Schaliegas in Nederland

Tïjdlschl'ï'ft
Artikelen
voor
Bouwrecht
Schaliegas in Nederland
Een verkenning van het juridisch kader voor
verdeling van exploratie- en winningsrechten,
vergunningverlening en aansprakelijkheid
Mr. M.C. B r a n s , mr. M . A . M . D i e p e r i n k , m r . J.F de G r o o t , m r . R.D. L u b a c h , m r . J.W.A. M e e s t e r s e n m r . A .
de Snoo^
1.
Inleiding
Proefboringen en winning van schalie- en steenkoolgas zijn de laatste jaren vrijwel permanent
onderwerp van het publieke.en ,politieke debat.^
Recent is deze discussie weer aangewakkerd door
een Kamerbrief van Minister Kamp van 26 augustus
2013 ('Kamerbrief').-' Tegenstanders wijzen vooral
op de risico's van het opsporen en winnen van schaliegas - in termen van veiligheid voor natuur, mens
en inilieu. Voorstanders benadrulcken vooral dat , !
in Nederland een voorraad van circa 5 tot 10 jaar
aanwezig zou kunnen zijn. Ook benadrukken zij dat
schaliegas relatief goedkoop en oen schone fossiele
brandstof is. Om te kunnen bepalen of schaliegas
voor Nederland kansrijk is, moeten er proefboringen plaatsvinden. Dat deze proefboringen zouden
worden toegestaan'*, leek een stuk waarschijnlijker
sinds de Katuerbrief. Daaruit blijkt dat minister
Kamp in beginsel met de opsporing en winning van
schaliegas door wil. Hij baseert zich daarbij op een
1
2
3
4
5
6
7
8
recent, reeds in 20 l l toegezegd deslaindigenonderzoek gevoegd over mogelijke gevolgen en risico's
van het opsporen en winnen van schalie- en steenkoülgas ('Eindrapport').V'' De minister concludeert
uit dit rapport dat de mogelijke gevolgen en risico's
voor natuur, mens en milieu beheersbaar zijn.^ De
minister trekt de volgende conclusies uit het Eindrapport** :
1. Een mogelijk risico is vervuiling van grondwater via lekkage door het boorgat; door zorgvuldig
werken en adequate handhaving kan dit worden
ondervangen.
2. De kans is klein en beheersbaar dat frac-vloeistof
en methaan vanuit het gesteente weglekken naar
kwetsbare grondwaterlagen.
3. Vervuiling van bodem en grond- en oppervlaktewater kan worden voorkomen door water op te
slaan in tanks op vloeistofdichte vloeren.
4. Het is mogelijk dat aardbevingen van maximaal 3.0 op de schaal van Richter ontstaan door
het injecteren van frac-vloeistof nabij een actieve
Marloes Brans, Marjolein Dieperink, Jan Frans de Groot, Rense Lubach, Janet Meesters en Arjen de Snoo zijn advocaat bij
Houthoff Buruma te Amsterdam, praktijkgroep Projects, Planning & Environment. ZIJ danken hun collega Katinka van den
Brink voor de assistentie bi] de voorbereiding van dit artikel; deze bijdrage is afgesloten op 17 oktober 2013.
Schaliegas is een onconventionele vorm van aardgas, en wordt gewonnen uit diepgelegen aardlagen (schalie), dat wil
zeggen leisteenlagen in de relatief diepe ondergrond (3 tot 4 kilometer). Boringen alleen zijn niet voldoende om het gas te
doen vrijkomen; schaliegas wordt gewonnen door het hydraulisch stimuleren ('fraccen'; een afkorting van 'hydraulic fracturing') van de diepere aardlagen. Bij deze techniek wordt onder hoge druk water, zand en chemicaliën ('frac') in de grond
geïnjecteerd, als gevolg waarvan de schalielagen scheuren en het gas vrijkomt.
Kamerstuki(en //2012/13, 28 982, nr. 132 (Brief minister Kamp d.d. 26 augustus 2013).
Volledigheidshalve zij opgemerkt dat op dit moment reeds twee (mijnbouwwet)vergunningen voor proefboringen naar
koolwaterstoffen zijn afgegeven, zie ook de Kamerbrief, p. 4. Inmiddels zijn er in ons land al exploratievergunningen aangevraagd voor een derde van het landoppervlak.
