerving van een deelneming in een dochteronderneming waren gemaakt, voorzover Cibo zich
moeide in het beheer van de deelnemingen. Aftrek kon plaatsvinden conform de pro rata-regeling. Het
HvJ EG lijkt in dit arrest dus niet te beslissen dat de aankoop van de deelneming een economische
activiteit is, maar dat de inmenging een economische activiteit is geworden door de aan btw
174
D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Kluwer,
Deventer, 2001, blz. 278, J.J.P. Swinkels, aantekening bij HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo
Participations), FED 2002/31 en G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 392.
175
H.W.M. van Kesteren, commentaar bij HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), NTFR 2000/921.
176
M.E. van Hilten noot bij HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), BNB 2001/120.
177
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), V-N
2000/24.20.
178
In dezelfde zin D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting,
Kluwer, Deventer, 2001, blz. 278.
46
onderworpen handelingen.179 Volgens het HvJ EG maken de kosten deel uit van de algemene kosten
(en zijn dus niet (uitsluitend) toe te rekenen aan de ontvangst van dividenden noch aan het belaste
moeien)180 en vertonen zij in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met het geheel
van de bedrijfsactiviteiten.181 Tevens besliste het HvJ EG in de Cibo-zaak, dat dividend los staat van
het aftrekrecht en derhalve niet mee hoeft te worden genomen in het pro rata-aftrekpercentage.182 Van
Norden stemt in met het arrest. Volgens hem dient bij een belastingplichtige houdstervennootschap
geen btw te drukken, indien en voorzover de belastingplichtige recht op aftrek van btw heeft. In het
geval van Cibo werd de deelneming na de verwerving aangehouden als belastingplichtige. De
verwervingskosten zijn volgens Van Norden dus gemaakt in de hoedanigheid van belastingplichtige.
Het betreft algemene kosten omdat rechtstreekse toerekening niet mogelijk is. Er bestaat namelijk een
rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de kosten en het geheel van de bedrijfsactiviteiten
van de houdstervennootschap.183
Volgens het rechtskarakter van de btw en volgens het doel van het aftrekrecht dient bij
belastingplichtigen geen btw te drukken. Immers, het doel van het aftrekrecht stelt dat de btw die
betrekking heeft op economische activiteiten in aftrek mag worden gebracht, mits deze economische
activiteiten aan heffing van btw zijn onderworpen.184 Ook uit het rechtskarakter van de btw volgt dat
belastingplichtigen van de heffing van btw moeten worden ontlast. Het feit dat de btw consumptieve
bestedingen in de heffing probeert te betrekken, betekent naar mijn mening dat op het verbruik van de
consument btw moet drukken. Omdat Cibo de deelneming als belastingplichtige hield, mag zij de btw
daarover in aftrek brengen voorzover zij belast presteert. Het dictum van het arrest strookt mijns
inziens met het doel van het aftrekrecht en het rechtskarakter van de btw. Volgens de Redactie
Vakstudie Nieuws en volgens Sanders is er niets nieuws aan deze uitspraak van het HvJ EG en volgt
de redenering van het HvJ EG uit eerdere arresten.185
Het kan ook zo zijn dat de kosten die zijn gemaakt met betrekking tot de niet-economische activiteiten
betrekking hebben op een duidelijk afgebakend deel van de onderneming. Alsdan zal moeten worden
beoordeeld of dat afgebakend deel alleen belaste, alleen vrijgestelde of gemengde prestaties verricht.
179
J.L. Krusel, Holdings en BTW: wordt vervolgd…, MBB 2005/01.
B.J.M. Terra, Het BTW labyrint van aandelen en dividenden, NTFR 2001/1364.
181
HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7.
182
HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7, r.o. 45. Zie tevens HvJ EG 22
juni 1993, nr. C-333/91, (Satam/Sofitam), Jur. 1993, blz. I-3513, r.o. 13 en HvJ EG 14 november 2000, nr. C142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17, r.o. 21.
183
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 391-392.
184
Zie onder meer, HvJ EG 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelmann), Jurispr. blz. 655, r.o. 19, HvJ EG 15
januari 1998, nr. C-37/95 (Ghent Coal Terminal), V-N 1998/29.14, r.o. 15, HvJ EG 21 maart 2000, nr. C-110/98
- C-147/98 (Gabalfrisa SL e.a.), V-N 2000/22.12, r.o. 44, HvJ EG van 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank),
V-N 2000/44.20, r.o. 19 en HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26, r.o 24.
185
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations),
V-N 2001/55.7 en J.T. Sanders, commentaar bij HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations),
NTFR 2001/1418.
180
47
Deze situatie werd duidelijk voor mogelijk gehouden in het Abbey National I-arrest.186 Als dit
afgebakend deel volledig belast presteert kan volledige aftrek worden genoten. Wordt volledig
vrijgesteld gepresteerd dan ontstaat geen recht van aftrek van voorbelasting. Worden zowel belaste als
vrijgestelde prestaties verricht dan moet de pro rata van de gehele onderneming worden toegepast.
Slechts indien een lidstaat deel-pro rata’s toestaat is dit anders.187
5.2.1.2 Het arrest Kretztechnik: volledige aftrek van voorbelasting
Het HvJ EG besliste in de zaak Kretztechnik188 dat er geen sprake is van een economische activiteit
indien een vennootschap aandelen uitgeeft. Wat betreft het aftrekrecht meende het HvJ EG dat de
kosten van de aandelenuitgifte deel uit maken van de algemene kosten van Kretztechnik en zij als
zodanig bestanddelen van de prijs van haar producten zijn. Er bestaat derhalve een aftrekrecht,
conform de pro rata, van alle btw die drukt op de door een belastingplichtige gemaakte kosten in het
kader van de aandelenuitgifte, voorzover alle handelingen van die belastingplichtige belaste
handelingen zijn. Omdat Kretztechnik volledig belast presteerde kon zij alle btw die drukte op de
algemene kosten (conform de pro rata) in aftrek brengen.
