Tilburg University Wat doen juridische onderzoekers? Een

Tilburg University
Wat doen juridische onderzoekers? Een empirische blik
van Dijck, Gijs; van Gulijk, Stephanie; Prinsen, M.M.
Published in:
Recht der werkelijkheid
Document version:
Publisher's PDF, also known as Version of record
Publication date:
2010
Link to publication
Citation for published version (APA):
van Dijck, G., van Gulijk, S., & Prinsen, M. M. (2010). Wat doen juridische onderzoekers? Een empirische blik.
Recht der werkelijkheid, 31(1), 44-64.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners
and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights.
- Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research
- You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
- You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal
Take down policy
If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately
and investigate your claim.
Download date: 18. jul. 2017
Wat doen juridische onderzoekers?
Een empirische blik*
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
Samenvatting
In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen de interne en externe
methode van juridisch onderzoek. Dit artikel toetst deze theorieën aan de hand
van empirisch onderzoek. Onderzocht wordt of dit onderscheid in juridische
publicaties tot uitdrukking komt en welke kenmerken de twee methoden hebben.
Om dit te meten zijn de methoden geconcretiseerd in twee rolmodellen, namelijk
het rolmodel van de rechter en het rolmodel van de wetenschapper. Er blijkt echter ook een derde rolmodel te bestaan, namelijk het rolmodel van de wetgever,
dat moeilijk in een van de rolmodellen kan worden ondergebracht. Aan de orde
komt hoe dit derde rolmodel moet worden geduid en welke de voor- en nadelen
zijn van dit rolmodel.
1
Inleiding
In de literatuur wordt aangenomen dat juridische onderzoekers redeneren of
onderzoeken vanuit een intern of extern perspectief. Bij het interne perspectief,
ook wel aangeduid als het rolmodel1 van de rechter, valt te denken aan de juridische onderzoeker die binnen het geldende recht op zoek gaat naar de oplossing
voor een juridisch probleem. Het kan gaan om het oplossen van een casus, het
toetsen van consistentie van rechterlijke uitspraken of het toetsen van bepaalde
regels aan ontwikkelingen die binnen een rechtsgebied of jurisdictie hebben
plaatsgevonden. Bij het externe perspectief kan worden gedacht aan een rechtseconoom die onderzoek doet naar de kosten en baten van een bepaalde regel of
aan een rechtspsycholoog die beschrijft of verklaart hoe rechters tot hun oordelen
komen.
In dit onderzoek stellen wij de vraag of in de praktijk van juridisch onderzoek het
onderscheid tussen de interne methode en de externe methode, welke methoden
*
1
44
De auteurs danken in de eerste plaats Matthijs Nelemans voor zijn bijdrage aan het voorbereiden
en gedeeltelijk uitvoeren van het onderzoek, en Christel van der Kop en Kathelijne van Gulick
voor het doornemen van de dissertaties voor de interrater reliability tests. Dank gaat voorts uit
naar Matthias Borgers, Aziza Azimi en Raymond Kubben, voor hun bijdragen in het voorstadium
van het onderzoek, en naar Jessey Liauw-a-Joe, voor het invoeren van de gegevens. De auteurs
zijn diegenen erkentelijk die conceptversies van dit artikel van commentaar hebben willen
voorzien. In alfabetische volgorde zijn dit: Maurits Barendrecht, Matthias Borgers, Maaike van
Laarhoven, Corien Prins en Jan Vranken.
In dit artikel wordt de aanduiding ‘rolmodel’ gehandhaafd omdat deze aanduiding vaker wordt
gebruikt in andere artikelen. Je zou ook over ‘perspectief’ kunnen spreken.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
wij aanduiden als rolmodellen, zichtbaar is in de praktijk van juridisch onderzoek.
Dat is het geval, maar er blijkt voorts een derde rolmodel te worden gevolgd dat
kenmerken van zowel de interne methode als de externe methode heeft. Wij proberen dit rolmodel te plaatsen in het onderscheid tussen het interne en het
externe perspectief.
De opbouw van dit artikel is als volgt. Het begint met het schetsen van het theoretische kader van het rolmodel van de rechter en het interne en externe perspectief (par. 2). Daarna formuleren wij de te onderzoeken hypotheses (par. 3),
beschrijven wij de methode die wij hebben gebruikt (par. 4), gevolgd door een
weergave van de onderzoeksresultaten (par. 5) en een discussie hierover (par. 6).
2
Achtergrond
In de literatuur wordt betoogd dat een juridische onderzoeker vaak onderzoek
doet op een manier die lijkt op wat de rechter doet, namelijk het analyseren van
een probleem aan de hand van de wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en soms
de doctrine. Dit wordt aangeduid als het rolmodel van de rechter en wordt wel
beschouwd als illustratief en kenmerkend voor juridisch onderzoek.2 Het kenmerkt zich door het feit dat de onderzoeker dezelfde (interpretatie)methoden
gebruikt als de rechter, met als gevolg een gebondenheid aan het geldende recht.3
De onderzoeker gaat, met andere woorden, op zoek naar de beste oplossing binnen de bestaande kaders. De gebondenheid uit zich ook in de taal en begrippen
die worden gebruikt,4 in het inpassen van oplossingen voor geconstateerde problemen binnen het stelsel van de wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie,5 en in
de eis om te beschikken over kennis van het systeem en ervaring in het
‘ambacht’.6
Het rolmodel van de rechter staat echter onder druk. Het zou ertoe leiden dat de
juridische onderzoeker (rechts)politieke uitspraken presenteert als uitleg of interpretatie van een bepaalde regel.7 Zo doen juridische onderzoekers net alsof zij iets
nieuws hebben gevonden in het bestaande recht, terwijl zij, als zij hun argumenten en opvattingen open en bloot op tafel hadden gelegd, mogelijk verder hadden
2
3
4
5
6
7
Bijvoorbeeld Westerman & Wissink 2008; De Geest 2004, p. 62-63; Asser-Vranken***, nr. 144.
In het verleden zijn deze interpretatie- en argumentatiemethoden aan een empirische analyse
onderworpen, zie onder meer Snijders 1978; Fockema Andreae 1904.
Smith e.a. 2008.
Westerman & Wissink 2008. Vergelijk Van Rhee 2004, p. 198.
Sieburgh 2008.
De Geest 2004, p. 62-63; Asser-Vranken***, nr. 144. Deze kritiek ligt in het verlengde van het
debat over de kenmerken, status en methodologie van juridisch onderzoek (en onderwijs), waarover onder meer Stolker (2003), Tijssen (2003) en de Commissie Prestatie-indicatoren en ranking (2007) (aandacht voor de wijze van beoordeling van juridisch onderzoek), Stolker (2004),
Barendrecht e.a. (2004, p. 1425) en Sieburgh (2008) (aandacht voor de kenmerken van goede
juristen), Wendt (2008), Smith e.a. (2008) en Westerman & Wissink (2008) (aandacht voor de
kenmerken van goed rechtswetenschappelijk onderzoek), Herweijer (2003), Barendrecht e.a.
(2004, p. 1427), Van Gestel e.a. (2007) en Tijssen (2009) (aandacht voor de mate van verantwoording van juridisch onderzoek), Westerman & Wissink (2008), Franken (2004, p. 1405) en
De Geest (2004). Vergelijk Asser-Vranken***.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
45
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
moeten kijken en tevens een ander type onderzoek (bijvoorbeeld sociaalwetenschappelijk) hadden moeten verrichten, bijvoorbeeld om te toetsen welke problemen er in de praktijk spelen.8 De gebondenheid van de juridische onderzoeker
aan het geldende recht spreekt dus niet voor zich en verdraagt zich bovendien
niet met de onafhankelijke en kritische opstelling die de onderzoeker heeft.9
De discussie over het bestaande juridische onderzoek (in Nederland) sluit aan bij
het debat over de interne en externe methode in juridisch onderzoek. Verschillende schrijvers hebben zich in de loop der jaren gebogen over de kenmerken van
deze methoden, onder wie niet de minsten, zoals Hart, Dworkin en Tamanaha. In
zijn The concept of law maakt Hart onderscheid tussen enerzijds personen die het
recht beschouwen als een hoeveelheid regels die een uitdrukking vormen van normen en waarden die op zichzelf moreel en nastrevenswaardig zijn (intern perspectief), en anderzijds personen die het recht louter beschouwen als een object
van onderzoek en daarom geen wezenlijk verschil zien met bijvoorbeeld regels in
schaken of cricket (extern perspectief).10 In het verlengde van Hart betoogt Dworkin dat de interne methode meer praktische dan wetenschappelijke doelen dient.