Bijlage bij de Kamerbrief {Kamerstukken //2012/13, 28 982, nr. 132).
Witteveen + Bos / Arcadis / Fugro, Aanvullend onderzoek naar mogelijke risico's en gevolgen van de opsporing en winning
van schalie- en steenkoolgas in Nederland. Eindrapport onderzoeksvragen A en B, d.d. 16 augustus 2013.
Die kwalificatie van het Eindrapport is niet onomstreden. In de samenvatting van het Eindrapport wordt met zoveel
woorden vermeld dat het geaccumuleerde operationele veiligheidsrisico per boorlocatie naar verwachting groter is dan bij
conventionele gaswinning door de grotere hoeveelheid putten per locatie, het langer boren en de grotere aan- en afvoer,
waartegenover dan wel ontbreken van het risico op 'blowouts' staat. Ook wordt in de samenvatting gewezen op het risico
van grondwatervervuiling, welk risico 'beheersbaar' wordt genoemd omdat de formaties op grote diepte liggen, er hoge
eisen worden gesteld aan de kwaliteit van de boorput en er vanuit de wetgever toezicht en handhaving is (Eindrapport, p.
2).
Ontleend aan Advies Commissie m.e.r.: Beoordeling effectstudie Schaliegaswinning; Advies Commissie m.e.r., 19 september 2013 / rapportnummer 023-114, p. 7.
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift voor Bouwrecht
breukzone. Trillingen door het fraccen zijn aan de
oppervlakte niet voelbaar
5. Winning van schaliegas leidt niet tot bodemdaling.
6. Winning van schaliegas brengt een groter ruimtebeslag met zich mee. De hinder die dit oplevert
dient aan de orde te komen in locatiespecifiek onderzoek.
7. De veiligheidsrisico's zijn niet veel anders dan
bij boringen voor conventioneel gas. Er bestaan wel
verschillen in de aard van de risico's.
8. De vigerende wet- en regelgeving biedt voldoende aangrijpingspunten om de risico's te ondervangen die aan opsporing en winning van schaliegas
zijn verbonden.'
Op basis van het Eindrapport en het op dat moinent
nog uit te brengen advies van de Commissie msè.r.
zou de minister een besluit nemen over de proefboringen. Zouden de proefboringen daartoe aanleiding
geven, dan zouden ook voor het winningstraject de
nodige vergunningen en instemmingen verkregen
moeten worden.
Daags voordat de Commissie m.e.r haar advies
wereldkundig maakte, heeft de minister echter al
aan de ICamer bericht dat hij heeft besloten om over
te gaan tot het opstellen van een structuurvisie/
plan-MER voorafgaand aan de besluitvorming over
een eventuele proefboring naar schaliegas.''' Door
vooraf op basis van een uitvoerige studie in kaart te
brengen welke locaties op nationaal niveau potentieel geschikt zijn, kan de rijksoverheid meer sturing
geven aan de ruimtelijke ontwikkeling dan in de
huidige situatie, waarin in eerste instantie de initiatiefnemer de locatie bepaalt en de overheid achteraf
beoordeelt of die locatie aanvaardbaar is.
Op 19 september 2013 werd het advies van de
Commissie m.e.r gepubliceerd." Het was na de
brief van de minister nauwelijks meer een verrassing wat dat advies in hoofdlijn behelsde. De
Commissie m.e.r meent dat het missen van het
grotere kader een belangrijk manco is in het Eindrapport. De Commissie m.e.r adviseert de minister
samenvattend om een afzonderlijke Structuurvisie
schaliegas met plan-MER op te stellen, met daarin
(i) de onderbouwing van ntit en noodzaak van schaliegaswinning, (ii) een brede afweging van risico's
en ondergrondse en bovengrondse (ruimtelijke)
belangen, (iii) een indicatie van geschikte locaties
en uitsluitingsgebieden en (iv) brede participatie.
