aangifte - Nederlands Juristenblad

Aan de Hoofdofficier van Justitie bij het arrondissementsparket Den Haag
Mr. A.J.A.M. Nieuwenhuizen
Postbus 20302
2500 EH Den Haag
Geachte heer Nieuwenhuizen,
Hierbij doe ik overeenkomstig art.161 Strafvordering aangifte van het plegen van het ambtsmisdrijf
van art.272 Sr door Mr. M. Feteris, President van de Hoge Raad, en alle andere raadsheren en
raadsdames in de Hoge Raad der Nederlanden, wegens stelselmatige schending van het geheim van
de raadkamer dat is opgelegd in art.7 lid 3 van de Wet Rechterlijke Organisatie, en even stelselmatige
schending van art.75 Wet RO. Ik verzoek om vervolging en berechting.
1. Wat de competentie van de rechtbank den Haag betreft teken ik het volgende aan.
Voor leden van de rechterlijke macht werkzaam bij rechtbanken en gerechtshoven bestaat er een
forum privilegiatum. Dit speciale forum is geregeld in art. 510 SV:
Lid 1:’Indien een rechterlijk ambtenaar voor zijne rechtbank of zijn gerechtshof of voor een gerecht
binnen het ressort van zijn rechtbank of zijn gerechtshof zou moeten worden vervolgd en berecht,
wordt, op verzoekschrift van het openbaar ministerie naar de gewone regelen met de vervolging
belast, door den Hoogen Raad een ander gerecht van gelijken rang als het anders bevoegde
aangewezen, voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaats hebben.’
Lid 4:’Bij het verzoekschrift worden de processtukken en, voor zoover nodig, de stukken van
overtuiging overgelegd.’
Niet geregeld is hier of elders hoe om te gaan met ambtsmisdrijven van leden van de Hoge Raad zelf.
Er is geen gerecht van gelijke rang dat vervolging en berechting kan overnemen. Dat de Hoge Raad
zelf zich zou buigen over ambtsmisdrijven door een of meer of alle eigen leden begaan is
ondenkbaar. De gewone regels van relatieve en absolute competentie hernemen dus hun werking,
nu de uitzonderingscompetentie, geschreven voor ‘lagere’ rechters, zich niet uitstrekt over de Hoge
Raad zelf.
1
Het is dus allereerst de rechtbank Den Haag die zich over de ambtsmisdrijven van raadsheren van de
Hoge Raad heeft te buigen, nu de strafbare handelingen binnen zijn ressort zijn verricht.
Evenzo Corstens/Borgers , Het Nederlandse Strafprocesrecht, 7e druk (2011), p.163:’De bijzondere
regeling geldt niet voor leden van de Hoge Raad (…) Voor hen bestaat er immers geen gerecht dat
niet onder de Hoge Raad ressorteert.’ En: ’De bijzondere regeling voorziet niet in de toedeling van
competentie ter zake van vervolging en berechting van de HR zelf.’( p. 168)
Indien dan de gewone regels van relatieve competentie hun werking hernemen, nu de uitzondering
zich niet voordoet, dan is ook het parket in het arrondissement Den Haag eerst aangewezen om over
vervolging te beslissen, nu het delict van art. 272 Sr in Den Haag is gepleegd.
In dit verband zij opgemerkt dat Corstens (a.w. (2002) p. 168) het wenselijk acht, eventueel in
afwachting van wenselijke wetswijziging op dit punt, (in het kader van de regeling omtrent het
forum privilegiatum, maar het zou eveneens gelden als de zaak onder de gewone regels van
competentie zou dienen te worden vervolgd en berecht) dat het Openbaar Ministerie bij de
beslissing tot vervolging geen opportuniteitsoverwegingen inbrengt, ‘ten einde alle schijn van
partijdigheid te vermijden.’ Het gaat om het vermijden van alle schijn van partijdigheid en
afhankelijkheid en dat brengt mee, dat niet alleen het parket van de locus delicti zonder
opportuniteitsoverwegingen in het geding te brengen de zaak aan de Hoge Raad dient door te
zenden, maar ook voor het openbaar ministerie van het gerecht dat door de Hoge Raad vervolgens
wordt aangewezen om de zaak te vervolgen en te berechten. Er is dus in verband met het vermijden
van de schijn van partijdigheid buitengewoon weinig ruimte voor toepassing van het
opportuniteitsbeginsel, zowel bij de regeling van art.510 SV als bij het vervolgen en berechten van
ambtsdelicten daar buitenom volgens de gewone regels van strafvordering, zoals ten aanzien van de
Hoge Raad. Het zelfde heeft m.i te gelden indien bij beroep tegen weigering van vervolging door het
Openbaar Ministerie de kwestie ex art 12 Sv aan het gerechtshof zou moeten worden voorgelegd.