Binnen het interne perspectief gaat het volgens Dworkin in de eerste plaats om
het antwoord op de vraag welke argumenten steekhoudend, overtuigend en dus
bruikbaar zijn.11 Voorspellingen over wat het recht doet of kan doen, zijn binnen
het interne perspectief slechts relevant voor zover zij helpen om te bepalen wat
goede argumenten en beslissingen zijn. Voor Dworkin is interpretatie dan ook
van het allergrootste belang bij de interne methode. Wie het recht interpreteert,
dient dit op een manier te doen die het best aansluit bij alle belangen die in het
geding zijn.12 Welke oplossing het ‘best’ is, hangt af van wat in de samenleving
moreel aanvaardbaar is en van de eventuele inbedding van die oplossing in het
recht.13
Het onderscheid tussen de interne en de externe methode ging niet zonder kritiek. Verschillende auteurs bekritiseerden de tweedeling en droegen nieuwe categorieën aan. 14 Volgens Tamanaha was de kritiek het gevolg van een verwarring in
het onderscheid intern-extern.15 Hij onderscheidt twee niveaus: dat van het geobserveerde en dat van de persoon die observeert.16 Volgens hem wordt het geobserveerde – het recht – vanuit een intern perspectief bestudeerd indien het observeren gebeurt op een manier waarbij rekening wordt gehouden met wat individuele actoren binnen het recht beogen en betekenen. Daartegenover staat het
externe perspectief, waar het bestuderen van patronen en regelmatigheden centraal staat. Een vraag binnen het externe perspectief zou bijvoorbeeld kunnen zijn
8
9
10
11
12
13
14
15
16
De Geest 2004, p. 61-63.
Barendrecht e.a. 2004, p. 1420; Asser-Vranken***, nr. 150-152. Vergelijk Franken 2004, p. 1405
en De Geest 2004, p. 62-63.
Hart 1972, p. 86-88.
Dworkin 1986, bijvoorbeeld op p. 52-53.
Dworkin 1986, p. 47 en 52-53.
Dworkin 1986, p. 90.
MacCormick 1981, p. 39; Raz 1979, bijvoorbeeld op p. 155.
Tamanaha 2006, p. 1263-1265.
Tamanaha 2006, p. 1262-1268. Zie met name zijn overzichtelijke schema op p. 1265.
46
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
of politieke voorkeuren van rechters van invloed zijn op hun beslissingen, terwijl
een vraag binnen het interne perspectief is of een bepaalde beslissing van een
rechter houdbaar is in het licht van juridische en maatschappelijke waarden.
Binnen het tweede niveau, dat van de observeerder, maakt Tamanaha onderscheid tussen personen die participeren en personen die niet participeren. In het
voorbeeld van een rechterlijke uitspraak die wordt bestudeerd, kan bij de eerste
categorie worden gedacht aan een rechter die de uitspraak becommentarieert
(intern perspectief) en bij de tweede categorie aan een rechtsgeleerde die dezelfde
uitspraak becommentarieert (extern perspectief). De rechter neemt deel aan het
proces van rechterlijke oordeelsvorming, is zelf betrokken bij rechterlijke oordeelsvorming, de rechtsgeleerde niet.
Minstens zo belangrijk als het onderscheid tussen het niveau van observeerder en
dat van het geobserveerde is de vraag wat het referentiekader, de grens of het criterium is wat het interne perspectief onderscheidt van het externe perspectief.17
Fish noemt in dit verband de interpretatiegemeenschap.18 Een interpretatiegemeenschap die de actoren verenigt die hetzelfde jargon gebruiken, dezelfde
kennis of methoden gebruiken en dezelfde gewoonten hebben. De interpretatiegemeenschap binnen het juridische domein bestaat uit tenminste advocaten,
rechters en rechtsgeleerden.19
Eens in de zoveel tijd laait de discussie op tussen aanhangers van het interne perspectief en die van het externe perspectief, door Kronman omschreven als de conventionelen (interne perspectief) en de wetenschappers (externe perspectief).20
Inzet van de discussie is de methode van juridisch onderzoek. In de jaren tachtig
van de vorige eeuw vond een dergelijke confrontatie plaats. Schwartz beschrijft
dit debat, waar Posner en Unger (de wetenschappers) en Fiss, Fried en Kronman
(de conventionelen) de hoofdrolspelers vormden.21 Een vergelijkbaar debat is of
wordt gevoerd in Nederland, waar De Geest (een ‘scientist’) het vuur opende op
de conventionelen die, in de vorm van onder meer Smith e.a., Sieburgh en Westerman en Wissink, pareerden.
In een dergelijk debat claimen de ‘scientists’ dat recht geen autonome discipline is
met een eigen methodologie en dat het niet op zichzelf kan worden bestudeerd.
De maatschappij is volgens hen niet zozeer een gegeven, maar een creatie en dus
maakbaar. De conventionelen werpen de wetenschappers tegen dat zij, de ‘scientists’, miskennen dat het recht een weerslag vormt van een publieke moraal. Het
bepalen van die publieke moraal vereist interpretatie, want het recht omschrijft,
maar definieert die publieke moraal niet precies. Wat bijvoorbeeld maatschappelijk onzorgvuldig is, hangt onder meer af van de aard van de betrokken personen
(kennis, kunde, enzovoort), de maatschappelijke verhoudingen (twee partijen of
meerpartijenverhoudingen) en tijdsgeest (eigen verantwoordelijkheid versus verantwoordelijkheid voor anderen). De mogelijkheid en noodzaak tot interpretatie
17
18
19
20
21
Tamanaha 2006, p. 1267.
Fish 1980. Zie ook Tamanaha 2006, p. 1268-1269.
Tamanaha 2006, p. 1268.
Kronman 1988, p. 339.
Voor een bondige samenvatting, met verdere verwijzingen, zie Schwartz 1992, p. 184-185.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
47
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
verklaren waarom discussie kan bestaan over de inhoud van het recht. Interpretatie is echter niet onbeperkt. Bepaalde interpretatiemethoden en bronnen (wet,
wetsgeschiedenis, jurisprudentie en/of dogmatische literatuur) genieten de voorkeur en hebben dan ook autoriteit.22
Hoewel de methodestrijd tot op heden geen definitieve winnaar heeft,23 lijkt wel
een verschuiving te hebben plaatsgevonden. Illustratief daarvoor is de opkomst,
met name in de Verenigde Staten, van Law & Economics. Recenter is de opmars
van empirisch-juridisch onderzoek – ook in de Verenigde Staten – getuige onder
meer een toename in het aantal empirisch geschoolde onderzoekers en de
opkomst van Empirical Legal Scholarship.24 Voor de periode 1990-2000 is getracht
de opmars te kwantificeren.25 Deze meting laat zien dat het gebruik van kwantitatieve methoden, in vergelijking met ander type onderzoek (dogmatisch, rechtseconomisch, enzovoort), in de loop der jaren flink was toegenomen.26
3
Hypotheses
Het debat over de interne en externe methode, alsook de wenselijkheid ervan, is
vooralsnog een theoretische discussie. Dit artikel is het eerste dat de interne en
externe methode aan een empirische analyse onderwerpt. Meer specifiek toetsen
wij de theorie dat juridisch onderzoek zich laat onderverdelen in onderzoek dat is
gedaan vanuit een intern of vanuit een extern perspectief. Als wij het hierna hebben over het interne en externe perspectief, doelen wij steeds op het object van
onderzoek en niet op de persoon van de onderzoeker. Het gaat ons om de vraag of
het recht vanuit een intern perspectief of extern perspectief wordt bestudeerd, en
niet om de vraag of de persoon van de onderzoeker zelf participeert aan het
rechtssysteem. Of sprake is van een intern of extern perspectief, hangt af van de
vraag of de onderzoeker zich gebonden acht aan het geldende recht op een wijze
die gangbaar is binnen de juridische interpretatiegemeenschap. Dit houdt in dat
de onderzoeker rechtsregels interpreteert, waarbij het begrip interpretatie ruim
mag worden opgevat, zolang de onderzoeker er maar blijk van geeft zich gebonden te achten aan het geldende recht. Met andere woorden, de onderzoeker dient
een koppeling te maken met het geldende recht, bijvoorbeeld door het geldende
recht opnieuw te interpreteren of het te vergelijken met of te toetsen aan andere
rechtsgebieden of rechtsstelsels. Als die gebondenheid niet blijkt, bijvoorbeeld als
de onderzoeker effecten wil meten met behulp van rechtseconomische theorieën
of sociaalwetenschappelijk onderzoek, spreken wij van het externe perspectief.
Wij hebben de interne en externe methode vertaald in twee rolmodellen. Het rolmodel dat gerelateerd is aan de interne methode, is het rolmodel van de rechter,
dat wij hiervoor al noemden. Kenmerkend voor dit rolmodel is dat de onderzoe22
23
24
25
26
Schwartz 1992, p. 186.