Van Norden stemt in met de beslissing over het aftrekrecht in het Kretztechnik-arrest. Het
uitgangspunt van de aftrekregeling is om de belastingplichtige geheel te ontlasten van de in het kader
van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Het HvJ EG stelt dat de emissie
van aandelen geen economische activiteit is, maar dat Kretztechnik met deze handeling haar kapitaal
ten behoeve van haar algemene economische activiteit beoogde te versterken. De kosten maken dus
deel uit van de algemene kosten. Volgens Van Norden is het arrest van het HvJ EG in lijn met de
vorige arresten die over de algemene kostenleer gingen en komt het HvJ EG zijns inziens tot een
wenselijk resultaat.189 Ook Van Hilten kan zich vinden in het oordeel van het HvJ EG.190 Volgens de
Redactie Vakstudie Nieuws valt er wel wat te zeggen voor de benadering van het HvJ EG. Ook al is de
uitgifte van nieuwe aandelen op zichzelf geen economische activiteit, toch is de handeling in haar aard
des ondernemers. Het is in feite een handeling die in het bijzonder dienstbaar is aan de
bedrijfsactiviteiten.191 Sanders meent dat het HvJ EG, ingevolge het Midland Bank-arrest, de input aan
de output had moeten koppelen en had moeten oordelen dat er volgens de wettelijke regelingen geen
recht op aftrek bestaat. Hij stelt dat de btw niet wordt gebruikt voor een belaste prestatie. Voorts meent
hij dat de uitspraak vreemd is in vergelijking met gevallen waarin btw drukt op kosten die betrekking
hebben op handelingen die niet door een belastingplichtige als zodanig worden verricht. Deze
186
HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26.
H.W.M. van Kesteren, Directe en algemene kosten in de btw, WFR 2008/318.
188
HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313.
189
G.J. van Norden, Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 418.
190
M.E. van Hilten, noot bij HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313, punt 3.
191
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), V-N
2005/29.18.
187
48
handelingen komen nimmer voor aftrek in aanmerking.192
Het doel van het aftrekrecht is dat er geen btw mag drukken op de kosten van ondernemers die
economische activiteiten verrichten. Tevens vloeit uit het rechtskarakter van de btw voort, dat btw
dient te drukken op het verbruik van consumptieve bestedingen door de particuliere consument.
Hoewel de uitgifte van aandelen buiten de reikwijdte van de Btw-richtlijn blijft, bestaat toch recht op
aftrek van voorbelasting voor de btw op de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de uitgifte. Het
gegeven dat Kretztechnik de aandelen uitgaf voor het versterken van haar kapitaal ten behoeve van
haar algemene economische activiteit, lijkt het HvJ EG in ogenschouw te hebben genomen. Aan de
ene kant snap ik niet wat de bedoeling van de belastingplichtige er toe doet bij een objectieve belasting
zoals de btw. Aan de andere kant kan worden gesteld dat Kretztechnik een economische activiteit
verricht ten behoeve van zijn geheel aan belaste handelingen. Deze economische activiteit valt
weliswaar buiten de reikwijdte van de Btw-richtlijn en is zelf dus géén belaste handeling. Volgens de
letterlijke tekst van art. 168 Btw-richtlijn is er geen recht op aftrek. Echter, door de beoogde bedoeling
van Kretztechnik kan gesteld worden dat de uitgifte van aandelen is gemaakt ten behoeve van het
geheel aan belaste handelingen van Kretztechnik. Kretztechnik heeft dus recht op volledige aftrek van
de btw omdat de kosten uitsluitend betrekking hebben op de belaste handelingen. De btw op kosten
van de (niet belaste) economische activiteit, komt dus voor aftrek in aanmerking omdat deze kosten
betrekking hebben op de belastbare handelingen van de belastingplichtige. Dit strookt mijns inziens
met het rechtskarakter van de btw en met het doel van het aftrekrecht. Immers, alle btw met betrekking
tot de economische activiteit van de belastingplichtige moet voor aftrek in aanmerking komen.
5.2.2 Aftrek met betrekking tot economische en niet-economische activiteiten
Het HvJ EG eist in het Investrand-arrest dat de kosten uitsluitend hun oorzaak moeten hebben in de
economische activiteiten van de belastingplichtige, wil er sprake zijn van algemene kosten waar recht
op aftrek van voorbelasting voor bestaat.193 Volgens Van Kesteren en Merkx lijkt het HvJ EG een
strikte uitleg aan de term algemene kosten te geven. Zij vragen zich echter af of het HvJ EG de strikte
lijn voortzet op het moment dat de kosten duidelijk betrekking hebben op zowel economische als nieteconomische activiteiten.194
In het Securenta-arrest ging het over kosten die zowel betrekking hadden op economische als op nieteconomische activiteiten. Het HvJ EG besliste dat de kosten die waren gemaakt voor de nieteconomische handelingen slechts aftrekbaar waren voorzover deze kosten konden worden toegerekend
aan de economische activiteit van de belastingplichtige. Hoe de verdeling van de kosten tussen de
192
J.T. Sanders, Van Wetstechniek tot Kretztechnik, Btw-Brief 2007, nr. 5, blz. 5-6.
HvJ EG 8 februari 2007, nr. C-435/05 (Investrand), V-N 2007/12.19.
194
H.W.M. van Kesteren en M.M.W.D. Merkx, De zaak-Investrand en de grenzen van de belastingplicht, WFR
2007/902.