Voor het overige onderschrijft de Commissie m.e.r
9
10
11
12
13
Artikelen
de conclusies van de minister in grote lijnen. Volgens haar komt uit het Eindrapport een beeld naar
voren van een activiteit met op een aantal vlakken een hoger risicoprofiel dan bij conventionele
gaswinning. Deze risico's zijn echter ieder voor
zich vergelijkbaar met de risico's van andere industriële activiteiten en zijn over het algemeen goed
te ondervangen met bewezen technische maatregelen. Als belangrijk risico wordt terecht de kans
op aardbevingen genoemd. De Commissie deelt
echter niet de conclusie van het Eindrapport dat de
huidige wet- en regelgeving op alle fronten voldoende aangrijpingspunten biedt, in welk verband
specifiek worden genoemd het ontbreken van een
MER-plicht voor schaliegasboringen in de opsprorings- en de winningsfase, het ontbreken van een
toepasselijk wettelijk toetsingskader voor trillingen
bij schaliegasboringen, en het ontbreken van automatisch preventief toezicht door de overheid. Ook
noemt de Coinmissie het ontbreken van aandacht
voor cumulatie van risico's.
In deze bijdrage schetsen wij welk juridisch kader op dc opsporing en winning van schaliegas in
Nederland geldt. Alvorens daaitoe over te gaan,
stellen wij in § 2 de internationale context aan de
orde. Vervolgens wordt in § 3 - 5 ingegaan op de
•vereiste vergunningen. De vergunningen krachtens
de Mijnbouwwet ('Mbw') staan in § 3 centraal. In
die paragraaf wordt in het bijzonder stilgestaan bij
het marktoixienende karakter van de mijnbouwwetvergunningen voor opsporing en winning, mede
gelet op de schaarste die daarbij wordt verdeeld. In
§ 4 wordt ingegaan op de toestemmingen met een
milieurechtelijk karakter In § 5 komen de vergunningen aan de orde die de ruimtelijke ordening
raken, inclusief coördinatie en doorzettingsmacht.
Enkele aspecten van schade en aansprakelijkheid
worden besproken in § 6, en in § 7 wordt besloten
met een conclusie.
2 . Schaliegas in internationaal
perspectief
2.1 Europa
Europa is verdeeld over de winning van schaliegas.'^ In een aantal landen, zoals Denemarken,
Polen, Roemenië, Spanje en Groot-Brittannië, is
men al volop met (proef)boringen bezig. In GrootBrittannië is recent een zeer gunstig belastingregime afgekondigd om bedrijven tot schaliegasexploratie en -winning te stimuleren." Andere landen.
Zie hierover verder § 4.2 hierna.
Kamerstukken //2012/13, 28 982, nr. 133 (Brief minister Kamp d.d. 18 september 2013).
Beoordeling effectstudie Schaliegaswinning; Advies Commissie m.e.r., 19 september 2013 / rapportnummer 023-114.
Http://www.globalpost.com/dispatch/news/afp/130607/europe-divided-shale-gas.
Https;//www.gov.uk/government/news/shale-gas-government-unveils-plan-to-kick-start-investment-with-generous-new-taxbreaks.
nr. 11 - november 2013
Artikelen
zoals Frankrijk en Bulgarije, hebben moratoria
afgekondigd. Schade voor het milieu is voor Frankrijk de belangrijkste reden om niet inet schaliegas
in zee te gaan." Een qua standpunt tussengelegen
groep landen, waartoe ook Nederland behoort, wil
de inogelijkheid van schaliegaswinning niet direct
uitsluiten, maar heeft wel zorgen over de gevolgen
van winning voor het inilieu. In deze landen vindt
op dit moment onderzoek plaats naar die gevolgen
(bijvoorbeeld België), of is het besluit over het
toestaan van (proef)boringen uitgesteld (zoals in
Duitsland)'^. Een eenduidige Europese lijn is bij de
exploratie en winning van schaliegas dus allerminst
aan de orde.
Op dit moment bestaat nog geen directe Europese
regelgeving over de exploratie en winning van
schaliegas. Het is evenwel de verwachting dat Europa op niet al te lange termijn met dergelijke regelgeving zal komen. Zo heeft het Europese Parlement
('EP') op 21 november 2012 een aantal resoluties"^'
aangenomen waarin de Europese Commissie ('EC')
wordt opgedragen tot een grondige analyse van het
huidige EU-wetgevingskader voor de bescherming
van de gezondheid en het milieu, om vervolgens zo
snel mogelijk te liomen met passende maatregelen
met inbegrip va:h, indien nodig, wetgevingsmaatregelen. Een passende maatregel die, volgens het FP,
direct kan worden genomen, is het vaststellen van
richtsnoeren voor het bepalen van basiswaarden
voor het toezicht op water, nodig voor het MER.
