1 Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid

Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd bij de arbeid
Rechtsvergelijking tussen de EU, Nederland en België
Asli Gülcan Bahadir
Universiteit van Tilburg
Juni 2011
1
Titel scriptie: Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
Naam: Asli Gülcan Bahadir
Studentnummer: 685988
Instelling: Universiteit van Tilburg
Faculteit: Rechtsgeleerdheid
Departement: Sociaal Recht
Opleiding: Master Sociaal Recht en Sociale Politiek
Begeleider: Prof. Dr. R. Blanpain
Tweede Begeleider: Prof. Dr. M. Colucci
Datum afronding: 1 juni 2011
2
Inhoudsopgave
Lijst van Afkortingen
blz. 6
Voorwoord
blz. 8
Inleiding
blz. 9
Hoofdstuk 1
Discriminatie naar leeftijd bij de arbeid op Europees niveau
1.1. Richtlijn
1.1.1. Discriminatie
1.2. Jurisprudentie van het Hof van Justitie
blz. 11
blz. 12
blz. 16
Jurisprudentie betreffende Pensioen
1.2.1. Palacio De La Villa arrest
blz. 16
1.2.2. Vasil Ivanov Georgiev arrest
blz. 18
1.2.3. Rosenbladt arrest
blz. 19
Jurisprudentie betreffende Anciënniteit
1.2.4. Danfoss en Cadman arrest
blz. 20
Jurisprudentie betreffende Functioneel Leeftijdsontslag
1.2.5 Barber arrest
blz. 22
Jurisprudentie betreffende Werving en Selectie
1.2.6. Kalanke arrest
blz. 23
1.2.7. Marshall arrest
blz. 24
Jurisprudentie betreffende Algemeen beginsel van gemeenschapsrecht/Algemeen
Beginsel van Non-Discriminatie
1.2.8. Mangold arrest
blz. 24
1.2.8. Sevda Kücükdeveci arrest
blz. 26
1.3. Tussenconclusie
blz. 29
3
Hoofdstuk 2
Discriminatie naar leeftijd bij de arbeid in Nederland
2.1. Algemeen
blz. 30
2.2. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
blz. 32
2.2.1. Leeftijdscriteria bij Pensioen
blz. 35
2.2.2. Leeftijdscriteria bij Anciënniteit
blz. 37
2.2.3. Leeftijdscriteria bij (functioneel) Leeftijdsontslag
blz. 38
2.2.4. Leeftijdscriteria bij Werving en Selectie
blz. 40
2.3. Maatregelen ter bevordering en stimulering
blz. 41
van de positie van ouderen op de arbeidsmarkt
2.4. Tussenconclusie
blz. 44
Hoofdstuk 3
Discriminatie naar leeftijd bij de arbeid in België
3.1. Algemeen
blz. 45
3.2. De Wet van 10 mei 2007 ter bestijding van
blz. 48
bepaalde vormen van discriminatie
3.2.1. Leeftijdscriteria bij Pensioen
blz. 52
3.2.2. Leeftijdscriteria bij Anciënniteit
blz. 53
3.2.3. Leeftijdscriteria bij (functioneel) Leeftijdsontslag
blz. 53
3.2.4. Leeftijdscriteria bij Werving en Selectie
blz. 55
3.3. Maatregelen ter bevordering en stimulering
blz. 56
van de positie van ouderen op de arbeidsmarkt
3.4. Tussenconclusie
blz. 59
Hoofdstuk 4
4.1. Conclusie
blz. 61
4.1.1. Definitie Leeftijdscriteria
blz. 61
4.1.2. Handhaving
blz. 64
4.1.3. Leeftijdscriteria bij Pensioen
blz. 64
4.1.4. Leeftijdscriteria bij Anciënniteit
blz. 65
4.1.5. Leeftijdscriteria bij (functioneel) Leeftijdsontslag
blz. 66
4.1.6. Leeftijdscriteria bij Werving en Selectie
blz. 67
4.1.7. Maatregelen ter bevordering en stimulering
blz. 67
van de positie van ouderen op de arbeidsmarkt
4.2. Aanbevelingen
Handhaving en melding leeftijdsdiscriminatie
blz. 70
blz. 70
4
Literatuurlijst
Gedwongen Pensionering of langer doorwerken?
blz.71
Heeft Anciënniteit toegevoegde waarde?
blz. 71
Restrictieve of ruime interpretatie Objectieve rechtvaardiging?
blz. 73
Slotopmerking
blz. 74
blz. 75
5
Lijst van Gebruikte Afkortingen
AOW
Algemene Ouderdomswet
Antidiscriminatiewet
Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde
vormen van discriminatie
Art.
Artikel
Arbrb
Arbeidsrechtbank
AWGB
Algemene Wet Gelijke Behandeling
Blz.
Bladzijde(n)
Cao
Collectieve Arbeidsovereenkomst
CGB
Commissie Gelijke Behandeling
CGKR
Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een
Centrum voor Gelijke Kansen en voor
Racismebestrijding
CRvB
Centrale Raad van Beroep
e.a.
Een en ander
EG
Europese Gemeenschap
EG-verdrag
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap
(tot het verdrag van Amsterdam)
EU
Europese Unie
Gw
Grondwet
HR
Hoge Raad der Nederlanden
HvJ
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap
JAR
Jurisprudentie Arbeidsrecht
Kaderrichtlijn
Richtlijn tot het instellen van een algemeen kader voor
gelijke behandeling in arbeid en beroep, Richtlijn
2000/78/EG van 27 november 2000
Kamerstukken I
Kamerstukken van de Eerste Kamer
Kamerstukken II
Kamerstukken van de Tweede Kamer
KB
Koninklijk Besluit
Ktr.
Kantonrechter
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
Nr.
Nummer
Rb.
Rechtbank
r.o.
Rechtsoverweging
RvS.
Raad van State
Stb.
Staatsblad
6
TAR
Tijdschrift voor Ambtenarenrecht
VUT
Vervroegde uittreding uit dienstverband
WGBL
Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd
bij de arbeid
7
Voorwoord
Voor mijn opleiding Sociaal Recht en Sociale Politiek vormt deze scriptie het sluitstuk. Nadat
ik het artikel1 van Prof. Dr. R. Blanpain in De Standaard over oudere werknemers die duurder
zijn dan jongere werknemers had gelezen was mijn keus snel gemaakt. Ik besloot om een
rechtsvergelijking te maken tussen de EU, Nederland en België.
Voor het onderwerp ging mijn voorkeur uit naar gelijke behandeling op grond van leeftijd. Dit
omdat zowel in Nederland als in België de vergrijzing en de participatie van oudere
werknemers binnen in de arbeidsmarkt erg actueel is. Na overleg en goedkeuring van mijn
onderwerp door mijn scriptiebegeleider ben ik ook gelijk aan de slag gegaan.
Graag wil ik hierbij mijn scriptiegeleider Prof. Dr. R. Blanpain bedanken voor de begeleiding
tijdens mijn scriptie. Tevens wil ik ook graag Prof. Dr. M. Colucci bedanken voor zijn tijd en
inspanning om mijn scriptie te lezen als mijn tweede examinator/begeleider. Ook wil ik mijn
familie en vrienden bedanken die mij door dik en dun hebben gesteund tijdens het schrijven
van mijn scriptie en uiteraard ook voor hun steun tijdens mijn opleiding.
Asli Gülcan Bahadir
1
De Standaard van 4 augustus 2010, “te oud of te duur”
8
Inleiding
Nederland vergrijst!. Uit een onderzoek van het Centraal Bureau voor de statistiek is
gebleken dat ruim 15% van de bevolking in 2010 65 jaar of ouder is. 2 Maar als de vergrijzing
blijft stijgen hoe moet de overheid de vergrijzing dan opvangen? De overheid heeft de
afgelopen jaren verschillende maatregelen genomen om de problematiek van vergrijzing aan
te pakken en de participatie van oudere werknemers in de arbeidsmarkt te bevorderen. Een
van de belangrijkste maatregelen was het invoeren van de Wet gelijke behandeling op grond
van leeftijd bij de arbeid (WGBL) in 2004. Deze wet verbiedt het om onderscheid te maken
op grond van leeftijd bij de arbeid. Niet alleen leeftijd, maar ook andere hoedanigheden of
gedragingen die leiden tot een onderscheid op grond van leeftijd zijn evenwel verboden. Er is
dus geen onderscheid tussen directe en indirecte onderscheid waardoor voor beide vormen
van onderscheid een objectieve rechtvaardiging kan bestaan. Door onderscheid naar leeftijd
bij de arbeid te verbieden werd geacht de maatschappij te dwingen om kritisch om te gaan
met o.a. leeftijdsgrenzen in het kader van de arbeid. Ondanks het feit dat de wet in
Nederland al 6 jaar bestaat, is het maken van onderscheid naar leeftijd nog steeds ter
sprake.
Net als in Nederland is in België vergrijzing en arbeidsparticipatie ook een problematiek van
de overheid en daar zijn er ook verschillende wetten vastgesteld die het beginsel van gelijke
behandeling moeten beschermen en bevorderen. Maar ook hier, ondanks verschillende
wetten die zijn vastgesteld, wordt er nog steeds onderscheid gemaakt naar leeftijd. In zijn
artikel van 4 augustus in de Standaard geeft Prof. Dr. R. Blanpain aan dat oudere
werknemers zonder werk in België met 15.1% is gestegen binnen een jaar en dat dit te
wijten is aan het feit dat de oudere werknemers duurder zijn dan jongere werknemers. Dus
er wordt onderscheid gemaakt omdat ouderen duurder zijn.
Niet alleen nationaal, maar ook op Europees niveau is sinds 2000 leeftijdsdiscriminatie in
beginsel verboden en ondanks het feit dat Nederland en België hun eigen nationale
wetgeving hebben aangepast en maatregelen hebben genomen is er in de praktijk toch nog
sprake van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid, met name door de werkgevers.
Bovenstaande was voldoende aanleiding om mij tot nadenken te zetten en om te
onderzoeken wat de overeenkomsten en verschillen zijn wat betreft leeftijdsdiscriminatie bij
de arbeid tussen België en Nederland en in hoeverre onderscheid naar de leeftijd bij de
2
http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/06B75497-072B-41E2-AD9D-E6E723A91FBD/0/2010k2v4p31art.pdf
9
arbeid toelaatbaar is, dus wanneer is onderscheid naar leeftijd geoorloofd en wanneer niet
en wat zegt de EU hierover?
Plan van aanpak
Om bovenstaande onderzoeksvragen te kunnen beantwoorden heb ik mijn onderzoek
onderverdeeld is 3 hoofdstukken.
In hoofdstuk 1 zal ik discriminatie naar leeftijd bij de arbeid op Europees niveau bespreken.
Hierin zal ik ingaan op de richtlijn 2000/78/EG en daarna enkele belangrijke arresten van het
Hof van Justitie weergeven en aan het slot een conclusie over hoofdstuk 1.
Hoofdstuk 2 behandel ik de Nederlandse wetgeving. In dit hoofdstuk zal de discriminatie
naar leeftijd bij de arbeid in Nederland weergegeven worden. Als eerste zal in paragraaf 1 in
het algemeen worden ingegaan op de regelingen die voor Nederland gelden en hoe ze
eventueel zijn ontstaan. In paragraaf 2 zal specifiek op de wet gelijke behandeling op grond
van leeftijd bij de arbeid worden ingegaan. Hier zal worden behandeld hoe men in Nederland
omgaat met o.a. pensioen, anciënniteit, functioneel leeftijdsontslag, werving en selectie,.
Voorts zal in paragraaf 3 ingegaan worden op de maatregelen die de Nederlandse overheid
heeft genomen om arbeidsparticipatie van ouderen te bevorderen in het kader van o.a. de
vergrijzing. Tenslotte zal in paragraaf 4 de tussenconclusie worden weergegeven.
Hoofdstuk 3 bespreek ik de Belgische wetgeving. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op
discriminatie naar leeftijd bij de arbeid in België. Alvorens hier dieper op in te gaan zal eerst
in paragraaf 3.1. in het algemeen worden ingegaan op de regelingen die voor België gelden
en hoe ze zijn ontstaan. In paragraaf 3.2. zal specifiek worden ingegaan op de
Antidiscriminatiewet. Hier zal worden weergegeven hoe België omgaat met o.a. pensioen,
anciënniteit, functioneel ontslag, werving en selectie. In paragraaf 3.3. zal ingegaan worden
op de maatregelen die de Belgische overheid heeft genomen om arbeidsparticipatie van
ouderen te bevorderen en te stimuleren, dit in het kader van o.a. vergrijzing. In de laatste
paragraaf 3.4. zal wederom een (tussen) conclusie worden weergegeven.
Hoofdstuk 4, in dit hoofdstuk zullen mijn conclusie en aanbevelingen worden weergegeven.
10
Hoofdstuk 1
Discriminatie naar leeftijd bij de arbeid op Europees niveau
Zoals bij de inleiding en opzet aangegeven wordt onderzocht hoe discriminatie in het
algemeen, en in het bijzonder leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid, in België en Nederland
worden aangepakt. Beide landen bestrijden namelijk discriminatie op de werkvloer. Maar
voordat daarnaar wordt overgegaan zal niet voorbijgegaan worden aan het wettelijke kader,
wat voor een groot deel voortspuit uit gemeenschappelijke bepalingen op Europees niveau.
In paragraaf 1 zal worden stilgestaan bij de richtlijn 2000/78/EG en vervolgens komen in
paragraaf 2 enkele arresten van het Europese Hof van Justitie en tot slot zal ik in paragraaf 3
mijn onderzoeksvraag toepassen op de Europese wetgeving.
Paragraaf 1.1. Richtlijn 2000/78/EG
Europees niveau
Voor de Europese Unie (hierna te noemen EU) is het een grote uitdaging om discriminatie te
bestrijden. Met name omdat de EU gegrondvest is op de beginselen van vrijheid,
democratie, eerbiedigen van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden, en
van de rechtstaat.3
In 1997 zijn door de toenmalige lidstaten bovenstaande principes ook bekrachtigd door de
invoering van het artikel 13 van het EG verdrag dat bepaalt dat: “Onverminderd de andere
bepalingen van dit Verdrag, kan de Raad, binnen de grenzen van de door dit Verdrag aan de
Gemeenschap verleende bevoegdheden, met eenparigheid van stemmen, op voorstel van
de Commissie en na raadpleging van het Europees Parlement, passende maatregelen
nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of
overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden” Dus de EU dient alle
passende maatregelen te nemen om alle vormen van discriminatie te bestrijden. Dit komt
tevens erop neer dat artikel 13 EG geen rechtstreeks werkend verbod schept, het schept
alleen de bevoegdheid voor de Eu wetgever om de nodige maatregelen te treffen ter
bestrijding van de voorgenoemde vormen van discriminatie (hierover meer bij paragraaf 1.2,
zie onder Mangold en Sevda Kücükdeveci ).4
Op basis van artikel 13 EG zijn twee richtlijnen aangenomen, te weten
3
Artikel 6 EU verdrag
Prof.mr. F.M. Noordam, “Sociale zekerheid voor het oog van de meester”, Kluwer-Deventer 2006, blz. 116117
4
11
-Richtlijn 2000/43/EG van 29 juni 2000 (Rasrichtlijn)
-Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 (Kaderrichtlijn)
Richtlijn 2000/43/EG laat ik buiten beschouwing, omdat het bestrijding van discriminatie op
grond van ras of etnische afstamming betreft en dit onderzoek heeft betrekking heeft op
discriminatie op grond van de leeftijd.
De Kaderrichtlijn is in het leven geroepen om een algemeen kader te scheppen voor een
verbod op discriminatie met betrekking tot arbeid of beroep en heeft betrekking op de
volgende gronden: leeftijd, handicap, godsdienst of overtuiging en seksuele geaardheid5.
Verder is de kaderrichtlijn van toepassing op alle personen, dus zowel private als publieke
sector en heeft betrekking op volgende gebieden:
toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige, en tot een beroep, met inbegrip van de
selectie-en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteiten, en op alle niveaus van de
beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen
toegang tot alle vormen en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding en
omscholing, met inbegrip van praktijkervaring
werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning
lidmaatschap van en betrokkenheid bij organisaties van werkgevers of werknemers of
andere beroepsorganisaties. 6
1.1.1. Discriminatie7
De kaderrichtlijn verbiedt zowel directe (discriminatie op grond van een specifiek kenmerk)
als indirecte (discriminatie wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, criterium of praktijk
een schadelijke weerslag heeft op bepaalde personen, of aanzetten tot discriminatie)
discriminatie op één van de bovengenoemde gronden. Ook is verboden: intimidatie die een
vijandige werkomgeving creëert evenals opdracht geven om een ander te discrimineren, of
het nadelig behandelen van personen die een klacht indienen wegens discriminatie.8
5
Artikel 1 richtlijn 2000/78/EG
S. Bollen en I. Joosten, P&O april 2004, nummer 4. Artikel : “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen
vanuit een rechtsvergelijkend perspectief”. www. europa.eu. Artikel 3 richtlijn 2000/78/EG
7
Onder discriminatie wordt in het algemeen verstaan : een nadeel betrokkenen door het maken van onderscheid
ten aanzien van individuen of groepen van kenmerken (bijvoorbeeld leeftijd) die in die situatie geen
aanvaardbaar motief vormen. Volgens Van Dale betekent discriminatie letterlijk : het maken van onderscheid.
8
Artikel 2 lid 2 sub a en b, artikel 2 lid 3, artikel 2 lid 4 van de richtlijn 2000/78/EG. Artikel S. Bollen en I.
Joosten, P&O april 2004, nummer 4: “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen vanuit een
rechtsvergelijkend perspectief”.blz. 16. www.europa.eu (besluit Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot
instellen van een algemeen kader voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep)
6
12
Ondanks het feit dat zowel directe als indirecte discriminatie op grond van artikel 2 lid 2 sub
a en b van de richtlijn 2000/78/EG verboden is zijn er toch gevallen waarin ongelijke
behandeling wel is toegelaten. De genoemde gevallen zijn: als er wezenlijke
beroepskwalificaties zijn vereist. In dit soort gevallen is verschil in behandeling
gerechtvaardigd door de aard van het werk of wegens de context waarbinnen de functie
wordt uitgeoefend. Verschillen in behandeling op grond van leeftijd. Dit is geoorloofd op
voorwaarde dat zij objectief gerechtvaardigd zijn en dat zij gepast en nodig zijn voor het
bereiken van een legitiem doel en op de arbeidsmarkt (hierbij kan bijvoorbeeld gedacht
worden aan bescherming van jongere of oudere werknemers). 9
De richtlijn laat dus aan de lidstaten van de EU om te bepalen of er verschillen zijn in
behandeling. Bovenstaande gevallen zijn gebaseerd op artikel 6 van de betreffende richtlijn
die bepaalt dat deze verschillen geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de
nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met
inbegrip van legitieme doelstelling op het gebied van werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of
de beroepsopleiding. Ook geeft lid 1 sub a, b en c, van het bovengenoemde artikel
voorbeelden van maatregelen die de lidstaten mogen nemen voor de toelaatbaarheid
vanwege bescherming of vanwege bevorderen van de arbeidsparticipatie. 10
Na bovenstaande gelezen te hebben kan men de vraag stellen; “of het algemene beginsel
van gelijke behandeling mede door de kaderrichtlijn enigszins beperkt wordt ” Artikel 13 van
het EG verdrag (algemeen beginsel) geeft een verbod op leeftijdsdiscriminatie en daarin
wordt gezegd dat de EU-wetgever passende maatregelen moet nemen om discriminatie op
grond van o.a. leeftijd te bestrijden. Daarentegen geeft artikel 6 van de kaderrichtlijn juist aan
dat de lidstaten zelf mogen bepalen dat verschillen in behandeling geen discriminatie vormen
indien zij van mening zijn dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.. Dus een algemeen
beginsel van de EU, een discriminatieverbod, maar daarentegen een richtlijn die aangeeft
dat in sommige gevallen discriminatie op grond van leeftijd geoorloofd is. Aangezien dit een
belangrijk en een net zo interessant onderwerp is zal in paragraaf 1.2. na de behandeling
van de arresten van Mangold en Sevda Kücükdeveci verder op ingaan worden.
Het begrip leeftijd wordt niet in de kaderrichtlijn gedefinieerd, omdat het niet de bedoeling
van de Europese wetgever was om leeftijd te beperken tot personen die een bepaalde
leeftijd hebben bereikt. Het moet zodanig opgevat worden dat de richtlijn alle slachtoffers van
9
www.europa.eu (besluit Richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instellen van een algemeen kader
voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep)
10
Mr. E. Cremers-Hartman: “gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten”,Kluwer 2004, blz. 117
13
leeftijdsdiscriminatie beschermd. Hierbij behoeft dus niet alleen gedacht te worden aan
ouderen, zoals 55+, want ook jongeren kunnen eventueel buitengesloten worden. Dus
discriminatie is niet leeftijdgebonden en kan te allen tijde. Wat betreft leeftijd dient wel
opgemerkt te worden dat de kaderrichtlijn aangeeft dat de lidstaten de mogelijkheid hebben
om te bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie is
indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden
gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstelling van het
beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding en de
middelen die voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.11 Hierop volgend
geeft de richtlijn ook aan om welke verschillen in behandeling12 het kan gaan, zoals
bijvoorbeeld vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd,
beroepservaring of anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde
daaraan verbonden voordelen. 13
Hier dient opgemerkt te worden dat artikel 6 lid 1 van de Kaderrichtlijn aangeeft wanneer er
sprake is van objectieve rechtvaardiging; namelijk; dat er sprake moet zijn van een legitiem
doel en de gehanteerde middelen voor het bereiken van dat doel dienen passend en
noodzakelijk te zijn. De Kaderrichtlijn geeft zelf niet aan wat men onder “objectieve
rechtvaardiging” moet verstaan, maar sluit hiermee aan bij de hieronder vermelde criteria die
zijn ontwikkeld in de rechtspraak van de EG-Hof inzake objectieve rechtvaardiging van
indirect onderscheid naar geslacht. 14 Bij de beoordeling van een objectieve rechtvaardiging
van leeftijdsdiscriminatie dient men twee onderdelen te toetsen, te weten toetsing van het
doel en toetsing van het middel. In de loop der jaren is deze toets in de praktijk meer
uitgebreid. 15
De criteria die ontwikkeld zijn om tot een objectieve rechtvaardiging te komen:
1) Legitiem doel;.
2) Passend middel;
3) Noodzakelijk middel.
Ad 1) legitiem doel
Er moet sprake zijn van een legitiem doel en hiervan is sprake indien de volgende
deelvragen positief worden beantwoord;
11
Artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG
Zie sub a, b en c artikel 6 van de richtlijn 2000/78/EG
13
Artikel 6 lid 1 sub b Richtlijn 2000/78/EG
14
HvJ 13 juli 1989, zaak C-171/88, HvJ 13 juli 1989, C-170/84. Kamerstukken II, 2001/2001, 28 170, nr. 3
15
Mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit Sociaal Recht; Rechtspraak Arbeid en leeftijd, Deventer 2008, blz. 46
12
14
-
wordt met het doel voldaan aan een werkelijke behoefte van een onderneming of
is het doel voldoende zwaarwegend, bijvoorbeeld een noodzakelijke doelstelling
van sociaal beleid van de overheid?
-
Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de
maatschappelijke betamelijkheid?