193
49
economische en niet-economische kosten dient te geschieden en welke criteria daarbij komen kijken,
behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten.195 Wederom lijkt het HvJ EG dus te
beslissen dat slechts de btw op die kosten aftrekbaar zijn, die zijn toe te rekenen aan de economische
activiteiten die de vennootschap in een later stadium heeft verricht. Zij moeten uitsluitend zijn
opgenomen in de prijs van de handelingen die onder deze activiteiten vallen. Dit was niet het geval bij
Securenta en zodoende kon men niet spreken van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de
betrokken prestaties en de economische activiteiten van de belastingplichtige.196 Securenta voerde
(onder verwijzing van het Kretztechnik-arrest) aan dat de uitgifte van aandelen ertoe diende om het
kapitaal ten behoeve van haar algemene economische activiteit te versterken. Volgens Securenta
bestaat er een recht van aftrek conform de pro rata omdat ze zowel economische als niet-economische
handelingen verricht. Het HvJ EG laat de mogelijkheid dat het recht van aftrek plaatsvindt conform de
pro rata echter onderbelicht.197
Het HvJ EG komt tot een weinig verrassende beslissing in dit arrest. Kosten die zijn gemaakt met
betrekking tot niet-economische activiteiten komen niet voor aftrek in aanmerking voorzover ze zijn
toe te rekenen aan de niet-economische activiteiten. Naar mijn mening volgt het dictum van het
Securenta-arrest uit het Investrand-arrest. In het Investrand-arrest werd namelijk (terecht) gesteld dat
de algemene kosten uitsluitend betrekking moeten hebben op de economische activiteit van de
belastingplichtige wil men tot aftrek van voorbelasting komen. Is dit niet het geval dan is geen sprake
van algemene kosten die een rechtstreeks en onmiddellijk verband tonen met de gehele economische
activiteit en ontstaat derhalve geen recht op aftrek van voorbelasting.198 Mijns inziens kan deze
gedachtegang min of meer uit het Kretztechnik-arrest herleid worden. Kretztechnik verrichtte immers
louter belaste prestaties. Derhalve hadden de kosten van de aandelenuitgifte betrekking op de algehele
economische activiteit van Kretztechnik. Kosten die niet uitsluitend betrekking hebben op de
economische activiteiten van de belastingplichtige komen dus niet voor aftrek in aanmerking. Het
dictum van het Securenta-arrest strookt naar mijn mening met het doel van het aftrekrecht. Immers, het
doel van het aftrekrecht stelt dat slechts de btw voor aftrek in aanmerking komt die betrekking heeft op
de economische activiteiten van de belastingplichtige. Btw die betrekking heeft op niet-economische
activiteiten komt niet voor aftrek in aanmerking.
195
HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20.
HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20, r.o. 29.
197
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N
2008/14.20.
198
De term ‘de gehele bedrijfsactiviteit’ (gehanteerd in o.a. het Kretztechnik-arrest) betekent naar mijn mening
hetzelfde als de term ‘gehele economische activiteit’ (gehanteerd in o.a. Investrand-arrest). Kretztechnik
verrichtte namelijk alleen belaste prestaties. Tevens volgt uit de Engelstalige versie van het Kretztechnik-arrest
dat het moet gaan om de ‘whole economic activity’ en uit het Investrand-arrest volgt dat het moet gaan om de
‘taxable person’s economic activity as a whole’. Het komt mij voor dat deze (Engelse) termen hetzelfde
betekenen.
196
50
Ondanks dat het Securenta-arrest van het Kretztechnik-arrest verschilt, is het enigszins teleurstellend
dat het HvJ EG, in tegenstelling tot het Kretztechnik-arrest, niet ingaat op de mogelijkheid van een
recht van aftrek conform de pro rata. Tevens is het een gemiste kans dat de lidstaten zelf de
berekeningsmogelijkheden voor de verdeling van de kosten aan de economische dan wel nieteconomische moeten vaststellen. Ik meen dat dit niet zal bijdragen aan de harmonisatie van de
Europese btw-wetgeving.199 Tevens ontstaat op deze manier een discrepantie tussen gelijke gevallen in
andere lidstaten. Echter, een volkomen zuivere verdeelsleutel die in alle gevallen kan worden
toegepast lijkt mij niet haalbaar. Het is daarom goed dat het HvJ EG de lidstaten de ruimte geeft
(binnen de gestelde criteria) een sleutel vast te stellen.200 Het had het HvJ EG echter gesierd als het een
richtlijn had gegeven op basis waarvan de voorbelasting dient te worden verdeeld. Op die manier
zouden lidstaten nog steeds verschillende verdeelsleutels kunnen hanteren, maar ontstaat meer
duidelijkheid en zekerheid omtrent de keuze van de verdeelsleutel. Tevens denk ik dat door toedoen
van de richtlijn de bovengenoemde discrepantie beperkt kan worden gehouden.
Zoals ik al eerder heb gesteld, doet de mening van de belastingplichtige en het doel dat hij voor ogen
heeft er niet toe bij een objectieve belasting zoals de btw. Het is dan ook juist dat het HvJ EG geen
aandacht besteed aan het Kretztechnik-arrest. Tevens verschillen de feiten van de arresten van elkaar.
In het Kretztechnik-arrest was namelijk geen sprake van niet-economische handelingen.
Met de Redactie Vakstudie Nieuws ben ik het eens dat de door het HvJ EG gehanteerde
beginselen eigenaardig en tamelijk heilloos zijn en dat ze verwarring zaaien. Enerzijds is het maar
de vraag of alle kosten van een belastingplichtige die enkel belaste handelingen verricht, wel in de
prijs van die handelingen zijn opgenomen, anderzijds hoeft het niet zo te zijn dat kosten die alléén
betrekking hebben op de niet-economische handelingen van een belastingplichtige, niet zouden zijn
opgenomen in de prijs van de belaste handelingen.201 Desalniettemin komt het Securenta-arrest mij
juist voor. Het aftrekrecht is slechts voorbehouden aan de btw die drukt op de economische
activiteiten.