Als er al ooit een winnaar gaat (of moet) komen.
Heise 2002; McAdams & Ulen 2002.
Ellickson 2000.
Ellickson 2000, p. 528-529. Vergelijk George 2006, p. 147, waarin aan de hand van de resultaten
uit het onderzoek van Ellickson een prognose is gemaakt voor de jaren 2000-2006.
48
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
ker langs dezelfde lijnen als de rechter zoekt naar het antwoord op een juridische
vraag en dus zijn (interpretatie)methoden overneemt.27 De onderzoeker kiest
binnen dit rolmodel een intern perspectief, wat een gebondenheid aan het geldende recht meebrengt; hij zoekt argumenten en oplossingen binnen het stelsel
van de wet, en gebruikt de bronnen die daarbij nodig zijn.28 De onderzoeker die
bijvoorbeeld een ruimere vorm van overheidsaansprakelijkheid voorstelt, zal proberen binnen het geldende recht (eventueel in andere rechtsgebieden) gezichtspunten en argumenten te vinden die het voorstel ondersteunen. De reden dat wij
voor deze invulling van het rolmodel van de rechter kiezen, is dat deze naadloos
aansluit bij de gangbare interpretatiemethoden en bovendien gedeeld wordt in de
literatuur.29
Het rolmodel dat een uiting is van het externe perspectief, noemen wij het rolmodel van de wetenschapper. Wij hebben voor de term ‘wetenschapper’ gekozen,
omdat dezelfde term (‘scientists’) in eerder onderzoek is gebruikt om de vertegenwoordigers van de externe methode aan te duiden. Het is niet onze bedoeling om
met deze terminologie juridisch onderzoek als onwetenschappelijk te kwalificeren.30 Het gaat om het beeld dat een wetenschapper oproept, te weten iemand die
theorieën ontwikkelt en toetst. Het begrip ‘theorie’ is hier belangrijk, omdat
hierin een afbakening schuilt. Een theorie is immers een reductie van de werkelijkheid, hetgeen betekent dat de onderzoeker slechts waarneemt wat relevant is
voor het toetsen of opstellen van een theorie. Wij beschouwen deze afbakening
(het toetsen van theorieën) als kenmerkend voor het rolmodel van de wetenschapper.31
Binnen het rolmodel van de wetenschapper kan de onderzoeker slechts uitspraken doen vanuit het gekozen perspectief. Te denken valt aan de onderzoeker die
vanuit de economie of psychologie uitspraken doet over juridische problemen of
theorieën. Bijvoorbeeld als het gaat om een onderzoek naar overheidsaansprakelijkheid zou de onderzoeker zich beperken tot bijvoorbeeld de behoeften van
slachtoffers, de kosten of de te verwachten gedragseffecten. De beperking van
deze afbakening is dat slechts uitspraken kunnen worden gedaan over de behoeften, de kosten of de gedragseffecten.
Wij realiseren ons dat het onderscheid tussen het interne en externe perspectief
niet zwart-wit hoeft te zijn. Iemand kan onderzoek doen naar de preventieve werking van aansprakelijkheid, vertrekkende vanuit de gedachte dat een eventuele
preventieve werking in de weg kan staan aan het aannemen van aansprakelijkheid
in individuele gevallen. Het onderzoeken van de preventieve werking en patronen
die zich in dat verband voordoen (het externe perspectief), kunnen dan in individuele gevallen door rechters worden gebruikt om aansprakelijkheid al dan niet
aan te nemen. Ook al sluiten wij dergelijke ‘mengvormen’ niet uit, toch verwachten wij dat in de praktijk van juridisch onderzoek een onderscheid valt te maken
27
28
29
30
31
Zie met name Asser-Vranken***, nr. 144. Voorts De Geest 2004, p. 61-63.
Zie onder andere Asser-Vranken**; Wiarda & Koopmans 1999.
Zie met name Westerman & Wissink 2008. Ook andere, ruimere omschrijvingen zijn denkbaar,
zie bijvoorbeeld Schoordijk 2008. Vergelijk Witteveen 2005.
Recentelijk hierover: Hesselink 2009.
Zie ook De Geest 2004, p. 61. Zo ook Barendrecht e.a. 2004, p. 1426.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
49
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
tussen het interne perspectief en het externe perspectief. Wij leiden dit vermoeden af uit het huidige juridische onderwijs, waar vakken als bestuursrecht, privaatrecht en strafrecht overwegend positiefrechtelijk van aard en opzet zijn. Dit
wil zeggen dat de gebondenheid aan het geldende recht bij deze, wat wij aanduiden als klassieke rechtsgebieden overheerst. In niet-klassieke rechtsgebieden,
vooral de ‘law and ...’-bewegingen, zoals de rechtssociologie en de rechtseconomie,
zijn onderzoekers niet zozeer geïnteresseerd in hoe het recht ‘is’, maar vooral in
wat het recht ‘doet’.
Het voorgaande voerde ons naar het vermoeden dat het rolmodel van de rechter
dominant is in de klassieke rechtsgebieden, en het rolmodel van de wetenschapper in de niet-klassieke rechtsgebieden. Tot de klassieke rechtsgebieden rekenden
wij onder andere het staats- en bestuursrecht, fiscaal recht, strafrecht, privaatrecht, internationaal recht en Europees recht. Tot de niet-klassieke rechtsgebieden rekenden wij onder meer de bestuurskunde, criminologie, rechtshistorie en
domeinen als recht en technologie, rechtssociologie, rechtspsychologie en rechtseconomie.
Het voorgaande leidt tot de volgende twee hypotheses:
H1: Het rolmodel van de rechter wordt in de klassieke rechtsgebieden vaker gevolgd dan
het rolmodel van de wetenschapper.
H2: Het rolmodel van de wetenschapper wordt in de niet-klassieke rechtsgebieden vaker
gevolgd dan het rolmodel van de rechter.
Een vergelijkbare redenering gaat op voor het bronnengebruik. Als vorenstaande
hypotheses worden bevestigd, valt tevens te verwachten dat bepaalde bronnen
vaker worden gebruikt binnen het rolmodel van de rechter dan binnen het rolmodel van de wetenschapper, en andersom. Deze verwachting sluit aan bij het onderzoek van Tijssen, dat laat zien dat de bronnen die een onderzoeker gebruikt,
afhankelijk zijn van de disciplinaire herkomst. In dat onderzoek bleken de bronnen wetgeving en jurisprudentie vaker voor te komen in traditionele rechtsgebieden dan in ‘law and ...’-disciplines.32 Wij verwachtten daarom dat binnen het rolmodel van de rechter overwegend de bronnen wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie terug te vinden zijn. Deze bronnen (hierna: rechtsbronnen) zijn van belang
bij het interpreteren van het geldende recht en zullen daarom een prominente
plaats hebben binnen het rolmodel van de rechter. Dit leidt tot een derde hypothese:
H3: Rechtsbronnen worden vaker gebruikt bij het rolmodel van de rechter dan bij het
rolmodel van de wetenschapper.
Bij het rolmodel van de wetenschapper verwachtten we dat er een relatie zou
bestaan met theorieën of methoden uit andere disciplines, zoals de rechtseconomie of de sociale wetenschappen, hetgeen tot de volgende hypothese leidt:
32
50
Tijssen 2009, p. 26.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
H4: Bronnen/methoden uit andere wetenschapsdisciplines worden binnen het rolmodel
van de wetenschapper vaker gebruikt dan rechtsbronnen.
Bij het ontwikkelen van het meetinstrument stuitten wij al vrij snel op een probleem: een behoorlijk aantal juridische publicaties kon niet worden gekwalificeerd. Het rolmodel van de rechter en dat van de wetenschapper bleken de lading
van een deel van juridisch onderzoek niet te kunnen dekken. In verschillende studies bleken onderzoekers op zoek te gaan naar wenselijk recht zonder dit te doen
vanuit een geëxpliciteerd afgebakend perspectief en zonder zich gebonden te achten aan het geldende recht. Het gaat dan bijvoorbeeld om de vraag of convenanten tussen politie en ziekenhuizen uitkomst kunnen bieden voor een optimale
verhouding tussen het medisch beroepsgeheim en de opsporing, of om de vraag
of verdere harmonisatie van verschillende regels in lidstaten over niet-nakoming
wenselijk is en of de verschillende regels eigenlijk wel tot problemen leiden. Dergelijke, meer beleidsmatige dan dogmatische vragen werden veelal niet onderzocht aan de hand van een bestaande theorie. Ook werd meestal geen theorie
opgesteld of ontwikkeld. Een derde rolmodel drong zich dan ook op.