Ook het gerechtshof zou, om alle schijn te vermijden de Hoge Raad uit de wind te houden, zich
alleen moeten richten op de materiële aannemelijkheid, het redelijk vermoeden van schuld aan het
begaan van het strafbare feit. Is dat er, dan moet er vervolgd worden.
Het gaat er dus om, in de woorden van Tekst en Commentaar Strafvordering (2009) ad art.510 SV
sub 3 ‘de onpartijdigheid van de rechtspleging te verzekeren’, en ervoor te zorgen dat de rechterlijke
ambtenaar wordt vervolgd en berecht ‘door een zodanige instantie dat de schijn van bevoordeling
wordt vermeden.’ Daarbij past geen afhoudende hantering van het opportuniteitsbeginsel.
Integendeel: het algemeen belang, de opportuniteit, vergt nu juist vervolging en berechting van de
leden van onze hoogste rechterlijke instantie, nu dezen zich stelselmatig hebben overgegeven aan
praktijken die in strijd zijn met het EVRM, de Grondwet en een aantal wettelijke bepalingen,
waaronder strafrechtelijke. Als de hoogste Nederlandse rechter zich meent te kunnen veroorloven
om in kennelijke strijd met de wet te handelen, waaraan ontleent zij dan nog het gezag om de
mensen aan de wet te houden?
2.Inhoudelijk betreft mijn aangifte het systematisch schenden van de voorschriften van art.7 lid 3
Wet R.O. en art.75 wet R.O., gesanctioneerd in art 272 Sr., in art.17 Grondwet en art.6 EVRM.
Ter toelichting verwijs ik in de eerste plaats naar mijn bijdrage Zaakstoedeling en het vleugellamme
artikel 17 Grondwet. Een oproep tot formele regelgeving in het Nederlands Juristenblad 2016, p.
2078-2082. Een reactie daarop kwam van Hans Hofhuis , NJB 2016, p.2460, met mijn naschrift in NJB
2
2016, p.2461/2462. Maarten Feteris, President van de Hoge Raad mengde zich in de discussie in NJB
2016, p. 2063-2064.
Het gaat om de volgende feiten. Het is van algemene bekendheid, dat bij het raadkameren over een
zaak niet alleen de raadsheren die aangewezen zijn om de zaak te berechten (de ‘zetel’) aanwezig
zijn en het woord voeren, maar regelmatig bovendien een of meer andere collega’s uit dezelfde
kamer, die zich bovendien mengen in het debat. In gevallen dat een rechtskwestie meerdere kamers
beroert, zijn ook raadsheren uit andere kamers van de partij. Dat kunnen er dus in het beste geval in
totaal omstreeks dertig zijn uit de drie ‘gewone’ kamers van de Hoge Raad. Om beurten zijn dus alle
raadsheren aanwezig bij het raadkamerdebat over zaken waarvoor zij niet als panel zijn aangewezen.
3.Deze praktijk is, naar de President van de Hoge Raad mij meedeelde, sedert omstreeks 1975 in
zwang geraakt, en is volmondig in confesso.
In een beschrijving van de gang van zaken die mogelijk niet meer geheel up to date is, geeft Bruinsma, Cassatierechtspraak in civiele zaken. Een rechtssociologisch verslag ( diss. Utrecht, 1988), op
basis van vele gesprekken met raadsheren al dertig jaar geleden de gang van zaken weer, waarbij hij
raadheren sprekend invoert ( p.85):
’Als het interessant is, doen de reservisten aan het gesprek mee, bijna alsof ze zelf op de zaak zitten.
Bijna, want ze stemmen niet mee over alternatieven en amendementen. “Het komt voor dat een of
twee reservisten de zetel weten te overtuigen. ” ”De reservisten zijn zowel het geweten als de eerste
lezersgroep voor de zetel. De zetel kan van mening zijn dat het concept precies uitdrukt wat ze
bedoelt, terwijl de reservist kan zeggen: ’Ik begrijp die tournure niet, wat bedoelen jullie daarmee?’
Een laatste citaat ter onderstreping van de soms grote betekenis van de reservist: “Een hardnekkige
reservist blijft het concept met nota’s bestrijden, net zolang totdat het oorspronkelijk concept voor
de bijl gaat en een concept in zijn richting geschreven wordt.”’
En: ‘Een derde ronde is er in ieder geval om overleg te plegen met een andere kamer. Dat gebeurt
altijd als het om mensen- en grondrechten gaat. (…) en verder als de zaak het terrein van een andere
kamer raakt. Overleg met een andere kamer over concrete zaken is informeel en heeft een ad hoc
karakter. (…) Soms krijgt de andere kamer gelegenheid om nota’s te schrijven over de conceptuitspraak en dan krijgt de andere kamer het hele procesdossier ter inzage; soms woont iemand van
de andere kamer het raadkameroverleg bij, soms overleggen de voorzitters met elkaar. “Enz. ( p. 86.)