De prejudiciële vragen die zijn gesteld in de SKF-zaak202 kunnen ook betrekking hebben op de
volledige aftrek van voorbelasting via de algemene kostenleer. De derde vraag luidt namelijk: ‘kan er
aanspraak worden gemaakt op een recht van aftrek voor kosten die rechtstreeks betrekking hebben op
de verkoop, zoals voor algemene kosten?’ Het zou dus kunnen zijn dat het HvJ EG oordeelt dat SKF
recht heeft op volledige aftrek indien de verkoop van de aandelen buiten de reikwijdte van de Btw199
Zie R. Mierop, Securenta, btw-aftrek bij economische en niet-economische activiteiten, MBB 2008/06.
A. Vroon, Participeren in onzekerheid, NTFR Beschouwingen 2008/32.
201
Redactie Vakstudie Nieuws, aantekening bij HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N
2008/14.20.
202
HvJ EG 29 maart 2008, C-29/08 (SFK), nog niet gepubliceerd.
200
51
richtlijn zou vallen. Aan de andere kant kan het HvJ EG ook niet aan het aftrekrecht toekomen omdat
het beslist dat de verkoop een vrijgestelde prestatie is of omdat de kosten niet uitsluitend zien op de
economische activiteiten van SFK. In het laatste geval kan een gedeeltelijk aftrekrecht ontstaan.
5.3 Algemene kostenleer en obligaties
Gezien de onderwerpen in deze thesis is het van belang om te beoordelen of de algemene kostenleer,
naast handelingen die betrekking hebben op aandelen, ook kan worden toegepast op handelingen met
betrekking tot obligaties en kredietverstrekking
In het geval dat de verkoop van obligaties geen economische activiteit is, bijvoorbeeld indien de
obligaties niet als belastingplichtige worden gehouden, kan mijns inziens toch sprake zijn van een
recht van aftrek van voorbelasting. De kosten die gepaard gaan met de verkoop dienen echter wel een
rechtstreeks en onmiddellijk verband te houden met de algehele economische activiteit van de
belastingplichtige. Dit geldt naar mijn mening indien sprake is van het aantrekken van een
obligatielening. Mijns inziens lijkt deze handeling op de uitgifte van aandelen. Een parallel met het
Kretztechnik-arrest kan, indien de feiten overeenkomen, worden gemaakt in de situatie dat een
vennootschap obligaties verstrekt c.q. een obligatielening aantrekt. Een verschil in behandeling tussen
niet-economische activiteiten met betrekking tot aandelen en obligaties, mag naar mijn mening niet
bestaan. Zoals uit hoofdstuk 2 is gebleken acht ik beide investeringsvormen een voorbeeld van
besparingen. Bovendien betekent een min of meer gelijkgeldende vrijstelling in mijn ogen een gelijke
toepassing van het aftrekrecht. De toekomst zal leren of dit inderdaad het geval is.
5.4 Algemene kostenleer en kredietverstrekking
Uit de in deze thesis behandelde jurisprudentie van het HvJ EG omtrent kredietverstrekking is
gebleken dat transacties met betrekking tot kredietverstrekking vaak economische activiteiten zijn. Het
voorgaande betekent echter niet dat handelingen met betrekking tot kredietverstrekking nooit buiten de
reikwijdte van de Btw-richtlijn zouden kunnen vallen. Ik ben namelijk van mening dat volgens de
huidige stand van de jurisprudentie van het HvJ EG, het incidenteel verstrekken van een lening géén
economische activiteit behelst. Stel dat een houdstervennootschap, eenmalig, een aanzienlijk bedrag
uitleent aan haar dochtervennootschap, een noodlijdende vennootschap. Stel vervolgens dat het
verstrekken van deze lening geen economische activiteit is. Voordat de houdstervennootschap de
lening verstrekt heeft, heeft zij eerst kosten gemaakt ten behoeve van de lening. De
houdstervennootschap heeft een accountantskantoor gevraagd om te onderzoeken of de lening de
dochtervennootschap uit het slop kan halen. De houdstervennootschap krijgt hiervoor een rekening
inclusief btw. Normaal gesproken kan zij de btw op de kosten, die ten behoeve van het verstrekken
van de lening zijn gemaakt, niet aftrekken. Er bestaat immers geen rechtstreeks en onmiddellijk
verband tussen de kosten en een belaste uitgaande handeling. Indien een verband bestaat tussen de
52
gemaakte kosten en de algehele economische activiteit van de houdstervennootschap, bijvoorbeeld
indien de vennootschap een bank is, dan komen de kosten voor aftrek in aanmerking middels de
algemene kostenleer. Indien de houdstervennootschap slechts belast presteert, kan zij alle btw in aftrek
brengen. Indien zij slechts vrijgesteld presteert komt niets voor aftrek in aanmerking. Indien zij zowel
belast als vrijgesteld presteert, komt de btw voor aftrek in aanmerking (conform de pro rata) voorzover
die betrekking heeft op de belaste prestaties.