-
Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van discriminatie?16
Ad 2) passend middel
Het middel (dus bijvoorbeeld een regeling of handeling) moet passend zijn. Hiervan is sprake
indien onderstaande vraag positief wordt beantwoord:
-
is het middel geschikt om het doel te bereiken? Dus staat de gerechtvaardigde
verwachting dat met dit middel het doel zal worden gerealiseerd
(doelmatigheidsvereiste)?17
Ad 3) noodzakelijk middel
Het gebruik van het naar leeftijd discriminerend middel of middelen moet ook noodzakelijk
zijn om het doel te bereiken. Het middel is noodzakelijk indien onderstaande vragen positief
beantwoord kunnen worden:
-
kan het doel niet worden bereikt met (een) ander(e)) middel(len) waarmee geen
onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt of waarmee het onderscheid minder
bezwaarlijk is (subsidiariteittoets)?
-
Staat het naar leeftijd onderscheidend middel(len) in een redelijke verhouding tot
het doel dat wordt beoogd (proportionaliteitstoets)?18
Tot slot op grond van artikel 16 van de kaderrichtlijn moeten de lidstaten van de EU de
nodige maatregelen treffen die ervoor zorgen dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft. In
dit verband speelt ook de zaak Mangold (zie hieronder).
16
17
18
Mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit Sociaal Recht; Rechtspraak Arbeid en leeftijd, Deventer 2008, blz. 46/47
Mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit Sociaal Recht; Rechtspraak Arbeid en leeftijd, Deventer 2008, blz. 47
Mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit Sociaal Recht; Rechtspraak Arbeid en leeftijd, Deventer 2008, blz. 47
15
Paragraaf 1.2. Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie
Zoals bij de inleiding aangegeven zal in deze paragraaf enkele belangrijke uitspraken van
het Europese Hof van Justitie weergegeven worden in het kader van gelijke behandeling op
grond van leeftijd bij de arbeid.
Als eerst zal een drietal belangrijke arresten van het Hof die betrekking hebben op gelijke
behandeling op grond van leeftijd besproken worden. In deze arresten gaat het met name
om de vraag of de arbeidsovereenkomst van een werknemer automatisch beëindigt bij het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en of dat discriminatie vormt op grond van
leeftijd bij de arbeid. Als eerst zal Palacios De La Villa van 16 oktober 2007, C-411/05,
besproken worden.
1.2.1. Palacios De La Villa : Betreffende Pensioen
Palacios De La Villa was sinds 1981 werkzaam als organisatiemanager bij Cortefiel. Cortefiel
heeft in 2005 Palacios meegedeeld dat zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege was
ontbonden omdat hij de leeftijd van pensionering had bereikt. Hier dient opgemerkt te
worden dat Spanje een regeling had die de geldigheid erkend van in collectieve
arbeidsovereenkomsten voorkomende clausules wat betreft gedwongen pensionering en
stelde als enige voorwaarde dat de werknemer op 65 jarige leeftijd de grens voor
pensioengerechtigdheid heeft bereikt en dat hij of zij ook voldoet aan de overige in de sociale
zekerheidswetgeving gestelde voorwaarde om eventueel aanspraak te maken op premie of
bijdragebetalingen van ouderdomspensioen. 19 Palacios was niet mee eens met zijn
gedwongen pensionering en was van mening dat gedwongen pensionering hetzelfde was als
een ontslag en hierdoor heeft hij beroep ingesteld bij de Spaanse rechter. Hierop heeft de
Spaanse rechter prejudiciële vragen, wat betreft kaderrichtlijn, gesteld aan het Hof.
Het Hof van Justitie geeft als eerst aan dat de Spaanse regeling wat betreft gedwongen
pensionering, van invloed is op de duur van de arbeidsverhouding tussen de werkgever en
de werknemer en in het bijzonder op de uitoefening door de betrokken werknemer van zijn
beroepsactiviteit, door hem te beletten om in de toekomst deel te nemen aan het
arbeidsproces. Omdat zo’n regeling van een lidstaat regels schept betreffende
“werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden” inclusief dus ook regels voor ontslag en beloning,
in de zin van de kaderrichtlijn en daarom valt het binnen de werkingssfeer van de
kaderrichtlijn. Volgens het Hof was een dergelijke regeling een ongunstige regeling voor de
19
http://curia.europa.eu/nl/actu/communiques/cp07/aff/cp070073nl.pdf. HvJ 16 oktober 2007, C-411/05
16
werknemers die deze leeftijd hebben bereikt en schiep het een direct onderscheid op grond
van leeftijd.
Na bovenstaande constatering onderzocht het Hof of dit onderscheid gerechtvaardigd was
en gaf aan dat de Spaanse regeling is vastgesteld op instigatie van de sociale partners in het
kader van een “nationaal beleid dat is gericht op bevordering van de toegang tot arbeid door
een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties. Dat de genoemde
regeling formeel niet naar een dergelijke doelstelling verwijst, sluit niet automatisch uit dat zij
kan worden gerechtvaardigd”.20
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het doel van de betrokken maatregel kan worden
bepaald aan de hand van andere elementen die ontleend zijn aan de algemene context van
de genoemde maatregel zodat de rechtvaardiging ook door de rechter getoetst kan worden.
De Spaanse regeling had het doel om de nationale arbeidsmarkt te stimuleren en vooral
werkloosheid te bestrijden. Het bevorderen van de werkgelegenheid is gelet op het artikel 6
lid 1 van de kaderrichtlijn een belangrijke doelstelling en daarom kan een dergelijke
doelstelling van de Spanjaarden in beginsel worden aangemerkt als een “in het kader van de
nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging”21 zoals aangegeven in de
kaderrichtlijn.
Kortom de nationale maatregel zal op grond van artikel 6 van de richtlijn 2000/78/EG
getoetst moeten worden en uit bovenstaande arrest kan afgeleid worden dat de maatregel
niet per se moet verwijzen naar een legitiem doel, maar dat het voldoende is om het doel uit
de context af te leiden. Artikel 6 van de kaderrichtlijn veronderstelt wel een soort wettelijke
regeling en dit doelt meer op nationale maatregelen die keuzes van sociaal beleid
weergeven en niet van de individuele keuzes van de werkgevers. Dus de rechtvaardiging
moet op het niveau van de lidstaten beoordeeld worden (zie r.o. 82). 22
Een andere zaak is de Vasil Ivanov Georgiev23 zaak van 18 november 2010. In deze zaak is
de arbeidsovereenkomst van een hoogleraar beëindigd op grond van het feit dat hij de
pensioenleeftijd van 65 jaar had bereikt.
20
HvJ 16 oktober 2007, C-411/05. http://curia.europa.eu/nl/actu/communiques/cp07/aff/cp070073nl.pdf
Artikel 6 lid 1 van de richtlijn 2000/78/EG
22
HvJ 16 oktober 2007. C-411/05. Artikel mv. mr. A.G. Veldman, “Leeftijdsdiscriminatie, gedwongen
pensionering Richtlijn 2000/78/EG, art 6”, Sociaal recht 2008, nr. 12, blz. 349
23
HvJ 18 november 2010, C-250/09
21
17
1.2.2. Vasil Ivanov Georgiev24
De heer Georgiev is in 1985 begonnen met werken als docent aan de universiteit. In 2006 is
zijn arbeidsovereenkomst beëindigd omdat hij de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar
had bereikt. De academische raad van de universiteit heeft hem wel toestemming gegeven
om nog enige tijd werkzaam te blijven waarbij hij een arbeidsovereenkomst voor één jaar
heeft gekregen. De overeenkomst is in 2007 met één jaar verlengd, waarbij hij tevens werd
benoemd tot hoogleraar. Op 18 januari 2008 is de overeenkomst opnieuw met één jaar
verlengd waarop hij in 2009, krachtens het Bulgaarse Arbeidswetboek en bij besluit van de
directeur van de universiteit, zijn ontslag kreeg bij het bereiken van de leeftijd van 68 jaar. De
heer Georgiev betwistte zijn ontslag en heeft dan ook twee beroepen ingesteld bij de rechter.
Zijn eerste beroep betrof de redenering dat zijn arbeidsovereenkomst gekwalificeerd moest
worden als een overeenkomst voor onbepaalde duur en zijn tweede beroep betrof
leeftijdsdiscriminatie. Aangezien dit onderzoek betrekking heeft op leeftijdsdiscriminatie zal
het tweede beroep, namelijk leeftijdsdiscriminatie, van de heer Georgiev besproken worden.
Het Hof van Justitie heeft in deze zaak aangegeven dat er sprake is van direct onderscheid
en dat er moet worden gekeken of het gemaakte directe onderscheid gerechtvaardigd kan
worden. De universiteit heeft aangevoerd dat de doelstelling van de wettelijke regeling
legitiem is omdat het streven is om de kwaliteit van het onderwijs en het onderzoek te
verzekeren door de verjonging van het hooglerarenkorps en om de leerstoelen optimaal te
verdelen door de totstandbrenging van een evenwicht tussen de generaties. Het Hof was
van mening dat het bevorderen van het aantal arbeidsplaatsen een legitieme doelstelling van
sociaal politiek of werkgelegenheidsbeleid van de lidstaten is en vooral wanneer het gaat om
bevordering van jongeren tot de uitoefening van een beroep. Hierna heeft het Hof gekeken of
deze maatregel passend en noodzakelijk is en dus niet verder gaat dan nodig. Hierop heeft
het Hof geoordeeld dat, aangezien het aantal leerstoelen in het algemeen beperkt is en deze
slechts kunnen worden bekleed door personen die op het betrokken gebied over de hoogste
kwalificaties beschikken, er dus een leerstoel vacant moet zijn om een hoogleraar in dienst
te kunnen nemen. Hiermee dient te worden vastgesteld dat een lidstaat het passend kan
achten een leeftijdsgrens in te voeren met het oog op de verwezenlijking van doelstellingen
van werkgelegenheidsbeleid. 25 Tevens heeft het Hof aangegeven:
“ de leeftijdgrens maakt het de hoogleraren aldus mogelijk, doordat zij tot 68 jaar kunnen
werken, hun loopbaan gedurende een relatief lange periode voort te zetten. Een dergelijke
maatregel kan niet worden aangemerkt als een excessieve inbreuk op de gerechtvaardigde
24
25
HvJ 18 november 2010, C-250/09
HvJ 18 november 2010, C- 250/09, r.o. 52
18
aanspraken van werknemers die wegens het bereiken van de voorgeschreven leeftijdsgrens
gedwongen worden gepensioneerd, aangezien de betrokken regeling niet alleen is
gebaseerd op een bepaalde leeftijd, maar tevens rekening houdt met de omstandigheden
dat de belanghebbende…..Hieruit volgt dat de vaststelling van een dergelijke leeftijdsgrens
voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet verder gaat dan noodzakelijk is voor
de verwezenlijking van doelstellingen van werkgelegenheid…”26
1.2.3. Rosenbladt
Mevrouw Rosenbladt heeft gedurende 39 jaar lang schoonmaakwerkzaamheden verricht. De
overeenkomstige cao die van toepassing was voor mevrouw Roselbladt bepaalde dat haar
arbeidsovereenkomst eindigde aan het einde van de maand waarin zij aanspraak kan maken
op een ouderdomspensioen en uiterlijk aan het eind van de maand waarin zij dus 65 leeftijd
heeft bereikt. Op moment dat mevrouw Rosenbladt haar 65 jarige leeftijd had bereikt heeft
haar werkgever haar ook op de hoogte gesteld van de beëindiging van haar
arbeidsovereenkomst. Hierop heeft Rosenbladt ook beroep aangetekend bij het
Arbeitsgerecht Hamburg en heeft aangevoerd dat de beëindiging van haar
arbeidsovereenkomst discriminatie op grond van leeftijd vormt. 27
Het hof van Justitie heeft aangegeven dat een clausule op grond waarvan de
arbeidsovereenkomst automatisch eindigt wegens het ontstaan van een pensioenaanspraak,
een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling schept. Hierna onderzoekt het Hof of
dit verschil in behandeling eventueel gerechtvaardigd kan worden. Het Hof geeft aan dat een
dergelijke maatregel geen dwingende stelsel van verplichte pensionering inhoudt, maar een
wijze van beëindiging van de arbeidsbetrekking betreft die gebaseerd is op de leeftijd waarop
het recht op een ouderdomspensioen ingaat. 28
Wat betreft het doel van de regeling stelt het Hof vast dat dit mechanisme berust op een
evenwicht tussen redenen van politieke, economische, sociale, demografische en
budgettaire aard en afhangt van de beslissing om de duur van het arbeidsleven van
werknemers te verlengen of om ze vroegtijdig te pensioneren. Hiermee geeft het Hof aan dat
deze doelen in beginsel moeten worden aangemerkt als een “in het kader van de nationale
wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging” zoals verwoord in de Kaderrichtlijn.
26
HvJ 18 november 2010, C- 250/09, r.o. 54 en 55
HvJ 12 oktober 2010, C-45/09
28
www.curia.europe.eu
27
19
Tevens heeft het Hof aangegeven dat het niet onredelijk lijkt dat de autoriteiten of de sociale
partners van een lidstaat aannemen dat clausules inzake automatische beëindiging passend
en noodzakelijk kunnen zijn om deze legitieme doelen te bereiken. Het Hof geeft ook aan dat
de clausule die van toepassing is op mevrouw Rosenbladt niet alleen gebaseerd is op
leeftijd, maar houdt deze tevens rekening met de omstandigheid dat de belanghebbenden
aanspraak hebben op een financiële vergoeding in de vorm van ouderdomspensioen, en
staat zij de werkgever niet toe om een arbeidsbetrekking eenzijdig te beëindigen. Voorts wijst
het Hof erop dat het Duitse recht het verbiedt dat een persoon die na het bereiken van de
pensioenleeftijd een beroepsactiviteit wenst voort te zetten, op grond van zijn leeftijd een
arbeidsplaats wordt geweigerd door zijn oude werkgever of door een derde.
Conclusie van het Hof is dan ook dat de Kaderrichtlijn zich niet verzet tegen een clausule op
grond waarvan de arbeidsovereenkomst van een werknemer automatisch eindigt bij het
bereiken van de pensioenleeftijd. 29
1.2.4. Danfoss en Cadman: Betreffende Anciënniteit
In de zaken Danfoss30 en Cadman31 geeft het Hof van Justitie aan dat anciënniteit in
beginsel niet leidt tot onrechtmatig onderscheid. Voordat wordt overgegaan tot een korte
samenvatting van beide zaken dient opgemerkt te worden dat beide zaken gaan over gelijke
behandeling op grond van geslacht, maar aangezien anciënniteit ook kan leiden tot
onderscheid op grond van leeftijd en dus kan worden toegepast op het beginsel van gelijke
behandeling op grond van leeftijd benoem ik deze twee zaken ook in het kort.
Cadman
Cadman was in dienst van Health & Safety Executive en deze instelling heeft haar
beloningssysteem meerdere malen gewijzigd. Voor 1992 werd het systeem gekenmerkt door
periodieke verhogingen. Dit hield in dat iedere werknemer een jaarlijkse salarisverhoging
kreeg totdat ze de hoogste salaristop binnen hun rangen hadden bereikt. In 1992 heeft
Health & Safety Executive een aan prestatie gerelateerde beloningssysteem ingevoerd. Dit
kwam erop neer dat het bedrag van de jaarlijkse verhoging gerelateerd werd aan de
individuele prestatie van de werknemers. De best presterende werknemers konden zo
binnen korte tijd, dus sneller, de hoogste salaristop bereiken. Het systeem heeft in 1995
weer een wijziging ingevoerd en dit hield in dat de verhogingen werden ingesteld door de
toekenning van punten die “equity shares” werden genoemd en dit was naar aanleiding van
29
www.europa.-nu.nl, www.curia.europa.eu
Hvj 17 oktober 1989, C-109/88
31
HvJ 3 oktober 2006, C-17/05
30
20
de de in 1995 inwerking getreden “Long Term Pay Agreement”. De genoemde regeling had
tot gevolg dat het verschil in beloning tussen werknemers, binnen dezelfde rang, maar met
verschillende anciënniteit, minder snel afnam. In 2000 is er weer een wijziging ingevoerd en
dit kwam tot slot erop neer dat de werknemers met het laagste salaris in aanmerking konden
komen voor een grotere jaarlijkse verhoging en dus ook sneller konden stijgen in de
salaristop. Cadman heeft in 2001 beroep ingesteld op basis van de gelijke beloning. Cadman
heeft als voorbeeld 4 mannelijke collega’s genoemd die net als zij inspecteur, 2e rang, waren,
maar die aanmerkelijk hogere beloning ontvingen. Wel dient opgemerkt te worden dat de vier
mannelijke collega’s langer in dienst waren. Hof van Justitie heeft naar aanleiding van
bovenstaande de vraag gekregen of het gebruik van anciënniteit bij de vaststelling van
salariëring kan leiden tot het verbod van onderscheid op grond van geslacht. 32
Het Hof heeft hierop aangegeven dat “gelijk werk geeft geen recht op gelijk loon”. Dit
betekent dat gelijk werk geen recht op gelijk loon geeft als het beloningssysteem gebaseerd
is op anciënniteit en dat indirect onderscheid op basis van geslacht niet verboden is. 33
Volgens het Hof hoeft de werkgever dan ook niet aan te tonen dat het gebruik van
anciënniteit als element voor vaststelling van de beloning een geschikt en passend middel is
om het doel te bereiken. Wel zal in dit verband een ruimere proportionaliteitstoets toegepast
worden. Mocht de werknemer gegevens overleggen die ernstige gronden geeft voor twijfel of
er een verband bestaat tussen ervaring en het verrichten van de werkzaamheden moet de
werkgever bewijzen dat er geen verband bestaat tussen anciënniteit en de ervaring van de
werknemer die hem in staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten. 34
In de zaak Danfoss gaf het Hof aan dat een werkgever, bij de toepassing van het criterium
anciënniteit, dit criterium niet in het bijzonder behoeft te rechtvaardigen in geval van
behandeling van vrouwelijke werknemers ten opzichte van de mannelijke werknemers omdat
het een legitiem doel is om elementen als beroepservaring te belonen.35
Hieronder zal het Barber arrest van 17 mei 1990 weergeven worden in het kader van
(functioneel) leeftijdsontslag. Voor een aantal functies geldt pensioengerechtigde leeftijd in
de vorm van functioneel leeftijdsontslag. Dit komt erop neer dat de leeftijd wordt gekoppeld
aan de functie van degenen die met leeftijdsontslag gaat. Sinds het Barber arrest zijn
32
HvJ 3 oktober 2006, C-17/05
M.J.J. Dankbaar en M. Heemskerk, “Leeftijd in: Gelijke behandeling: oordelen en commentaren 2005 CGB,
Deventer-Kluwer 2006, blz. 184
34
Artikel W.C.M. Broersma, “Cadman: een storm in een glas water?”Arbeidsrecht 2007, blz. 10. http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0017:NL:HTML
35
Artikel W.C.M. Broersman, “Cadman: een storm in een glas water?”Arbeidsrecht 2007, blz. 10. HvJ 3
oktober 2006, C-17/05 r.o. 33
33
21
verschillen in de pensioeningangsleeftijden voor mannen en voor vrouwen dan ook
verboden.
1.2.5. Barber: Betreffende (Functioneel Leeftijdsontslag)36
De heer Barber was verzekerd in een Britse ondernemingsregeling waarvoor geen premie
verschuldigd was. Het loongerelateerde deel van het staatspensioen werd vervangen door
de pensioenregeling en dit was een zogenaamde “Contracted out regeling”37. De regeling die
van toepassing was voor de heer Barber, was de normale pensioengerechtigde leeftijd voor
een man 62 jaar en voor een vrouw van dezelfde categorie 57 jaar. Mede door reorganisatie
heeft Barber ontslag gekregen en volgens de ontslagcondities hadden de aangeslotenen bij
het pensioenfonds bij gedwongen ontslag op 55 jarige leeftijd recht op onmiddellijk ingaand
pensioen. Dit was wel voor mannen, voor vrouwen was de leeftijd 50 jaar. Barber was bij
zijn ontslag 52 jaar en omdat hij nog niet de leeftijd had bereikt die gold voor mannen ontving
hij niet een onmiddellijk ingaand pensioen. Voor een vrouw zou dit anders zijn, want een
vrouw van 52 jaar zou wel onmiddellijk ingaand pensioen plus de wettelijke
schadeloosstelling ontvangen. 38 Het Europese Hof van Justitie oordeelde in dit geval dat
alle vormen van bedrijfspensioenen en daarmee alle vormen van prestaties die door
bedrijfsregelingen voor sociale zekerheid aan werknemers worden toegekend een onderdeel
vormen van de beloning in de zin van artikel 141 EG-verdrag inzake gelijke beloning mannen
en vrouwen. Dit houdt in dat hiermee ondernemings- en bedrijfspensioenfondsregelingen
verleen de uitkeringen onder het begrip beloning vielen in de zin van artikel 141 EG verdrag
inzake gelijke beloning mannen en vrouwen.
Hof heeft geoordeeld dat discriminatie tussen mannen en vrouwen in ondernemings- of
sectorale regelingen betreffende sociale zekerheid is in algemene zin verboden. Dus niet
alleen in het geval van het vaststellen van de pensioengerechtigde leeftijd of wanneer een
bedrijfspensioen dient ter compensatie voor ontslag om economische redenen. 39
Volgende uitspraken van het Hof betreffen “voorkeurbehandeling” bij werving en selectie. Het
Hof van Justitie heeft in de zaken Kalanke en Marshall uitgemaakt dat de mogelijkheid van
voorkeursbehandeling, als uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling, strikt
uitgelegd dient te worden. Tevens heeft het Hof aangegeven dat elk individueel geval
36
HvJ 17 mei 1990, zaak C-262/88
Dit kwam erop neer dat bedrijfsregelingen onder bepaalde voorwaarden Britse wettelijke regelingen mochten
vervangen.
38
Prof.mr. F.J.L. Pennings. “Monografieën Sociaal Recht; Grondslagen van het EU socialezekerheidsrecht,
Kluwer-Deventer 2005, blz. 322
39
T.H. Burggraaf, “De Beschikbarepremiepuzzel: een beschouwend overzicht van de
beschikbarepremieregeling”, Kluwer- Deventer 2009, blz. 107/108
37
22
objectief wordt beoordeeld en dat de toegepaste criteria niet discriminerend mogen zijn ten
opzichte van kandidaten uit de achtergestelde groep.40 Voordat wordt overgegaan tot een
korte samenvatting van beide zaken dient opgemerkt te worden dat beide zaken gaan over
gelijke behandeling op grond van geslacht, maar aangezien voorkeursbehandeling ook kan
leiden tot onderscheid op grond van leeftijd en dus kan worden toegepast op het beginsel
van gelijke behandeling op grond van leeftijd benoem ik deze twee zaken ook in het kort.
1.2.6. Kalanke: Betreffende Werving en Selectie41
De Duitse wet inzake gelijke kansen in de overheidssector van de deelstaat Bremen
bepaalde dat zowel bij de aanwerving als bij de promotie in sectoren waar vrouwen zijn
ondervertegenwoordigd42, vrouwen de voorkeur kregen boven mannen, indien beide
dezelfde kwalificaties hebben. Het Hof moest in deze zaak nagaan of de Duitse wet
verenigbaar was met de Richtlijn 76/207/EG verdrag43, dan wel verder gaat dat de
uitzonderingsbepalingen voor voorkeursbeleid, ook wel positieve acties genoemd, die daarin
is neergelegd.
Over de vraag of het rechtmatig was dat vrouwelijke gegadigden voorrang kregen boven
mannelijke gegadigden bij aanwerving in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn
heeft het Hof aangegeven dat “een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of
promoties absoluut en onvoorwaardelijke voorrang verleent, verder gaat dan een
bevordering van gelijke kansen en de grenzen van de in het artikel 2 lid 4 van de Richtlijn
genoemde uitzondering overschrijdt”. 44 De motivatie van het Hof waarom een dergelijke
regeling absoluut en onvoorwaardelijk is, heeft het Hof verwoord in punt 23. Het Hof gaf
vervangt een dergelijke regeling bevordering van gelijke kansen door het resultaat waartoe
enkel het verwezenlijken van die kansen zou leiden. Een dergelijke regeling overschrijdt
volgens het hof de grenzen van de in het artikel 2 lid 4 van de Richtlijn voorziene
uitzondering, omdat mannen bij voorbaat worden uitgezonderd.