De praktijk wordt gepropageerd als dienstig bij het bereiken van consensus binnen een kamer en het
teweegbrengen van een groter draagvlak van de beslissing alsook het bevorderen van consistentie en
kwaliteit in de rechtspraak van de Hoge Raad. Het gaat er om, in de woorden van de huidige
President van de Hoge Raad, Mr. Feteris, ‘to arrive at a decision with which none of the members of
the chamber is truly unhappy.’ (Lecture given at the Dutch Embassy in Jakarta, 24th May 2016). Op
11 April 2016 had president Feteris al trots aan zijn collega’s van de Franse Cour de Cassation
uiteengezet hoe het er bij de Hoge Raad aan toegaat: ‘Dans le but d’assurer la cohérence et la
continuité de la justice, les conseillers de la chambre qui ne font pas partie de la formation peuvent
également participer aux débats. Cette situation survient régulièrement et améliore en outre la
qualité des décisions.’
Ook in het NJB heeft de President van de Hoge Raad de praktijk verdedigd en aangegeven dat het
geheim van de raadkamer niet in de weg staat aan een dergelijke collegiale afstemming, en dat er
naar zijn inzicht geen geldende rechtsregels zouden zijn die deze praktijk verbieden.
3
Onlangs nog heeft de president van de HR in het tijdschrift Mr ( 4 april 2017) de praktijk verdedigd,
en bekend gemaakt dat er nu een interne regel is tot stand gebracht waarbij ‘reservisten’ zich
moeten verschonen als er schijn van betrokkenheid dreigt te ontstaan; een regel die de praktijk
bevestigt.’(…) reservisten zijn onmisbaar om te zorgen dat de Hoge Raad een vaste juridische koers
vaart. We willen immers geen knipperbol worden.’
Met een misleidende term worden de andere deelnemers aan het raadkamerdebat ‘reservisten’
genoemd, terwijl zij standaard uitgenodigd zijn om hun zegje te zeggen. Het is kennelijk de
uitdrukkelijke bedoeling dat zij degenen die op de zaak zitten beïnvloeden om continuïteit en
kwaliteit van de rechtspraak te verhogen. De ‘vijfzaken’ ontaarden aldus tot potentieel ‘tienzaken’,
alhoewel er maar vijf raadsheren tekenen voor de beslissing. Er zijn dus onzichtbare deelnemers aan
de berechting, al hebben de zogenaamde reservisten geen stemrecht. Achter de zetel zit een
onkenbaar plenum van ‘reservisten’.
4.Wat de kwalificatie van deze ingeslopen praktijk betreft: deze is in strijd, in de eerste plaats met
artikel 17 van de Grondwet dat bepaalt : ’Niemand kan tegen zijn wil worden afgetrokken van de
rechter die de wet hem toekent.’ Dit ius de non evocando wordt geschonden als personen die
daartoe niet door de wet zijn aangewezen meedebatteren in raadkamer over de beslissing in een
individuele zaak. Zij nemen deel aan de berechting zonder daartoe door de wet te zijn geroepen.
Wie zijn door de wet aangewezen? Art. 75 lid 2 Wet RO bepaalt;
Bij de Hoge Raad worden zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen, behandeld en beslist
door vijf leden van een meervoudige kamer, van wie éen als voorzitter optreedt.’
Dit wordt nog eens bevestigd in art 21 (3) Sv.
Voorts bepaalt art 75 lid 3 Wet RO dat de voorzitter van de meervoudige kamer kan bepalen dat een
zaak wordt behandeld en beslist door drie leden van die kamer; als een lid van dat driemanschap
vindt dat de zaak beter door vijf raadsheren kan worden behandeld, dan wordt de behandeling
voortgezet door vijf leden.
Er zijn geen door de wet bepaalde uitzonderingen die zouden meebrengen dat anderen dan panels
van vijf of drie deelnemen aan de behandeling en beslissing van een zaak. Het is buiten kijf, dat het
meedebatteren in raadkamer een belangrijk onderdeel vormt van het ‘behandelen’ van een zaak.
Hiermee wordt art. 75 wet RO geschonden. Er is een ambtsplicht in het geding die meebrengt dat
men ervoor dient te zorgen dat in de bij de wet voorgeschreven samenstelling concrete zaken
berecht worden.