5.5 Conclusies
De btw op kosten die niet rechtstreeks en onmiddellijk in verband staat met een bepaalde handeling
die later is verricht, kan toch voor aftrek in aanmerking komen indien er een rechtstreeks en
onmiddellijk verband bestaat tussen de kosten en de algehele economische activiteit van de
belastingplichtige. Algemene kosten die betrekking hebben op niet-economische activiteiten komen
(in beginsel) niet voor aftrek in aanmerking. Verricht een ondernemer dus zowel economische als nieteconomische handelingen, dan is aftrek van voorbelasting voorbehouden voorzover de kosten
betrekking hebben op de belaste handelingen. Het had het HvJ EG gesierd als het een richtlijn had
gegeven op basis waarvan de voorbelasting dient te worden verdeeld. Strikt genomen strookt de
algemene kostenleer van het HvJ EG met de tekst van art. 2 Eerste richtlijn.203 Naar mijn mening
strookt de algemene kostenleer tevens met het doel van het aftrekrecht en met het rechtskarakter van
de btw. Het aftrekrecht mag volgens het HvJ EG niet worden beperkt en het heeft als doel de
ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde
of betaalde btw. Ook uit het rechtskarakter van de btw volgt dat belastingplichtigen van de heffing van
btw moeten worden ontlast. Indien kosten worden gemaakt met betrekking tot niet-economische
activiteiten, dan kan mijns inziens terecht een recht van aftrek van voorbelasting ontstaan door de band
die de kosten met de algehele economische activiteit van de onderneming kunnen hebben. Op deze
manier hebben de kosten dus betrekking op de algehele economische activiteit van de onderneming en
kan worden gesteld dat de kosten (mede) zijn gemaakt in het kader van de economische activiteiten
van de belastingplichtige. Via een (bedrijfseconomische) omweg wordt een recht van aftrek gecreëerd
voor alle btw op de kosten die verband houden met de economische activiteiten van de
belastingplichtige. Naar mijn mening kan de algemene kostenleer ook worden toegepast in situaties
die betrekking hebben op obligaties of op kredietverstrekking.
203
Immers, algemene kosten kunnen nog steeds deel uit maken van de prijs van de gehele output van de
onderneming.
53
6. Samenvatting en conclusies
In deze thesis stonden handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking
centraal. De probleemstelling van deze thesis is of de jurisprudentie van het HvJ EG wat betreft
prestaties rondom aandelen, obligaties en kredietverstrekking in overeenstemming is met het
rechtskarakter van de btw en het doel van het aftrekrecht. Voor de beantwoording van de
probleemstelling heb ik me gericht op twee verschillende vlakken van de btw. Aan de ene kant
besprak ik de reikwijdte van de belastingplicht en aan de andere kant besprak ik het aftrekrecht.
Voor de beantwoording van de probleemstelling heb ik een tweetal toetsingskaders geformuleerd. De
toetsingskaders zijn het rechtskarakter van de btw en het doel van het aftrekrecht. Het rechtskarakter
van een belasting geeft aan ‘wie’ en ‘wat’ de belasting probeert te heffen. Het rechtskarakter van de
btw is die van een algemene verbruiksbelasting. Een algemene verbruiksbelasting beoogt het
consumptieve verbruik op goederen en diensten te belasten. Het beoogde subject van heffing is de
particuliere consument; het subject is daarentegen de belastingplichtige. Ik meen dat de btw
consumptieve uitgaven van particuliere consumenten probeert te belasten aan de hand van bestedingen
van diezelfde consumenten. Door doelmatigheidsoverwegingen en redenen van eenvoud is het object
van heffing, neergelegd in art. 2 van de Btw-richtlijn, niet gelijk aan het beoogde object van heffing.
Hoewel de btw, in haar vormgeving, een verkeersbelasting is, ziet de term ‘verkeersbelasting’ niet op
het rechtskarakter van de btw, maar duidt de term meer op een heffingstechniek. Derhalve heb ik mijn
probleemstelling niet getoetst aan het gegeven dat de btw een verkeersbelasting zou zijn. Het doel van
het aftrekrecht is om de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische
activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Het gemeenschappelijk btw-stelsel waarborgt een volstrekt
neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van
die activiteiten, mits die activiteiten op zich aan de heffing van btw zijn onderworpen.
Zoals gesteld beoogt de btw consumptieve bestedingen te belasten. Ik ben tot de conclusie gekomen
dat zowel handelingen met betrekking tot aandelen als handelingen met betrekking tot obligaties géén
consumptieve besteding zijn. Ze zijn beiden een vorm van sparen. Dit geldt tevens voor het houden
van een spaarrekening als voor het verstrekken van een lening. Bij deze vormen van sparen maakt de
particulier (overtollig) kapitaal actief door te investeren in het vermogen van een bedrijf of door het
kapitaal uit te lenen aan een bank of een particulier. Ook de verkoop van aandelen is een vorm van
sparen. Ik meen dat de verkoop in het verlengde ligt van het sparen. Op het verkoopmoment is de
consument niet aan het sparen, doch hij maakt zijn vermogen, al dan niet tijdelijk, liquide. Het maakt
bij een aandelenverkoop niet uit wie de partijen zijn. Vanuit de consument gezien is de
aandelenverkoop een vorm van sparen. Derhalve behelst in mijn visie iedere (dus ook de verkoop van
54
vennootschap aan vennootschap) aandelenverkoop een consumptieve besteding. Aan de andere kant
meen ik dat het opnemen van krediet, dus het lenen van geld, wel een consumptieve besteding is. De
consument die krediet verkrijgt, heeft direct de beschikking tot extra koopkracht. Dat duidt mijns
inziens op een besteding. Omdat het opnemen van krediet een consumptieve besteding behelst, kan
gesteld worden dat het uitgeven van obligaties door de obligatie-emitterende instelling ook een
consumptieve besteding behelst. De obligatiehouder verstrekt immers een lening aan de obligatieemitterende instelling. Obligaties nemen aldus een soort middenpositie in. Ze hebben zowel wat weg
van aandelen als van kredietverstrekking. Ik meen dat meer gewicht moet worden gehangen aan de
gelijkenis die obligaties hebben met aandelen. Puur vanuit de consument gezien doet een
obligatiehouder naar mijn mening wezenlijk niets anders dan een aandeelhouder.
De heffing van btw knoopt aan bij handelingen verricht door een ‘belastingplichtige’. Belangrijk voor
deze thesis is het begrip ‘exploitatie van een vermogensbestanddeel’, neergelegd in art. 9 Btwrichtlijn. Ook handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking vallen daar
onder. Aan de hand van de jurisprudentie van het HvJ EG ben ik nagegaan of hetgeen het HvJ EG
heeft geoordeeld over bovengenoemde handelingen overeenkomt met het rechtskarakter van de btw.