40
Mr. C. Asser’s “handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk recht; Bijzondere
overeenkomstgen; Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst’,
G.J.J. Heerma van Vos en Kluwer, 2008, blz. 111
41
HvJ 17 oktober 1995, C-450/93
42
Dat wil zeggen waar vrouwen minden dan 50% van het personeel in verschillende rangen van de
desbetreffende categorieën uitmaken
43
Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van manen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot arbeidsproces, de beroepsopleiding en
de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden
44
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:1996:0093:FIN:NL:PDF
23
1.2.7. Marshall 45
In deze zaak heeft het Hof aangegeven dat de voorkeursregeling die in dit arrest aan de orde
is, dezelfde regeling betreft als het Kalanke arrest. Het verschil ligt alleen dat in deze
regeling een “openclausule” was opgenomen voor aanstelling van een man. Deze clausule
hield in dat vrouwen geen voorrang moeten krijgen bij bevordering, indien met de een
mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans in diens voordeel doen
doorslaan. Het Hof gaf aan;
“Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207 betreffende de tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot
het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, verzet zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij
gelijke kwalificaties van kandidaten van verschillend geslacht wat hun geschiktheid,
bekwaamheid en arbeidsprestatie betreft, in openbare diensten waarin in een te bekleden
hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, vrouwelijke
kandidaten bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een
mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen
doorslaan, op voorwaarde dat:
- de regeling mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten in
elk individueel geval waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een
objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de
kandidaten en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing
laat, wanneer één of meer van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke
kandidaat doen doorslaan, en
- dergelijke criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidate”. 46
Hierna wordt de zaak Mangold besproken. In dit arrest erkent het Hof van Justitie het
bestaan van het beginsel van discriminatie op grond van leeftijd erkend. Tevens geeft het
Hof aan dat het moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van het
gemeenschapsrecht.
1.2.8. .Mangold: Betreffende Algemeen beginsel van gemeenschapsrecht47
Op 56 jarige leeftijd sloot Mangold een arbeidsovereenkomst met Helm. De gesloten
arbeidsovereenkomst trad in met ingang van 1 juli 2003 en liep door tot 28 februari 2004 en
de duur van de overeenkomst was gebaseerd op paragraven 14 lid 3, vierde zin jo 14 lid 3
eerste zin van de Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und zur Änderung
und Aufhebung arbeitsrechtlicher Bestimmungen. Dit houdt onder andere in dat voor het
sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een objectieve reden is vereist, tenzij
het gaat om een werknemer die bij de aanvang van de arbeidsverhouding 58 jaar of ouder is.
Dit is in 2002 tot 2006 tijdelijk verlaagd van 58 naar 52 jaar. In de procedure tegen Helm
45
HvJ 11 november 1997, C-450/95
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61995J0409:NL:HTML
47
HvJ 22 november 2005, zaak C-144/04, Jur.2005, p. I-9981
46
24
heeft Mangold aangevoerd dat de Duitste wetgeving in strijd is met het Europees recht,
omdat de wetgeving over tijdelijke arbeidscontracten verboden discriminatie bevat en dat
met name strijdt met de clausule 2, 5 en 8 van de richtlijn 1999/70/EG en met artikel 6 van
de kaderrichtlijn. Omdat de Duitse rechter twijfelde of de Duitse wetgeving in strijd, is met het
gemeenschapsrecht heeft hij de vraag voorgelegd aan het Hof van Justitie middels een
prejudiciële vraag. In de eerste plaats heeft het Hof aangegeven dat artikel 1 van de
kaderrichtlijn ertoe strekt een algemeen kader te creëren voor bestrijding van discriminatie
op een van de in de artikel genoemde gronden, dus ook op leeftijd. Voorts geeft het Hof aan
dat door aan de werknemers de mogelijkheid te bieden om onbeperkt
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten met werknemers van 52 jaar en ouder
schept het een rechtstreeks op leeftijd gebaseerde ongelijke behandeling. Maar op grond
van artikel 6 lid 1 van de kaderrichtlijn kon dit in beginsel gerechtvaardigd worden omdat de
wetgeving doel had om de opneming in het arbeidsproces van werkloze oudere werknemers
te bevorderen. Het doel was weliswaar om oudere werknemers in het arbeidsproces te
bevorderen, maar het moest ingevolge artikel 6 lid 1 van de kaderrichtlijn ook noodzakelijk
en passend zijn. Het Hof heeft hierop aangegeven dat de lidstaten in dit verband een ruime
beoordelingsvrijheid hebben bij hun keuze van de maatregelen die ze willen nemen om dun
doelstellingen op het gebied van sociaal beleid en werkgelegenheid te verwezenlijken. 48
Een ander probleem voor Mangold was dat voor Duitsland de omzettingstermijn van de
richtlijn op 2 december 2006 zou verlopen, terwijl dit geval in 2005 speelde. Dus Duitsland
had nog tijd om het recht te zetten. Voorts heeft een richtlijn, zoals eerder aangegeven geen
rechtstreekse werking voor de burgers, tenzij het kortom niet op tijd is omgezet in de
nationale wetgeving, maar zoals eerder aangegeven had Duitse wetgever nog tijd om het in
hun nationale wetgeving op te nemen. Dus eigenlijk kon aangenomen worden dat de Duitse
wetgeving mede hierdoor niet in strijd was. Het Hof van Justitie dacht er toch anders over en
gaf als eerst aan dat op grond van HvJ 18 december 1997, zaak C-129/96, Jur 1997, p.I-741
(Inter-Environnement-doctrine) de lidstaten zich ook tijdens de termijn voor omzetting van
een richtlijn “te onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door deze richtlijn
voorgeschreven resultaten ernstig in gevaar zouden brengen” en ten tweede heeft het Hof
aangeven dat het beginsel van gelijke behandeling in arbeid en beroep niet in de
kaderrichtlijn zelf is verankerd, want artikel 1 van de kaderrichtlijn heeft tot doel een
algemeen kader te creëren voor de bestrijding van de in de artikel 13 genoemde gronden
(zoals godsdienst en overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid), terwijl het
beginsel dat deze vormen van discriminatie verboden zijn, blijkens de punten 1 en 4 van de
48
Prof.mr. F.M. Noordam, “Sociale zekerheid voor het oog van de meester”, Kluwer-Deventer 2006, blz.. 117121. HvJ 22 november 2005, zaak C-144/04, Jur.2005, p. I-9981
25
considerans van deze richtlijn zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten en
de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd moet derhalve daarom worden beschouwd als een
algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Kortom het verbod van leeftijdsdiscriminatie
moet aldus het Hof beschouwd worden als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht
en die de nationale wetgeving dat hiermee in strijd is buiten beschouwing dient te worden
gelaten door de nationale rechter, ook wanneer het implementatietermijn van de richtlijn nog
niet is verstreken. 49
Tot slot een zaak waarbij weer eens door het Hof van justitie het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd en de rol van de nationale rechter hierin, is bevestigd.
1.2.9. Sevda Kücükdeveci oftewel Swedex50
Mevrouw Kücükdeveci was vanaf haar 18e werkzaam bij het bedrijf genaamd Swedex. Op
haar 28ste leeftijd is ze ontslagen met een opzeggingstermijn van één maand. Het Duitse
arbeidrecht had een regeling waarbij de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn
trapsgewijs toe naar gelang de duur van de arbeidsverhouding. Echter de tijdvakken van
arbeid die werknemer heeft vervuld voor het bereiken van de leeftijd van 25 jaar werden niet
meegeteld voor het berekenen van de opzegtermijn. Zoals de regeling berekende de
werkgever de opzegtermijn voor drie jaar anciënniteit, terwijl ze al 10 jaar in dienst was. Dus
het tijdvak voor haar 25ste werd niet meegeteld. Mevrouw Kücükdeveci is ook tegen haar
ontslag opgekomen en beriep zich op discriminatie op grond van leeftijd en stelde dat de
opzegtermijn vier maanden had moeten zijn in plaats van één maand. Dus anciënniteit van
10 jaar.
Het Hof heeft aangegeven dat de ontslagregeling een verschil in behandeling bevat op grond
van leeftijd, want volgens die regeling worden werknemers die voor zij 25 jaar oud werden in
dienst traden minder gunstig behandeld dan werknemers die bij de in diensttreding ouder
dan 25 jaar waren. Dus een verschil in behandeling op tussen personen met dezelfde
anciënniteit naar gelang van de leeftijd van de indiensttreding. Voorts geeft het Hof aan dat:
“Hoewel de doelstellingen van die ontslagregeling lijken te vallen onder een beleid op het
terrein van werkgelegenheid en arbeidsmarkt, en bijgevolg legitieme doelstellingen zijn, is
die regeling niet passend of noodzakelijk voor het bereiken van die doelstellingen”.51
49
HvJ 18 december 1997, zaak C-129/96, Jur. 1997, p.I-741. met name r.o. 74 en 75. 49 Prof.mr. F.M. Noordam,
“Sociale zekerheid voor het oog van de meester”, Kluwer-Deventer 2006, blz 117-121
50
HvJ 19 januari 2010, C-555/07
26
Voorts heeft het Hof aangegeven dat de doelstellingen van die ontslagrecht lijken te vallen
onder het terrein van werkgelegenheid en arbeidsmarkt, dus legitieme doelstellingen, is het
niet passend en noodzakelijk om die doelstellingen te bewerkstelligen. Want de nationale
rechter had aangevoerd dat door de regeling de werkgever bij het personeelsbeheer meer
flexibiliteit krijgt door de lasten van de werkgever bij ontslag van jonge werknemers te
verlagen. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat het aan de nationale rechter is dat het
beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, zoals verwoord in de kaderrichtlijn,
wordt nageleefd en dat de strijdige bepalingen, zoals de Duitse regeling, buiten beschouwing
wordt gelaten.52
Alvorens over te gaan tot de andere uitspraken van het HvJ zal eerst bij deze twee
belangrijke arresten uitgebreider stil worden gestaan. Zoals duidelijk is geworden is de
Swetex zaak een voortzetting op de zaak Mangold. Zoals bij paragraaf 1.1. verwoord is de
basisbepaling van het verbod op leeftijdsdiscriminatie artikel 13 van het EG-verdrag.53 Dit is
tevens een algemeen beginsel van de EU. Hierbij is tevens de vraag gesteld of het
algemeen beginsel van verbod op discriminatie niet enigszins wordt beperkt door de
kaderrichtlijn die uitzonderingen op dit verbod toelaat. Antwoord hierop is dat dat niet het
geval is om de volgende redenen: In de zaak Mangold is duidelijk gemaakt dat niet op grond
van de kaderrichtlijn, maar op grond van discriminatieverbod als algemeen rechtsbeginsel,
de Duitse wet in strijd is met het EU recht. Algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht
heeft zoals algemeen bekend de status van primair recht en de (kader)richtlijn heeft de
status van secundair recht. Een geschreven discriminatieverbod moet dan ook worden
beschouwd als “een bijzondere uitdrukking (..) van het algemene gelijkheidsbeginsel, dat een
der grondbeginselen van het gemeenschapsrecht is. Kortom, de EU-wetgever is bij zijn
wetgevende taak (de kaderrichtlijn) gehouden aan de grenzen die het “hogere” recht stelt en
de werking van het verbod van leeftijdsdiscriminatie kan dan ook niet door de EU-wetgever
buiten beschouwing gelaten worden. 54 Een ander belangrijke reden is dat het Hof in het
Swetex arrest heeft geoordeeld dat de Kaderrichtlijn gezien moet worden als een
concretisering55 van het algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, dat
zijn oorsprong vindt in diverse internationale instrumenten, de gemeenschappelijke
51
HvJ 19 januari 2010, C-555/07. http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/201001/cp100004nl.pdf
52
http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2010-01/cp100004nl.pdf
53
Verdrag van Amsterdam, artikel 13 EG “onverminderd de andere bepalingen van dit verdrag, kan de Raad,
binnen de grenzen van de door dit verdrag aan de gemeenschap verleende bevoegdheid….. handicap, leeftijd of
seksuele geaardheid te bestrijden”
54
J. Jans, “De doorwerking in de nationale rechtsorde van het verbod van leeftijdsdiscriminatie als algemeen
beginsel van gemeenschapsrecht”, blz. 121-122. Zie ook Mangold arrest, punt 75-77
55
Swetex punt 33
27
constitutionele tradities van lidstaten en het Handvest van de Grondrechten van de EU.
Kortom het Hof stelt het algemene beginsel van gemeenschapsrecht voorop en de
kaderrichtlijn zorgt voor concretisering en geeft hier dus handen en voeten aan. 56 Voorts
moet men in dit kader ook niet vergeten dat de formulering van artikel 13 EG verdrag met
zorg is gekozen. Ook bevat het artikel geen uitdrukkelijk verbod! Met andere woorden, artikel
13 EG verdrag bevat geen rechtstreeks werkend verbod; het schept alleen de bevoegdheid
voor de EU-wetgever om de nodige maatregelen te treffen ter bestrijding van o.a.
leeftijdsdiscriminatie. Aan deze verdragsrechtelijke opdracht heeft de Raad o.a. gevolg
gegeven door de vaststelling van de kaderrichtlijn tot het instellen van een algemeen kader
voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, zie in dit kader ook artikel 1 van de
Kaderrichtlijn. 57
Paragraaf 1.3. Tussenconclusie
In de zaak Mangold heeft het Hof van Justitie het bestaan van het beginsel van discriminatie
op grond van leeftijd erkend. Tevens is aangegeven dat het moet worden beschouwd als een
algemeen beginsel van het gemeenschapsrecht en de kaderrichtlijn concretiseert dit
56
D.F. Berkhout, “Discriminatie, directe werking van rechtsbeginselen en doorwerking van richtlijnen”; HvJ
19 januari 2010, zaak C-555/07 (Sevda Kücükdeveci/Swetex GmbH & Co KG), blz. 76-77
57
J. Jans, “De doorwerking in de nationale rechtsorde van het verbod van leeftijdsdiscriminatie als algemeen
beginsel van gemeenschapsrecht”, blz. 116-117
28
beginsel. De kaderrichtlijn verbiedt discriminatie op grond van de leeftijd, maar biedt tevens
de nationale wetgever de ruimte om te bepalen dat een verschil in behandeling in bepaalde
gevallen wel is toegestaan en dus geen discriminatie vormt. Met name wanneer een verschil
in behandeling wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel van het beleid op het terrein
van werkgelegenheid, arbeidsmarkt en beroepsopleiding. Wel moeten de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, zoals ook aangegeven in het Palacios
De La Villa en Georgiev zaak. Tot slot dient gemeld te worden dat de Kaderrichtlijn zelf niet
aangeeft wat men onder “objectieve rechtvaardiging” moet verstaan, maar sluit aan bij de
criteria (legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit) die zijn ontwikkeld in de rechtspraak
van de EG-Hof inzake objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht.
Hoofdstuk 2
Discriminatie naar leeftijd bij de arbeid in Nederland
29
In hoofdstuk 1 is discriminatie naar leeftijd bij de arbeid op Europees niveau besproken.
Hierin is stilgestaan bij de richtlijn 2000/78/EG en de jurisprudentie die hierop betrekking
heeft. Zoals bij de inleiding al is aangegeven zal in dit hoofdstuk de discriminatie naar leeftijd
bij de arbeid in Nederland weergegeven worden. Als eerst zal in paragraaf 1 in het algemeen
worden ingegaan op de regelingen die voor Nederland gelden en hoe ze eventueel zijn
ontstaan. In paragraaf 2 zal specifiek op de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij
de arbeid worden ingegaan. Hier zal worden behandeld hoe men in Nederland omgaat met
o.a. functioneel leeftijdsontslag, werving en selectie, pensioen en anciënniteit. Voorts zal in
paragraaf 3 worden ingegaan op de vraag wat voor maatregelen de Nederlandse overheid
heeft genomen om arbeidsparticipatie van ouderen te bevorderen en te stimuleren, om de
stijgende vergrijzing op te vangen. Tot slot zal in paragraaf 4 (tussen) conclusie worden
weergegeven.
Paragraaf 2.1. Algemeen
In veel wetten en regelingen, cao’s, pensioenregelingen enzovoorts is leeftijd een veel
gehanteerde onderscheidgrond. Dit is lange tijd ook als een maatschappelijke noodzaak
geaccepteerd, maar naarmate de jaren verstreken, zijn hier veranderingen in gekomen.
Stereotype beeldvorming over jongeren en ouderen (bijvoorbeeld dat ouderen vaak ziek zijn
of niet flexibel genoegd zijn) , die het beleid, gedrag en houding van in het bijzonder
werkgevers en werknemers beïnvloeden moesten worden doorbroken. 58
De juridische basis van de wet gelijke behandeling ligt verankerd in artikel 1 van de
Grondwet, dat aangeeft dat:
“allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.
Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op
welke grond dan ook, is niet toegestaan”
Ter uitwerking van het discriminatieverbod in artikel 1 van de Grondwet is de Algemene Wet
Gelijke Behandeling (hierna te noemen AWGB) in 1994 in werking getreden. 59 Tijdens de
parlementaire behandeling van de AWGB is door diverse kanten verzocht om leeftijd als
verbodsgrond aan te nemen, dus in de wet op te nemen, maar dat is niet gebeurd.
Naderhand zijn in 1997 en 1999 twee wetsvoorstellen hierover ingediend bij de tweede
kamer60, maar zonder voldoende steun zijn ze weer ingetrokken.
58
Mr. E. Cremers-Hartman, “Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten”, Deventer-Kluwer 2004, blz. 111
Stb. 1994, 230
60
Kamerstukken II 1997/98 , 25677 nr 1-2. en Kamerstukken 1999/00, 26880, nr. 1-2
59
30
Zoals eerder in hoofdstuk 1 aangeven is naar aanleiding van artikel 13 EG in 2000 de richtlijn
2000/78/EG tot stand gekomen die kaders schept voor het bestrijden van discriminatie op
grond van leeftijd bij arbeid. Deze richtlijn moest voor december 2003 door de lidstaten
worden geïmplementeerd. Wel konden de lidstaten extra tijd krijgen om de bepalingen om te
zetten in het nationale recht. In Nederland is om aan deze richtlijn uitvoering te geven in
2003 een voorstel Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd ingediend en op 1 mei 2004
is deze ook in werking getreden. 61
De Wet Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd (hierna te noemen WGBL) verbiedt het
maken van direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd in die situaties die met arbeid
te maken hebben. De wet heeft een half open systeem, wat inhoudt dat er uitzonderingen
zijn. Dit komt erop neer dat direct onderscheid verboden is, tenzij er sprake is van een in de
wet vastgelegde uitzondering of een andere objectieve rechtvaardiging. Indirect onderscheid
is verboden, tenzij er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. 62
Wat opvalt, is dat de WGBL de term onderscheid gebruikt in plaats van discriminatie, zoals
op Europees niveau. Dit heeft te maken met het feit dat de regering de voorkeur had voor het
begrip onderscheid, omdat het een neutraal begrip is dat voorziet op een rechtens relevant
verschil dat iemand maakt, terwijl het begrip discriminatie meer de indruk wekt van bewust
onderscheid. 63 Tevens geeft de WGBL evenmin als de Kaderrichtlijn een definitie van het
begrip leeftijd. In de literatuur is aangegeven dat voor leeftijd teruggevallen moet worden op
normaal spraakgebruik, waarbij het gebruik van het woordenboek geraadpleegd dient te
worden. 64 Volgens Van Dale betekent leeftijd het aantal jaren dat iemand tot nu toe heeft
geleefd65, dus leeftijd wordt uitgedrukt in jaren.
Pararaaf 2.2. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid
In de WGBL worden drie vormen van onderscheid op grond van leeftijd genoemd, namelijk;
-
direct en indirect onderscheid (artikel 1 lid 1);
61
Mr. E. Cremers-Hartman, “Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten”, Deventer-Kluwer 2004, blz 19,
21-22
62
Artikel mr. Y. van Gemerden,”Age ain’t nothing bud a number: hoever strekt de reikwijdte van het verbod op
onderscheid naar leeftijd?”, Arbeidsrecht 2004, 32. blz. 1. mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet
gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”, Kluwer-Deventer 2004, blz. 25. zie ook artikel 7 WGBL
63
mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”,
Kluwer-Deventer 2004, blz. 57
64
mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”,
Kluwer-Deventer 2004, blz. 55. J. van Dongelen, “Individueel Arbeidsrecht deel II, Paris BV Zutphen, 2006,
blz. 151
65
http://www.vandale.nl/vandale/zoekService.do?selectedDictionary=nn&selectedDictionaryName=Nederlands
&searchQuery=leeftijd
31
-
het geven van opdracht tot het maken van onderscheid (oftewel opdrachtverlening)
(artikel 1 lid 2);
-
intimidatie (artikel 2);
De eerste twee vormen van onderscheid zijn verboden, tenzij er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond of een uitzondering en intimidatie is altijd verboden. Artikel 1 lid 1
WGBL zegt dat onder onderscheid wordt verstaan: “ onderscheid op grond van leeftijd of op
grond van andere hoedanigheid of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot
gevolg heeft”. In dit artikel worden zowel direct als indirect onderscheid genoemd, omdat
beide vormen van onderscheid onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kunnen
zijn. Dit in tegenstelling tot andere wettelijke regelingen zoals de Algemene Wet Gelijke
Behandeling en Wet Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen. Omdat deze regelingen een
gesloten systeem hebben voor wat betreft het maken van direct onderscheid, aangezien een
dergelijk onderscheid altijd verboden is, tenzij er een wettelijke uitzonderingsgrond is. 66 Het
opdracht geven tot het maken van onderscheid wordt genoemd in artikel 1 lid 2 van de
WGBL. Met opdracht wordt de overeenkomst van opdracht bedoeld zoals geregeld in artikel
7:400 BW. Tevens moet de term opdracht strikt worden opgevat, dat wil zeggen dat een
passief gedogen van een discriminerende situatie er niet onder valt. Intimidatie wordt in
artikel 2 van de WGBL omschreven als “gedrag dat met leeftijd verband houdt en dat tot doel
of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende,
vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”.
Van intimidatie is sprake als dit soort gedrag een ernstige vorm aanneemt en het gedrag
moet dan ook cumulatief aan de in dit artikel genoemde eisen voldoen. Tevens kan
intimidatie zowel verbaal als non-verbaal en is niet te rechtvaardigen (zie ook artikel 7 lid 2
WGBL). 67
Nu is besproken wat onder de drie vormen van onderscheid wordt verstaan kan de vraag
gesteld worden, wanneer onderscheid dan ook verboden is. Artikel 3 WGBL geeft aan in
welke gevallen onderscheid verboden is. Dit zijn o.a.;
-
bij de aanbieding van een betrekking en het behandelen bij de vervulling van een
openstaande betrekking;
-
de arbeidsbemiddeling;
-
het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding;
66
Mr. E. Cremers-Hartman, “Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten”, Deventer-Kluwer 2004, blz. 113114
67
mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”,
Kluwer-Deventer 2004, blz. 67-70. Mr. E. Cremers-Hartman, “Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten”,
Deventer-Kluwer 2004, blz. 114
32
-
het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een
ambtenaar;
-
de arbeidsvoorwaarden;
-
het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een
arbeidsverhouding;
-
de bevordering en
-
de arbeidsomstandigheden68
Tevens geven het artikel 4 (vrije beroep), 5 (beroepsonderwijs) en 6 (lidmaatschap
organisaties) van de WGBL aan in welke gevallen onderscheid nog meer verboden is.