Aldus ook Bovend’Eert/Kortmann, Rechterlijke Organisatie, rechters en rechtspraak (2013), p. 87:
‘Art.75, tweede lid, Wet RO bepaalt niet voor niets dat de Hoge Raad in een samenstelling van vijf
leden zaken behandelt en beslist. Daarnaast bepaalt artikel 5, tweede lid Wet RO: Op straffe van
nietigheid worden de beschikkingen, vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken
gewezen en de uitspraken in bestuursrechtelijke zaken gedaan met het in deze wet bepaalde aantal
rechterlijk ambtenaren met rechtspraak belast.’ (…) Het behoeft geen betoog, dat de gerechten van
de rechterlijke macht hieraan de hand moeten houden. Uitgangspunt is aldus dat de wet voor de
rechtbanken, de hoven én de Hoge Raad dwingend voorschrijft in welke samenstelling – of :
formatie- zij meervoudig rechtspreken. De justitiabelen mogen ervan uitgaan dat het bij de wet
verlangde aantal rechters van een meervoudige kamer een zaak voorbereidt, ter zitting behandelt in
4
raadkamer overweegt en beslist. De rechterlijke uitspraken dragen in het verlengde hiervan de
namen van de rechters die de zaak behandeld hebben. In verband met de rechterlijke onpartijdigheid
en onafhankelijkheid moet voor procespartijen vaststaan wie hun zaak behandelt en beslist. Met het
oog op een behoorlijke procesgang is het daarnaast gewenst dat slechts de rechters die kennisnemen
van het dossier en de behandeling ter zitting de beslissing ook daadwerkelijk nemen.’.
Voor de lagere rechter bestaat er inderdaad een wettelijke uitzondering in artikel 6 lid 3 Wet RO.
Volgens deze bepaling kan het bestuur van het gerecht bepalen ‘dat in een zaak in verband met de
veiligheid van personen dan wel indien de zitting langer dan een dag zal duren, een of meer
rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast zich met het oog op mogelijke vervanging van een
van de leden van een meervoudige kamer gereed houden. Deze rechterlijke ambtenaren zijn bij de
behandeling ter terechtzitting van die zaak aanwezig, maar nemen aan het onderzoek en de
beraadslaging en beslissing over die zaak geen deel, tenzij zij op verzoek van de voorzitter van de
meervoudige kamer in de plaats treden van een van de afwezige leden.’ Dit zijn echte reservisten, die
zo nodig een afwezig lid van het panel vervangen. Zolang zij niet echt aangewezen zijn om een
uitvallend lid van de zetel te vervangen nemen zij uitdrukkelijk niet deel aan de beraadslagingen. De
bepaling is in dot opzicht een exponent van het principe dat iedereen recht heeft op de rechter die
de wet hem toekent., en dat van meeraadkameren geen sprake is als de voorzitter niet de in de
plaats treding heeft verzocht.
Deze regeling is uitdrukkelijk niet van toepassing op de Hoge Raad : art 6 lid 4 Wet RO. Dat betekent
niet dat bij de Hoge Raad ‘anything goes’, maar dat in verband met de eis van een eerlijk proces geen
anderen toegelaten zijn tot onderzoek en beraadslaging dan de kamers van drie of vijf. De ratio van
het niet toelaten tot deze bewerkingen van de zaak bij de lagere gerechten, behalve in geval van
ziekte bij langdurige zaken, of andere hoge nood, geldt ook voor de Hoge Raad, omdat anders de bij
een zaak betrokken partijen van de rechter worden afgetrokken die de wet hen toekent. Het is
merkwaardig dat dit nog uiteengezet moet worden.
Wat heeft de wettelijke bepaling die panels bij de Hoge Raad instelt van drie of vijf leden voor
betekenis, als alle anderen zouden mogen meeberaadslagen? En welke betekenis kan men nog
hechten aan een voorschrift omtrent de volgorde van deelname aan het debat – eerst de jongste
rechter en als laatste voorzitter, als er ongenoemden ook mogen meepraten?
Het is duidelijk dat deze praktijk niet verenigbaar is met art.17 Grondwet, nu partijen voor deze gang
van zaken geen toestemming hebben gegeven en de wet de burgers kamers van drie of vijf personen
toekent.
Naar mijn inzicht beïnvloedt art.17 grondwet de uitleg van art. 7 lid 3 Wet RO: door dit type
schending van het geheim van de raadkamer worden tevens partijen afgetrokken van de hun door de
wet toegekende rechter. De wet kent immers deze inmenging niet.
Art.17 Grondwet wordt met historische interpretatie vaak als een bepaling met beperkte strekking
gezien. Grondwetsinterpretatie dient echter ook een zekere dynamiek te bezitten, om bruikbaar te
zijn bij het te lijf gaan van nieuwere problemen. Dat is in het verleden ook bij herhaling gebeurd. Van
der Pot-Donner c.s zeggen dan ook:’ Het geval is actueel, want na de herziening van 1983 zal de
neiging bestaan om de nieuwe teksten te lezen in het licht van wat de grondwetgever heeft bedoeld.