Een (mogelijke) wetgevingsmaatregel, die meer
tijd kost om te implementeren, is de volledige regulering van het bij schaliegaswinning vrijkomende
broeikasgas methaan. Tevens pleit het EP voor een
allesomvattende lijst met Europese BBT (Beste
Beschikbare Technieken) voor 'fraccing', de bijzondere methode van winning van schaliegas door middel van inspuiting van aardlagen met een chemische
vloeistof. Dit is slechts een deel van de mogelijke
(wetgevings)maatregelen die het EP in de resoluties, op de vele relevante milieuonderdelen, opsomt.
Volgens de resoluties mag iedere lidstaat beslissen
of hij wel of geen schaliegas wil gebruiken, mits dit
gebeurt op basis van een 'robuust wetgevingskader'. Voorts wordt uitgesproken dat totdat duidelijk
is of verdere analyse of wetgeving op Europees
niveau wenselijk is, lidstaten voorzichtig moeten
zijn met het toestaan van onconventionele fossiele
brandstoffen.
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
Inmiddels wordt daar inderdaad op doorgepakt. Op
9 oktober 2013 heeft het EP besloten dat een traject
in gang wordt gezet tot aanpassing van de huidige
milieueffectemichtlijn, zodanig dat aan de winning
van schaliegas altijd een onafhanlcelijk onderzoek
naar de milieu-effecten vooraf gaat.'^ Thans vallen gaswinningsprojecten van minimaal 500.000
m3 per dag onder de richtlijn; schaliegasprojecten
blijven door de fracking-techniek veelal onder die
grens. Het EP heeft in dit kader ook uitgesproken
dat er garanties moeten komen dat experts die onderzoek doen competent, objectief en onafliankelijk
zijn, en dat het publiek goed geïnformeerd en geraadpleegd wordt als er in de buurt een grootschalig
project wordt voorgenomen. Vervolgens, op 10
oktober 2013, heeft ook de Committee of the Regions ('CoR') de Europese Unie opgeroepen om met
spoed een 'mandatóry environmetal impact assessment (EIA)' te introduceren voor alle schaliegas en
olieprojecten. De CoR heeft er op gewezen dat wetgeving nodig is om de mogelijke milieugevaren van
de exploratie en winning van schaliegas te beheersen, en om de bescherming van de gezondheid van
de burgers te verzekeren."* Het zal naar verwachting echter nog tot vooijaar 2014 duren, voordat de
richtlijn daadwerkelijk zal zijn gewijzigd.'^
2.2 Verenigde Staten
De 'schaliegasrevolutie' kent zijn oorsprong in de
Verenigde Staten, waar al sinds de jaren '70 van de
vorige eeuw schaliegas wordt gewonnen. De laatste
tien jaar heeft schaliegaswinning daar, mede door
geavanceerdere technieken en hoge olieprijzen, een
enorme vlucht genomen. De schaliegasvoorraden in
de Verenigde Staten zijn enorm; de Verenigde Staten zouden zich hiermee circa 110 jaar van energie
kunnen voorzien.-° Wat betreft de regulering van
schaliegas hebben zowel de federale overheid als
de individuele staten bevoegdheden, zodat in de
Verenigde Staten geen uniform regelgevend kader
bestaat en er grote verschillen tussen de staten
bestaan. Zo heeft de federale EPA {Environmental Protection Agency) diverse generieke normen
gesteld op het gebied van bijvoorbeeld lucht en
water De laatste jaren is op beide bestuursniveaus
een enorme toename in regelgeving zichtbaar De
verschillen in regelgeving tussen de verschillende
staten blijven echter groot. Sommige staten staan
de exploratie en winning van schaliegas vooralsnog
14 Http://www.bbc.co.uk/news/business-23311963.
15 Http://www.tagessplegel.de/polltlk/rieuer-anlauf-nach-der-bundestagwahl-gesetzentwurf-zurTi-fracking-gescheitert/8299490.
html.
16 Http://www.europarl.europa.eu/news/en/news-room/content/20121116IPR55711/html/shale-gas-member-states-need-robustrules-on-frackIng-say-MEPs.