Zoals hierboven aan bod is gekomen is onderscheid op grond van leeftijd verboden. Het
verbod geldt voor zowel direct als indirect onderscheid, het geven van opdracht tot
onderscheid en bij intimidatie. Tevens is vermeld dat de WGBL een half open systeem heeft,
wat inhoudt dat het verboden is om direct en indirect onderscheid te maken op grond van
leeftijd, maar dat een uitzondering op dit verbod wel gerechtvaardigd kan worden. Dit is ook
op Europees niveau aan de orde gekomen, want de kaderrichtlijn staat de lidstaten toe om
zelf te bepalen in welke gevallen verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen
discriminatie vormt in het kader van beleid op het terrein van werkgelegenheid, arbeidsmarkt
of beroepservaring. 69 Aldus artikel 6 van de kaderrichtlijn.
Artikel 6 van de Kaderrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 7 van de WGBL en geeft aan dat
zowel direct en indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden. Dit artikel kent
twee specifieke en één algemeen objectieve rechtvaardigingsgrond. De specifieke
rechtvaardigingsgronden zijn verwoord in artikel 7 lid 1 sub a en b van de WGBL en de
algemeen objectieve rechtvaardigingsgrond wordt verwoord in in sub c van het genoemde
artikel. De specifieke rechtvaardigingsgronden zijn al objectief gerechtvaardigd en hoeven
dus ook niet getoetst te worden aan de eisen van legimiteit, doelmatigheid en
proportionaliteit. 70
Artikel 7 lid 1 sub a geeft aan dat het verbod van onderscheid niet geldt indien het
onderscheid: “gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van
68
Artikel 3 sub a t/m h WGBL
mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”,
Kluwer-Deventer 2004, blz. 71
70
Mr. E. Cremers-Hartman, “Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten”, Deventer-Kluwer 2004, blz. 117.
Artikel mev.mr. Y van Gemerden “Age ain’t nothing but a number: hoever strekt de reikwijdte van het verbod
op onderscheid naar leeftijd?, arbeidsrecht 2004, nr. 32
69
33
arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij
of krachtens wet”. Dus het verbod geldt niet voor regelingen die bij of krachtens de wet zijn
vastgesteld en die het doel hebben om bepaalde leeftijdscategorieën in de deelname in het
arbeidsproces te bevorderen. Artikel 7 lid 1 sub b heeft betrekking op: “het beëindigen van
een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het
bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op
ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen
overeengekomen hogere leeftijd”. Uit de toelichting kan afgeleid worden dat voor de grens
van 65 jaar nog steeds een groot maatschappelijke draagvlak bestaat, terwijl een dergelijk
ontslag bewerkstelligt dat zonder aanzien des persoons een objectief criterium kan worden
gehanteerd. Tevens is een hogere leeftijd boven de 65 jaar objectief gerechtvaardigd (zie
Pensioen). 71
De algemene rechtvaardigingsgrond opgenomen in artikel 7 lid 1 sub c van de WGBL geeft
aan dat “anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor
het bereiken van dat doel passen en noodzakelijk zijn”. In dit artikel genoemde criteria zijn
voortgekomen uit de jurisprudentie van het Hof van justitie en zoals eerder aangegeven
verwoord in artikel 6 van de Kaderrichtlijn.
Ingevolge artikel 9 van de WGBL moet bij openlijke aanbieding van een betrekking
onderscheid op grond van leeftijd uitdrukkelijk worden vermeld. Dit kan worden gezien als
een uitwerking van de norm dat er geen onderscheid mag worden gemaakt bij werving van
personeel. Ook heeft deze uitwerking tot gevolg dat werkgevers en uitzendbureaus
gedwongen worden om na te denken over het hanteren van leeftijdsgrenzen en te zorgen
voor transparantie richting de sollicitant. 72 Hierop wordt later nader ingegaan.
Slachtoffers van ongelijke behandeling op grond van leeftijd hebben verschillende
mogelijkheden om hiertegen te protesteren. Artikel 10 WGBL geeft bescherming tegen
represailles. Dit artikel verbiedt om personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten
rechte een beroep hebben gedaan op de WGBL of ter zake bijstand hebben verleend. Hierbij
kan gedacht worden aan het weigeren om een arbeidsovereenkomst aan te gaan of van
promotie. Een andere vorm van bescherming wordt geboden door artikel 11 WGBL. Als
gevolg van dit artikel is het beëindigen van de arbeidsverhouding vernietigbaar als deze in
71
Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr 7 blz. 2-4. mev.mr. Y van Gemerden “Age ain’t nothing but a number:
hoever strekt de reikwijdte van het verbod op onderscheid naar leeftijd?, arbeidsrecht 2004, nr. 32
72
A. Hendriks. “legislation to combat Age discrimination in the labour market”, Zias 2006, blz. 151
34
strijd, is met artikel 3 WGBL. Tot slot geeft artikel 13 WGBL aan dat bedingen die in strijd zijn
met deze wet nietig zijn.
Om te toetsen of bovengenoemde beschermingen ook wordt nageleefd is aan de Commissie
Gelijke Behandeling op grond van artikel 14 WGBL de bevoegdheid gegeven om te
onderzoeken of er een onderscheid is of wordt gemaakt. De Commissie Gelijke Behandeling
geeft een deskundig oordeel over de voorgelegde geschillen. Wel dient opgemerkt te worden
dat hun oordeel juridisch niet bindend is. Daarnaast staat de weg van de rechter ook open.
Degene die het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling weigert na te leven of niet de
weg van de Commissie Gelijke Behandeling wil bewandelen kan zich ook direct tot de
rechter wenden. De rechter toetst niet alleen aan de gelijkebehandelingswetgeving, maar
ook aan alle van toepassing zijnde wetten. De rechter is ook niet gebonden om het oordeel
van de commissie over te nemen, maar dient wel ingevolge artikel 121 GW aan te geven
waarom hij het oordeel niet overneemt. 73
Hierboven zijn de gevallen genoemd wanneer onderscheid naar leeftijd verboden is en
wanneer niet. Ook is aangegeven welke vormen van beschermingen er zijn, maar de vraag
die naar aanleiding hiervan gesteld kan worden is “wanneer is er dan ook sprake van
verboden onderscheid op grond van leeftijd en wanneer niet?”. Wat is de norm die hierbij
geld? Hierna zullen enkele praktijkvoorbeelden gegeven worden om tot een antwoord op
bovenstaande vraag te komen.
2.2.1. Leeftijdscriteria bij Pensioen
Artikel 7:667 lid 1 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst alleen van rechtswege kan
eindigen wanneer de afgesproken tijd is verstreken, wanneer dit bij wet is bepaald of door
het gebruik is aangegeven. Pensioenontslag bij 65 jarige leeftijd is ingevolge WGBL
toegestaan (artikel 7 lid 1 sub b). De wetgever heeft pensioenontslag bij de AOW leeftijd
objectief gerechtvaardigd geacht, omdat door deze vaste leeftijd zonder aanzien des
persoon een objectief criterium wordt gehanteerd en dus niet per persoon hoeft te worden
vastgesteld of de werknemer nog wel voldoet. Tevens geeft het kabinet aan dat voor de
leeftijd van 65 jaar een groot maatschappelijke draagvlak bestaat. Pensioengerechtigden
kunnen aanspraak maken op een inkomensvervangende uitkering en dit draagt er ook toe bij
dat het hanteren van deze leeftijdgrens objectief gerechtvaardigd is. Ook laat sub b van
73
mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”,
Kluwer-Deventer 2004, blz. 102. Kamerstukken II 2003/04, 28770, nr 5, blz. 17
35
artikel 7 lid 1 WGBL toe dat men een hogere leeftijd mag overeenkomen. 74 In een aantal
arresten van de HR is dit ook zo verwoord. Een van de arresten betreft de zaak Godfried75.
Hierin heeft de HR bepaald dat voor een proefontslag wegens leeftijd boven de 65 jaar een
redelijke en objectieve rechtvaardiging viel aan te wijzen. Dit heeft de HR gebaseerd op de
gedachte, dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken
van de 65- jarige leeftijd in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van
de bevolking. Dit heeft de HR ook bevestigd in het Op ’t Land arrest van 1 november 2002
(NJ 2002, 622). De Hoge Raad der Nederlanden heeft hier geoordeeld dat er geen sprake
was van leeftijdsdiscriminatie. In deze zaak was in de arbeidsovereenkomst niets bepaald
over het einde van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd. De werkgever had ontslagvergunning aangevraagd en gekregen op grond van het
feit dat de werknemer 65 jaar oud was geworden. De betreffende werknemer was het hier
niet mee eens en sprak de werkgever aan wegens kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge
Raad was van oordeel dat van een kennelijk onredelijk ontslag geen sprake was, evenmin
was er sprake van leeftijdsdiscriminatie. Een ander belangrijk arrest op het gebied van
ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is het arrest KLM van 8
oktober 2004, NJ 2005, 117. Hierin heeft de HR aangegeven dat tot een van rechtswege
beëindigen van een arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de in de CAO
vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd van piloten (56 jaar) geen leeftijdsdiscriminatie
oplevert, omdat er sprake was van gezondheids- en veiligheidsredenen. Dit is volgens de HR
een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst
conform het pensioenbeding in de CAO. 76 Deze opvatting, namelijk dat een
arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van 65 jarige leeftijd, is
inmiddels gewijzigd door de uitspraak van de rechter. De kantonrechter heeft in zijn uitspraak
van 23 april 2009 (RAR 2009, 94) bepaald, dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd niet van rechtswege eindigt op grond van het enkele feit dat de werknemer de
pensioengerechtigde leeftijd bereikt. In deze zaak hadden beide partijen niets bepaald over
het einde van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
De werknemer vorderde een verklaring van recht dat de arbeidsovereenkomst door het
bereiken van de 65 jarige leeftijd niet van rechtswege is geëindigd, dus gewoon is
voortgezet, hetgeen moest leiden tot doorbetaling van salaris. De kantonrechter wees de
vordering toe en gaf aan dat er bijkomende feiten en omstandigheden nodig zijn waaruit
moet blijken dat bij beide partijen de bedoeling is gericht op het eindigen van de
74
Mr. E.M.F. Schols-van Oppen en mr. H.W.L.A. de Lange, “Verboden onderscheid in pensioenregelingen”,
Sdu Uitgevers, 2003, blz. 95-96
75
HR 13 januari 1995, NJ 95, 430
76
http://www.jpr.nl/Actueel/Nieuws-op-rechtsgebied/Arbeidsrecht/pdf/arbeidsovereenkomstpensioengerechtigde-leeftijd.pdf
36
arbeidsovereenkomst op grond van het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Van
dergelijke feiten en omstandigheden was hier geen sprake. 77
De werknemer die met pensioen gaat hoeft niet te stoppen met werken. Ook de wet gaat er
niet vanuit dat het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een einde aan de bestaande
arbeidsovereenkomst zal brengen. Voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst
vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd is steeds een objectieve rechtvaardiging
nodig. Het is niet de bedoeling dat men er van uit moet gaan dat bij het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar, de arbeidsovereenkomst automatisch van
rechtswege zal beëindigen.
2.2.2. Leeftijdscriteria bij Anciënniteit
Met anciënniteit wordt gedoeld op het aantal dienstjaren bij een bepaalde werkgever of in
een bepaalde functie. Anciënniteit is een vaak voorkomende vorm van indirect onderscheid
aangezien vaak oudere werknemers de meeste dienstjaren hebben opgebouwd. Tevens zijn
de salarissystemen op anciënniteit gebaseerd. Doel van deze regeling is de beloning van
relevante ervaring, trouw aan de werkgever en bevordering van de motivatie van
werknemers. Het doel op zich kan legitiem zijn, alleen de vraag is dan of het wel passend en
noodzakelijk is. Dat werknemers beloond worden op relevante ervaring is toegestaan, alleen
er moet gelet worden of de manier waarop relevante ervaring op basis van anciënniteit wordt
vastgesteld, gebeurd op grond van de concrete omstandigheden per geval. Opgebouwd
aantal dienstjaren moet namelijk, gelet op de concrete aard van het werk, leiden tot een
grotere vaardigheid of deskundigheid van de werknemer. De rechtvaardiging zou zijn
gelegen in de continuïteit van het bedrijf. In dit kader zal de werknemer het
personeelsverloop kunnen beperken door het voor de werknemer naar mate deze langer in
dienst is financieel aantrekkelijk te maken voor hem of haar om te blijven werken. Wel dient
de financiële beloning in verband met proportionaliteit in verhouding staan tot het doel. 78
2.2.3. Leeftijdcriteria bij (Functioneel) leeftijdsontslag
Ingevolge kamerstukken79 geldt leeftijdsontslag voor bepaalde functies zoals beroepsvliegers
en dit houdt in dat bij het bereiken van een bepaalde leeftijd ontslag wordt verleend onder
toekenning van een inkomensvervangende uitkering.
77
http://www.jpr.nl/Actueel/Nieuws-op-rechtsgebied/Arbeidsrecht/pdf/arbeidsovereenkomstpensioengerechtigde-leeftijd.pdf
78
J. van Dongelen, “Individueel Arbeidsrecht deel II, Paris BV Zutphen, 2006, blz. 159-160. Mr. M.M. van der
Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”, Kluwer-Deventer
2004, blz. 77
79
Kamerstukken II, 2001/2002, 28170, nr 3
37
Functioneel leeftijdsontslag heeft als doel bescherming te bieden aan de werknemer of aan
derden voor wat betreft hun gezondheid en veiligheid bij het uitoefenen van specifieke
functies. Het doel is legitiem in die zin dat als er sprake is van een vermindering van het
functioneren bij het ouder worden en als dit is vastgesteld gelet op de zwaarte en het
karakter van die functie. De vraag is alleen of leeftijdsontslag ook een passend/noodzakelijk
middel is omdat dat doel te bereiken. In 1993 is in de zaak Van Maarsseveen80 de vraag
gesteld of een gedwongen ontslag wegens het bereiken van de 65 jarige leeftijd
leeftijdsdiscriminatie oplevert. In dit verband is het Codfried81 arrest een belangrijke uitspraak
geweest op het gebied van leeftijdsdiscriminatie, want in deze zaak ging het om een 65
jarige werkneemster die tijdens haar proeftijd ontslag kreeg. In beide uitspraken is
aangegeven dat er geen sprake is van discriminatie. De Hoge Raad en de Centrale Raad
van Beroep hebben beide onderstaande argumenten gegeven voor het handhaven van een
ontslag op normale pensioengerechtigde leeftijd:
-
een objectief criterium zoals leeftijd is te verkiezen boven een stelsel waar van geval
tot geval moet worden bekeken of de werknemer nog in staat is zijn werk goed te
doen;
-
arbeidsplaatsen voor jongere werknemers zullen vlotter vrijkomen bij ontslag
vanwege van gepensioneerde werknemers, dan wanneer het ontslag afhangt van de
bereidheid van oudere werknemers om weg te gaan;
-
aan de bezwaren van een ontslag van rechtswege het bereiken van
pensioengerechtigde leeftijd wordt voor een deel tegemoet gekomen door het feit dat
werknemers recht hebben op pensioen.82
Bovenstaande is tevens herhaald in het arrest Op ’t Land/ISS (zie Leeftijdscriteria bij
Pensioen).83
Een ander belangrijke uitspraak over leeftijdsdiscriminatie was het Uilenberg84 arrest.
Weliswaar had dit arrest geen betrekking op pensiongerechtigde leeftijd zoals voorgaande
arresten, maar had betrekking op leeftijdsgrens van 47 respectievelijk 49 jaar voor het
beëindigen van de functie als scheidsrechter. De KNVB hanteerde de leeftijdsgrens wegens
medische ongeschiktheid van scheidsrechters vanaf 47 jaar. Het Hof van Amsterdam heeft
80
CRvB 4 november 1993, TAR 1994,6
HR 13 januari 1995, JAR 1995,35
82
Artikel mev.mr. Y van Gemerden “Age ain’t nothing but a number: hoever strekt de reikwijdte van het verbod
op onderscheid naar leeftijd?, arbeidsrecht 2004, nr 32. Artikel K. van Kranenburg-Hanspians,
“leeftijdsdiscriminatie en ontslag”, arbeidsrecht 2005, nr 61. Artikel S.J. de Jong, “werken na 65 jaar: de
houdbaarheidsdatum voorbij”, arbeidsrecht 2006, nr 1 blz. 8
83
HR 1 november 2002, JAR 2002/279
84
Hof Amsterdam 13 januari 2000, JAR 2000, 42. Kamerstukken II, 2001/2002. 28170, nr. 3
81
38
hierin geoordeeld dat; ”er niet zonder meer van mag worden uitgegaan dat het enkele feit dat
een zekere leeftijd bereikt wordt, per definitie medische ongeschiktheid meebrengt”. Hiermee
heeft het Hof aangegeven dat het niet objectief gerechtvaardigd is, omdat naast het hanteren
van de leeftijdsgrens andere middelen zoals medische keuring bestonden, welke nog
passender waren om te beoordelen of scheidsrechters wel of niet geschikt waren voor het
beoefenen van hun functie. Niet alleen de KNVB, maar ook luchtvaartmaatschappijen
hebben een leeftijdsgrens gehanteerd. KLM en Martinair hadden ook een leeftijdsgrens voor
verkeersvliegers. De leeftijdsgrens voor verkeersvliegers was 56 jaar, welke tevens ook in de
cao was opgenomen. Beide maatschappijen hebben aangevoerd dat de grens die ze gesteld
hebben objectief gerechtvaardigd in verband met de doorstroom van personeel en omdat het
onderscheid gebaseerd is op collectieve afspraken. Beide partijen hebben dan ook van de
Rechtbank Amsterdam en Rechtbank Haarlem gelijk gekregen. 85
Zoals boven vermeld kan sprake zijn van objectieve rechtvaardigheid indien een bepaalde
leeftijdsgrens bij de uitvoering van een functie noodzakelijk is vanuit het oogpunt van
gezondheid en veiligheid. Tevens kan er sprake zijn van het stellen van leeftijdgrenzen
indien op grond van de zwaarte van de functie gesteld kan worden dat de werknemer bij de
loop van de jaren minden goed kan functioneren. Ook zwaarwegende bedrijfs- of
dienstbelangen kunnen objectief gerechtvaardigd worden.86
Kortom om te spreken van objectieve rechtvaardigheid moeten de onderstaande vragen
bevestigend beantwoord worden;
-
is er sprake van een legitiem doel, dus beantwoordt het doel aan een werkelijke
behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal
beleid van de overheid?
-
Is er sprake van een passend middel? Dus is het middel geschikt om het doel te
bereiken en is voldaan aan het doelmatigheidsvereiste?
-
Is het middel noodzakelijk om het doel te bereiken? Kan het doel niet bereikt worden
met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? Is aan het
proportionaliteitsvereiste voldaan?87
Indien bovenstaande vragen niet bevestigend worden beantwoord dan is geen sprake van
objectieve rechtvaardigheid en dus is er sprake van verboden onderscheid.
85
Rechtbank Haarlem 19 november 2002, JAR 2002/290 en Rechtbank Amsterdam 8 januari 2003. Artikel S.
Bollen, “doelmatig discrimineren”, Gids voor Personeelsmanagement, vol 86, nr. 7/8, 2007
86
Kamerstukken II 2001/2002, 28 170, nr. 3 en nr. 7
87
Kamerstukken II 2001/2002, 28 170, nr. 5
39
2.2.4. Leeftijdcriteria bij Werving en Selectie
Als de werkgevers in een openlijke aanbieding van een betrekking, bijvoorbeeld door middel
van een dagblad of een bepaalde website, een leeftijdsgrens hanteren moeten ze ingevolge
artikel 9 WGBL de reden voor het stellen van deze leeftijdsgrens aangeven. In dit verband is
artikel 3 lid 1 sub a WGBL ook van belang, want dit artikel geeft aan dat er geen onderscheid
mag worden gemaakt bij werving van personeel. Er mag zoals eerder aangekaart alleen
onderscheid gemaakt worden als het genoemd is in de uitzonderingen van artikel 7 lid 1
WGBL. Dus er moet een objectieve rechtvaardiging zijn voor het stellen van een
leeftijdsgrens en deze dient dan ook in de openlijke aanbiedingen van betrekkingen
aangegeven te worden. Hiermee wilde de regering de openlijke aanbieder dwingen om na te
denken over de geoorloofdheid van het onderscheid waardoor hiervan een preventief effect
kan uitgaan, aldus de kamerstukken II 2001/2002, 28170, nr 3 (blz. 39). Mocht de aanbieder
in zijn aanbieding geen reden noemen van het eisen van een leeftijdsgrens dan is er sprake
van strijd met artikel 9 WGBL. Ook als het wel is genoemd, maar niet objectief rechtvaardig
is, is het een verboden onderscheid. 88
De commissie gelijke behandeling heeft belangrijke oordelen gegeven over onderscheid op
grond van leeftijd bij aanbieding van dienstbetrekkingen. In zijn oordeel van CBR 2005/107
heeft de Commissie aangegeven dat er sprake is van onderscheid op grond van leeftijd
“indien de bewoordingen in een personeelsadvertentie, al dan niet in combinatie met het
gebruikte beeldmateriaal en/of taalgebruik, kunnen wijzen op een voorkeur voor een
bepaalde leeftijdscategorie”. 89 Een ander oordeel was 2007/106. 90 In deze zaak ging het om
een hotelketen die in dagbladen advertenties heeft gezet waarin werd aangegeven dat ze op
zoek zijn naar personeel tussen de 21 en 28 jaar. De reden voor de leeftijdgrens was daarbij
niet aangegeven, zoals gesteld in artikel 9 WGBL. De commissie gelijke behandeling heeft
geoordeeld dat de hotelketen onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd bij de
aanbieding van een betrekking door geen motivatie te geven. Een ander oordeel91 betrof het
afwijzen van een sollicitant, die naar de functie van huisartsenchauffeur had gesolliciteerd,
omdat hij nog geen 24 jaar was en geen 5 jaar rijervaring had. Het vervoersbedrijf had deze
eisen gesteld om de veiligheid van patiënten, huisartsen en medewerkers te waarborgen. De
Commissie heeft in deze zaak geoordeeld dat het een legitiem doel is (waarborgen van de
veiligheid van de patiënten, huisartsen en medewerkers), maar dat dat het niet noodzakelijk
88
mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”,
Kluwer-Deventer 2004, blz. 91-92
89
Artikel Mr. Drs. M. Heemskerk, “Hoe demonteer ik de tijdbom van leeftijdsdiscriminatie?”, NJB, afl. 2006/08
90
http://cgb.nl/node/13209/volledig
91
Oordeel 2007-161. http://cgb.nl/node/13267/volledig
40
is naast de eis van 5 jaar rijervaring ook minimumleeftijd van 24 jaar te stellen en daarom
heeft het vervoersbedrijf ook verboden leeftijdsonderscheid gemaakt.
Bovenstaande voorbeelden zijn gevallen van leeftijdscriteria die de persoon van de sollicitant
betreffen. Zoals eerder aangegeven heeft de Commissie gelijke behandeling vele oordelen
hieromtrent gegeven naar aanleiding van vele klachten die afgelopen jaren binnen waren
gekomen. Vanwege de grote toename van de aantak klachten heeft de commissie in
2005/2006 op verzoek van het Expertisecentrum Leeftijd en het Meldpunt Discriminatie
Amsterdam geadviseerd over “leeftijdsonderscheid in advertenties”. Op basis hiervan is een
interactieve checklist opgesteld waarin de werkgevers en werving en selectiebureaus’s
verboden leeftijdsonderscheid in openlijke aanbiedingen kunnen voorkomen. Deze is
ontwikkeld zodat het voor de aanbieders duidelijk is wat ze wel en wat ze niet in hun
openlijke aanbieding mogen melden. 92 Kort samengevat kan gezegd worden dat “kale” (dus
niet gemotiveerde) leeftijdgrenzen in openlijke aanbiedingen niet zijn toegestaan zonder een
reden. 93
Paragraaf 2.3 Maatregelen van de overheid om de positie van ouderen op de
arbeidsmarkt te verbeteren en te bevorderen.