Het derde rolmodel dat wij hebben onderzocht, is dat van de wetgever. Kenmerkend voor het rolmodel van de wetgever is dat de onderzoeker er geen blijk van
geeft zich gebonden te voelen aan het geldende recht. Binnen dit rolmodel toetst
de onderzoeker een regel of zoekt hij naar een oplossing die het meest wenselijk
wordt geacht ten aanzien van een bepaald probleem. Het verschil met het rolmodel van de rechter is dat een wetgever in mindere mate gebonden is aan het geldende recht. De gebondenheid van de wetgever aan het geldende recht bestaat in
zoverre dat oplossingen of voorstellen niet in strijd mogen zijn met internationale verdragen, verordeningen en fundamentele beginselen. Binnen dat kader is
de wetgever in grote mate vrij. De onderzoeker legt zich voor het overige niet of
nauwelijks beperkingen op ten aanzien van de gekozen invalshoek en de argumenten die worden gebruikt; hij zal zich niet beperken tot bijvoorbeeld alleen een
positiefrechtelijke, empirische of rechtspsychologische invalshoek. De onderzoeker die schrijft over de wenselijkheid van overheidsaansprakelijkheid, zal bijvoorbeeld ingaan op de (veronderstelde) behoeften van slachtoffers, de kosten voor de
Staat en te verwachten effecten zoals defensief gedrag en claimcultuur.
Om het rolmodel van de wetgever nader te duiden analyseren wij in welke rechtsgebieden dit rolmodel dominant is en of het kan worden gekoppeld aan het
gebruik van bepaalde bronnen. Wij toetsen deze relaties aan de hand van een
serie van 2 x 2 chikwadraattoetsen. Hetzelfde geldt voor de andere relaties.
De resultaten van dit onderzoek dragen bij aan de theorie over de interne en de
externe methode van juridisch onderzoek. Wij toetsen of dit theoretische onderscheid daadwerkelijk terugkomt in juridisch onderzoek en of de theorie dient te
worden verfijnd. Voorts geeft het onderzoek zicht op wat juridische onderzoekers
doen in (dissertatie)onderzoek. Deze kenmerken dragen bij aan het evalueren en
mogelijk verbeteren van de aard en kwaliteit van juridisch (dissertatie)onderzoek.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
51
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
4
Methode
Onze steekproef bestaat uit 104 juridische dissertaties die verdedigd zijn aan
Nederlandse universiteiten. We hebben gekozen voor dissertaties omdat deze
kunnen worden beschouwd als belangrijke en volwaardige academische producten
en bovendien richtinggevend zijn voor het juridisch onderzoek dat in Nederland
wordt verricht. De dissertaties zijn geselecteerd aan de hand van het proefschriftenoverzicht van het Nederlands Juristenblad uit 2005, welk tijdschrift ernaar
streeft om jaarlijks een volledig overzicht van de in Nederland verschenen juridische proefschriften te publiceren.
Van de onderzochte proefschriften is 61% door een mannelijke auteur geschreven
en 39% door een vrouwelijke auteur. De dissertaties bestaan voorts uit 73 (70%)
Nederlandstalige en 31 (30%) Engelstalige proefschriften. In de analyses hierna
maken wij geen onderscheid tussen Nederlandstalige en Engelstalige proefschriften.
De 104 dissertaties zijn geanalyseerd aan de hand van een vooraf opgestelde vragenlijst. De aanwezigheid van zowel de rolmodellen als het bronnengebruik is
dichotoom (ja/nee) gescoord. Iedere dissertatie is door twee personen bestudeerd,
die samen de vragenlijst hebben ingevuld. Bij het analyseren van de dissertaties
zijn, voor zover aanwezig, in ieder geval de inleidingen gelezen en, indien de
beoordelaar dat nodig achtte, ook het hoofdstuk met conclusies of andere delen
van het proefschrift. Het analyseren van een dissertatie duurde meestal 30 tot 60
minuten, afhankelijk van de dissertatie en de behendigheid van de beoordelaar (in
de loop van het onderzoek ging het doornemen sneller). Het valt niet uit te sluiten dat wij zaken over het hoofd hebben gezien die bij een volledige bestudering
van de proefschriften wel zouden zijn opgevallen. Het gezamenlijk overleggen en
invullen van de vragenlijst duurde ongeveer 15 minuten per vragenlijst (dissertatie).
De betrouwbaarheid van de vragenlijst is getoetst door deze te laten invullen door
twee collega-juristen die niet betrokken zijn geweest bij de opzet en uitvoering
van het onderzoek. De antwoorden bleken grotendeels overeen te komen, getuige
de hoge kappawaarden en, indien die niet konden worden berekend, de percentages van overeenstemming. Voor de resultaten verwijzen wij naar de bijlage.33
Daar is ook meer informatie te vinden over de selectie van de dissertaties.
Bij het bronnengebruik hebben wij, tot slot, getracht om bronnen te achterhalen
die enig gewicht hebben in de betreffende dissertatie. Wij verwachten dat de
bronnen die wij hebben gezien in een specifieke dissertatie, geen eenmalige, meer
toevallige vermeldingen zijn, maar niet uit te sluiten valt dat soms ook minder
substantiële bronnen in de analyses zijn betrokken.
33
52
De bijlage is op te vragen bij de auteurs.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
5
Analyse en resultaten
5.1 Frequenties van rechtsgebieden, rolmodellen en bronnengebruik
De 104 dissertaties zijn onderverdeeld in tien onderzoeksdomeinen, te weten
belastingrecht (4%), staats- en bestuursrecht (13,5%), privaatrecht (25%), strafrecht (8%), internationaal/Europees recht (16%), grensoverschrijdend (meerdere
rechtsgebieden, zoals internationaal insolventierecht) (11,5%), criminologie (7%),
bestuurskunde (4%), rechtshistorie (5%) en overig (7%). De domeinen zijn vervolgens ten behoeve van de analyse teruggebracht tot twee categorieën: klassieke
(78%) en niet-klassieke rechtsgebieden (22%). Tot de klassieke rechtsgebieden
horen de groepen staats- en bestuursrecht, privaatrecht, strafrecht, internationaal/Europees recht en grensoverschrijdend. De andere groepen (criminologie,
bestuurskunde, rechtshistorie en overig) zijn als niet-klassiek gekwalificeerd.
Tabel 1 geeft weer welk rolmodel hoe vaak wordt gebruikt.
Tabel 1:
Gevolgd rolmodel
Rolmodel
Rechter
Wetenschapper
Wetgever
Gevonden in de dissertaties
Uitsluitend of samen
18% (n=19)
Uitsluitend
13% (n=13)
Uitsluitend of samen
28% (n=29)
Uitsluitend
23% (n=24)
Uitsluitend of samen
52% (n=54)
Uitsluitend
42% (n=44)
Totaal
N=104
Noot: ‘uitsluitend of samen’ betekent dat het rolmodel uitsluitend of in combinatie met een
ander rolmodel is gebruikt. ‘Uitsluitend’ betekent dat het rolmodel niet in combinatie met een
ander rolmodel is gebruikt.
In twaalf dissertaties konden wij het rolmodel niet bepalen, bijvoorbeeld omdat
onderzoeksvragen en -doelen ontbraken of anderszins niet duidelijk werd vanuit
welk perspectief de auteur analyseerde.34 Hier wreekt zich mogelijk de omstandigheid dat wij niet in ieder rechtsgebied even goed zijn ingevoerd, waardoor het
soms moeilijk in te schatten is wat een auteur precies beoogt of doet. Vanwege
mogelijke schijnverbanden laten wij deze dissertaties buiten beschouwing wanneer wij de verschillende relaties berekenen en de hypotheses toetsen.
Bij het analyseren van de gebruikte bronnen hebben wij onderscheid gemaakt tussen vier typen bronnen: (1) wet, wetsgeschiedenis en/of jurisprudentie, (2) buitenlands/Europees/internationaal recht, (3) gegevens afkomstig uit een andere
discipline dan de juridische discipline, en (4) empirische data, waarbij wij onderscheid hebben gemaakt tussen empirische data die de onderzoeker zelf heeft
34
In eerste instantie was het aantal hoger. Een nadere inspectie leerde dat een aantal van de werken rechtsfilosofische of rechtshistorische werken betrof. Omdat daar het afgebakende perspectief niet altijd duidelijk in naar voren komt, maar er wel sprake is van een externe analyse van het
recht, hebben wij deze gevallen ondergebracht bij het rolmodel van de onderzoeker.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
53
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
geproduceerd en het gebruik van bestaande data (empirisch onderzoek door
anderen verricht).35 Tabel 2 laat zien welke bronnen hoe vaak zijn gebruikt in
onze steekproef.