Dat is gevaarlijk. Liever moet men zich van die kluisters bevrijden, de teksten op zichzelf nemen en
die dan met de problemen van het ogenblik confronteren. Dat is in constitutionele zaken wijzer.’(
14e druk, p. 173). Dat geldt a fortiori naarmate de grondwetstekst van oudere datum is. In het licht
van art. 6 EVRM is een ruimere uitleg aangewezen. Beide teksten zijn ook bijdragen tot de
interpretatie van de artikelen 7 en 75 Wet R.O. en het geheim van de raadkamer.
5
Hoe moet het met wraking en verschoning? ‘Rechters die een zaak behandelen’ kunnen gewraakt
worden of zich verschonen. Cf art.512 e.v. Sv. De reservisten ‘behandelen’ de zaak in die zin dat zij
feitelijk meeberaadslagen. Zij zijn echter onkenbaar voor partijen, en kunnen dus in de praktijk
moeilijk of niet gewraakt worden. Verschoning blijft mogelijk, maar zowel bij wraking als verschoning
moet bedacht worden dat de ‘reservisten’ niet door de wet aangewezen zijn om de zaak te
behandelen. Het is dus de vraag of zij bestreken worden door de wetsartikelen over wraking en
verschoning. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes -Groen 2015, p.378 menen de kwestie te
kunnen oplossen met extensieve interpretatie van art.36 RV, maar vergeten dat de identiteit van de
meedebatterende reservisten onbekend zal zijn bij partijen. Moet men blindeling alle rechters buiten
de zetel wraken? Zie over deze problematiek ook Prof. Henk Snijders, Onafhankelijkheid en
onpartijdigheid van HR raadsheren buiten de zetel, NJB 2016, nr. 19, 948, pp.1343-1346.
Klaarblijkelijke schending van art.75 Wet RO is schending van een ambtsplicht, welke schending
eveneens gesanctioneerd wordt door art 272 Sr.
5. Wetgeving vereist. Het gaat hier niet om de beoordeling van de wenselijkheid van een wettelijke
regeling die het mogelijk maakt dat anderen dan de ‘zetel’ bijdragen aan de berechting. Zeker zijn de
behoefte aan rechtszekerheid, consistentie en draagvlak belangrijke waarden bij de rechtspleging,
zeker bij de Hoge Raad. Het punt is het ontbreken van een heldere wettelijke regeling die dit type
praktijken mogelijk maakt. Het is heel goed in te denken dat een regeling ontworpen wordt voor het
instellen en inzetten van een ‘grote kamer’ (waarvan dan alle leden de zetel vormen en dus
meetekenen voor de uitspraak) voor duidelijk zaaksoverstijgende of nieuwe kwesties. Ook andere
constructies zijn denkbaar. Maar zolang een dergelijke wettelijke regeling niet tot stand gebracht is,
eventueel in het kader van een hoogst noodzakelijke algemene wettelijke regeling omtrent
zaakstoedeling, moet men het doen met de huidige regeling, die allerminst van zin en waarde is
ontbloot, en handhaving verdient. Dat geldt bij uitstek voor de hoeder van ons recht: de Hoge Raad.
Quis iudicat judices? Een hoogste rechter die de wettelijke regeling welke zijn eigen doen en laten
beheerst aan zijn laars lapt verliest aan gezag.
Bovendien is bij uitstek de Hoge Raad goed geëquipeerd voor het handhaven van kwaliteit en
consistentie. De conclusies van het parket van de Hoge Raad dragen daartoe bij, evenals het werk
van het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad; instrumenten die bij lagere rechters ontbreken.
Het kan zijn dat het belang van afstemming en overleg moet prevaleren boven de huidige wettelijke
regeling. Maar dat dient dan zijn beslag te krijgen in nieuwe wetgeving die dit belang verdisconteert.
Informeel de wet omzeilen in zo’n fundamentele aangelegenheid is niet goed genoeg. De Hoge Raad
had advies kunnen uitbrengen aan de wetgever om tot zo’n wettelijke regeling over te gaan, maar
dat is tot op heden niet gebeurd.
6. Wie of wat is de raadkamer?
Art.7 lid 3 Wet R.O. luidt:
‘De rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast (…) zijn tot geheimhouding verplicht van
hetgeen in de raadkamer over aanhangige zaken is geuit.’
Ziet men de raadkamer als een ruimte dan is het de ruimte waarin door bevoegden beraadslaagd
wordt over een zaak. Wie beraadslagen? Degenen die daartoe door de wet zijn aangewezen.
Anderen worden niet toegelaten en, zo al aanwezig, nemen niet deel aan de beraadslagingen.
6
Het geheim van de raadkamer – dit in de tweede plaats na art.17 Grondwet - wordt geschonden als
personen worden toegelaten tot de raadkamer als fysieke ruimte en tot de beraadslaging, die niet
door de wet aangewezen zijn om over de zaak te delibereren en te beslissen. Derden,
buitenstaanders, hoezeer ook collega’s zijn immers niet degenen die tekenen voor de beslissing
omdat zij wettig zijn aangewezen voor de zaak in kwestie.