De Nederlandse overheid beziet de trend van langer doorwerken in het licht van ingrijpende
ontwikkelingen zoals o.a. vergrijzing, individualisering en technologie. Deze ontwikkelingen
stellen de Nederlandse arbeidsmarkt en verzorgingsstaat als geheel voor een uitdaging. De
beroepsbevolking wordt steeds kleiner, terwijl het beroep op regelingen en voorzieningen
binnen de samenleving sterk toeneemt. Naar verwachting zullen globalisering en
technologische ontwikkelingen de economische dynamiek vergroten en dit zorgt niet alleen
voor meer dreigingen, maar ook voor meer kansen. Het grijpen van die kansen is in de
optiek van de Nederlandse regering een opdracht voor de gehele samenleving. Alle
betrokken partijen, de overheid, vakbonden, werkgeversorganisaties en individuele
werkgevers en werknemers, zullen ieder hun eigen steentje daaraan moeten bijdragen. 94
Naar aanleiding hiervan heeft de Nederlandse overheid de afgelopen jaren aantal
maatregelen genomen, zowel voor de werkgever als voor de werknemer, om de positie van
de ouderen op de arbeidsmarkt te verbeteren en hen verder te stimuleren om langer door te
werken. Op deze manier kunnen de talenten, kennis en vaardigheden van werkenden zo
lang mogelijk benut worden.
92
Artikel S. Bollen en I. Joosten, P&O april 2007, nummer 4: “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen
vanuit een rechtsvergelijkend perspectief”.blz. 21. Artikel S. Bollen, “doelmatig discrimineren”, Gids voor
Personeelsmanagement, vol 86, nr. 7/8, 2007
93
Artikel Mr. Drs. M. Heemskerk, “Hoe demonteer ik de tijdbom van leeftijdsdiscriminatie?” NJB, afl. 2006/08
94
Kamerstukken II, 2009/2010, 32 163, nr. 13
41
De maatregelen die de overheid heeft genomen zijn o.a.;
1) financiële voordelen voor werkgevers;
2) financieel voordeel voor werknemers.
Ad 1) financiële voordelen voor de werkgever
Een van de financiële voordelen voor de werkgever is de premiekorting. De werkgever zal
drie jaar lang een premiekorting van € 6.500, - krijgen bij het in dienst nemen van een
uitkeringgerechtigde van 50 jaar of ouder. Bij het in dienst houden van werknemers van 62
jaar of ouder zal de werkgever een premiekorting van € 2.750, - per jaar krijgen. Tevens
geldt voor de werkgevers een compensatieregeling ingeval van langdurige ziekte bij oudere
werknemers. Dit houdt in dat de werkgever die een oudere werkloze in dienst neemt een
compensatie krijgt van de loonkosten als deze werknemer binnen vijf jaar lager dan 13
weken ziek is. De uitkeringsinstantie UWV compenseert de werkgever dan in dat geval voor
doorbetaling van loon.95
Ad 2 financiële voordelen voor de werkgever
Niet alleen de werkgevers, maar ook de werknemers worden door de overheid gestimuleerd
om door te blijven werken. Zo krijgen de werknemers die na hun 62e jaar blijven doorwerken
een belastingvoordeel van € 4.679,- . 96
De overheid heeft tevens aangekondigd dat werkgevers en werknemers verplicht
maatregelen moeten nemen waardoor langer en gezonder doorwerken mogelijk wordt. Dit
wordt ook wel de “duurzame inzetbaarheid”97 genoemd. Hiermee wil de overheid dat de
sociale partners samen beleid ontwikkelen dat ervoor zorgt dat werknemers langer gezond
kunnen door blijven werken. Het is de bedoeling dat deze te nemen verplichtingen in de
Arbo-wet worden opgenomen. 98
95
De regeling geldt voor werknemers die op 1-7-2009 55 jaar of ouder waren en die een jaar werkloos waren
voordat ze werden aangenomen en geldt tot 1-7-2019. Kamerstukken II, 2009/2010, 32 163, nr. 13
96
http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-ouderdomswet-aow/langer-doorwerken/maatregelenarbeidsparticipatie-ouderen
97
Werkgevers en werknemers hebben tot 2020 de tijd om een “duurzaam inzetbaarheidbeleid” in te voeren. Wat
er precies in het duurzame inzetbaarheidbeleid moet komen te staan, legt de overheid vast in een agendabepaling
in het Arbobeleid, zodat de arbeidsinspectie kan controleren of de sociale partners hun verplichtingen nakomen.
Zie www.rijksoverheid.nl
98
http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-ouderdomswet-aow/langer-doorwerken/duurzameinzetbaarheid
42
Voorts dienen van de maatregelen, die de overheid heeft genomen om ouderen langer te
laten door blijven werken, VUT en prepensioenregelingen99 genoemd te worden. De overheid
heeft VUT (vervroegde uittreding) en prepensioen fiscaal onaantrekkelijk gemaakt. De
werknemerspremies zijn vanaf 1 januari 2011 niet langer aftrekbaar en de
werkgeversbijdragen zijn met 52% belast in plaats van 26%. Tot 1 januari 2006 was het
fiscaal heel aantrekkelijk om eerder te stoppen met werken via prepensioen en VUT
regelingen. Wel dient opgemerkt te worden dat dit niet geldt voor werknemers die voor 1
januari 2006 met VUT of prepensioen zijn gegaan. Tevens geldt dit ook niet voor
werknemers die voor 1 januari 2006 55 jaar of ouder waren. 100
Tot slot wil het Kabinet dat de arbeidsparticipatie van ouderen niet onnodig wordt gehinderd
door negatieve beeldvorming bij werkgevers en leeftijdsdiscriminatie. Uit onderzoek blijkt
namelijk dat werkgevers betrouwbaarheid, betrokkenheid, nauwkeurigheid, sociale
vaardigheden en klantgerichtheid als duidelijke positieve kenmerk van ouderen beschouwen.
Het kabinet onderneemt diverse acties om bestaande negatieve beelden over ouderen bij te
stellen en leeftijdsdiscriminatie tegen te gaan. In dit verband heeft de minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid begin 2009 de campagne “Ik kan” gestart. De genoemde
campagne richt zich op werkgevers en werknemers en heeft tot doel werken na 65 jaar
acceptabel te maken. Voorts heeft het Expertisecentrum Leeftijd veel projecten
uitgevaardigd. Een van de projecten is “vacatures voor alle leeftijden”. Het doel hiervan is
werkgevers en arbeidsbemiddelaars te wijzen op WGBL en duidelijkheid te creëren over wat
wel en wat niet mag worden opgenomen in een personeelsadvertentie. 101
Paragraaf 2.4. Tussenconclusie
De Nederlandse regering heeft om uitvoering te geven aan de Kaderrichtlijn de wet gelijke
behandeling op grond van leeftijd vastgesteld en aangenomen. Artikel 1 van de wet gelijke
behandeling op grond van leeftijd geeft aan wat onder onderscheid moet worden verstaan.
Genoemd artikel omvat zowel direct als indirect onderscheid op grond van leeftijd, dus er
wordt geen onderscheid gemaakt tussen direct en indirect onderscheid omdat beide vormen
99
Prepensioen is een vorm van vervroegd pensioen en een vervanger van de VUT (vervroegde uittreding). De
regels hiervoor worden vastgesteld in onderhandelingen tussen werkgeversorganisaties en
werknemersorganisaties.
100
http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/pensioen/pensioenstelsel/vut-en-prepensioen
101
Kamerstukken II, 2009/2010, 32 163, nr. 13
43
onder bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kunnen worden. Artikel 3 van de Wet
Gelijke Behandeling op grond van Leeftijd geeft aan wanneer het maken van onderscheid
verboden is. Alhoewel het verboden is heeft de Nederlandse wetgever een aantal
uitzonderingen hierop gemaakt. Het verbod geldt niet indien er sprake is van een objectieve
rechtvaardiging voor het maken van onderscheid. Artikel 7 van de genoemde wet geeft juist
aan wanneer verboden onderscheid wel is toegestaan, namelijk als onderscheid gebaseerd
is op “werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van
bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet”.102
Tevens geldt het verbod niet als onderscheid betrekking heeft op het beëindigen van een
arbeidsverhouding of het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van
de leeftijd waarop volgens de AOW recht op een ouderdomsuitkering ontstaat of van een bij
krachtens de wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd (artikel 7 lid 1 sub
b GWBL)
Als het gemaakte onderscheid niet valt onder bovengenoemde uitzonderingen, dan kan het
onderscheid toch toegestaan worden indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is
door een legitiem doel en als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en
noodzakelijk zijn. 103
Hoofdstuk 3
Discriminatie naar leeftijd bij de arbeid in België
Net als in Nederland en in de EU is discriminatie naar leeftijd bij de arbeid ook in België een
belangrijk onderwerp. Ook hier zijn verschillende wetten vastgelegd ter bevordering en
102
103
Artikel 7 lid 1 sub a WGBL
Artikel 7 lid 1 sub c WGBL
44
bescherming van het beginsel van gelijke behandeling en ook uiteraard voor gelijke
behandeling op grond van leeftijd. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op discriminatie naar
leeftijd bij de arbeid in België. Alvorens hier dieper op in te gaan zal eerst in paragraaf 3.1.
algemeen worden ingegaan op de regelingen die voor België gelden en hoe ze zijn ontstaan.
In paragraaf 3.2. zal specifiek worden ingegaan op de Antidiscriminatiewet. Hier zal worden
weergegeven hoe België omgaat met o.a. functioneel ontslag, werving en selectie, pensioen
en anciënniteit. Voorts zal in paragraaf 3.3 worden ingegaan op de vraag wat voor
maatregelen de Belgische overheid heeft genomen om arbeidsparticipatie van ouderen te
bevorderen en te stimuleren, om de stijgende vergrijzing op te vangen. Tot slot zal in
paragraaf 3.4. een (tussen) conclusie worden weergegeven.
Paragraaf 3.1. Algemeen
Zoals ook in voorgaande hoofdstukken verwoord is discriminatie bij wet verboden. Beginsel
van Gelijkheid en Non-discriminatie is vervat in verschillende internationale regelingen, Eu
regelgeving alsmede ook vervat in de Belgische grondwet. Naast deze wettelijke regelingen
bestaat in België ook specifieke wetgeving die discriminatie, waaronder dus ook op basis van
leeftijd, verbiedt. In België zijn op federaal niveau 2 belangrijke wetten ter bestrijding van
ongeoorloofde ongelijkheden die onder en door burgers worden gecreëerd, namelijk; de
Antiracismewet104 en de Antidiscriminatiewet. Omdat dit onderzoek betrekking heeft op
discriminatie naar leeftijd zal alleen worden ingegaan op de Antidiscriminatiewet.105
Zoals in hoofdstuk 1, paragraaf 1.1. is aangegeven heeft de Europese Gemeenschap sinds
de invoering van artikel 13 EG-verdrag bevoegdheid gekregen om maatregelen te treffen
betreffende discriminatiebestrijding op grond van o.a. leeftijd. Naar aanleiding hiervan is ook
de kaderrichtlijn106 uitgevaardigd voor het instellen van een algemeen kader voor gelijke
behandeling in arbeid en beroep. Zoals andere EU landen moest ook België ook ervoor
zorgen dat deze richtlijn correct werden omgezet in nationale wetgeving. De verwezenlijking
van de omzetting hiervan werd door de van de wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van
discriminatie en wijziging van de wet van 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijke
kansen en voor racismebestrijding. 107
104
De Antidiscriminatiewet dateert uit 1981 en geeft uitvoering van de verplichtingen die België heeft op basis
van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. De wet heeft als
doel om discriminatie te verbieden op grond van zogenaamd ras, huidskleur, afkomst en nationale of etnische
afstamming
105
C.Timmerman, l. Lodewyckx, D. Vanheule, J.Wets, ‘Wanneer wordt vreemd, vreemd?; de vreemde in
beeldvorming, registratie en beleid’, 2004, Centraal Boekhuis BV, Culemborg, blz. 77
106
Richtlijn 2000/78/EG
107
Artikel I. Aendenboom, ‘De Europese Anti-discriminatierichtlijn en haar omzetting in de Belgische
Wetgeving. De beschermende criteria vermogen en sociale afkomst’, nr. 01.3
45
Wel dient opgemerkt te worden dat in België voor de totstandkoming van de Wet van 25
februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en wijziging van de wet van 15 februari 1993
tot oprichting van een Centrum voor Gelijke Kansen en voor Racismebestrijding de
bescherming tegen discriminatie beperkt en zwak was en beperkt tot enkele grondgebieden.
In het verleden zijn wel pogingen ondernomen om tot een meer opvattende en algemene
wetgeving te komen, maar deze voorstellen zijn door gebrek aan politieke wil niet
doorgegaan. Het eerste voorstel bijvoorbeeld dateert uit de zittingsperiode 1982-1983 en
betrof een voorstel om tot een algemene discriminatiewet te komen en werd onder druk van
de sociale partners vervangen door CAO nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de
werving en selectie van werknemers, waarin wordt bepaald dat de aanwervende werkgever
sollicitanten niet op discriminerende wijze mocht behandelen en geen onderscheid mocht
maken op grond van o.a. leeftijd. 108
De Antidiscriminatiewet was zoals gezegd een omzetting van de Kaderrichtlijn en had tot
doel om discriminatie te verbieden op basis van geslacht, zogenoemde ras, huidskleur,
afkomst, de nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de
geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of
toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap109. De Belgische
wetgever had een paar beschermingsgronden toegevoegd die niet voorkwamen in de
Kaderrichtlijn en dit zorgde voor veel politiek discussies. Deze discussie resulteerde in een
verzoek aan het Grondwettelijke Hof met het verzoek tot geheel of gedeeltelijke vernietiging
van de federale wet. Het ArbitrageHof heeft in zijn arrest van 157/2004 van 6 oktober 2004
de limitatieve lijst vernietigd, omdat de wet in strijd was met het non-discriminatiebeginsel,
door een limitatieve lijst van discriminatiegronden te hanteren.110
Bovenstaande kwam de Belgische rechtszekerheid niet echt ten goede want de
geloofwaardigheid was aangetast en daarom moest de wetgever opnieuw aan de slag.
Tevens was ook vanuit de EU opgemerkt dat de omzetting van de richtlijn niet correct was
gebeurd. Hierop volgend heeft de Belgische wetgever de Kaderwet omgezet in drie wetten,
te weten:
-
wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (ook wel
Antidiscriminatiewet genoemd)
108
D. De Prins, S. Sottiaux, J. Vrielink, ‘Handboek Discriminatierecht’, 2005 Wolters Kluwer België, blz. 441442
109
Artikel 2 § 1 Discriminatiewet
110
Artikel I. Aendenboom, ‘De Europese Anti-discriminatierichtlijn en haar omzetting in de Belgische
Wetgeving. De beschermende criteria vermogen en sociale afkomst’, nr 01.3. Artikel Mev. Mr. D.J.B. de Wolff
en Prof. Mr P.E.M.S. Humblet, ‘Gelijke behandeling van werknemers in België en Nederland’, Sociaal Recht
2008-10, blz. 276/277
46
-
wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen
-
wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van
bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. 111
Hoewel de Antidiscriminatiewet een omzetting is van de Kaderrichtlijn toch zijn er toch een
aantal verschillen, dat gemeld dienen te worden. Zo bepaalt artikel 3 (in samenhang met
artikel 5) van de Antidiscriminatiewet (Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde
vormen van discriminatie) dat discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid,
burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof en levensovertuiging, politieke overtuiging, taal,
huidige en toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische
eigenschap of sociale afkomst in arbeid, goederen en diensten, sociale bescherming,
lidmaatschap “vakbonden, toegang tot en deelname aan, alsook elke andere vorm van
economische, sociale, culturele of politieke activiteiten toegankelijk van het publiek verboden
is. Tevens maakt deze wet ook verschil tussen directe en indirecte discriminatie. De
Antidiscriminatiewet stelt namelijk als algemene regel dat een verschil in behandeling geen
verboden onderscheid maakt indien deze handelingswijze objectief en redelijk kan worden
gerechtvaardigd. De Belgische wetgever heeft voor een open stelsel gekozen waarbij
objectief en redelijk gerechtvaardigd niet worden ingevuld door de wet. 112 Meer specifiek op
het gebied van arbeidsbetrekkingen is er toch een verschil. Het verschil zit namelijk in
behandeling, op welke grond dan ook, op een objectieve en redelijke rechtvaardiging indien
een dergelijk kenmerk door de aard van de beroepsactiviteit of de context waarin deze wordt
uitgevoerd een “wezenlijke en bepalend beroepsvereiste” vormt, mits het doel legitiem en het
vereiste evenredig aan het doel is. Begrippen wezenlijk en bepalende beroepsvereiste wordt
niet door de wet gedefinieerd en hiermee kan gezegd worden dat de Belgische wetgever het
begrip objectieve en redelijke rechtvaardiging te hebben willen beperken in de
arbeidsrelaties voor wat betreft directe discriminatie. 113
3.2. De wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie of
wel de Antidiscriminatiewet (ook hierna te noemen)
111
Artikel I. Aendenboom, ‘De Europese Anti-discriminatierichtlijn en haar omzetting in de Belgische
Wetgeving. De beschermende criteria vermogen en sociale afkomst’, nr 01.3. blz. 91. Wet van 10 mei 2007,
Belgische Staatsblad 30 mei 2007. C. Bayart, S. Sottiaux & S. Van Drooghenbroeck, “De nieuwe federale
antidiscriminatiewetten. Les nouvelles lois luttant contre la discrimination”, Brugge, die keure 2008, blz. 13
112
Artikel S. Bollen en I. Joosten, P&O april 2007, nummer 4: “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen
vanuit een rechtsvergelijkend perspectief”.blz. 17. Artikel I. Aendenboom, ‘De Europese Antidiscriminatierichtlijn en haar omzetting in de Belgische Wetgeving. De beschermende criteria vermogen en
sociale afkomst’, nr 01.3. blz 91/92. D. De Prins, S. Sottiaux, J. Vrielink, “Handboek Discriminatierecht”, 2005,
Wolters Kluwer België, blz. 473
113
Artikel S. Bollen en I. Joosten, P&O april 2007, nummer 4: “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen
vanuit een rechtsvergelijkend perspectief”.blz. 17. Artikel D. de Meirleir, “Leeftijdsdiscriminatie op
arbeidsmarkt; strijd tegen stereotypen die ons allen aanbelangt” blz. 17
47
Artikel 2, hoofdstuk I van de Antidiscriminatie geeft aan dat deze wet uitvoering geeft aan de
Kaderrichtlijn (2000/78/EG) en heeft als doel om een algemeen kader te creëren voor de
bestrijding van discriminatie o.a. op grond van leeftijd. 114
De Antidiscriminatiewet heeft zowel betrekking op directe als indirecte discriminatie. Tevens
vermeldt de wet drie omstandigheden die ook als discriminerend moeten worden
beschouwd, te weten;
-
Pesterijen of wel intimidatie;115
-
Het ontbreken van redelijke aanpassingen voor een persoon met een handicap;116
-
Opdracht geven tot discriminatie.117
Hierna zal ingegaan worden op directe en indirecte discriminatie. Directe discriminatie houdt
op grond van artikel 4 sub 7 Hoofdstuk II, Titel I van de Antidiscriminatiewet in dat “direct
onderscheid op grond van een beschermde criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden
op grond van de bepalingen van titel II”. Direct onderscheid houdt op grond van hetzelfde
artikel maar dan sub 6 in dat “de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger
wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden
behandeld op basis van één van de beschermde criteria”. De beschermende criteria waar
beide regelingen op doelen zijn genoemde discriminatiegronden zoals o.a. leeftijd (zie sub 4
van artikel 4 Antidiscriminatiewet).
Indirecte discriminatie is op grond van sub 9 van het genoemde artikel “indirect onderscheid
op grond van een beschermd criterium118 dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van
de bepalingen van titel II”. Op de genoemde bepalingen van titel II zal later teruggekomen
worden. Sub 8 geeft aan wat indirect onderscheid inhoudt, namelijk “de situatie die zich voor
doet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen
gekenmerkt door een bepaalde beschermde criterium, in vergelijking met andere personen
bijzonder kan benadelen”
De Antidiscriminatiewet maakt dus onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie,
waarbij het begrip “onderscheid” een belangrijk element is.
114
Artikel 3 Antidiscriminatiewet
Artikel 4 sub 10 Antidiscriminatiewet “ongewenst gedrag dat met een van de beschermende criteria verband
houdt, en tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en een bedreigende,
vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd”
116
Artikel 4 sub 12 Antidiscriminatiewet
117
Artikel 4 sub 13 Antidiscriminatiewet
118
Sub 4 van artikel 4 Antidiscriminatiewet
115
48
Hoewel zowel directe en indirecte discriminatie verboden is kan het toch gerechtvaardigd
worden. Titel II, hoofdstuk I van de Antidiscriminatiewet geeft de rechtvaardigingsgronden
weer. Als eerst geeft artikel 7 van de genoemde wet aan dat direct onderscheid op grond van
een beschermd criterium en in dit geval dus leeftijd, directe discriminatie is en dus verboden
is, tenzij dit directe onderscheid “objectief” wordt gerechtvaardigd door een “legitiem doel” en
de middelen “passend en noodzakelijk zijn”. Artikel 8 § 1 geeft hierop een aanvulling,
namelijk “In afwijking van artikel 7, en onverminderd de overige bepalingen van deze titel,
kan een direct onderscheid op grond van leeftijd…in de in artikel 5 § 1, 4, 5 en 7, bedoelde
aangelegenheden uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende
beroepsvereisten”. Artikel 5 § 1, 4, 5 en 7 geven o.a. aanvullende regeling op sociale
zekerheid, arbeidsbetrekking en lidmaatschap van of betrokkenheid bij werkgevers of
werknemersorganisaties weer. Artikel 8 § 2 geeft aan wanneer sprake kan zijn van een
wezenlijk en bepalend beroepsvereiste, namelijk
-
een bepalend kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, vanwege de aard van de
betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is en
-
het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van
deze nagestreefde doelstelling.119
Daarnaast geeft § 3 van artikel 8 aan dat de rechter in elk geval onderzoek kan doen of een
concreet geval of een bepaald kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt.
Artikel 9 van de Antidiscriminatiewet geeft de rechtvaardigingsgrond voor indirect
onderscheid weer. Dit artikel bepaalt dat elk indirect onderscheid op grond van een van de
beschermende criteria een indirecte discriminatie vormt, tenzij de ogenschijnlijk neutrale
bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit onderscheid objectief
wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel
passend en noodzakelijk zijn.