Tabel 2:
Bronnengebruik
Bron
Gebruikt in de dissertaties
Wet/wetsgeschiedenis/jurisprudentie
89% (n=92)
Wet
86% (n=89)
Wetsgeschiedenis
68% (n=71)
Jurisprudentie
77% (n=80)
Buitenlands/Europees/internationaal recht
65% (n=68)
Gegevens uit andere disciplines
39% (n=40)
Empirische data
34% (n=35)
Eigen empirische data
19% (n=20)
Empirische data van anderen
24% (n=25)
Theorieën (rechtseconomie, rechtsfilosofie, enz.)
Totaal
18% (n=19)
N=104
5.2 Relatie rolmodel-rechtsgebied
Wij verwachtten dat het rolmodel van de rechter in de klassieke rechtsgebieden,
zoals het bestuursrecht, privaatrecht en strafrecht, vaker zou worden gevolgd dan
het rolmodel van de wetenschapper (H1), en dat het rolmodel van de wetenschapper vaker dan het rolmodel van de rechter zou worden gevolgd in niet-klassieke
rechtsgebieden, zoals de rechtssociologie, rechtseconomie en criminologie (H2).
Wij hebben deze relaties getoetst aan de hand van chikwadraattoetsen bestaande
uit 2 x 2 tabellen. Met deze toetsen is het type rechtsgebied (klassiek/niet-klassiek) vergeleken met de afzonderlijke rolmodellen (rechter/wetenschapper/wetgever). Daar waar de chikwadraattoets geen betrouwbare uitkomst opleverde omdat
de verwachte waarden te laag waren (expected count < 5), is gebruikgemaakt van
de Fisher’s exact test.
Een probleem dat zich bij de analyses voordeed, was dat deze mogelijk schijnverbanden zouden laten zien. Hiervan zou sprake zijn als een relatie tussen een rolmodel en een rechtsgebied zou kunnen worden verklaard door een ander rolmodel. Als het rolmodel van de rechter en dat van de wetgever zich steeds samen
presenteren, is het niet te zeggen of een eventuele relatie tussen deze rolmodellen
en het type rechtsgebied kan worden verklaard door het rolmodel van de rechter
35
Voor een uitgebreidere omschrijving verwijzen wij naar de bijlage, die op te vragen is bij de
auteurs. Met de term ‘empirisch onderzoek’ bedoelen wij het gebruik van sociaalwetenschappelijke methoden en technieken, zoals enquêtes, interviews, casestudies, experimenten en andere
vormen van kwantitatief en kwalitatief onderzoek. Hieronder kan ook jurisprudentieonderzoek
vallen, mits dit gebeurt aan de hand van een sociaalwetenschappelijke methode, bijvoorbeeld het
analyseren van jurisprudentie aan de hand van een statistische methode of het selecteren van
jurisprudentie door een representatieve steekproef te trekken uit de populatie.
54
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
of door het rolmodel van de wetgever. Een logistische regressieanalyse, waarbij
gecontroleerd wordt voor andere rolmodellen, had voor de hand gelegen, maar
het aantal dissertaties waarin het rolmodel van de rechter en dat van de wetenschapper kon worden bepaald, was te klein om een betrouwbare logistische
regressieanalyse uit te voeren.
Wij hebben gekozen voor een oplossing waarbij wij alleen de relaties onderzoeken
van dissertaties waarin wij hebben geconstateerd dat slechts één rolmodel is
gebruikt. Gevallen van samenloop van rolmodellen hebben wij dan ook niet in de
analyses betrokken.36
De resultaten laten significante en sterke verschillen tussen het rolmodel van de
rechter en dat van de wetenschapper zien, χ2(1, N = 38) = 14.371, p < .001,
Φ = .62. Dit bevestigt H1 en H2. Het rolmodel van de rechter wordt gevolgd binnen de klassieke rechtsgebieden, terwijl het rolmodel van de wetenschapper overwegend wordt gevolgd in de niet-klassieke rechtsgebieden. Het rolmodel van de
wetenschapper blijkt echter niet voorbehouden aan de niet-klassieke rechtsgebieden, zoals het rolmodel van de rechter, maar wordt ook gevolgd in klassieke
rechtsgebieden. Tabel 3 laat dit zien.
Tabel 3:
Relatie rolmodellen (rechter/wetenschapper)-type rechtsgebied
Rolmodel
Rechtsgebied
Rechter
Wetenschapper
Klassiek
100% (n=13)
36% (n=9)
Niet-klassiek
0% (n=0)
64% (n=16)
Totaal
100% (n=13)
100% (n=25)
Wij waren voorts geïnteresseerd in het duiden van het rolmodel van de wetgever
ten opzichte van de andere twee rolmodellen. Daarom analyseerden wij of het rolmodel van de wetgever in bepaalde rechtsgebieden wordt gevolgd en of het in de
klassieke en niet-klassieke rechtsgebieden vaker dan wel minder vaak wordt
gevolgd dan het rolmodel van de rechter of dat van de wetenschapper.
De analyse levert op dat het rolmodel van de wetgever, net als dat van de rechter,
sterk geassocieerd is met de klassieke rechtsgebieden en nauwelijks wordt gevolgd
in niet-klassieke rechtsgebieden (tabel 4). Wij vinden dan ook geen significante
relatie tussen het type rolmodel (rechter versus wetgever) en het type rechtsgebied, χ2(1, N = 57) = .301, p < .59, Φ = .07.
36
Overigens laten de analyses waarbij sprake is van een samenloop, niet een wezenlijk ander beeld
zien.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
55
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
Tabel 4:
Relatie rolmodellen (rechter/wetgever)-type rechtsgebied
Rolmodel
Rechtsgebied
Wetgever
Rechter
Klassiek
98% (n=43)
100% (n=13)
Niet-klassiek
2% (n=1)
0% (n=0)
Totaal
100% (n=44)
100% (n=13)
Tabel 5:
Relatie rolmodellen (wetgever/wetenschapper)-type rechtsgebied
Rolmodel
Rechtsgebied
Wetgever
Wetenschapper
Klassiek
98% (n=43)
36% (n=9)
Niet-klassiek
2% (n=1)
64% (n=16)
Totaal
100% (n=44)
100% (n=25)
In het verlengde van deze bevinding ligt dat het rolmodel van de wetgever in vergelijking met het rolmodel van de wetenschapper significant vaker wordt gevolgd
in klassieke rechtsgebieden dan in niet-klassieke rechtsgebieden, en andersom. Er
blijkt inderdaad een sterke relatie te bestaan, χ2(1, N = 69) = 32.715, p < .001,
Φ = .69, zie ook tabel 5.
88%
53,7%
20,7%
20%
66%
14%
6%
Rolmodel rechter
Rolmodel
wetenschapper
% binnen
klassieke
rechtsgebieden
% binnen
onderzochte
dissertaties
% binnen nietklassieke
rechtsgebieden
% binnen
klassieke
rechtsgebieden
% binnen
onderzochte
dissertaties
% binnen nietklassieke
rechtsgebieden
0%
% binnen nietklassieke
rechtsgebieden
16%
% binnen
klassieke
rechtsgebieden
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
Gevolgd rolmodel (uitgesplitst naar rechtsgebied)
% binnen
onderzochte
dissertaties
Figuur 1:
Rolmodel wetgever
Noot: de berekeningen zijn uitgevoerd met dissertaties waarin uitsluitend het rolmodel van ofwel de rechter, ofwel de
wetenschapper, ofwel de wetgever is gebruikt. Dissertaties waarin onduidelijk was welk rolmodel werd gevolgd, zijn
buiten beschouwing gelaten.
Uit het voorgaande valt af te leiden dat het rolmodel van de wetgever dominant is
binnen de klassieke rechtsgebieden en het rolmodel van de wetenschapper in de
niet-klassieke rechtsgebieden. Wat in dit verband opvalt, is dat het rolmodel van
56
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
de rechter en dat van de wetgever zelden worden gevolgd in niet-klassieke rechtsgebieden, maar dat het rolmodel van de wetenschapper wel met enige regelmaat
wordt gevolgd in de klassieke rechtsgebieden. Figuur 1 visualiseert dit.
Tabel 6:
Relatie rolmodellen-bronnengebruik als percentage van het rolmodel
Rolmodel
Bron
Rechter Wetenschapper Wetgever
Rechtsbronnen (Nederland)
100% a
64% b
100% a
Wet
100% a
60% b
98% a
Wetsgeschiedenis
85% a
44% b
84% a
Jurisprudentie
92% a
40% b
93% a
Rechtsbronnen (buitenland/Europees/
internationaal)
92% a
36% b
75% a
Gegevens uit andere disciplines
0% a
64% b
36% c
Empirische data
0% a
64% b
30% c
Eigen empirische data
0% a
40% b
14% a
Empirische data van anderen
0% a
44% b
21% a
Theorieën (rechtseconomie, rechtsfilosofie enz.)