Men kan erover twisten wie er nu precies het geheim van de raadkamer schendt: de ‘zetel’ die
toelaat dat derden tegenwoordig zijn bij het debat en dus getuigen zijn van hetgeen is geuit, en die
zich bovendien in het debat mengen. De zetel heeft de verplichting te zorgen dat die derden buiten
de deur van de raadkamer gehouden worden. Anderzijds zijn de collega’s geadresseerden van de
norm die, wetend dat zij niet op de aanhangige zaak zitten, zich toch bemoeien met de
beraadslaging. Dit dilemma is van weinig praktische betekenis, omdat beide categorieën elkaars
medeverdachten zijn, een begrip dat immers ruim is uit te leggen. Zie Tekst en Commentaar SV
aantekening 8 bij art. 510 Sv.
Het is daarbij irrelevant of de boventalligen of overtolligen zelf ook aan geheimhouding zijn
gebonden. Hun aanwezigheid bij het delibereren is op zich al een schending van het geheim van de
raadkamer omdat zij getuige zijn van de debatten, een feit waarvan de ‘zetel’ zich uiteraard bewust
is. Het toelaten van de aanwezigheid van ‘toehoorders’ is op zich al een schending van de
geheimhoudingsplicht. De (uitnodiging tot) deelname aan het debat maakt de schending alleen nog
maar heviger.
De zaak is vergelijkbaar met die welke beslist is bij HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:118. De
zaak werd afgedaan als art.81 RO-zaak, na conclusie van plv .A-G Wortel, ECLI:NL:PHR:2013:
1129.Hier ging het om een politieman die aan een (mogelijke) collega die niets met de zaak te
maken had uit de school klapte over het verhoor dat hij aan een verdachte had afgenomen. Ook hier
bestond een geheimhoudingsplicht, voortvloeiend uit de Ambtenarenwet (art.125a lid 3) en de Wet
op de politiegegevens, een en ander eveneens gesanctioneerd door art.272 SR. Dat ook die collega
een geheimhoudingsplicht had deed niet ter zake. Het Gerechtshof oordeelde : ‘Het is immers ook
niet toegestaan dat politiemedewerkers onderling zonder noodzaak ambtsgeheimen met elkaar
delen. Hiervan moet een ervaren politieambtenaar als verdachte zich ook bewust zijn geweest.’ Dat
leverde op zijn minst voorwaardelijk opzet op. De Hoge Raad vond het een open and shut case en
maakte er verder geen woorden aan vuil. Een veroordeling zonder oplegging van straf was het
resultaat. De analogie is treffend. Het ambtsgeheim van de raadkamer wordt gedeeld met collega’s
zonder noodzaak, en zonder wettelijke grond, collega’s die bovendien mee praten in het debat,
nota’s en amendementen indienen met het oog op beïnvloeding van dit debat en zijn uitkomst.
7. Art.17 Grondwet en art. 7 Wet RO vormen elementen van het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht
op een eerlijk proces. Daarover bestaat een rijk palet aan jurisprudentie van het EHRM. Een deel
daarvan betreft de aanwezigheid van personen die niet zijn aangewezen om de zaak te berechten,
dwz gerechtigd hun handtekening onder de beslissing te plaatsen, en de verhouding van deze
buitenstaanders tot het geheim van de raadkamer. Deze jurisprudentie beïnvloedt eveneens de
interpretatie van art. 7 lid 3 Wet RO en art. 272 SR.
Er is een hele keten arresten die zich in het kader van art.6 lid 1 EVRM hebben beziggehouden met
de mouvementen van anderen dan degenen die bij de wet zijn aangewezen om over de zaak te
oordelen. Ik noem twee sleutelarresten.
a. In de affaire Kress c. France, ECHR 7 Juni 2001 appl.39594/98 ging het o.m. om de
aanwezigheid (zonder stemrecht) in de raadkamer van de Commissaire du Gouvernement (
tegenwoordig Rapporteur Public) in bestuursrechtelijke zaken. De Franse regering betoogde
7
met klem, dat de plaats van de Commissaire du Gouvernement niet over éen kam te scheren
was met het statuut van de Procureur-Generaal in civiele of strafzaken: ‘il n ‘est pas
seulement identique à celui des juges, il est celui des juges, puisque le commissaire est l’un
d’entre eux, investi d’une fonction particulière dans le déroulement du procès.’
Het EHRM verwierp deze stelling door erop te wijzen dat de Commissaire du Gouvernement, hoewel
aanwezig bij de beraadslagingen, het délibéré, geen stemrecht heeft, vanwege het geheim van de
raadkamer: ‘Un juge, ne saurait, sauf à se déporter, s’abstenir de voter.’