Naast bovengenoemde rechtvaardigingsgronden geven de artikelen 10 en 11 van de
Antidiscriminatiewet de algemene rechtvaardigingronden weer. Beide artikelen geven aan
dat direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermende gronden, dus o.a.
leeftijd, nooit aanleiding kunnen geven tot vaststelling van enige vorm van discriminatie
indien dit onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt en onderscheid wordt
opgelegd door of krachtens een wet. Artikel 12 van de Antidiscriminatiewet daarentegen
geeft specifieke rechtsgronden weer. Dit artikel bepaalt dat op het gebeid van
119
Artikel 8 § 1 en 2 van de Antidiscriminatiewet
49
arbeidsbetrekkingen en aanvullende regelingen voor sociale zekerheid (in afwijking van
artikel 8 en andere bepalingen van titel II) onderscheid op grond van leeftijd geen
discriminatie vormt indien het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem
doel. Slachtoffers die vinden dat ze gediscrimineerd worden op grond van hun leeftijd
hebben verschillende mogelijkheden om hiertegen op te komen. Een belangrijke
mogelijkheid in België is Het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racisme (hierna te
noemen het Centrum).120 Het Centrum heeft als gevolg van de wet van 15 februari 1993
opdracht tot het bevorderen van de gelijkheid van kansen en het bestrijden van elke vorm
van onderscheid, uitsluiting, beperking of voorkeur op grond van o.a. leeftijd gekregen. 121
Het Centrum is volkomen onafhankelijk en is bevoegd tot o.a. functioneren als:
-
studie- en informatiecentrum (uitvoeren van studies en onderzoeken122; aanleggen en
verstrekken van informatie en documentatie123; verzamelen en verspreiden van
statische gegevens en gerechtelijke beslissingen124)
-
beleidondersteunend orgaan (aanbevelingen in verband met verbetering
reglementering125)
-
bijstand- en bemiddelingscentrum voor burgers en overheden (aanbevelingen richten
aan overheden, privépersonen of instellingen126; hulpverlening aan een ieder die om
raad vraagt in verband met rechten en verplichtingen127; ondersteunen en begeleiden
van instellingen, organisaties en rechtshulpverleners128; klachten ontvangen en
bemiddelingsopdrachten uitvoeren129 en
-
handhavingorgaan (optreden in rechte130; opvolgen van discriminatiezaken bij
bevoegde overheden131). 132
De discriminatiewet kan dus in rechte optreden in de geschillen waartoe deze wet, dus het
Centrum, aanleiding geeft. 133 Tevens dient gemeld te worden dat de bevoegdheden van het
120
Het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en Racismebestrijding werd opgericht bij wet van 15 februari 1993
(B.S. 19 februari 1993)
121
Artikel 2 van de Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor
racismebestrijding
122
Artikel 3 sub 1 Wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor
racismebestrijding (CGKR)
123
Artikel 3 sub 7 CGKR
124
Artikel 3 sub 9 CGKR
125
Artikel 3 sub 2 CGKR
126
Artikel 3 sub 3 CGKR
127
Artikel 3 sub 4 CGKR
128
Artikel 3 sub 6 CGKR
129
Artikel 3 sub 4bis CGKR
130
Artikel 3 sub 5 CGKR
131
Artikel 3 sub 10 CGKR
132
C. Bayart, “Discriminatie tegenover differentiatie: Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet Arbeidsrecht
na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn”, 2004, De Boek&Larcier n.v. Brussel, blz. 73-74
133
R. Blanpain, “ Arbeidsrecht in hoofdlijnen”, 2004 Maklu Uitgevers, blz. 71
50
Centrum zowel strafrechtelijk als burgerrechtelijk gelden. Dit omdat het Centrum zich als
burgerlijk partij kan stellen in een strafrechtelijke procedure en dus ook een strafrechtelijke
procedure kan beginnen. Wel geldt als voorwaarde dat het Centrum niet op eigen initiatief
mag handelen als een burger het slachtoffer wordt van discriminatie of wetsovertreding. Het
Centrum is in zo een geval ingevolge artikel 31 van het Antidiscriminatiewet enkel
ontvankelijk indien ze bewijzen dat ze handelen met instemming van het slachtoffer. Wat
hierbij ook opmerkelijk is, is dat dit niet alleen geldt voor het Centrum, maar ook voor
belangenverenigingen.
Het strafrechtelijke luik van de wet is geregeld in Titel IV van de Antidiscriminatiewet. De
artikelen 22 en 23 geven de strafrechtelijke sancties weer. De sancties zijn voorzien van
wanneer in het openbaar wordt aangezet tot of openlijk uiting wordt gegeven van het
voornemen tot discriminatie, haat of geweld en wanneer gediscrimineerd wordt door een
openbare macht. Opvallend aan deze artikelen is dat discriminatie tussen burgers onderling
geen strafbare feit vormt. 134 Het burgerlijke luik van de wet geeft aan dat het slachtoffer van
discriminatie een civiele zaak kan beginnen om schadevergoeding te vorderen
overeenkomstig het contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht.135
Kortom er kan geconcludeerd worden dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd
geen discriminatie vormen indien zij objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een
legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of alle overige vergelijkbare legitieme doelstellingen en de
middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 136 De burgers die
discriminatie ondervinden kunnen terecht bij het Centrum en tevens bij de strafrechtelijke en
burgerrechtelijke rechter.
Bovengenoemde gevallen geven aan wanneer onderscheid naar leeftijd in België verboden
is en wanneer niet. Tevens is aangeven welke vormen van rechtsbescherming er zijn, maar
ook hier rijst de vraag “wanneer is er dan sprake van verboden onderscheid op grond van
leeftijd en wanneer niet? Wat is de norm die hierbij geldt? Hierna zullen enkele
praktijkvoorbeelden weergegeven worden om tot een antwoord op bovenstaande vragen te
komen.
134
C. Bayart, “Discriminatie tegenover differentiatie: Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet Arbeidsrecht
na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn”, 2004, De Boek&Larcier n.v. Brussel, blz. 76
135
Artikel 18 § 1 Antidiscriminatiewet
136
W. Eeckhoutte, “Sociaal Compendium: Arbeidsrecht met fiscale notities, band 1”, 2007, Wolters Kluwer
Belgium NV, blz. 1024
51
3.2.1. Leeftijdscriteria bij Pensioen
Volgens de Belgische wetgeving kunnen arbeidsovereenkomsten via algemene
overeenstemming of op eenzijdige wijze worden beëindigd. In beginsel mag bij het beindigen
van de arbeidsovereenkomst geen onderscheid worden gemaakt op persoonlijke kenmerken
zoals leeftijd. Mocht de werkgever toch onderscheid willen maken dan dient hij hiervoor een
objectieve rechtvaardiging te hebben op grond van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding
van bepaalde vormen van discriminatie. De Belgische arbeidsovereenkomstenwet (artikel 83
§ 1) bepaalt dat een werkgever een “bediende” die de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt kan
ontslaan met een opzegtermijn van 6 maanden. Dit is minder dan de opzegtermijn die zou
moeten worden toegepast volgens artikel 82 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Het
Belgische grondwettelijke Hof vindt dat dit verschil in behandeling tussen oudere “bedienden”
geen discriminatie is in de zin van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. 137 Een van de
redenen is, dat artikel 83 § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet niet los gezien mag worden
van artikel 36 van de Arbeidsovereenkomstenwet. Laatst genoemd artikel bepaald namelijk
dat een beding in de arbeidsovereenkomst, dat er automatisch een einde komt aan de
arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, nietig
is. 138Dus de werkgever is verplicht om de arbeidsovereenkomst op een normale manier
(middels een opzegtermijn) te beëindigen wanneer de werknemer de pensioengerechtigde
leeftijd bereikt. De Belgische wetgever wilde hiermee de pensioengerechtigde “bediende”
beschermen, want het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd maakt zonder
opzegtermijn niet automatisch een einde aan de arbeidsovereenkomst. 139 In dit geval moet
men ook oog hebben voor de belangen van de werkgever, want het gevolg van deze regel is
dat de werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt en al lang in dezelfde
onderneming werkt, pas kan worden ontslagen met zeer lange opzegtermijnen. Artikel 83 § 1
van de Arbeidsovereenkomstenwet voorkomt dit en maakt tewerkstelling na de
pensioenleeftijd makkelijker. Dus in een dergelijk geval kan een verkorte opzegtermijn
gerechtvaardigd worden.
3.2.2. Leeftijdscriteria bij Anciënniteit
In België gebruiken bedrijven arbeidsvoorwaarden waarin leeftijd gekoppeld is via
anciënniteit. Anciënniteit bestaat uit het aantal dienstjaren waarin een werknemer
ononderbroken verbonden is aan de onderneming. In België zijn lonen van ambtenaren en
bedienden automatisch gekoppeld aan het aantal dienstjaren. Voor arbeiders gelden
daarentegen anciënniteittoeslagen. Achterliggende gedachte is het belonen van loyaliteit en
137
Grondwettelijk Hof, arrest nr. 107/2010, 30 september 2010
Prof. Dr. R. Blanpain , “Schets van het Belgische Arbeidsrecht”, die keure, 1998-1999, blz. 196
139
http://www.lydian.be/upload/main/ezines/E-zine%20NL-%20Employment%20Pensions%20Benefits%20%20december%202010%20(1).pdf
138
52
of trouw van de werknemer aan de werkgever plus het idee dat ervaring gelijk staat met
vakmanschap en werving van competenties. In België gelden de baremalonen en het komt
erop neer dat lonen afhankelijk zijn van anciënniteit of leeftijd. Zo krijgen “oudere”
werknemers meer loon dan hun jongere collega’s die bijvoorbeeld zelfde functie uitoefenen.
140
De EU heeft de leeftijdsbarema’s als discriminerend beschouwd omdat het indruist tegen
de Kaderrichtlijn (die discriminatie op grond van leeftijd verbiedt) en daarom is bepaald dat
het criterium “leeftijd” als grondslag voor de beloning in alle cao’s weggeschrapt moest
worden voor 31 december 2008. Vanaf 1 oktober 2009 wordt een nieuw barema van
toepassing in het paritair comité141 218 en als aanvulling hierop heeft de Belgische wetgever
CAO van 15 juni 2010 betreffende Sectorale minimum loonschalen op basis van
beroepservaring afgevaardigd. 142 Met deze nieuwe CAO zijn de leeftijdsbarema’s omgezet
naar ervaringsbarema’s (artikel 3 van de genoemde CAO). Dus lonen gebaseerd op
anciënniteit zijn nog toegestaan en lonen gebaseerd op leeftijd zijn verboden.
3.2.3. Leeftijdscriteria bij (Functioneel) Leeftijdsontslag
Op het gebied van arbeidsbetrekkingen is het verboden om iemand te discrimineren. In
beginsel is het verboden dat een werkgever onderscheid maakt op grond van persoonlijk
kenmerken zoals leeftijd. Dat geldt voor alle stadia van de loopbaan, of het nou werving of
selectie is of bij het ontslag maakt niet uit. Indien de werkgever toch onderscheid maakt op
grond van leeftijd dan dient hij hiervoor o.a. een objectieve rechtvaardigingsgrond te hebben.
Specifiek over (functioneel) leeftijdsontslag wordt niet veel gezegd in de literatuur. Maar ook
in de rechtspraak zijn niet veel gevallen bekend over het beëindigen van de arbeidsrelatie
omwille van leeftijdsgebonden redenen. De vorderingen van degenen die beweerden
ontslagen te zijn op grond van leeftijd worden zelden toegekend, toch zijn er wel gevallen.
Een voorbeeld is een geval waarbij de rechter wel in het voordeel van de werknemer heeft
geoordeeld. In deze zaak ging het om een scheidsrechter die werd ontslagen omdat hij de
leeftijd van 45 jaar had bereikt (zonder dat hij fysieke- of kennistest had gekregen). De
Belgische rechter oordeelde dat de werkgever te ver was gegaan en de grenzen van het
ontslagrecht had overschreden en veroordeelde hem tot het betalen van €12.500, - aan
schadevergoeding. In de tijd dat deze zaak werd voorgeleid en uitspraak werd gedaan was
de Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 nog niet in werking en daarom heeft de rechter een
140
L. Derijcke, N. Thoelen, “Retentiemanagement: binden of boeien”, 2001, Uitgever H. Jongeling, blz. 30/31
In een tal van 26 paritaire comités zijn of waren de loonschalen gebaseerd op leeftijd. De Belgische regering
heeft de paritaire comités erop gewezen dat zij die flagrante discriminatie op grond van leeftijd moesten
opheffen. De eerste Belgische discriminatiewet heeft het panitaire comité van zelfstandige kleinhandel de
loonschalen gebaseerd op loon in een CAO van 15 juni 2010 vervangen door loonschalen gebaseerd op ervaring.
Zie www.vermeulen-law.be “Nieuwsbrief van oktober 2010”
142
http://www.meta.fgov.be/CAO/201/201-2010-006680.pdf
141
53
richtlijnconforme interpretatie toegepast. Ontslag motiveren op grond van alleen leeftijd was
discriminatoir. 143
Een ander voorbeeld betreft een zaak144 waarin een 52 jarige nachtbewaker van een
ziekenhuis omwillen van zijn leeftijd is ontslagen. In deze zaak had de minister van Sociale
Zaken en Volksgezondheid een schrijven (K.B. van 27 april 2007) uitgevaardigd waarin is
aangegeven dat werkgevers in een niet-commerciële sector konden genieten van een aantal
banen, waarin de loonkosten ten laste van de sociale zekerheid zou komen. Dit om de
tewerkstelling van laaggeschoolde jongeren tussen 18 en 30 jaar oud te bevorderen. Dus de
werkgever kon de beveiliging van haar of zijn instelling voortaan laten waarnemen door
jongere werknemers wiens loon ten laste van de staat zou komen. Op grond hiervan en het
feit dat de werknemer de aangeboden dagfunctie heeft geweigerd heeft de werkgever de
werknemer ontslag gegeven. Tevens dient gemeld te worden dat de werkgever ook heeft
aangegeven dat zij haar uitgaven moest optimaliseren, dus er werden economische en
budgettaire gronden ingevoerd. Uiteraard was de werknemer het er niet mee eens en kwam
de zaak voor de rechter.
De arbeidsrechter heeft aangegeven dat direct onderscheid op basis van leeftijd in de
arbeidsbetrekkingen slechts gerechtvaardigd is indien:
1) de leeftijd een wezenlijke en bepalend beroepsvereiste uitmaakt (artikel 8
Antidiscriminatiewet)
2) het onderscheid wordt opgelegd door of krachtens de wet (artikel 11
Antidiscriminatiewet)
3) en onderscheid objectief en redelijke wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel
met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de
werkgelegenheid, de arbeidsmarkt enzovoorts (artikel 12 Antidiscriminatiewet).
De arbeidsrechter heeft aangegeven dat de werkgever wenste in te gaan op de voordelen
van de K.B. van 27 april 2009 en dat de eiser niet kon worden ingepast in de functie van de
nachtbewaker omdat hij de maximum leeftijd van 30 jaar had overschreden. De rechter
oordeelde dat de leeftijd niet een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste is en oordeelde
dat de nachtbewaker wel omwillen van zijn leeftijd is ontslagen. Voor wat betreft punt 2 heeft
de arbeidsrechter aangegeven dat het K.B. van 27 april 2009 niet de bedoeling had om
oudere werknemers te laten vervangen door jongere werknemers. Tot slot wat betreft punt 3
143
Arbrb. Brussel 2 december 2005, A.R. nr 62733/03. Artikel S. Bollen en I. Joosten, P&O april 2007, nummer
4: “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief”.blz. 19
144
Arbrb. Gent 20 September 2010, rolnr 09/544/A, Rep.nr 10/6812. Zie ook
http://www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=442
54
heeft de rechter geoordeeld dat artikel 9 van de genoemde K.B. juist had aangegeven dat de
toegekende arbeidsplaatsen moesten worden ingevuld door o.a. eigen werknemers en had
de werkgever ook andere alternatief kunnen bieden voor eigen personeel die uit de boot
zouden vallen. Dus rechtvaardiging via een beroep op KB slaagde niet. Tevens heeft de
rechter aangegeven dat het beginsel van gelijke behandeling op grond van leeftijd een
fundamenteel gemeenschappelijk beginsel is. Hiervoor verwijst de rechter naar de zaak van
Mangold/Helm van 22 november 2005, C 144/04. De rechter heeft in dit verband ook naar de
arresten van HvJ 17 juni 1998, Hill en Spapleton/ The Revenu Commissiones en
Departement of Finance, C243/95 en de zaak C-45/09 verwezen. Het komt erop neer dat
discriminatie niet gerechtvaardigd kan worden door op te werpen dat het vermijden van
discriminatie hogere kosten voor de werkgever zouden brengen en dat louter individuele
beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, dus redenen zoals
vermindering van de kosten, niet als legitiem doel in de zin van de Kaderrichtlijn kunnen
worden beschouwd.
3.2.4. Leeftijdscriteria bij Werving en selectie
In België is wat betreft werving en selectie geregeld in de Collectieve Arbeidsovereenkomst
nr. 38 van 6 december 1983145 en wet behoudende bepalingen tot bevordering van de
tewerkstelling van 13 februari 1998 en de bepalingen hebben o.a. betrekking op leeftijd.
Ingevolge artikel 2bis CAO nr 38 bepaalt dat werkgever tijdens de procedure alle sollicitanten
gelijk moet behandelen. Daarbij mag de werkgever geen onderscheid maken op persoonlijke
elementen zoals leeftijd, wanneer deze geen verband houden met de functie of met de aard
van de onderneming, behalve het wettelijk wordt vereist of toegelaten. Op basis van de wet
van 13 februari 1998 mag de werkgever wanneer hij bijvoorbeeld een vacature plaats of een
werknemer selecteert geen maximumleeftijd hanteren, tenzij het wettelijk is geregeld. 146 De
Antidiscriminatie geeft tevens aan dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in
principe enkel is toegestaan wanneer de leeftijd vanwege zijn aard van de specifieke
beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd wezenlijk en bepalen is.
Tevens moet het leeftijdscriterium berusten op een legitieme doelstelling en evenredig zijn
ten aanzien van de nagestreefde doelstellingen (8 Antidiscriminatiewet). Ook indirect
onderscheid is verboden is ingevolge artikel 9 Antidiscriminatiewet slecht toegestaan indien
het objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de hiervoor aangewende
middelen passen en noodzakelijk zijn. Tevens geeft artikel 5 § 2 sub 1 Antidiscriminatiewet
specifiek aan dat direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd in
146
Artikel S. Bollen en I. Joosten, P&O april 2007, nummer 4: “Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen
vanuit een rechtsvergelijkend perspectief”.blz. 18
55
personeelsadvertenties verboden is. Hoewel het wettelijk wel geregeld is, is het de vraag of
de werkgevers zich aan dit verbod houden. Het Centrum voor Gelijkheid van Kansen en voor
Racismebestrijding heeft in 2007 een onderzoek uitgevoerd of de wet ook wordt nageleefd.
Ongeveer 3400 personeelsadvertenties zijn ingescreend. Hiervan stelden 247 advertenties
een rechtstreekse of onrechtstreekse verwijzing naar leeftijd, dus gemiddeld 7% van de
gescreende advertenties verwezen naar leeftijd. 147 Zelfde onderzoek is in 2008 ook
uitgevoerd door het Centrum. Dit keer zijn 2798 personeelsadvertenties gescreend en
hiervan hebben 331 advertenties rechtstreeks of onrechtstreeks naar leeftijd verwezen, dus
11%. Dit betekent een stijging van 4% binnen een jaar. Wel dient gemeld te worden dat het
Centrum heeft aangegeven dat dit percentage niet per se discriminerend hoeft te zijn. Na dit
onderzoek heeft het Centrum een instrument genaamd “Checklist leeftijd in
personeelsadvertenties” ontwikkeld om werkgevers te helpen bij het beschrijven of na te
gaan of ze discriminerende advertenties opstellen. 148
Paragraaf 3.3 Maatregelen van de overheid om de positie van ouderen op de
arbeidsmarkt te verbeteren en arbeidsparticipatie te bevorderen
In tegenstelling tot voor kort werd aangenomen, wenst niet iedereen die een bepaalde leeftijd
heeft bereikt, thuis te blijven. Dat tijdperk ligt achter ons. Veel werknemers willen nog actief
blijven in de samenleving. Ook de vooroordelen over 50-plussers, zoals: ze kosten te veel,
zijn weinig flexibel of zijn vaak ziek kloppen niet, want het zijn vaak de oudere werknemers
die de noodzakelijke ervaring en de noodzakelijke kennis bezitten. Het zijn ook de oudere
werknemers die de kennis overdragen aan de nieuwe werknemers, ze leiden hen op en
verzekeren op die manier continuïteit binnen de onderneming. 149 Daarnaast is het door de
enorme toename van het aantal werknemers, dat de pensioengerechtigde leeftijd bereiken,
het Belgische pensioenstelsel in gevaar. Langer aan het werk blijven, laat tevens toe om het
pensioenstelsel ook te behouden. Tevens zorgt het ook voor het verbeteren van de situatie
van de werknemer, want een langere loopbaan betekent vaak een hoger pensioen.
Daarnaast maakt de stijgende levensverwachting het beleid van vervroegd pensioen ook
minder relevant. Als gevolg daarvan heeft de overheid verschillende maatregelen genomen
die de voortzetting of hervatting van de beroepsactiviteit(en) te vereenvoudigen en financieel
aantrekkelijker te maken.
147
http://www.diversiteit.be/?action=publicatie_detail&id=63&thema=2 . Artikel “Verwijzingen naar leeftijd in
personeelsadvertenties”
148 148
http://www.diversiteit.be/?action=publicatie_detail&id=63&thema=2 . Artikel “Verwijzingen naar leeftijd
in personeelsadvertenties”
149
Zie Brochure “Alle leeftijden aan het werk, dat werkt”,
http://www.belgium.be/nl/nieuws/2011/news_brochure_leeftijdsdiscriminatie.jsp
56
De maatregelen die de Belgische overheid heeft genomen zijn o.a.;
1) outplacement;
2) voordeel werkgevers.
Ad 1) Outplacement
Outplacement zorgt ervoor dat de ontslagen werknemer een persoonlijke begeleiding krijgt
bij het vinden van een nieuwe baan. Deze regel is het geheel van begeleidende diensten en
adviezen die de ontslagen werknemers van ouder dan 45 jaar moeten helpen bij het vinden
van een nieuwe baan. De werkgever is verplicht om iedere betrokken werknemer te
informeren over zijn recht op outplacement en moet tevens de kosten van outplacement op
zich nemen. Wel moet de werknemer het aanbod van outplacement accepteren en mocht hij
geen aanbod gekregen hebben, dient hij zijn recht op outplacement opeisen bij zijn
werkgever!
150
Ad 2) Voordeel werkgevers
Oudere werknemers zijn duur. Dit klopt ook wel gedeeltelijk, want in heel wat sectoren zijn
loonbarema’s opgesteld op basis van anciënniteit. Toch vallen de hogere kosten wel mee
voor oudere werknemers. Federale maatregelen voorzien in een voordeel voor de werkgever
zodat de loonkosten verminderd worden. De werkgever betaalt bijvoorbeeld minder sociale
bijdragen voor werknemers van minstens 57 jaar. Dit voordeel bedraagt € 1600, - per jaar en
is niet verbonden aan enige voorwaarde, alleen de leeftijd telt. Ook voor werknemers van
minstens 50 jaar betaalt de werkgever lagere sociale bijdrage. Hierbij gaat het wel om
werknemers die niet meer dan € 4000,- per maand verdienen. Het voordeel voor de
werkgever is dan niet al te groot voor een werknemer van 50 jaar, maar het bouwt snel op.
Bij 50 jaar gaat het om € 200,- per jaar, bij 55 jaar € 1200,- per jaar, bij 60 jaar € 2200,- per
jaar en bij 64 jaar € 3000,- per jaar. 151
150
http://www.belgium.be/nl/werk/werk_zoeken/arbeidsmarkt/outplacement/
Zie Brochure “Alle leeftijden aan het werk, dat werkt”.
http://www.belgium.be/nl/nieuws/2011/news_brochure_leeftijdsdiscriminatie.jsp
151
57
3.4. Tussenconclusie
Het Europese Hof van Justitie oordeelde dat het verbod op leeftijd een “algemeen beginsel
van gemeenschapsrecht”152 is en heeft deze vorm gegeven in Richtlijn 2000/78 oftewel in de
Kaderrichtlijn. De Belgische wetgever heeft dit eerst verwoord in een wet van 2003 en
vervolgens vervangen door de wet van 10 mei 2007. De Belgische wetgeving maakt
onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie.