0% a
28% b†
14% a,b
Totaal
N=13
N=25
N=44
† p < .10.
Noot: rolmodellen die bij een bepaalde bron geen letter met elkaar delen, verschillen significant
(p < .05) van elkaar in het gebruik van die bron. De betreffende bron wordt dan significant vaker
in het ene rolmodel gebruikt dan in het andere (of: de andere) rolmodellen.
5.3 Relatie rolmodel-brongebruik
Onze verwachting was dat binnen het rolmodel van de rechter vaker rechtsbronnen (wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie, waaronder buitenlands en Europees
of internationaal recht) worden gebruikt dan bronnen afkomstig uit (methoden
van) andere wetenschapsdisciplines (H3). Omgekeerd verwachtten wij dat dergelijke bronnen vaker binnen het rolmodel van de wetenschapper zouden worden
gebruikt dan binnen het rolmodel van de rechter (H4). Voorts waren wij benieuwd
of binnen het rolmodel van de wetgever andere bronnen worden gebruikt dan
binnen het rolmodel van de rechter of dat van de wetenschapper.
Om de relaties te toetsen is een serie van 2 x 2 chikwadraattoetsen uitgevoerd.
Net als bij het toetsen van de relatie tussen het gevolgde rolmodel en het type
rechtsgebied (klassiek/niet-klassiek) bestond ook hier de mogelijkheid van schijnverbanden indien dissertaties waarin meer dan één rolmodel is gevolgd, in de analyses zouden worden betrokken. Daarom zijn de chikwadraattoetsen wederom
uitgevoerd met alleen die dissertaties waarin uitsluitend het rolmodel van de
rechter, dat van de wetenschapper of dat van de wetgever is gevolgd.
Tabel 6 geeft een overzicht van het gebruik van verschillende bronnen binnen de
drie rolmodellen.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
57
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
Het blijkt dat de bronnen die in dissertatieonderzoek worden gebruikt, afhankelijk zijn van het rolmodel van de rechter en dat van de wetenschapper. Conform
onze verwachting blijken Nederlandse rechtsbronnen en buitenlandse, Europese
en internationale rechtsbronnen vaker te worden toegepast binnen het rolmodel
van de rechter dan binnen het rolmodel van de wetenschapper (H3), Fisher’s exact
test, p = .02, Φ = .40 (rechtsbronnen Nederland), χ2(1, N = 38) = 10.968, p = .001,
Φ = -.62 (rechtsbronnen buitenland/Europees/internationaal). Voorts worden
gegevens uit andere disciplines vaker binnen het rolmodel van de wetenschapper
dan binnen het rolmodel van de rechter gebruikt (H4), χ2(1, N = 38) = 14.371, p < .
001, Φ = .54. Het laatste geldt in het bijzonder voor empirische gegevens, χ2(1, N
= 38) = 14.371, p < .001, Φ = .54, meer in het bijzonder voor empirische gegevens
die de onderzoeker zelf verzamelt, Fisher’s exact test, p = .01, Φ = -.43 en
bestaande empirische gegevens, Fisher’s exact test, p = .01, Φ = -.46. Verder laten
de resultaten een indicatie zien dat bronnen gerelateerd aan andere theorieën
vaker worden gebruikt binnen het rolmodel van de wetenschapper dan binnen
het rolmodel van de rechter, Fisher’s exact test, p = .07, Φ = -.43. Alle gevonden
relaties zijn redelijk sterk. Dit bevestigt H3 en H4.
Het rolmodel van de wetgever blijkt qua bronnengebruik een mengvorm te zijn
van het rolmodel van de rechter en dat van de wetenschapper. Zo worden rechtsbronnen niet vaker gebruikt binnen het ene model dan binnen het andere. Dit
geldt voor zowel Nederlandse rechtsbronnen37 als voor buitenlandse/Europese/
internationale rechtsbronnen, Fisher’s exact test, p = .26, Φ = -.34. Alleen Europeesrechtelijke en internationaalrechtelijke bronnen werden vaker gebruikt binnen het rolmodel van de rechter dan binnen het rolmodel van de wetgever, χ2(1,
N = 57) = 7.670, p = .01, Φ = .37. Tegelijk wordt binnen het rolmodel van de wetgever vaker dan binnen het rolmodel van de rechter gebruikgemaakt van gegevens uit andere disciplines, Fisher’s exact test, p = .01, Φ = .18, maar minder vaak
dan binnen het rolmodel van de wetenschapper, χ2(1, N = 69) = 4.896, p = .03, Φ =
-.27. Dit geldt met name voor empirische gegevens, Fisher’s exact test, p = .03,
Φ = -.30 (wetgever versus rechter) en χ2(1, N = 69) = 7.767, p = .01, Φ = -.34 (wetgever versus wetenschapper). De effect sizes van de gevonden relaties zijn zwak
tot matig.
6
Discussie
6.1 Bevestiging hypotheses
In dit onderzoek zien wij de vier hypotheses bevestigd. Het rolmodel van de rechter (intern perspectief) wordt in klassieke rechtsgebieden inderdaad vaker
gevolgd dan in niet-klassieke rechtsgebieden (H1). Voor het rolmodel van de
wetenschapper (extern perspectief) geldt het tegenovergestelde (H2). Voorts blijken rechtsbronnen vaker te worden gebruikt bij het rolmodel van de rechter dan
bij dat van de wetenschapper (H3) en blijken gegevens en theorieën afkomstig uit
37
Deze relatie kon niet worden berekend omdat in beide rolmodellen in 100% van de dissertaties
Nederlandse rechtsbronnen zijn gebruikt.
58
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
andere disciplines dan de juridische discipline vaker te worden gebruik binnen het
rolmodel van de wetenschapper dan binnen het rolmodel van de rechter (H4). Dat
de hypotheses bevestigd worden, wekt op het eerste gezicht de indruk dat in juridisch dissertatieonderzoek, tenminste in onze steekproef, een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen het interne en externe perspectief. Daarbij
valt op dat Europeesrechtelijke/internationaalrechtelijke studies geassocieerd zijn
met het rolmodel van de rechter, meer dan met het rolmodel van de wetgever,
wat erop wijst dat dit rechtsgebied mogelijk het meest dogmatisch van karakter
is.
6.2 Rolmodel wetgever in relatie tot het interne en externe perspectief
Bij het opzetten van dit onderzoek ontdekten wij al dat de twee rolmodellen
(rechter en wetenschapper) niet de lading van juridische dissertaties dekten en
dat er een derde relevant rolmodel bestaat. Wij noemden dit het rolmodel van de
wetgever. Uit de resultaten blijkt dat het rolmodel van de wetgever een dominante positie inneemt in juridisch dissertatieonderzoek. Dit geldt voor de klassieke rechtsgebieden. In de niet-klassieke rechtsgebieden is het rolmodel van de
wetenschapper dominant.
Hoe moet het rolmodel van de wetgever worden geduid in het licht van het onderscheid tussen de interne en externe methode? Wij zien ten minste drie mogelijkheden, waarvan wij de aannemelijkheid bespreken. Een eerste mogelijkheid kunnen wij uitsluiten, namelijk dat het rolmodel van de rechter en dat van de wetgever identiek zijn. Uit de omschrijving van de rolmodellen blijkt dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen de twee rolmodellen. Die schuilt met name in de mate
waarin de onderzoeker zich gebonden acht aan het geldende recht. Die gebondenheid is zichtbaar binnen het rolmodel van de rechter, maar niet binnen het rolmodel van de wetgever. Voorts stelden wij vast dat binnen het rolmodel van de wetgever ook andere bronnen worden gebruikt dan de bronnen binnen het rolmodel
van de rechter, zoals empirisch onderzoek en gegevens of theorieën afkomstig uit
andere wetenschapsdisciplines. Dit gegeven duidt erop dat het rolmodel van de
wetgever wezenlijk anders is dan het rolmodel van de rechter.
Een tweede mogelijkheid is dat wij het interne perspectief (te) strikt hebben opgevat en het daardoor (te) eng hebben gedefinieerd. Wij, en anderen met ons,38
beschouwen de gebondenheid aan het geldende recht als een belangrijk kenmerk
van het interne perspectief. Het opnieuw of anders interpreteren of toepassen is
een sterke indicatie voor die gebondenheid. Wij troffen het echter niet vaak aan
in de onderzochte dissertaties.