Ik ben tot de conclusie gekomen dat passieve investeringen geen economische activiteit behelzen. Het
HvJ EG heeft immers geoordeeld dat het enkel houden, verwerven en verkopen van aandelen en het
enkele houden en verwerven van obligaties geen economische activiteiten zijn. Tevens is het
incidenteel verstrekken van krediet geen economische activiteit. Actieve investeringen zijn
daarentegen wel economische activiteiten. Het houden, verwerven en verkopen van aandelen kan
volgens het HvJ EG namelijk een economische activiteit behelzen. Denk bijvoorbeeld aan een
effectenhandelaar. Omdat ik obligaties gelijkstel met aandelen, kan ook het houden, verwerven en
verkopen van obligaties een economische activiteit zijn. Tevens lijkt het zo te zijn dat het HvJ EG een
onderscheid maakt tussen eigen- en vreemd vermogen. Handelingen met betrekking tot aandelen
(eigen vermogen) zijn doorgaans geen economische activiteit. Handelingen met betrekking tot krediet
(vreemd vermogen) zijn dat doorgaans wel. Voor kredietverstrekking is immers, naast het zogenaamde
regelmatigheidvereiste, slechts vereist dat er een rentevergoeding tegenover het geleende bedrag staat.
Obligaties nemen, omdat ze zowel een stukje eigen- als een stukje vreemd vermogen in zich hebben,
wederom een speciale positie in. Ik ben echter van mening dat een onderscheid tussen eigen- en
vreemd vermogen niet wenselijk is. Economisch gezien, bestaan er namelijk geen wezenlijke
verschillen tussen beide begrippen.
Het feit dat de btw in haar uitvoering een verkeersbelasting is, verklaart de discrepantie tussen wat de
btw beoogt te belasten en wat de btw daadwerkelijk belast. De btw knoopt namelijk aan bij de
belastingplichtige en niet bij de consumptieve bestedingen door de particuliere consument. Dit neemt
55
echter niet weg dat slechts consumptieve bestedingen in de heffing van een algemene
verbruiksbelasting moeten worden betrokken. Vanuit een theoretisch oogpunt had het de richtlijngever
wellicht gesierd als hij handelingen met betrekking tot aandelen en obligaties van de reikwijdte van de
Btw-richtlijn had uitgesloten. Op die manier ontstaat immers geen cumulatie van btw en worden nietconsumptieve bestedingen van de richtlijn uitgesloten. Aan de andere kant wordt op die manier de
reikwijdte van de btw beperkt. Naar mijn mening zijn de vrijstellingen van art. 135 Btw-richtlijn, in
combinatie met een uitsluiting van het aftrekrecht via art. 168 Btw-richtlijn, dan ook de grote
boosdoeners. Indien handelingen met betrekking tot aandelen en obligaties zouden zijn vrijgesteld,
maar toch een recht op aftrek van voorbelasting zouden geven, dan zouden deze handelingen compleet
buiten de heffing van btw worden gehouden. Indien vervolgens de vrijstelling voor
kredietverstrekking zou worden opgeheven, wordt kredietverstrekking wel in de heffing betrokken. Op
bovenstaande manier worden besparingen (handelingen met betrekking tot aandelen en obligaties) uit
de werkingssfeer van de btw gelaten en worden consumptieve bestedingen (handelingen met
betrekking tot kredietverstrekking) juist in de heffing betrokken.
Hèt kenmerk van de Europese btw is het recht van aftrek van voorbelasting. Op die manier wordt niet
de (belast presterende) ondernemer met btw getroffen, maar de eindverbruiker. Volgens het doel van
het aftrekrecht moet de belastingplichtige alle btw ten aanzien van zijn economische activiteiten in
aftrek kunnen brengen. Ook uit het rechtskarakter volgt dat de btw niet moet drukken op
belastingplichtigen. De btw is immers een algemene verbruiksbelasting. Het consumptieve verbruik
van de particuliere consument moet in de heffing worden betrokken. Uit de jurisprudentie van het HvJ
EG blijkt dat vrijgestelde handelingen geen recht op aftrek opleveren. Dit geldt ook voor nieteconomische activiteiten. Het aftrekrecht wordt derhalve hetzelfde uitgelegd voor handelingen met
betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking.
Via de algemene kostenleer kan de btw op kosten die betrekking heeft op een handeling die buiten de
reikwijdte van de Btw-richtlijn valt, toch voor aftrek in aanmerking komen. De algemene
kostenbenadering van het HvJ EG laat derhalve een verruiming van het aftrekrecht zien. Deze
verruiming strookt mijn inziens met het beginsel dat stelt dat het aftrekrecht niet beperkt mag worden.
Tevens is de algemene kostenbenadering naar mijn mening niet in strijd met het doel van het
aftrekrecht en ook niet met het rechtskarakter van de btw. Ook al kunnen handelingen geen belaste
handelingen zijn (ze vallen buiten de reikwijdte van de Btw-richtlijn), toch kunnen het economische
activiteiten zijn die worden verricht ten behoeve van het geheel aan belaste handelingen van de
belastingplichtige. Denk bijvoorbeeld aan de uitgifte van aandelen, het verstrekken van een
obligatielening of aan het verstrekken van een lening aan een noodlijdende dochter. De economische
activiteit zelf is niet belast, noch belastbaar, maar deze activiteit kan een dusdanig sterke band met de
belaste handelingen hebben dat recht op aftrek bestaat via de algemene kosten. Op deze manier drukt
56
geen btw op de kosten van een ondernemer die hij heeft gemaakt ten behoeve van zijn economische
activiteit, sterker nog, het zou ook niet wenselijk zijn als er wel btw zou blijven hangen bij de
belastingplichtige. Zoals gesteld dient de btw te drukken bij de particuliere consument en mag de
belastingplichtige alle btw die drukt op de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van zijn economische
activiteiten, aftrekken.