17 Http://euobserver.com/environment/121710.
18 Http://cor.europa.eu/en/news/Pages/fracklng-environmental-impact.aspx.
19 Persbericht Europees Parlement; Schaliegas: 'fracken' alleen na milieueffectenstudie; Plenaire Vergaderingen [09-10-2013
-14:56].
20 Voor meer informatie, zie http://www.eia.gov/naturalgas/crudeoilreserves/.
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift voor Bouwrecht
niet toe. Zo heeft de staat New York een (tijdelijk)
moratorium afgekondigd^', in afwachting van het
onderzoek van de EPA naar de effecten van schaliegaswinning. De uitkomsten daarvan worden in
2014 verwacht.
Een veelgehoord belangrijk verschil tussen de
Amerikaanse en de Europese schaliegas situatie
is de ruimtelijke impact. In de Verenigde Staten
vindt winning in relatief verlaten gebieden plaats;
in Europa is bijna altijd (grootschalige) bebouwing
in de nabijheid. Dat maakt het dossier in Europa
bepaald meer complex. Niet overal zal zonder
problemen voor natuur, mens en milieu naar schaliegas gezocht kunnen worden, of tot winning kunnen worden overgegaan. Schaarse ruimte leidt tot
schaarse rechten, en tot de noodzaak van bijzondere
wetgeving of voorzieningen om veiligheid te waarborgen. Wordt toch schade veroorzaakt, dan zal ook
daarvoor een voorziening moeten zijn. Dit palet aan
juridische kaders zullen wij hierna verkennen.
3 . Het juridisch kader voor
opsporing en winning
3.1 Mijnbouwwet: opsporings- en
winningsvergunningen
Voor het opsporen en winnen van delfstoffen waaronder koolwaterstoffen, waailoe schal iegas wordt
gerekend, zijn op grond van de Mijnbouwwet een
opsporingsvergunning, respectievelijk een winningsvergunning nodig.^^ Bevoegd gezag ter zake
van deze vergunningen is de Minister van Economische Zaken. Beide vergunningen kunnen worden
aangemerkt als marktordeningsvergunningen^^, in
die zin dat de houder van een vergunning exclusief
bevoegd - en verplicht^'' - is om in het betrokken
gebied de in de vergunning geduide delfstoffen op
te sporen, respectievelijk te winnen.^^ Dit exclusieve recht wordt meestal voor de duur van driejaar
verleend.^''
In § 3.2 wordt ingegaan op de opsporingsvergunning. In die paragraaf komt het toetsingskader
en het werkprogramma aan de orde. Ook wordt
aangegeven welke opsporingsvergunningen reeds
Artikelen
voor schaliegas zijn verleend. Vervolgens wordt de
verlening van de opsporingsvergunning geplaatst in
het kader van het verdelingsrecht (§ 3.3 - 3.5). De
omstandigheid dat de opsporingsvergunning een
exclusief recht behelst, waarvoor meerdere gegadigden bestaan, stek namelijk bijzondere vereisten aan
de toekenning daarvan. In § 3.6 komt de winningsvergunning aan de orde.
3.2
Opsporingsvergunning
Het toetsingskader voor een aanvraag voor een
opsporingsvergunning wordt geregeld in de ait. 9
Mbw. Dit is in de Mijnbouwregeling nader uitgewerkt.^' De vergunning kan worden geweigerd op
grond van de technische of financiële mogelijkheden van de aanvrager; de manier waarop hij voornemens is de activiteiten waarvoor de vergunning
wordt aangevraagd, te yerrichten; en een gebrek aan
etficiëntie en verantwpoiHelijkheidszin waarvan de
aanvrager blijk heeft gegeven bij vergelijkbare activiteiten onder een eerdere vergunning.^^ De dienaangaande gestelde criteria gelden als drempelcriteria (ofwel minimumeisen) waaraan zonder meer
moet zijn voldaan.^'^ Indien een aanvraag voldoet
aan de drempelcriteria en concurreert met (een) andere aanvra(a)g(en), wordt de aanvraag vervolgens
beoordeeld volgens het criterium van doelmatige
opsporing en winning; zie hierna § 3.3.
Dc minister beslist in beginsel binnen zes maanden
na de ontvangst daarvan op een aanvraag om een
opsporingsvergunning, met de mogelijkheid om
deze beslistermijn eenmaal met zes maanden te
verlengen. Tegen de beslissing omtrent een opsporingsvergunning staat bezwaar, beroep en hoger
beroep open.