Dat een juridische onderzoeker geen blijk geeft van een dergelijke gebondenheid,
betekent niet dat die gebondenheid er niet toch is. Mogelijk is zij impliciet, maar
zelfs dan is het de vraag of de twee rolmodellen zich lenen voor een gezamenlijke
behandeling en analyse. Dit zou betekenen dat tot het interne perspectief ook
vragen zouden gaan behoren waar wetgevers zich doorgaans mee bezighouden,
kort gezegd het bepalen van optimaal recht dat niet noodzakelijkerwijs in overeenstemming hoeft te zijn met het geldende recht. Daar komt bij dat tot de juridi38
Zie bijvoorbeeld Westerman& Wissink 2008; Sieburgh 2008; Smith e.a. 2008.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
59
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
sche interpretatiegemeenschap ook methoden zoals empirisch onderzoek en
rechtseconomische analyses zouden gaan behoren. Dergelijke methoden zijn in de
juridische praktijk nog niet gangbaar. Daar staan de klassieke rechtsbronnen,
zoals wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie (en dogmatische literatuur), centraal.
De derde mogelijkheid spreekt meer aan. Wij beschouwen het rolmodel van de
wetgever als een op zichzelf staand rolmodel dat zich, althans op dit moment,39
niet zonder meer laat kwalificeren als een intern of extern perspectief. Het rolmodel kenmerkt zich door zijn vrijere omgang met het geldende recht in vergelijking
met het rolmodel van de rechter. De dominantie van het rolmodel van de wetgever laat zien dat juridische onderzoekers in dissertatieonderzoek in meer geïnteresseerd zijn dan alleen de vraag hoe het recht ‘is’ en welke oplossingen voor
bepaalde problemen te vinden zijn binnen het geldende recht. Juridische onderzoekers willen (vooral) ook onderzoeken hoe het moet worden ingericht om het
de werking te laten hebben die de onderzoeker voor ogen heeft (wenselijk, optimaal): komt het tegemoet aan de belangen van betrokkenen, tot welke praktische
problemen leidt het, is het efficiënt? De aandacht voor wat het recht ‘doet’ en
‘kan’ leidt tot nieuwe vragen, problemen en oplossingen die relevant kunnen,
maar niet hoeven zijn voor het beantwoorden van de vraag wat het recht ‘is’ en of
dan wel hoe het recht dient te worden aangepast.
6.3 Evaluatie rolmodel wetgever
Een andere vraag is wat de waarde is van het rolmodel van de wetgever. Wij
maken, tentatief, een aantal belangrijke kanttekeningen bij dit rolmodel. De vraag
die zich met name opdringt, is in hoeverre het rolmodel thans voorziet in het analyseren en oplossen van beleidsrelevante problemen. Dat zal uiteraard per individueel geval verschillen, maar toch kan daar in algemene zin het een en ander over
worden gesteld. Wat vooral problematisch lijkt, is dat het evalueren van geldend
recht en het bepalen van optimaal recht thans grotendeels gebeurt aan de hand of
naar aanleiding van een analyse van (nationale of buitenlandse) wetgeving, wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Het probleem dat hier speelt, is dat deze bronnen
op zichzelf geen informatie verschaffen om de vraag te beantwoorden of het recht
werkt, problemen veroorzaakt of aangepast moet worden.
Zo spelen tal van selectieproblemen een rol die de generaliseerbaarheid van jurisprudentieonderzoek in gevaar brengen. Eerder onderzoek wees al uit dat slechts
een fractie van potentiële juridische geschillen daadwerkelijk voor de rechter
komt, laat staan voor de hoogste rechter. In het kader van de Geschilbeslechtingsdelta uit 2003 is vastgesteld dat, ten minste voor de 1704 onderzochte gevallen,
6,5% van de potentiële juridische problemen in Nederland uitmonden in een officiële procedure.40 Daarvan haalt slechts een fractie de Hoge Raad of de Raad van
State: rond de 0,2%.41 Dit maakt dat voor jurisprudentie onbekend is in hoeverre
en in welke situaties zij representatief is voor de problemen waar men in de prak-
40
41
Dit kan in de toekomst anders zijn, bijvoorbeeld indien bepaalde methoden geaccepteerd raken
of zelfs gangbaar worden binnen de juridische interpretatiegemeenschap.
Van Velthoven & Ter Voert 2004, p. 117.
Van Velthoven & Ter Voert 2004, p. 124. Vergelijk Van Velthoven 2007.
60
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
39
Wat doen juridische onderzoekers?
tijk tegenaan loopt.42 Als dat niet of in beperkte mate het geval is, loopt een
onderzoeker die zich baseert op jurisprudentieonderzoek en problemen pretendeert te signaleren, het risico dat (1) deze problemen beperkt zijn tot de ‘juridische wereld’ en niet te generaliseren zijn naar de ‘maatschappelijke wereld’,
(2) oplossingen worden bedacht die, afgaande op de jurisprudentie, groot en
wezenlijk lijken, maar in de praktijk marginaal zijn, en (3) de voorgestelde oplossing meer problemen veroorzaakt dan dat zij oplost.
Waar het dan op aankomt, zijn intuïtieve oordelen, met alle risico’s van dien,
waaronder het bewust of onbewust toe redeneren naar een conclusie die vooraf al
was bepaald (confirmation bias, tunnelvisie, wishful thinking), het (daadoor)
selectief gebruiken van bronnen en het doen van empirische uitspraken die niet
gestaafd worden door empirisch onderzoek.
De gevaren van intuïtieve oordelen komen overeen met verwijten die het juridisch onderzoek aan de wetgever maakt. Die zou een te eenvoudig beeld van de
toekomst hebben, waardoor regels die met goede bedoelingen tot stand zijn gekomen, eenmaal ingevoerd tegengestelde effecten blijken te hebben.43 Niet voor
niets wordt binnen het domein van wetgevingstheorie gepleit voor meer ‘evidence-based policymaking’ in plaats van louter ‘opinion-based policymaking’.44
Door het rolmodel van de wetgever centraal te stellen loopt juridisch onderzoek
het gevaar ten prooi te vallen aan verwijten die het zelf aan de wetgever maakt.
Het evalueren of verbeteren van het geldende recht vereist ander type onderzoek
dan onderzoek dat zich baseert op de bronnen wet, wetsgeschiedenis en/of jurisprudentie. Gezien de beperkingen van jurisprudentieonderzoek en de omstandigheid dat veel juristen niet sociaalwetenschappelijk, economisch enzovoort geschoold zijn, kan de vraag worden gesteld hoe betrouwbaar de resultaten zijn van
juridisch onderzoek dat zoekt naar optimaal recht en in dat verband voorstellen
tot verbetering doet.
7
Conclusie
Dit artikel is het eerste dat het onderscheid tussen de interne en externe methode
aan een empirische analyse onderwerpt. Ons onderzoek kent echter een aantal
belangrijke beperkingen. De eerste is dat het onderzoek zich richt op dissertatieonderzoek. De resultaten zijn vermoedelijk niet representatief voor andere juridische publicatievormen. Met name annotaties verschillen zeer waarschijnlijk van
juridische dissertaties qua opzet, inhoud en methode. Daarbij komt dat wij ons
uitsluitend hebben gericht op Nederlandse dissertaties. De vorm en inhoud van
proefschriften in andere landen kunnen afwijken van die van Nederlandse proefschriften. Voorts hebben wij één jaargang geanalyseerd. Wij hebben echter geen
redenen om aan te nemen dat de onderzochte jaargang afwijkt van andere jaargangen uit de voorbije periode. Tot slot hebben wij iedere dissertatie ongeveer
42
43
44
Zo ook Korobkin 2002. Zie ook Van Manen 2008 en De Geest 2004.
Van Gestel 2008, p. 15, onder verwijzing naar onder andere Scheltema (2005, p. 2), SCP (2002,
p. 7) en Van den Bergh (2000, p. 6).
Van Gestel 2008, p. 32.
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
61
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
30 minuten bekeken. Wij sluiten niet uit dat een nog diepgaander bestudering,
alsook het beschikken van meer kennis over een bepaald onderwerp de kwaliteit
van de beoordeling bevordert. Het is in de praktijk echter zeer moeilijk om deskundigen voor een grote hoeveelheid vakgebieden bereid te vinden om een hoeveelheid dissertaties nauwkeurig te beoordelen.
De resultaten van het onderzoek laten zien dat inderdaad een onderscheid te
maken is tussen de interne methode en de externe methode. De interne methode
komt tot uitdrukking in de klassieke rechtsgebieden en in het gebruik van rechtsbronnen zoals de wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie. De externe methode
manifesteert zich overwegend in niet-klassieke rechtsgebieden (maar ook in klassieke rechtsgebieden) en kenmerkt zich door het gebruik van bronnen als empirische gegevens en theorieën zoals de rechtseconomie en rechtspsychologie.