Er was geen schending van art.6 lid 1 , vervolgt het Hof, wat betreft de conclusie in het openbaar van
de Commissaire du Gouvernement, omdat er procedurele waarborgen zijn, essentieel, volgens het
Hof, ingebouwd om het beginsel van het recht op tegenspraak ( principe du contradictoire) te
eerbiedigen. Partijen kunnen wel reageren op zijn in het openbaar uitgesproken beoordeling van de
zaak, maar niet meer op zijn interventies in raadkamer. Er zijn geen processuele waarborgen voor het
beginsel van tegenspraak meer bij de aanwezigheid van de Commissaire du Gouvernement bij het
raadkameren.
Bovendien speelt bij de beoordeling van de schending van het recht op een eerlijk proces de theorie
van de ‘apparences’ een rol, omdat de Commissaire de gelegenheid heeft om bij het geheime
raadkameren zijn opinie nog eens onder de aandacht te brengen van de rechters die wel stemrecht
hebben. Het Hof ziet dan ook in zijn aanwijzing van een schending geen reden om af te wijken van
zijn eerdere jurisprudentie (de zaken Borgers, Vermeulen en Lobo Machado).
De conclusie is dan ook dat art.6 lid 1 EVRM geschonden is door de aanwezigheid van de
Commissaire du Gouvernement bij de beraadslagingen in raadkamer.
De President van de afdeling rechtspraak van de Conseil d’Etat heeft, om zich te buigen voor de
uitspraak in Kress, twee instructies uitgevaardigd die erop neerkomen dat de Commissaire du
Gouvernement het raadkameren weliswaar mag blijven bijwonen, maar daarin niet het woord mag
voeren, en dat hij dus een ‘témoin muet’ is. Formeel werd dit bevestigd in een Decreet, dat een
Artikel R.731-7 toevoegde aan de Code de justice administrative, dat vastlegde dat ‘le commissaire
du gouvernement assiste au délíbére’(…) il n’y prend pas part.’
b. In de zaak Martinie c. France, 12 april 2006, appl. No.58675/60 nam een burger met deze
beperkte wijzigingen in de positie van de Commissaire du Gouvernement geen genoegen, en
het Hof volgde hem daarin. Het arrest Kress uitleggend, zette het Hof uiteen dat het de
termen participation, assister au délibéré en être présent als synoniemen had gebezigd, en
dat dus de pure aanwezigheid van de Commissaire du Gouvernement al schending oplevert
van art.6 (1) EVRM, mede in het licht van eerdere rechtspraak (Borgers, Vermeulen, SlimaneKaïd). Daarbij gaat het enerzijds om de omstandigheid dat de respectieve functionarissen al
in het openbaar hun mening hebben gegeven, en dus de kant van één van de partijen
gekozen hebben, en anderzijds berust deze jurisprudentie volgens het Hof op de ‘théorie des
apparences’, wat vertaald kan worden als : justice must be seen to be done. Het EHRM
grijpt de gelegenheid aan, om tot uitdrukking te brengen dat, hoewel het niet gebonden is
aan zijn eerdere uitspraken, niettemin de rechtszekerheid, de voorzienbaarheid, en de
gelijkheid voor de wet motieven zijn om niet zonder geldige reden af te wijken van
precedenten, en dat die geldige redenen in casu niet aanwezig zijn.
In verband met deze uitspraak inzake Martinie is in 2009 opnieuw de Code de Justice
administrative gewijzigd: art. R733-3 luidt:
‘Sauf demande contraire d’une partie, le rapporteur public assiste au délibéré. Il n’y prend
pas part.’
8
Nog steeds kan de Commissaire du Gouvernement ( Rapporteur public) dus aanwezig zijn,
maar hij heeft geen spreekrecht en zijn aanwezigheid kan geblokkeerd worden door partijen
De positie van de Commissaire du gouvernement is interessant, omdat deze deel uitmaakt van de
rechterlijke macht, en wel van de rechtsprekende tak van de Conseil d’Etat, en aangewezen is als
een soort tweede rechter-rapporteur. In het geval van het raadkameren van de ‘reservisten’ van de
Hoge Raad is de gelijkenis dat deze eveneens behoren tot de zittende magistratuur. Het verschil is,
dat zij zich, anders dan de procureur-generaal of de advocaten-generaal, niet voor het raadkameren
publiekelijk hebben uitgelaten hebben over de zaak.