Directe discriminatie houdt ingevolge artikel 4 sub 7 Hoofdstuk II, Titel I van de
Antidiscriminatiewet in dat “direct onderscheid op grond van een beschermde criterium dat
niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van titel II”. Direct onderscheid
houdt ingevolge zelfde artikel maar dan sub 6 in dat “de situatie die zich voordoet wanneer
152
Zie Mangold arrest
58
iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of
zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria”.
De beschermde criteria waar beide regelingen op doelen zijn genoemde
discriminatiegronden zoals o.a. leeftijd (zie sub 4 van artikel 4 Antidiscriminatiewet).
Indirect discriminatie is ingevolge sub 9 van het genoemde artikel “indirect onderscheid op
grond van een beschermd criterium153 dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de
bepalingen van titel II”. Sub 8 geeft aan wat indirect onderscheid inhoudt, namelijk “de
situatie die zich voor doet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of
handelwijze personen gekenmerkt door een bepaalde beschermde criterium, in vergelijking
met andere personen bijzonder kan benadelen”
De Antidiscriminatiewet maakt dus onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie,
waarbij het begrip “onderscheid” een belangrijk element is.
Hoewel zowel directe als indirecte discriminatie verboden is kan het in een aantal gevallen
toch gerechtvaardigd worden. Titel II, hoofdstuk I van de Antidiscriminatiewet geeft deze
rechtvaardigingsgronden weer. Als eerste geeft artikel 7 van de genoemde wet aan dat direct
onderscheid op grond van een beschermde criteria en in dit geval dus leeftijd, directe
discriminatie is en dus verboden is, tenzij dit directe onderscheid “objectief” wordt
gerechtvaardigd door een “legitiem doel” en de middelen “passend en noodzakelijk zijn”.
Artikel 8 § 1 geeft hierop een aanvulling, namelijk “In afwijking van artikel 7, en
onverminderd de overige bepalingen van deze titel, kan een direct onderscheid op grond van
leeftijd…in de in artikel 5 § 1, 4, 5 en 7, bedoelde aangelegenheden uitsluitend
gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten”. Artikel 5
§ 1, 4, 5 en 7 geven o.a. een aanvullende regeling op sociale zekerheid, arbeidsbetrekking
en lidmaatschat van of betrokkenheid bij werkgevers of werknemersorganisaties weer.
Artikel 8 § 2 geeft aan wanneer sprake kan zijn van een wezenlijke en bepalende
beroepsvereiste, namelijk
-
een bepalende kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, vanwege de aard van de
betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is en
-
het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van
deze nagestreefde doelstelling.154
Daarnaast geeft § 3 van artikel 8 aan dat de rechter in elk geval onderzoek kan doen of een
concreet geval of een bepaald kenmerk een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt.
153
154
Sub 4 van artikel 4 Antidiscriminatiewet
Artikel 8 § 1 en 2 van de Antidiscriminatiewet
59
Artikel 9 van de Antidiscriminatiewet geeft de rechtvaardigingsgrond voor indirect
onderscheid weer. Dit artikel bepaalt dat elk indirect onderscheid op grond van een van de
beschermende criteria een indirect discriminatie vormt, tenzij de ogenschijnlijk neutrale
bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit onderscheid objectief
wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en dat de middelen voor het bereiken van dat
doel passend en noodzakelijk zijn.
Naast de bovengenoemde rechtvaardigingsgronden geven de artikelen 10 en 11 van de
Antidiscriminatiewet de algemene rechtvaardigingronden weer. Beide artikelen geven aan
dat direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermende gronden, dus o.a.
leeftijd, nooit aanleiding kunnen geven tot vaststelling van enige vorm van discriminatie
indien dit onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt en onderscheid wordt
opgelegd door of krachtens een wet. Artikel 12 van de Antidiscriminatiewet daarentegen
geeft specifieke rechtsgronden weer, waar dit wel kan. Dit artikel bepaalt dat op het gebeid
van arbeidsbetrekkingen en aanvullende regelingen voor sociale zekerheid (in afwijking van
artikel 8 en andere bepalingen van titel II) onderscheid op grond van leeftijd geen
discriminatie vormt indien het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem
doel.
Hoofdstuk 4
Conclusie en aanbevelingen
4.1. Conclusie
De invoering van de gelijke behandelingswetten op grond van leeftijd werd geacht de
samenleving bewuster te maken ten aanzien van het hanteren van leegtijdsgrenzen vooral in
het kader van arbeidsbetrekkingen. Stereotiepe beeldvorming over met name oudere
werknemers, dat ze te oud of te duur zijn diende doorbroken te worden. Ook is er veel
discussie gevoerd over rechten van mensen ongeacht hun leeftijd. Deze discussie zal de
komende jaren ook nog gevoerd worden. Het zal een prominente plaats innemen in het
juridische en politieke veld. De discussie over de vraag of er wel of niet een goed evenwicht
60
bestaat tussen leeftijdgrenzen en of die bestaande grenzen wel of niet gerechtvaardigd zijn
zal dus vaker worden gevoerd.
Doelstelling van dit onderzoek was het maken van een rechtsvergelijking tussen Nederland
en België wat betreft discriminatie en in het bijzonder leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid.
Hierin is onderzocht wat de overeenkomsten en verschillen zijn en wanneer in beide landen
onderscheid c.q. discriminatie wel of niet is toegestaan. Hierna zal worden stilgestaan bij
deze verschillen en overeenkomsten.
4.1.1. Definitie leeftijdsdiscriminatie in België en Nederland
Zowel voor de Belgische als voor de Nederlandse wetgeving over beschermingsregels
inzake leeftijdsdiscriminatie is de basis richtlijn 2000/78/EG. Mede dankzij deze richtlijn zijn
de beschermingswetten in beide landen tot stand gekomen. Zowel de Belgische wetgeving
als de Kaderrichtlijn maken een onderscheid tussen directe als indirecte discriminatie,
waarbij het begrip onderscheid een duidelijk, opvallend belangrijke rol speelt.
Directe discriminatie houdt volgens de Kaderrichtlijn en de Belgische wetgeving in; “de
situatie waarbij een persoon die ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een
vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van o.a. leeftijd” 155. Onder
indirecte discriminatie wordt verstaan:” wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling,
maatstaf of handelswijze personen met een bepaalde ….leeftijd..in vergelijking met andere
personen bijzonder benadeeld”.
156
De Nederlandse wetgever heeft voor een afwijkende definitie gekozen. De WGBL maakt
geen onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie. Wel dient gemeld te worden dat
de Nederlandse wetgever niet de term discriminatie, maar onderscheid gebruikt. De regering
had deze voorkeur, omdat het een zodanige neutrale begrip is dat voorziet op een rechtens
relevant verschil dat iemand maakt, terwijl het begrip discriminatie meer de indruk wekt van
bewust onderscheid. 157 In de WGBL wordt dan ook de definitie van leeftijdsdiscriminatie
oftewel onderscheid gedefinieerd als: “onderscheid op grond van leeftijd of op grond van
andere hoedanigheid of gedragingen dat onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg
heeft”158
155
Artikel 2 lid 2 sub a Kaderrichtlijn en artikel 4 sub 6 Antidiscriminatiewet
Artikel 2 lid 2 sub b Kaderrichtlijn en artikel 4 sub 8 Antidiscriminatiewet
157
Mr. M.M. van der Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de
arbeid”, Kluwer Deventer 2004, blz. 57
158
Artikel 1 lid 1 WGBL
156
61
Wanneer is leeftijdsdiscriminatie zowel in België als in Nederland geoorloofd?
Artikel 2 lid 2 sub b i van de Kaderrichtlijn geeft aan dat indien “ die bepaling, maatstaf of
handelswijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het
bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn” onderscheid/leeftijdsdiscriminatie
objectief gerechtvaardigd is. In het Palacioa De La Villa159 arrest wordt dit bevestigd. Artikel 6
van de Kaderrichtlijn geeft aan dat het aan de lidstaten is om te bepalen dat verschillen in
behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie is indien ze door de nationale rechter
objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van
legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, arbeidsmarkt
of de beroepsopleiding en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en
noodzakelijk is. Aldus artikel 6 lid 1 Kaderrichtlijn.
In Nederland is de objectieve rechtvaardiging in artikel 7 lid 1 sub a van de WGBL geregeld.
Ingevolge het genoemde artikel geldt het verbod van onderscheid niet indien het
onderscheid gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van
arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij
of krachtens de wet. Ook is onderscheid toegestaan als het betrekking heeft op o.a.
beëindiging van de arbeidsovereenkomst of van het dienstverband van een ambtenaar in
verband met het bereiken van de leeftijd waarbij op grond van de AOW recht op een
ouderdomspensioen ontstaat, of bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen
overeengekomen hogere leeftijd. 160
Mocht het zo zijn dat er niet van één van de bovenstaande situaties sprake is dan kan het
onderscheid toch toegestaan worden indien het objectief gerechtvaardigd is door een
legitiem doel en de middelen die voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk
zijn. 161
De Belgische wetgever heeft ook rechtvaardigingsgronden in zijn wetgeving opgenomen.
België heeft zowel specifieke als algemene rechtvaardigingsgronden. In artikel 7 van de
Antidiscriminatiewet wordt de rechtvaardigingsgrond voor direct onderscheid weergegeven
en artikel 8 geeft hierop een extra aanvulling. Voor wat extra aanvulling geeft artikel 8 aan
dat “in afwijking van artikel 7, en onverminderd de overige bepalingen van deze titel, kan een
direct onderscheid op grond van leeftijd… in de artikelen 5 § 1,4, 5 en 7, bedoelde
aangelegenheden uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond van wezenlijke en bepalende
beroepsvereiste”. De 5 § 1,4, 5 en 7 geven aanvullende regelingen voor sociale zekerheid,
159
HvJ 16 oktober 2007, C-411/05
Artikel 7 lid 1 sub b WGBL
161
Artikel 7 lid 1 sub c WGBL
160
62
arbeidsbetrekkingen en lidmaatschap van of betrokkenheid bij werknemers of
werkgeversorganisaties weer. Artikel 9 van de Antidiscriminatiewet geeft de
rechtvaardigingsgrond voor indirect onderscheid weer. Dit artikel bepaalt dat elke indirecte
onderscheid op grond van een van de beschermende criteria een indirecte discriminatie
vormt, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de
grondslag ligt van dit onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en
de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Naast
bovengenoemde rechtvaardigingsgronden geven de artikelen 10 en 11 van de
Antidiscriminatiewet de algemene rechtvaardigingronden weer. Beide artikelen geven aan
dat direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermende gronden, dus o.a.
leeftijd, nooit aanleiding kunnen geven tot vaststelling van enige vorm van discriminatie
indien dit onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt en het onderscheid wordt
opgelegd door of krachtens een wet. Artikel 12 van de Antidiscriminatiewet daarentegen
geeft specifieke rechtsgronden weer. Dit artikel bepaalt dat op het gebied van
arbeidsbetrekkingen en aanvullende regelingen voor sociale zekerheid (in afwijking van
artikel 8 en andere bepalingen van titel II) onderscheid op grond van leeftijd geen
discriminatie vormt indien het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem
doel.
Kortom zowel België als Nederland hebben uitvoering gegeven aan de Kaderrichtlijn. Beide
landen hebben ervoor gekozen om extra uitzonderingen te maken op het verbod van het
maken van onderscheid op grond van leeftijd
Wat ook heel belangrijk is om te melden is het feit dat Nederlandse wet een half open
systeem heeft en België een open systeem. Voor Nederland houdt dit in dat het op grond
van de WGBL verboden is om direct of indirect onderscheid op grond van leeftijd te maken,
tenzij sprake is van een in de wet geregelde uitzondering of een ander objectieve
rechtvaardiging. Voor België geldt dat de termen objectief en redelijk gerechtvaardigd niet
worden ingevuld door de wet.
4.1.2.Handhaving zowel in België als in Nederland
België heeft zowel een strafrechtelijke als een burgerrechtelijk luik van de wet terwijl
Nederland alleen een burgerrechtelijk luik kent.
Slachtoffers van discriminatie kunnen in België tevens terecht bij het Centrum voor Gelijke
Kansen en Racismebestrijding. Het Centrum helpt de slachtoffers bij het begeleiden van de
neerlegging van de klacht en mag zelf geen oordeel vellen, dus het Centrum heeft het recht
om in rechte op te treden maar mag zelf geen oordeel geven.
63
In Nederland kunnen slachtoffers van discriminatie op grond van leeftijd zich melden bij de
Commissie Gelijke Behandeling die tevens een klacht in behandeling kan nemen en een
oordeel daarover kan vellen. Wel dient opgemerkt te worden dat het oordeel van de
Commissie niet bindend is.
4.1.3. Leeftijdscriteria bij pensioen in Nederland en België
In Nederland hoeft de werknemer die met pensioen gaat niet te stoppen met werken. Ook
de wet gaat er niet vanuit dat het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een einde
aan de bestaande arbeidsovereenkomst zal brengen. Voor het beëindigen van de
arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd is steeds een objectieve
rechtvaardiging nodig. Het is niet de bedoeling dat men ervan uit moet gaan dat bij het
bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar, de arbeidsovereenkomst
automatisch van rechtswege zal beëindigen.
Volgens de Belgische wetgeving mogen in beginsel, bij het beëindigen van de
arbeidsovereenkomst geen onderscheid worden gemaakt op persoonlijke kenmerken zoals
leeftijd. Mocht de werkgever toch onderscheid willen maken dan dient hij hiervoor een
objectieve rechtvaardiging te hebben op grond van de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding
van bepaalde vormen van discriminatie. De Belgische arbeidsovereenkomstenwet (artikel 83
§ 1) bepaalt dat een werkgever een “bediende” die de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt kan
ontslaan met een opzegtermijn van 6 maanden. Dus de werkgever is verplicht om de
arbeidsovereenkomst op een normale manier (middels een opzegtermijn) te beëindigen
wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. De Belgische wetgever wilde
hiermee de pensioengerechtigde “bediende” beschermen, want het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd maakt zonder opzegtermijn niet automatisch een einde aan de
arbeidsovereenkomst. 162
Kortom zowel in Nederland als in België is in beginsel verboden om de arbeidsovereenkomst
bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar van rechtswege te
beëindigen.
4.1.4. Leeftijdscriteria en Anciënniteit in België en Nederland
In Nederland is anciënniteit een vaak voorkomende vorm van indirect onderscheid omdat
vaak oudere werknemers de meeste dienstjaren hebben opgebouwd. Ook zijn de
162
http://www.lydian.be/upload/main/ezines/E-zine%20NL-%20Employment%20Pensions%20Benefits%20%20december%202010%20(1).pdf
64
salarissystemen hierop gebaseerd. In Nederland wordt gekeken of het onderscheid een
legitiem doel heeft en of er sprake is van een passend middel. Dus is het doel een werkelijk
behoefte van de onderneming of een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de
overheid en is het middel geschikt om het doel te bereiken. Dus of het doel niet bereikt kan
worden met een ander middel. Hierover is in de literatuur aangegeven dat het doel van
anciënniteit de beloning is van relevante ervaring en trouw aan de werkgever en dat beloond
worden op relevante ervaring wel is toegestaan mits er gelet word op de manier waarop
relevante ervaring op basis van anciënniteit word vastgesteld en of dit gebeurt op grond van
concrete omstandigheden per geval. Opgebouwd aantal dienstjaren moet namelijk, gelet op
de concrete aard van het werk, leiden tot een grotere vaardigheid of deskundigheid van de
werknemer. De rechtvaardiging zou zijn gelegen in de continuïteit van het bedrijf. In dit kader
zou de werknemer het personeelsverloop kunnen beperken door het voor de werknemer
naar mate ze langer in dienst zijn financieel aantrekkelijk te maken om voor hem of haar te
blijven werken. Wel dient de financiële beloning in verband met proportionaliteit in
verhouding staan tot het doel. 163
In België zijn de lonen van ambtenaren en bedienden gekoppeld aan het aantal dienstjaren
en leeftijd. Voor arbeiders geldt daarentegen anciënniteittoeslag. Ook in België is de
achterliggende gedachte dat de werknemer beloond moet worden voor zijn of haar loyaliteit
en dat ervaring gelijk staat met vakmanschap en werving van competenties. In België is
bepaald dat jongere werknemers en meer in het bijzonder de bedienden bij het begin van
hun loopbaan lager loon accepteren. Dit doen ze omdat ze weten dat naarmate hun leeftijd
vordert hun anciënniteit toeneemt en daardoor hun loonpositie zal verbeteren. Tevens
gelden in België baremalonen en dat wil zeggen dat lonen bepaald worden door anciënniteit
en leeftijd. Dit heeft als gevolg dat in een arbeidsmarkt waarin lonen in grote mate afhangen
van het leeftijdscriterium de uitstoom van oudere werknemers wordt gestimuleerd. De EU
heeft het leeftijdsbarema discriminerend beschouwd omdat het betalen van loon op basis
van leeftijd een verschil in behandeling is en daarom bepaald dat het criterium “leeftijd” voor
de beloning in alle cao’s weggeschrapt moeten worden164. Naar aanleiding hiervan zijn de
leeftijdsbarema’s omgezet naar ervaringsbarema’s. Dus belonen op basis van anciënniteit is
toegestaan en belonen op basis van leeftijd is verboden.
4.1.5. Leeftijdscriteria bij (functioneel) Leeftijdsontslag in Nederland en België
163
J. van Dongelen, “Individueel Arbeidsrecht deel II, Paris BV Zutphen, 2006, blz. 159-160. Mr. M.M. van der
Burg, “Actualiteit sociaal recht: wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid”, Kluwer-Deventer
2004, blz. 77
164
Artikel D. De Meirleir, “Leeftijdsdiscriminatie op arbeidsmarkt; strijd tegen stereotypen die ons allen
aanbelangt”, blz. 21
65
In België is het op het gebied van arbeidsbetrekkingen verboden om iemand te
discrimineren. De werkgever mag in beginsel geen onderscheid maken op grond van
persoonlijke kenmerken zoals leeftijd. Indien hij toch een onderscheid maakt dient hij
hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond te hebben. Helaas zijn in België niet veel
uitspraken op het gebied van (functioneel) leeftijdsontslag. Maar in een zaak heeft de
Belgische rechter aangegeven dat direct onderscheid op basis van leeftijd in de
arbeidsbetrekkingen slechts gerechtvaardigd is indien: de leeftijd een wezenlijk en bepalend
beroepsvereiste is en het onderscheid wordt opgelegd door of krachtens de wet en het
onderscheid objectief en gerechtvaardigd is door een legitiem doel met inbegrip van van
legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, arbeidsmarkt
enzovoorts. 165
In Nederland is het (functioneel) leeftijdsontslag in beginsel ook verboden. Het functioneel
ontslag heeft als doel bescherming te bieden aan de werknemer of derden voor wat betreft
hun gezondheid en veiligheid bij het uitoefenen van een specifieke functie. Het doel is
legitiem indien er sprake is van een vermindering van het functioneren bij het ouder worden
en als dit is vastgesteld gelet op de zwaarte en het karakter van die functie. Maar de vraag
hierbij blijft of het ook een passend en noodzakelijk middel is. Hierover is veel jurisprudentie
en hieruit kan geconcludeerd worden dat in Nederland (functioneel) leeftijdsontslag objectief
gerechtvaardigd is indien een bepaalde leeftijdsgrens bij de uitvoering van een functie
noodzakelijk is vanuit het oogpunt van gezondheid en veiligheid. Tevens kan er sprake zijn
van het stellen van een leeftijdsgrens indien op grond van de zwaarte van de functie gesteld
kan worden dat de werknemer bij het toenemen van de jaren minder goed kan functioneren.
Ook zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen kunnen objectief gerechtvaardigd worden.
4.1.6. Leeftijdscriteria bij werving en selectie in Nederland en België
In België zijn er niet veel oordelen van de rechter op het gebied van werving en selectie. De
Collectieve Arbeidsovereenkomst nr.38 geeft aan dat de werkgever bij de werving en
selectie geen onderscheid mag maken op grond van persoonlijke elementen zoals leeftijd,
wanneer deze geen verband houden met de functie of de aard van de onderneming, behalve
het wettelijk wordt vereist of is toegelaten.166
165
166
Arbrb. Gent 20 september 2010, rolnr 09/544/ A. Repnr 10/6812
Artikel 2bis CAO nr. 38
66
Naar aanleiding van onderzoeken in 2007 en 2008 heeft het Centrum een instrument
genaamd “Checklist leeftijd in personeelsadvertenties” ontwikkeld om werkgevers te helpen
bij het beschrijven van of na te gaan of ze discriminerende advertenties opstellen. 167
In Nederland geeft artikel 9 van de WGBL aan dat indien er bij een openlijke aanbieding
leeftijdscriteria worden opgenomen, de grond voor dit onderscheid uitdrukkelijk vermeld moet
worden. Dit is tevens door de Commissie Gelijke Behandeling bevestigd in haar oordelen.
Omdat er veel klachten kwamen heeft de Commissie op verzoek van het Expertisecentrum
Leeftijd en het Meldpunt Discriminatie Amsterdam geadviseerd over “leeftijdsonderscheid in
advertenties”. Op basis hiervan is er een interactieve checklist opgesteld waarin o.a.
werkgevers kunnen zien wanneer leeftijdsonderscheid verboden is en wanneer niet in
openlijke aanbieding.
4.1.7. Maatregelen van de Belgische en Nederlandse overheid om de positie van ouderen op
de arbeidsmarkt te verbeteren en te bevorderen.
In Nederland wordt de beroepsbevolking steeds kleiner, terwijl het beroep op regelingen en
voorzieningen binnen de samenleving sterk toeneemt. Naar verwachting zullen globalisering
en technologische ontwikkelingen de economische dynamiek vergroten. Dit zorgt niet alleen
voor meer dreigingen, maar ook voor meer kansen. Het grijpen van die kansen is in de
optiek van de Nederlandse regering een opdracht voor de gehele samenleving. Alle
betrokken partijen, de overheid, vakbonden, werkgeversorganisaties en individuele
werkgevers en werknemers, zullen ieder hun eigen steentje daaraan moeten bijdragen. 168
Naar aanleiding hiervan heeft de Nederlandse overheid de afgelopen jaren een aantal
maatregelen genomen, zowel voor werkgevers als voor werknemers, om de positie van de
ouderen op de arbeidsmarkt te verbeteren en hen te stimuleren om langer door te werken.
Een van de genoemde maatregelen is de premiekorting voor de werkgever. De werkgever
zal drie jaar premiekorting van € 6.500, - krijgen bij het in dienst nemen van een
uitkeringgerechtigde van 50 jaar of ouder. Bij het in dienst houden van werknemers van 62
jaar of ouder zal de werkgever premiekorting van € 2.750,- per jaar krijgen. Tevens geldt
voor de werkgevers een compensatieregeling ingeval van langdurige ziekte bij oudere
werknemers. Dit houdt in dat de werkgever die een oudere werkloze in dienst neemt een
compensatie krijgt van de loonkosten als deze werknemer binnen vijf jaar lager dan 13
167
http://www.diversiteit.be/?action=publicatie_detail&id=63&thema=2 . Artikel “Verwijzingen naar leeftijd in
personeelsadvertenties”
168
Kamerstukken II, 2009/2010, 32 163, nr. 13
67
weken ziek is. De uitkeringsinstantie UWV compenseert de werkgever dan in dat geval voor
doorbetaling van loon.169
Niet alleen de werkgevers, maar ook de werknemers worden door de overheid gestimuleerd
om door te blijven werken. Zo krijgen de werknemers die na hun 62 jaar blijven doorwerken
een belastingvoordeel van € 4.679, - . 170
De overheid heeft tevens aangekondigd dat werkgevers en werknemers verplicht
maatregelen moeten nemen waardoor langer en gezonder doorwerken mogelijk wordt. Dit
wordt ook wel de “duurzame inzetbaarheid”171 genoemd.