Wanneer een onderneming beschikt over een opsporingsvergunning en de boorlocatie heeft gekozen stelt hij een 'boorprogramma'^", of beter een
werkprogramma, op. Hiervoor zijn, in afdeling
8.2 van de Mijnbouwregeling, zeer gedetailleerde
voorschriften opgenomen, zoals een schematische
opgave van de geologische formaties welke vermoedelijk zullen worden doorboord en elke plaats
waar spoelingsverliezen kunnen optreden. Het
Staatstoezicht op de Mijnen ('SodM') beoordeelt dit
21 Http://www.huffingtonpost.com/2013/03/07/new-yorl<-state-assembly-f racking_n_2826472.html.
22 Art. 6 lid 1 sub a en b Mbw. Hoofdstuk 2 van de Mbw ziet op 'Vergunningen voor het opsporen van delfstoffen en
aardwarmte'.
23 Kamerbrief, p. 4.
24 Zie bijvoorbeeld artikel 4 van de opsporingsvergunning voor Noord-Brabant d.d. 26 oktober 2009.
25 Art. 7 Mbw.
26 Kamerbrief, p. 4.
27 Art. 9 lid 3 Mbw bevat hiertoe de grondslag. Zie in het bijzonder de art. 1.3.7 -1.3.11 van de Mijnbouwregeling.
28 Art. 9 lid 1 sub a t/m c Mbw; uitgewerkt in art. 1.3.8 -1.3.10 Mijnbouwregeling. Dit toetsingskader is terug te voeren op art.
5.1 van richtlijn 94/22/EG; zie hierna § 3.3.
29 Zie expliciet de nota van toelichting bij de Mijnbouwregeling, Stcrt. 2002, 245, p. 17, toelichting bij artikelen 1.3.7 tot en met
1.3.11.
30 Art. 74 Mijnbouwbeslult ('Mbb') jo. art. 8.2.1.1 t/m 8.2.2.2 Mijnbouwregeling (over 'Werkprogramma voor aanleg van boorgaten'). De minister spreekt in zijn brief van 26 augustus 2013 over een 'boorprogramma', p. 4.
nr. 11 - november 2013
Artikelen
werkprogramma" aan de hand van wettehjke eisen
en industriestandaarden." Het werkprogramma
kent geen instemmingsvereiste van de minister
Wel heeft de minister de inogelijkheid om als het
werkprogramma niet voldoet aanvullende maatregelen op het gebied van veiligheid en/of milieu
te stellen", en moet de vergunninghouder aan een
zorgplicht voldoen.
Het werkprogramma is niet afzonderlijk onderworpen aan inspraak of enige andere vorm van
rechtsbescherming. Ook bestaat geen wettelijke
publicatieplicht van het werkprogramma." Van een
deel van die gegevens zouden derden in het kader
van de melding op grond van het Besluit algemene
regels mijnbouwinrichtingen milieu ('Barmm') kennis kunnen nemen, voor welk doel milieugegeyens
met een samenvatting van de activiteiten rrideten
worden overgelegd en welke gegevens in ieder
geval openbaar zijn.^*^ Blijkbaar overlappen de milieugegevens ten behoeve van een werkprogramma
met de gegevens die onderdeei üitihaken van een
Barmm-melding. De milieuafwëging vindt evenwel
plaats in het kader van de milieutoestemmingen
(melding Barmm, omgevings(milieu)vergunning
en/of mijnbouwvergumiing)."
Tot dusver zijn Iwee opsporingsvergunningen
voor sclialiègas (koolwaterstoffen) verleend, voor
drie gebieden, te weten Noord-Brabant (Boxtel &
Haaren) enNoordoostpolder^^ Voor diie andere
gebieden. De Kempen, Breda-Maas en MiddenNederland zijn aanvi'agen om een opsporingsvergunning ingediend, waarna derden de gelegenheid
is geboden tot het doen van concurrerende aanvrage"n. De minister heeft op 27 oktober 2011 echter
bekendgemaakt dat geen proefboringen worden
verricht totdat onafhankelijk onderzoek is afgerond
en dat tot die tijd geen opsporingsvergunningen
worden verleend.''" Onduidelijk is welke wettelijke
grondslag aan deze opschorting ten grondslag ligt.