Op grond van de trekken van overeenkomst meen ik dat de argumenten die militeren voor de
uitsluiting en het monddood maken van de functionarissen in de reeks van arresten van het EHRM
ook gelden voor het uitsluiten van reservisten bij de beraadslagingen van het panel dat is
aangewezen om over de zaak te oordelen. Dezen leveren immers een bijdrage aan de berechting van
de zaak, zonder dat zij door de wet zijn aangewezen. Hier is de formulering van art.17 grondwet en
soortgelijke constitutionele bepalingen in veel andere landen veelzeggend: men mag niet tegen zijn
wil berecht worden door anderen dan de wet de burger toekent. Het is daarom aanvaardbaar, dat de
Franse wetgever de gang van zaken nu zo heeft ingericht, dat partijen mogen afzien van hun recht
om buiten aanwezigheid van de rapporteur public hun zaak in raadkamer bedelibereerd te zien, of
omgekeerd, dat zij mogen verlangen dat hij daar afwezig zal zijn, en bovendien, dat hij daar geen
inbreng zal hebben. In feite is diens rol in de wet teruggebracht tot die van toehoorder.
Essentieel is het dat niet de redelijke schijn wordt gewekt dat anderen dan degenen die aangewezen
zijn deelnemen aan het debat in raadkamer. A fortiori dat niet de zekerheid bestaat dat er
ongenoemde anderen zijn die aan de behandeling, de beraadslaging, deelnemen, zoals in Nederland
stelselmatig het geval is. Dit valt, rechtsvergelijkend gezien, niet geheel samen met de schending van
het geheim van de raadkamer. Er zijn immers in de Franse wet vastgelegde procedurele
arrangementen, waarbij toehoorders toegelaten worden tot het bijwonen van de beraadslagingen in
raadkamer, en deze toehoorders worden eveneens gebonden door het geheim van de raadkamer.
Wat toehoorders betreft bepaalt art. R.731-4 van de Franse Code de justice administrative dat een
aantal personen toestemming kunnen krijgen om het raadkameren bij te wonen (de raadsheren van
de Conseil d’Etat en hun medewerkers, rechters, advocaat-stagiaires, universiteitsprofessors en
hoofddocenten, zowel Fransen als buitenlanders. Zij zijn volgens art. R 731-5 allen gebonden aan het
geheim van de raadkamer, bij schending riskeren zij vervolging overeenkomstig art. 226-13 van de
Code Pénal. Het gaat er dus om, dat er geen personen deelnemen aan het de beraadslaging dan de
rechters die daartoe zijn aangewezen, en ook toehoorders zijn aan het raadkamergeheim gebonden.
In Nederland is het bijwonen van het raadkameren door anderen alleen informeel geregeld. Bekend
is bijvoorbeeld dat rechters uit rechtbanken raadkamers van de Hoge Raad mogen bijwonen om te
leren hoe het daar toegaat. Zij nemen geen deel, zo neem ik aan, aan de beraadslaging. Hoe zit het
met hun geheimhoudingsplicht?
Ook bij rechtbanken worden soms buitenstaanders in de raadkamer toegelaten. Zo bijvoorbeeld een
promovenda, die de rol van juridische ondersteuners ( griffiers) bij de totstandkoming van
uitspraken onderzoekt. Zij kreeg toestemming van de Raad voor de Rechtspraak, om acht maanden
mee te lopen bij twee rechtbanken. Zo zullen er wel meer praktijken zijn, die alle een informeel
karakter dragen. Ik neem aan dat het geheim van de raadkamer zich over die toehoorders uitstrekt,
ook al zullen er een aantal geen ambtsplicht hebben en alleen contractueel verplicht zijn tot zwijgen,
al kan daarbij het wetenschappelijk onderzoek in de knel raken. Een grijs gebied.
9
Het is raadzaam een onderscheid te maken tussen toehoorders met een zwijgplicht, en degenen die
medeberaadslagen. Deze laatsten schenden naar Nederlands recht het geheim van de raadkamer,
maar vooral ook normen die uit art.6 EVRM voortspruiten; zij handelen bovendien in strijd met art.17
van de grondwet. Toestemming van partijen is vereist voor hun deelname aan de beraadslagingen:
beraadslaging in raadkamer vormt immers een onderdeel van de berechting.
Ook gezien de jurisprudentie van het EHRM is de praktijk bij de Hoge Raad in strijd met de in art.6
EVRM gewaarborgde recht op een behoorlijk proces, jurisprudentie, die de uitleg van de artt. 7 en 75
Wet RO doorstraalt.
8.Op grond van het bovenstaande doe ik dus aangifte van het stelselmatig schenden van het geheim
van de raadkamer zonder wettelijke grondslag, en van het structureel berechten van zaken in een
onwettige samenstelling door de Hoge Raad.
Graag word ik op de hoogte gehouden van uw démarches ter zake.
Intussen ben ik ook graag tot nadere toelichting bereid.
Met de meeste hoogachting,
Prof. mr. H.U.Jessurun d’Oliveira
(emeritus hoogleraar migratierecht, internationaal privaatrecht en rechtvergelijking, Universiteit van
Amsterdam, oud-hoogleraar Europees Universitair Instituut (Florence).
10