Voorts dienen voor wat betreft de maatregelen, die de overheid heeft genomen om ouderen
langer te laten door blijven werken, de aanpassingen van de VUT en
prepensioenregelingen172 genoemd te worden. De overheid heeft VUT (vervroegde
uittreding) en prepensioen fiscaal onaantrekkelijk gemaakt.
Tot slot wil het Kabinet dat de arbeidsparticipatie van ouderen niet onnodig wordt gehinderd
door negatieve beeldvorming bij werkgevers en leeftijdsdiscriminatie. Uit onderzoek blijkt
namelijk dat werkgevers betrouwbaarheid, betrokkenheid, nauwkeurigheid, sociale
vaardigheden en klantgerichtheid als duidelijke positieve kenmerk van ouderen beschouwen.
Het kabinet onderneemt acties om bestaande negatieve beelden over ouderen bij te stellen
en leeftijdsdiscriminatie tegen te gaan. In dit verband heeft de minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid begin 2009 de campagne “Ik kan” gestart. De genoemde campagne richt
zich op werkgevers en werknemers en heeft tot doel werken na 65 jaar geaccepteerd te
maken. Voorts heeft het Expertisecentrum Leeftijd veel projecten uitgevaardigd. Een van de
projecten is “vacatures voor alle leeftijden”. Het doel hiervan is werkgevers en
arbeidsbemiddelaars te wijzen op WGBL en duidelijkheid te creëren over wat wel en wat niet
mag worden opgenomen in een personeelsadvertentie. 173
169
De regeling geldt voor werknemers die op 1-7-2009 55 jaar of ouder waren en die een jaar werkloos waren
voordat ze werden aangenomen en geldt tot 1-7-2019. Kamerstukken II, 2009/2010, 32 163, nr. 13
170
http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/algemene-ouderdomswet-aow/langer-doorwerken/maatregelenarbeidsparticipatie-ouderen
171
Werkgevers en werknemers hebben tot 2020 de tijd om een “duurzaam inzetbaarheidbeleid” in te voeren. Wat
er precies in het duurzame inzetbaarheidbeleid moet komen te staan, legt de overheid vast in een agendabepaling
in het Arbobeleid, zodat de arbeidsinspectie kan controleren of de sociale partners hun verplichtingen nakomen.
Zie www.rijksoverheid.nl
172
Prepensioen is een vorm van vervroegd pensioen en een vervanger van de VUT (vervroegde uittreding). De
regels hiervoor worden vastgesteld in onderhandelingen tussen werkgeversorganisaties en
werknemersorganisaties.
173
Kamerstukken II, 2009/2010, 32 163, nr. 13
68
Ook wordt in België door de enorme toename van het aantal personen, dat de
pensioengerechtigde leeftijd bereikt, het Belgische pensioenstelsel in gevaar gebracht.
Langer aan het werk blijven, laat toe om het pensioenstelsel ook te behouden. Tevens zorgt
het ook voor het verbeteren van de situatie van de werknemer, want een langere loopbaan
betekent een hoger pensioen. Daarnaast maakt de stijgende levensverwachting het beleid
van vervroegde pensioenering ook minder relevant en daarom heeft de overheid
verschillende maatregelen genomen om de voortzetting of hervatting van
beroepsactiviteit(en) te vereenvoudigen en financieel aantrekkelijker te maken. Zo heeft de
Belgische overheid een outplacementregeling ingevoerd waardoor werknemers boven 45
jaar persoonlijke begeleiding krijgen bij het vinden van een nieuwe baan. Tevens zijn
Federale maatregelen getroffen die voorzien in een voordeel voor de werkgever zodat de
loonkosten verminderd worden.
4.2. Aanbevelingen
Handhaving en Melding Leeftijdsdiscriminatie
Mijn eerste aanbeveling betreft het handhavingmechanisme in België. Zoals eerder gemeld
heeft het Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding een begeleidende taak bij een
klacht en mag zelf geen oordeel geven over een gemaakt onderscheid. In Nederland heeft
de Commissie Gelijke Behandeling wel de bevoegdheid om oordelen te geven over het
gemaakte onderscheid. Alhoewel het niet bindend is neemt de Nederlandse rechter wel het
oordeel van de Commissie mee en als hij toch een ander oordeel geeft wat afwijkt van
69
hetgeen de Commissie heeft gegeven moet hij motiveren waarom. Een dergelijk systeem
kan in België ook gehanteerd worden. Het Centrum zou dan naar mijn mening ook een
oordeel moeten kunnen geven over het gemaakte onderscheid. Dit komt ook ten goede aan
de rechtszekerheid, want het oordeel is niet bindend en de wegen naar de rechter blijven
gewoon open.
Wellicht is het in dit verband verstandig om nog een aanbeveling te doen zowel aan
Nederland als aan België. Zoals eerder is gemeld zijn er vele maatregelen genomen om
leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid tegen te gaan, maar ondanks de genomen maatregelen is
het zeer verbazingwekkend dat er toch nog heel weinig gebruik van wordt gemaakt. Zo blijkt
uit onderzoek dat in Nederland in 2009 57 klachten174 betreffende leeftijdsdiscriminatie
binnen zijn gekomen en in België 86 meldingen175 (hoewel men het niet heeft over meldingen
maar over geopende dossiers) binnen zijn gekomen. We horen dagelijks dat men op grond
van zijn of haar leeftijd wordt gediscrimineerd, maar zien er weinig van terug in de vorm van
bruikbare jurisprudentie. Ik kan me niet voorstellen dat een beroepsbevolking van zoveel
miljoen mensen, maar een zeer gering aantal meldingen heeft opgeleverd over
leeftijdsdiscriminatie.
Een belangrijke reden waarom men geen melding doet van leeftijdsdiscriminatie is volgens
Bureau Discriminatiezaken dat het moeilijk te bewijzen is dat er sprake is van verboden
onderscheid op grond van leeftijd. Als voorbeeld wordt aangegeven het sollicitatiegesprek.
Er wordt haast nooit aan een sollicitant openlijk meegedeeld dat hij of zij te oud is voor de
functie. Zelfs als dit wordt gezegd is dit niet te bewijzen, want het zijn persoonlijke
gesprekken waar geen getuigen bij zijn. Dit is wellicht één van de redenen waarom men
geen melding maakt van leeftijdsdiscriminatie. Mijn aanbeveling is dat ook dat de overheden
van zowel Nederland als België grondig moeten onderzoeken waar de knelpunten liggen en
daar oplossingen voor bedenken. Een oplossing kan bijvoorbeeld zijn het geven van extra
voorlichting aan werknemers en aan werkgevers. Er zijn checklisten in het leven geroepen
voor werknemers te gebruiken bij de werving en selectie van personeel, maar weten alle
werknemers c.q. werknemers daarvan af en maken ze daar ook gebruik van? Dus de
overheden van beide landen moeten uitzoeken en onderzoeken hoe ze bruikbare informatie
over leeftijdsdiscriminatie kunnen en moeten doorspelen.
Gedwongen Pensionering of langer doorwerken?
174
175
http://www.discriminatiezaken.nl/doc/Factsheet%20leeftijdsdiscriminatie.pdf
www.diversiteit.be/diversiteit/files//.../persdossier_leeftijd.pdf
70
Ook wil ik een aanbeveling doen voor wat betreft ontslag op pensioengerechtigde leeftijd.
Zoals eerder aangegeven is het zowel in België als in Nederland niet meer de bedoeling dat
de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar van
rechtswege wordt beëindigd. Deze ontwikkeling juich ik van harte toe. De tijd staat niet stil en
ook de visie die men op bepaalde onderwerpen heeft verandert in de loop der jaren. Wat
vroeger heel gewoon was, is tegenwoordig niet meer zo gewoon. Dit geldt ook voor wat
betreft doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd. Ouderen willen bijvoorbeeld actief
blijven en zien hiervoor een oplossing in het blijven doorwerken. Tevens wordt doorwerken
tegenwoordig ook gestimuleerd door de overheid. De overheid stimuleert juist om ouderen
niet gelijk te stoppen met werken, maar geleidelijker stopt met werken. Dit ook in verband
met de toenemende vergrijzing van de samenleving, want er wordt steeds meer een beroep
gedaan op de participatie van ouderen op de arbeidsmarkt. Ook de sociale partners vestigen
hier de aandacht op en willen dat de overheid kritisch kijkt naar de regels en de huidige cao’s
die het doorwerken van ouderen belemmeren. 176 Niet alleen 65-plussers zullen het voordeel
hiervan inzien maar ook de werkgevers, want zo hoeft de werkgever geen premie meer te
betalen voor sociale voorzieningen. Ik ben van mening dat het aan de medewerker zelf is om
al dan niet te stoppen met werken bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Als
men zich gezond en jong genoeg voelt om door te gaan met werken moet dat juist
gestimuleerd worden. Daarom adviseer ik de wetgevers van België en Nederland om regels
en coa’s die het doorwerken belemmeren op te heffen of veel soepeler te maken.
Heeft Anciënniteit toegevoegde waarde?
Zoals eerder aangegeven is in het Cadman177 arrest door het Hof aangegeven dat het
gebruik van anciënniteit is toegestaan bij het maken van onderscheid bij beloning. Ook is
zowel in België als in Nederland anciënniteit toegestaan. Hiermee moet men voorzichtig
omgaan want naar mijn mening kan dit juist leiden tot onrechtvaardige hogere beloning
aangezien aantal dienstjaren dat een werknemer in dienst is bepalend is voor de hoogte van
de loon en naarmate men ouder wordt zal het loon stijgen. Jongere werknemers die dezelfde
functie uitoefenen krijgen minder loon omdat het aantal dienstjaren vergeleken met oudere
werknemers minder is. Van de andere kant is het begrijpelijk dat oudere werknemers voor
hun loyaliteit beloond worden, maar dat moet niet ten koste gaan van jongere werknemers
die de zelfde functie uitoefenen en minder loon krijgen. Naar mijn mening moeten zowel
België als Nederland op zoek gaan naar een alternatief in plaats van vast te houden aan
anciënniteit. Zo kan er wellicht een systeem ontwikkeld worden waarbij ook naar de prestatie
van de werknemer gekeken wordt en niet alleen naar het aantal dienstjaren.
176
177
TK 2007-2008, 29544, nr. 152, blz. 6
HvJ 3 oktober 2006, C-17/05
71
Voorts wil ik hierover met name bij de Belgische regelgeving uitgebreid op ingaan. Dit vooral
naar aanleiding van de Belgische wetgeving waarbij men de vraag kan stellen
of het systeem met de loonschalen gesteun op het aantal jaren, dus anciënniteit, dat wordt
ingevoerd, niet neerkomt op een verkapte leeftijdsdiscriminatie. Naar mijn mening is het
principe in artikel 11.1 de CAO van 15 juni 2010 (CAO in de zelfstandige kleinhandel) goed
verwoord. Het artikel geeft namelijk aan dat; “vanaf het aanvangsloon verhogen het minimum
maandloon naar gelang de ervaring van de werknemer toeneemt en volgens het schema dat
in het ervaringsbarema is bepaald”. 178 De daarop volgende bepalingen geven aan dat de
term “beroepservaring” ruimer is dan voorheen. Deze term is ruimer omdat zowel de
effectieve en gelijkgestelde professionele werkervaring bij de werkgever waar de
werknemer/bediende in dienst is, als om de periodes van effectieve en gelijkgestelde
beroepsprestaties die de bediende voor de indiensttreding heeft verworven als werknemer,
zelfstandige of als statutair ambtenaar. Deeltijdse prestaties worden gelijkgesteld met
voltijdse prestaties. Dus volgens de CAO heeft iemand die bijvoorbeeld één dag per week
werkt evenveel ervaring als iemand die vijf dagen per week werkt. Om het te verduidelijken
een voorbeeld: een dame die al 10 jaar zelfstandig bakster is geweest of gedurende vier uur
per week ging poetsen en die dan verkoopster wordt in een kledingzaak, zal in de
ervaringscurve op 10 jaar staan vanaf aanwerving. Maar dit gaat nog verder, want ook de
gelijkgestelde periodes tellen mee bij het bepalen van de ervaring. De sociale partners gaan
daarom ervan uit van de gedachte dat “de beroepservaring niet enkel in het kader van een
arbeidsbetrekking maar ook levenslang wordt verworden”. Naar aanleiding hiervan kan dus
gezegd worden dat bijvoorbeeld een dame die al 10 jaar thuis is gebleven om voor haar
kinderen te zorgen en dan verkoopster wordt in een kledingzaak zal dan een ervaringscurve
hebben van 10 jaar vanaf aanwerving. 179 Uiteindelijk gaat het hier niet om belonen van
werknemers op basis van hun ervaring, maar om het in stand houden van loonschalen
volgens leeftijd. Hierbij dient ook opgemerkt te worden dat het systeem er op neerkomt dat
men door het ouder worden meer “levenservaring” op doet, stijgt op de loonschaal. Tot slot is
het de vraag of de Belgische CAO wel door de EU beugel kan. Zoals boven genoemd heeft
het Hof bepaald dat het een legitiem doel is om beroepservaring te belonen die de
werknemer in staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten (in gevallen waarin een
hogere anciënniteit recht gaf op een hoger salaris). Het Hof gaat ervan uit dat anciënniteit
samengaat met ervaring. Maar als er allerlei inactiviteitperiodes gelijk gesteld worden met
ervaring, is het criterium dat men gebruikt niet meer geschikt om het legitieme doel te
bereiken, namelijk de beroepservaring belonen omdat die juist de werknemer in staat stelt
178
179
http://www.meta.fgov.be/CAO/201/201-2010-006680.pdf
http://www.vermeulen-law.be/nieuwsbrief/Nieuwsbrief_10.2010.pdf
72
om zijn werk beter te doen. Daarom adviseer ik de Belgische coalitiepartijen om zijn CAO
aan te passen, want als iemand hierover een geschil heeft en het komt bij het Hof van
Justitie terecht zal de rechter de naleving van het beginsel van non-discriminatie op grond
van leeftijd verzekeren en dus zo nodig strijdige bepalingen van de Belgische regeling buiten
beschouwing laten. 180
Restrictieve of ruime interpretatie Objectieve rechtvaardiging?
Tot slot wil ik een aanbeveling doen aan de Europese wetgever. Zoals in paragraaf 1.1. is
aangegeven geeft de Kaderrichtlijn zelf niet aan wat men onder “objectieve rechtvaardiging”
moet verstaan, maar sluit aan bij de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak inzake
objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar geslacht. Naar mijn mening wordt
het tijd dat de Europese wetgever duidelijk moet aangeven wat men ook onder “objectieve
rechtvaardiging op grond van leeftijd” moet verstaan en niet alleen moet aansluiten bij de
criteria zoals afgeleid van “objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid naar
geslacht”. De Europese wetgever kan bijvoorbeeld aan artikel 2 lid 2 sub i nog een extra
toelichting geven van wat men ook onder de begrippen moet verstaan. Wel dient de EU
wetgever er rekening mee te houden dat de rechters, die door de bepalingen van de
“objectieve rechtvaardiging” een enorme beoordelingsvrijheid hebben gekregen, vele vormen
van onderscheid op basis van leeftijd objectief en redelijk gerechtvaardigd zullen vinden.
Daarom ben ik van mening dat de Europese wetgever een restrictieve uitleg moet geven aan
de begrippen objectieve rechtvaardiging. Indien de Europese wetgever kiest voor een ruime
uitleg zullen de lidstaten dan dus ook een ruime beoordelingsvrijheid hebben. De wetgeving
dient een open boek te zijn voor de burgers, maar zoals nu geregeld is moet men telkens
andere documenten raadplegen om te achterhalen wat het begrip inhoudt en dat kost te veel
tijd en moeite, terwijl het veel makkelijker kan als men gelijk kan zien wat het inhoudt. Zo
hebben niet alleen de lidstaten, waaronder België en Nederland, maar ook de burgers er
baat bij.
Slotopmerking
Een bedrijf kan een rijkdom aan menselijk talent vergaren door oog te hebben voor de
diversiteit van zijn personeel, zoals de ervaring van ouderen, het hoge tempo van jongeren,
culturele diversiteit van allochtonen en autochtonen die samenwerken. Door de vergrijzing en
de daardoor toenemende participatie van oudere werknemers op de arbeidsmarkt is het
belangrijk dat werknemers tot hun pensioen of langer blijven doorwerken. Wel moeten er om
dit te kunnen realiseren enkele wijzigingen c.q. veranderingen plaatsvinden in de huidige
regelingen. Ik ben van mening dat bovenstaande aanbevelingen kunnen bijdragen aan een
180
http://www.vermeulen-law.be/nieuwsbrief/Nieuwsbrief_10.2010.pdf
73
arbeidsmarkt waar geen of in mindere mate onderscheid op grond van iemands leeftijd wordt
gemaakt, maar op grond van iemands prestaties en vaardigheden… ongeacht iemands
leeftijd.
Literatuurlijst:
Geraadpleegde literatuur:
Asser 2008
Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht ;
Bijzondere overeenkomst; Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en
ondernemingsovereenkomst, G.J.J. Heerma van Vos en Kluwer 2008
74
Bayart 2004
Discriminatie tegenover differentiatie: arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet
Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn; De Boek&Lancier nv Brussel 2004
Bayart, S. Sottiaux & S. van Drooghenbroeck 2008
De nieuwe federale antidiscriminatiewetten. Les nouvelles lois luttant contre la
discrimination, Brugge, die Keure 2008
Blanpain 2004
Arbeidsrecht in hoofdlijnen, Maklu Uitgevers 2004
Blanpain 1998-1999
Schets van het Belgische Arbeidsrecht, die Keure 1998-1999
Burggraaf 2009
De Beschikbarepremiepuzzel: een beschouwend overzicht van de
beschikbarepremieregeling, Kluwer-Deventer 2009
Cremer- Hartman 2004
Gelijke Behandeling bij de arbeid in zes wetten, Kluwer 2004
Dankbaar en Heemskerk 2006
Leeftijd in: gelijke behandeling: oordelen en commentaren 2005 CGB, Deventer-Kluwer 2006
Pennings 2005
Monografien Sociaal Recht; Grondslagen van het EU socialezekerheidsrecht, KluwerDeventer 2005
De Prins, S. Sottiaux, J. Vrielink 2005
Handboek discriminatierecht, Wolters Kluwer België 2005
Derijcke, N. Thoelen 2001
Retentiemanagement: binden of boeien, Uitgeverij H. Jongeling 2001
Eeckhoutte 2007
75
Sociaal Compendium; arbeidsrecht met fiscale notities, band I, Wolters Kluwer Belgium NV
2007
Hendriks 2006
Legislation to combat age discrimination in the labour market, Zias 2006
Jans
De Doorwerking in de nationale rechtsorde van het verbod van leeftijdsdiscriminatie als
algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.
Noordam 2006
Sociale zekerheid voor het oog van de meester: Kluwer-Deventer 2006
Timmerman 2004
Wanneer wordt vreemd recht, vreemd; de vreemde beeldvorming, registratie en beleid,
Centraal Boekhuis BV, Culemborg 2004
Schols 2003
Verboden onderscheid in pensioenregelingen, Sdu Uitgevers, 2003
Van der Burg 2004
Actualiteit sociaal recht; wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid,KluwerDeventer 2004
Van der Burg 2008
Actualiteit sociaal recht; Rechtspraak Arbeid en Leeftijd (WGBL),Kluwer-Deventer 2008
Van Dongelen 2006
Individueel arbeidsrecht deel II, Paris BV Zutphen 2006
Tijdschriften en Artikelen:
Aendenboom
“De Europese Anti-discriminatierichtlijn en haar omzetting in de Belgische Wetgeving: de
beschermende criteria vermogen en sociale afkomst”, nr 01.3
76
Broersma 2007
“Cadman: een storm in een glas water”?Arbeidsrecht 2007, blz 10
Bollen 2007
“Doelmatig discrimineren”, Gids voor personeelsmanagement, vol 86, nr 7/8
Bollen en Joosten 2004
“Leeftijdsdiscriminatie in arbeidsbetrekkingen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief” P&O
april 2004, nr 4
De Jong 2006
“Werken na 65 jaar: de houdbaarheidsdatum is voorbij”, Arbeidsrecht 2006, nr 1 blz 8
De Meirleir
“Leeftijdsdiscriminatie op arbeidsmarkt; strijd tegen stereotypen die ons allen aanbelangt”
De Wolff en Humblet 2008
“Gelijke behandeling van werknemers in Belgie en Nederland”, Sociaal Recht 2008-10, blz
276/277
Heemskerk 2006/2008
“Hoe demonteer ik de tijdbom van leeftijdsdiscriminatie?”, NJB, afl. 2006/2008
Van Gemerden 2004
“Age ain’t nothing bud a number: hoever strekt de reikwijdte van het verbod op onderscheid
naar leeftij?” Arbeidsrecht 2004, blz 32
Van Hansma, R.
“Anciënniteit raakt eindelijk uit de tijd.” NJB , 79 (2004) nr. 29 p.1484-1486
Van Kranenburg-Hanspians 2005
“Leeftijdsdiscriminatie en ontslag”, Abeidsrecht 2005, nr 61
Velman 2008
“Leeftijdsdiscriminatie, gedwongen pensionering Richtlijn 2000/78/EG”, Sociaal recht 2008,
nr 12, blz 349
77
Internet:
www.vermeulen-law.be
http://curia.europa.eu
http://cgb.nl
www. Meta.fgov.be
www.europa.eu
http://www.diversiteit.be
http://www.lydian.be
http://www.akd.nl/media/363933/leeftijdsdiscriminatie_bollen.pdf
http://www.jpr.nl
Jurisprudentie:
Europa:
HvJ 13 juli 1989, C-171/88
HvJ 13 juli 1989, C- 170/84
HvJ 17 oktober 1989, C-109/88
HvJ 17 oktober 1989, C-109/88
HvJ 17 mei 1990, C-262/88
HvJ 17 oktober 1995, C-450/93
HvJ 11 november 1997, C-450/95
HvJ 22 november 2005, C-144/04
HvJ 18 december 2005, C-129/96
HvJ 3 oktober 2006, C-17/05
HvJ 16 oktober 2007, C-411/05
HvJ 19 januari 2010, C-555/07
HvJ 12 oktober 2010, C-45/09
HvJ 18 november 2010, C-250/09
Nederland:
CRvB 4 november 1993, TAR 1994,6
HR 13 januari 1995, JAR 1995,35
HR 13 januari 1995, NJ 95, 430
Hof van Amsterdam 13 januari 2000, JAR 2000,42
HR 1 november 2002, JAR 2002,279
Rechtbank Haarlem 19 november 2002, JAR 2002,290
78
Belgie:
Arbrb Brussel 2 december 2005, A.R. nr 62733/03
Arbrb Gent 20 september 2010, rolnr 09/544/A, Rep.nr 10/6812
Grondwettelijk Hof, arrest nr. 107/2010, 30 september 2010
Kamerstukken Nederland:
Kamerstukken 1997/98, 25677 nr 1, 2
Kamerstukken 1999/00, 26880, nr 1, 2
Kamerstukken II 2001/02, 28170 nr 3, 5, 7
Wet en Regelgeving:
Europees:
Richtlijn 2000/78/EG
Nederland:
Grondwet
Wet Gelijke Behandeling
Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd
Belgie:
Antidiscriminatiewet (wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van
discriminatie
Collectieve Arbeidsovereenkomst nr 38
De wet van 13 februari 1998 houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling
De wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en
Racismebestrijding
79
80