Opvallend genoeg waren de rolmodellen die deze perspectieven (of: methoden)
vertegenwoordigden, niet dominant in de klassieke rechtsgebieden. Daar overheerste het rolmodel van de wetgever, dat zich kenmerkt door een vrije omgang
met het geldende recht. Binnen het rolmodel van de wetgever is de juridische
onderzoeker niet noodzakelijk gebonden aan het geldende recht. Het voordeel
hiervan is dat oplossingen voor ‘juridische’ problemen niet noodzakelijk in het
geldende recht hoeven worden ‘gevonden’, maar dat de juridische onderzoeker
een ‘extern’ perspectief mag innemen om een ‘intern’ probleem te analyseren.
Het bestuderen van ‘juridische’ problemen gebeurt noodzakelijkerwijs vanuit een
bepaalde theorie of een bepaald perspectief. In die zin is het rolmodel van de wetgever kwetsbaar zolang onderzoekers binnen dat rolmodel zich niet bewust zijn
van een afbakening en niet de juiste methoden gebruiken. Aan de andere kant
kan het rolmodel van de wetgever uitgroeien tot een type onderzoek dat de
thema’s die spelen binnen het interne perspectief en de methoden van het
externe perspectief integreert. Zo bezien is het rolmodel van de wetgever zo
slecht nog niet voor juridisch onderzoek. Het biedt mogelijkheden om op (methodisch) verantwoorde wijze op zoek te gaan naar antwoorden buiten het geldende
recht die relevant zijn voor de toepassing of ontwikkeling van het geldende recht.
Literatuur
Asser, C. & J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. Algemeen Deel**, Deventer: Kluwer 1995.
Asser, C. & J.B.M. Vranken, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands
burgerlijk recht. Algemeen Deel***, Deventer: Kluwer 2005.
Barendrecht, J.M., J.B.M. Vranken, I. Giesen, M. Borgers, W. van der Burg, H.E.B. Tijssen,
G.C.G.J. van Roermund & W.H. van Boom, ‘Methoden van rechtswetenschap: komen
we verder?’, Nederlands Juristenblad 2004-28, p. 1419-1428.
Bergh, R. van den, Averechts recht, Antwerpen: Intersentia 2000.
Commissie Prestatie-indicatoren en ranking, Naar prestatie-indicatoren voor rechtswetenschappelijk onderzoek, VSNU 2007.
Croes, M.T. & E. Niemeijer, ‘Een pleidooi voor integrale sociale wetenschap’ (reactie op:
G. de Geest, B. Depoorter & S. Vanneste, ‘Hoe groot zijn de inherente beperkingen van
62
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
Wat doen juridische onderzoekers?
rechtseconomie bij criminaliteitsvraagstukken?’, Nederlands Juristenblad 2004-37,
p. 1920-1929), Nederlands Juristenblad 2005-12, p. 636-637.
Dworkin, R., Law’s empire, Cambridge, MA: Belknap Press 1986.
Ellickson, R.C., ‘Trends in legal scholarship: A statistical study’, Journal of Legal Studies
2000, p. 517-555.
Fish, S., Is there a text in this class? The authority of interpretive communities, Cambridge, MA:
Harvard University Press 1980.
Fockema Andreae, J.P., Tien jaren rechtspraak van den Hoogen Raad: bijdrage tot de leer der
wetsuitlegging (diss. Leiden), Leiden: S.C. van Doesburgh 1904.
Franken, H., ‘Rechtsgeleerdheid in de rij der wetenschappen’, Nederlands Juristenblad
2004-28, p. 1400-1408.
Geest, G. de, ‘Hoe maken we van de rechtswetenschap een volwaardige wetenschap?’,
Nederlands Juristenblad 2004-2, p. 58-66.
George, T.E., ‘An empirical study of Empirical Legal Scholarship: The top law schools’, Indiana Law Journal 2006, p. 141-160.
Gestel, R.A.J. van, Wetgeven is vooruitzien (oratie Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.
Gestel, R.A.J. van, J.B.M. Vranken, J.L.M. Gribnau & H.E.B. Tijssen, ‘Rechtswetenschappelijke artikelen. Naar criteria voor methodologische verantwoording’, Nederlands Juristenblad 2007-24, p. 1448-1461.
Hart, H.L.A., The concept of law (tweede druk), Oxford: Clarendon Press 1972.
Heise, M., ‘The past, present, and future of Empirical Legal Scholarship: Judicial decision
making and the new empiricism’, University of Illinois Law Review 2002, p. 819-860.
Herweijer, M., ‘Juridisch onderzoek’, in: J.W.L. Broeksteeg & E.F. Stamhuis (red.), Rechtswetenschappelijk onderzoek: over object en methode, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 23-33.
Hesselink, M., ‘A European legal method? On European private law and scientific method’,
European Law Journal 2009, p. 20-45.
Korobkin, R., ‘Empirical scholarship in contract law: Possibilities and pitfalls’, University of
Illinois Law Review 2002, p. 1033.
Kronman, A., ‘Jurisprudential responses to legal realism’, Cornell Law Review 1988,
p. 335-340.
MacCormick, N., H.L.A. Hart, Stanford, CA: Stanford University Press 1981.
N.F. van Manen, ‘Wat de rechtswetenschap (niet) zo bijzonder maakt ...’, Nederlands Juristenblad 2008-31, p. 1927-1930.
McAdams, R.H. & T.S. Ulen, ‘Introduction to the symposium on empirical and experimental methods in law’, University of Illinois Law Review 2002.
Raz, J., The authority of law: Essays on law and morality, Oxford: Clarendon Press 1979.
C.H. van Rhee, ‘Geen rechtsgeleerdheid, maar rechtswetenschap!’, Rechtsgeleerd Magazijn
Themis 2004-4, p. 196-201.
Scheltema, M., Het recht van de toekomst (oratie Utrecht 2004), Deventer: Kluwer 2005.
Schoordijk, H.C.F., ‘Het recht moeten wij niet denken als een systeem vooraleer wij er systeem in gebracht hebben’, Nederlands Juristenblad 2008-28, p. 1720-1723.
Schwartz, R.L., ‘Internal and external method in the study of law’, Law and Philosophy
1992, p. 179-199.
Sociaal en Cultureel Planbureau, Averechtse effecten, Den Haag 2002.
Sieburgh, H., ‘l’ Art de la distinction’, Nederlands Juristenblad 2008-1, p. 3-13.
Smith, C.E., W. Geelhoed, M.J. Dubelaar, B.P. ter Haar, J. van Rijn van Alkemade, K. van
Willigenburg, A. Sprangers, J. van Rijn, T. Elseman, Q. Bongaerts, S. de Goede,
J. Alsemgeest, A. Bogaerts, S. Kousedghi & E. van de Deijl, ‘Criteria voor goed rechts-
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1
63
Gijs van Dijck, Stéphanie van Gulijk & Merel Prinsen
wetenschappelijk onderzoek. De omgekeerde route’, Nederlands Juristenblad 2008-12,
p. 685-690.
Snijders, H.J., Rechtsvinding door de burgerlijke rechter (diss. Leiden), Deventer: Kluwer
1978.
Stolker, C.J.J.M., ‘Ja, geléérd zijn jullie wel’, Nederlands Juristenblad 2003-15, p. 766-778.
Tamanaha, B.Z., ‘A socio-legal methodology for the internal/external distinction: Jurisprudential implications’, Fordham Law Review 2006, p. 1255-1274.
Tijssen, H.E.B., ‘De beoordeling van rechtswetenschappelijk onderzoek: een vak apart!’,
Nederlands Juristenblad 2003-24, p. 1218-1231.
Tijssen, H.E.B., De juridische dissertatie onder de loep: de verantwoording van methodologische
keuzes in juridische dissertaties (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2009.
Velthoven, B.C.J. van, ‘Civiele rechtspraak in eerste aanleg, 2005. Een eerste stap op weg
naar kwantificering van de maatschappelijke betekenis van de rechtspraak’, Research
Memoranda, jrg. 3, nr. 1, Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2007.
Velthoven, B.C.J. van & M.J. ter Voert, Geschilbeslechtingsdelta 2003: over verloop en afloop
van (potentieel) juridische problemen van burgers, Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2004.
Wiarda, G.J. & T. Koopmans, Drie typen van rechtsvinding, Deventer: Tjeenk Willink 1999.
Wendt, J.A.I., ‘Popper en de rechtswetenschap; kanttekeningen bij het huidige debat’,
Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2005-4, p. 181-191.
Wendt, J.A.I., De methode der rechtswetenschap vanuit kritisch-rationeel perspectief (diss. Rotterdam), Zutphen: Paris 2008.
Westerman, P. & M. Wissink, ‘Rechtsgeleerdheid als rechtswetenschap’, Nederlands Juristenblad 2008-9, p. 503-507.
Witteveen, W., ‘De rechter als rolmodel en de jurist als vertaler’, Nederlands Juristenblad
2005-36, p. 1893-1894.
64
Recht der Werkelijkheid 2010 (31) 1