Als ik terugkom op mijn probleemstelling dan meen ik dat de jurisprudentie van het HvJ EG omtrent
aandelen, obligaties en kredietverstrekking deels in overeenstemming is met het rechtskarakter van de
btw en het doel van het aftrekrecht. Omdat het rechtskarakter van de btw en de indirecte werking van
het btw-systeem van elkaar afwijken, kan het zo zijn dat transacties met betrekking tot aandelen en
obligaties, binnen de reikwijdte van de Btw-richtlijn vallen, ondanks dat deze beleggingsvormen
besparingen zijn. Echter, door de vrijstelling van art. 135 Btw-richtlijn zullen handelingen met
betrekking tot aandelen, obligaties (en ook kredietverstrekking) uiteindelijk niet belast worden.
Afgezien van het aftrekrecht, komt dit dus op hetzelfde neer als een uitsluiting van de werkingsfeer
van de Btw-richtlijn. Wat betreft het aftrekrecht, meen ik dat het HvJ EG de goede richting is
uitgegaan, doelend op de algemene kostenleer. Btw hoort niet te drukken bij de belastingplichtige die
economische activiteiten verricht, maar bij de consument. Door middel van de algemene kostenleer
kan voor handelingen met betrekking tot aandelen, obligaties en kredietverstrekking, die buiten de
werkingssfeer van de btw vallen, een recht op aftrek ontstaan.
Gezien de beoogde neutraliteit van de btw, hoop ik dat het HvJ EG de algemene kostenleer doortrekt
naar handelingen met betrekking tot obligaties en kredietverstrekking. Ik hoop tevens dat het HvJ EG
meer duidelijkheid kan geven omtrent de btw-behandeling van obligaties. Zoals uit deze thesis is
gebleken, hebben obligaties namelijk geen eenduidig karakter. Tevens zou ik aanbevelen om de
vrijstellingen van art. 135 Btw-richtlijn, in combinatie met het aftrekrecht, aan te passen. Op
consumptieve bestedingen dient btw te drukken. Derhalve dient de vrijstelling voor
kredietverstrekking te vervallen. Op besparing dient geen btw te drukken, maar op besparingen dient
eveneens geen cumulatie van btw te ontstaan. Indien handelingen met betrekking tot aandelen en
obligaties dan toch binnen de reikwijdte van de btw kunnen vallen, dan dient ook een recht op aftrek
van voorbelasting voor die vrijgestelde handelingen te bestaan. Op die manier worden besparingen
weliswaar in de heffing betrokken, maar worden zij niet belast. Een aanpassing van de vrijstellingen in
combinatie met het aftrekrecht lijken mij meer binnen handbereik dan een aanpassing van de
reikwijdte van de belastingplicht. Zoals gesteld dient de reikwijdte van de belastingplicht niet onnodig
beperkt te worden.
57
Lijst van gebruikte afkortingen
A-G
Advocaat Generaal
art.
artikel
blz.
bladzijde
BNB
Beslissingen in Belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak
btw
belasting over de toegevoegde waarde
Btw-richtlijn
Btw-richtlijn betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de
toegevoegde waarde, nr. 2006/112/EG, vastgesteld op 28 november 2006,
PbEU 2006, nr. L347/1
BV
Besloten Vennootschap
COM
Commissiestuk
c.q.
casu quo
e.a.
en andere
EG
Europese Gemeenschap
e.v.
en verder
Eerste Richtlijn
Eerste richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgeving der Lidstaten
inzake omzetbelasting, nr. 67/277/EEG, vastgesteld op 11 april 1967, PbEG
1967, nr. 71
FED
FED Fiscaal weekblad
HR
Hoge Raad der Nederlanden
HvJ EG
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
i.c.
in casu
Jur.
Jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
MBB
Maandblad Belasting Beschouwingen
nr.
nummer
NV
Naamloze Vennootschap
NTFR
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
OESO
Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling
r.o.
rechtsoverweging
TC
Tariefscommissie
Tweede richtlijn
Tweede richtlijn betreffende de harmonisatie van wetgevingen der Lidstaten
inzake omzetbelasting, nr. 67/228/EEG, vastgesteld op 11 april 1967, PbEG
1967, nr. 71
V-N
Vakstudie Nieuws
Wet OB 1968
Wet op de omzetbelasting 1968
58
Wet Vpb 1969
Wet op de vennootschapsbelasting 1969
WFR
Weekblad voor Fiscaal Recht
Zesde richtlijn
Zesde richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten
inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de
toegevoegde waarde: uniforme grondslag, nr. 77/388/EEG, vastgesteld op 17
mei 1977, PbEG 1977, nr. L 145, zoals daarna diverse malen gewijzigd
59
Literatuuroverzicht
Beelen, S.T.M., Mobach,
Cursus belastingrecht (omzetbelasting), Kluwer, Deventer
O.L. en Paardt, R.N.G.
(losbl.)
van der
Bijl, D.B., Hilten, M.E. van
De belastingplichtige en de Europese BTW, Kluwer, Deventer,
en Vliet, D.G. van
2001
Bomer, A.H. en Kesteren,
Niet voor redelijke twijfel vatbaar: verkoop deelneming is een
H.W.M. van
prestatie, WFR 2003/788
Braun, K.M.
Aftrek van voorbelasting, Kluwer, Deventer, 2002
Denie, A.H.R.M.
De overheid in de omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 1987
Dongen, A van
BTW-gevolgen van de verkoop van aandelen na EDM,
WFR 2004/964
Duffhues, P.J.W. en
Financiële Instrumenten (Vol.2), Kluwer, Deventer, 1997
Groeneveld, J.G.
Elsen, E.H van den en
Het begrip ondernemer in de omzetbelasting, FED, Deventer,
Paardt, R.N.G. van der
1998
Geld, J.A.G. van der
Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Kluwer, Deventer, 2007
Henkow, O.
Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International,
Alphen aan den Rijn, 2008
Hilten, M.E. van
Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer,
Deventer, 1992
Hilten, M.E. van
Gedachten over de grenzen van de belastingplicht in de
omzetbelasting, WFR 1994/15
60
Hilten, M.E. van en
Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2008
Kesteren, H.W.M. van
Kesteren, H.W.M. van
Fiscale rechtswil, Gouda Quint, Arnhem, 1994
Kesteren, H.W.M. van
Verkoop aandelen door moeiende houdster: een prestatie!,
NTFR 2004/1704
Kesteren, H.W.M. van
Directe en algemene kosten in de btw, WFR 2008/318
Kesteren, H.W.M. van en
De zaak-Investrand en de grenzen van de belastingplicht WFR
Merkx, M.M.W.D.
2007/902
Krusel, J.L.
Holdings en BTW: wordt vervolgd…, MBB 2005/01
Lamers, J.J.M.
De etiquette van het aandeel in de BTW, WFR 2005/828
Mierop, R.
Securenta, btw-aftrek bij economische en niet-economische
activiteiten, MBB 2008/06
Nederstigt, W.F.
Economische beoordeling van omzetbelastingen, N.V.
Uitgeversmaatschappij Æ.E. Kluwer, Deventer, 1964
Norden, G.J. van
Het concern in de BTW, Kluwer, Deventer, 2007
Ploeger, L.F.
Het verbruik in de omzetbelasting, WFR 1972/969
Prinsen, J.J.
Converteerbare obligaties, Kluwer, Deventer, 2004
Reiniers, I.H.T.
Effecten van effectisering: BTW-consequenties van de securitisatie
van hypothecaire vorderingen, Kluwer, Deventer, 2007
Reugebrink, J
Omzetbelasting, FED, Deventer, 1990
Sanders, J.T.
Van Wetstechniek tot Kretztechnik, Btw-Brief 2007, nr. 5
61
Swinkels, J.J.P.
De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande,
Den Haag, 2001
Terra, B.J.M.
Omzetbelasting bij grensoverschrijdend verkeer, Kluwer, Deventer,
1984
Terra, B.J.M.
Het BTW labyrint van aandelen en dividenden,
NTFR 2001/1364
Terra, B.J.M.
Europees indirect belastingrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen, 2002
Terra, B.J.M.
Value Added Tax: the recast VAT Directive, niet gepubliceerd,
gebruikt tijdens cursus European Value Added Tax, Universiteit
Maastricht, collegejaar 2007-2008
Tuk, C.P.
Wet op de omzetbelasting 1968, Kluwer, Deventer, 1979
Vroon, A.
Participeren in onzekerheid, NTFR Beschouwingen 2008/32
Zadelhoff, B.G. van
De belastingplichtige in de BTW, Kluwer, Deventer, 2008
62
Lijst van aangehaalde jurisprudentie
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
HvJ EG 1 april 1982, nr. 89/81 (Hong Kong Trade Development Council), BNB 1982/311
HvJ EG 14 februari 1985, nr. 268/83 (Rompelman), Jur. 1985, blz. 655
HvJ EG 21 september 1988, nr. 50/87 (Commissie/Frankrijk), Jur. 1988, blz. 4797
HvJ EG 23 november 1988, nr. C-230/87 (Naturally Yours Cosmetics), Jur. 1988, blz. 6365
HvJ EG 27 maart 1990, nr. C-126/88 (Boots Company), FED 1990/617
HvJ EG 4 december 1990, nr. C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352
HvJ EG 20 juni 1991, nr. C-90/60, (Polysar), FED 1991/533
HvJ EG 22 juni 1993, nr. C-333/91 (Satam/Sofitam), Jur. 1993, blz. I-3513
HvJ EG 3 maart 1994, nr. C-16/93 (Tolsma), BNB 1994/271
HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), V-N 1995/3030
HvJ EG 20 juni 1996, nr. C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997/1034
HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie dauphinoise), BNB 1997/38
HvJ EG 26 september 1996, nr. C-230/94 (Enkler), V-N 1997/653
HvJ EG 24 oktober 1996, nr. C-288/94 (Argos Distributors Ltd), V-N 1996/4569
HvJ EG 24 oktober 1996, nr. C-317/94 (Elida Gibbs), V-N 1996/4573
HvJ EG 6 februari 1997, nr. C-80/95, (Harnas & Helm), V-N 1997/1031
HvJ EG 15 januari 1998, nr. C-37/95 (Ghent Coal Terminal), V-N 1998/29.14
HvJ EG 21 maart 2000, nr. C-110/98 - C-147/98 (Gabalfrisa SL e.a.), V-N 2000/22.12
HvJ EG van 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), V-N 2000/44.20
HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridiënne/Berginvest), V-N 2000/53.17
HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26
HvJ EG 12 juli 2001, nr. C-102/00 (Welthgrove), BNB 2002/182
HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7
HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-442/01 (KapHag), FED 2003/552
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285
HvJ EG 21 oktober 2004, nr. C-08/03 (BBL), V-N 2004/61.10
HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313
HvJ EG 8 februari 2007, nr. C-435/05 (Investrand), V-N 2007/12.19
HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20
HvJ EG, nog in behandeling, nr. C-29/08 (SFK), nog niet gepubliceerd
Hoge Raad der Nederlanden
HR 2 mei 1984, nr. 22 153, BNB 1984/295
63
HR 5 februari 1992, nr. 27 413, BNB 1992/123
HR 9 september 1992, nr. 27 399, BNB 1992/366
HR 14 maart 2003, nr. 38 253, BNB 2003/197
HR 7 november 2003, nr. 37 800, BNB 2004/66
HR 9 juli 2004, nr. 38 026, BNB 2004/363
Tariefscommissie
TC 30 november 1977, nr. 11 177, BNB 1978/89
64