Tifdschfift
voor
Bouwrecht
Op bedoeld onafhankelijk onderzoek, het Eindrapport, zal in § 4.1 nader worden ingegaan.
3.3 Verdeling schaarse opsporingsvergunningen
In deze paragraaf stellen wij de verdelingsprocedure van opsporingsvergunningen aan de orde. Van
belang daarbij is dat de opsporingsvergunning een
exclusief recht betreft: per gebied wordt per delfstof
immers slechts één vergunning verstrekT. Latere
aanvragen voor hetzelfde gebied en dezelfde delfstof worden op grond van art. 7 lid 1 Mbw afgewezen. Omdat er meerdere gegadigden voor deze vergunning kunnen zijn, is de opsporingsvergunning
een schaarse vergunning.'" Deze schaarste brengt
met zich dat een verdelingsprocedure moet worden
toegepast.''' In tegenstelling tot veel andere wetten,
regelt de Mbw een vrij specifieke verdelingsprocedui'e. Deze procedure geeft rekenschap van de (Europeesrechtelijke) transparantieverplichting.'*^ Dat
kan woi'den verklaai-d doordat de verdelingsprocediirc krachtens de Mbw een implementatie van de
Europese richtlijn 94/22/EG ('Richtlijn') betreft.''''
Conform art. 3 van de Richtlijn moeten lidstaten
ervoor zorgen dat de vergunningen voor koolwaterstoffen worden verleend volgens een procedure
waarbij alle belangstellenden een aanvraag kunnen
indienen. In de volgende paragraaf beschrijven wij
de verdelingsprocedure voor schaarse opsporingsvergunningen volgens de Mbw en belichten wij die
procedure vanuit de betekenis die de transparantieverplichting heeft in het aanbestedingsrecht.
3.4 Verdelingsprocedure volgens IVIbw
De verdelingsprocedure van de Mbw behelst dat zodra een aanvraag om een opsporingsvergunning is
ingediend, anderen - op grond van art. 15 lid 1 Mbw
- in de gelegenlieid moeten worden gesteld om een
31 Artil<el 74 lid 2 IVlbb.
32 In het jaarverslag 2012 (p. 17) wordt toegelicht dat werkprogramma's worden getoetst tegen het wettelijk kader van de
Mijnbouwwetgeving, de eigen bedrijfsstandaarden van de mijnbouwondernemingen, de richtlijnen van de NOGEPA en
internationale regels en afspraken die heersen in de olie- en gasindustrie, te raadplegen op www.sodm.nl.
33 Art. 50 Mbw.
34 Art. 33 Mbw, onder andere op het gebied van milieu, bodembeweging en veiligheid.
35 Eindrapport, onderdeel C, onder vraag 'Boorprogramma'.
36 Zie hierover verder: § 5.1.
37 Eindrapport, vraag B.2.1, p. 16.
38 Stcrt. 2009,16000, Stcrt. 2010, 9431 en brief minister Kamp, Kamerstukken //2012/13, 28 982, nr. 132, p. 4.
39 Stcrt. 2011, 11021, Sfcrf. 2011, 11810, Sfcrf. 2012, 9820.
40 Kamerbrief, p. 1.
41 Vgl. EJ. van Ommeren, Schaarse vergunningen. De verdeling van schaarse vergunningen als onderdeel van het algemeen
bestuursrecht {oratieVU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2004.
42 CJ. Wolswinkel, De verdeling van schaarse publieke rechten; Op zoek naar algemene regels van verdelingsrecht, Den Haag:
Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 27
43 Ook indien een toepasselijke wettelijke regeling geen verdelingsprocedure kent, kan het bevoegd gezag verplicht zijn om
vergunningen in concurrentie, op basis van een kansgelijke en transparante procedure, te doorlopen. Zie hieromtrent het
Setfs/r-arrest; HvJ EU 3 juni 2010, C-203/08 {Betfair); zie ook ABRvS 23 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP8768, /IS2011/230.
44 Volledig: Richtlijn 94/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 betreffende de voorwaarden voor het
verlenen en het gebruik maken van vergunningen voor de prospectie, de exploratie en de productie van koolwaterstoffen
(PB L 164 van 30.6.1994, p. 3).
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
soortgelijke vergunningaanvraag in te dienen voor
dezelfde delfstof voor hetzelfde gebied. De minister dient daaitoe een uitnodiging te plaatsen in de
Staatscourant en in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen ('Publicatieblad EU"'^).*''
Tot dertien weken na de dag van deze plaatsing
kunnen geïnteresseerden een aanvraag indienen.
ICrachtens de richtlijn moeten die toetsingscriteria
van de aanvragen in het Publicatieblad EU bekend
worden bekendgemaakt.'*' De Nederlandse overheid
verwijst in haar publicaties van binnengekomen
aanvragen in het Publicatieblad EU telkens naar
de algemene criteria uit de Mbw. Overigens is het
volgens de Richtlijn mogelijk dat in de loop van de
procedure wijzigingen worden aangebracht in de
voorwaarden en eisen. Die wijzigingen moeten dan
niet enkel aan de deelnemers aan de procedure \vorden medegedeeld, maar ook worden gepubliceei-d in
het Publicatieblad EU.
Voor het geval na publicatie meerdere aanvragen
zijn ontvangen, moeten deze aanvi'agen aan de hand
van het toetsingskader van artikel 9 Mbw worden
beoordeeld; zie § 3.2. Als gezegd, gelden de criteria
van art. 9, lid 1, sub a tot en met c, Mbw daarbij als
drempelcriteria.'*^ Bij gebleken gelijkwaardigheid
van de aanvragen op basis van een beoordeling
aan de hand van deze drempel criteria, dienen de
aanvragen te worden getoetst aan het criterium van
doelmatige opsporing, als neergelegd in art. 9, lid I ,
sub d, Mbw.
Het gebruik van de term 'gelijkwaardig' in art. 9, lid
1, sub d, Mbw kan naar ons oordeel enige verwarring wekken. Het is goed denkbaar dat bijvoorbeeld
de financiële en technische mogelij Iclieden van twee
aanvragers verschillen, maar dat hun beider mogelijkheden toereikend zijn voor een goede uitvoering
van het opsporingsonderzoek.''' In dat geval kan de
vergunning aan beide aanvragers op die grond niet
worden geweigerd, omdat de desbetreffende weigeringsgrond zich dan niet voordoet. Van 'gelijkwaardigheid' is dan evenwel, strikt genomen, geen
sprake. Echter, indachtig het limitatieve^" stelsel
van weigeringsgronden, moet art. 9, lid 1, sub d,
Mbw aldus worden begrepen dat de toetsing aan het
criterium van doelmatige opsporing van toepassing
is ingeval meerdere aanvragen hebben voldaan aan
Artikelen
de drempelcriteria. Oftewel, de vergunning wordt
dan verleend aan de aanvrager die het meest doelmatig zal opsporen. Dit criterium is nader uitgewerkt in de Mijnbouwregeling. Ten eerste kan bij de
beoordeling van de doelmatigheid van de opsporing
worden gekeken naar de mate waarin de aanvrager
kan en wil bijdragen aan een doelmatige en voortvarende opsporing en winning van koolwaterstoffen. Ten tweede kan acht worden geslagen op de
mogelijklieden van de aanvrager om de opsporing
of winning tegen zo laag mogelijke kosten te doen
plaatsvinden.^'
3.5
Kanttekeningen vanuit de
aanbestedingsrechtelijke
transparantieverpiichting
Indachtig de transparantievéfplichting en de uitleg
die daaraan in aanbestedingsrechtelijke context
wordt gegeven, plaatsen wij vier kanttekeningen bij
de in de Mbw geregelde verdelingsprocedure.
Ten eerste merken wij op dat de minister een ruime
beoordelingvrijheid toekomt, welke op gespannen
voet zou kunnen staan met de transparantieverplichting. Noch art. 9 van de Mbw, noch de nadere
uitwerking van dit toetsingskader in de Mijnbouwregeling kadert de weigeringsgronden duidelijk,
pi-ecies en ondubbelzinnig in. Dit doet zich zowel
voor wat betreft de toetsing aan de drempelcriteria
(dat wil zeggen de weigeringsgronden ex art. 9, lid
1, sub a tot en met c, Mbw) als aan de beoordeling
aan het verdelingscriterium van een doelmatige
opsporing (art. 9, lid 1, sub d, Mbw).
Wat betreft de drempelcriteria zij bijvoorbeeld erop
gewezen dat is bepaald in welk geval de teclmische
of financiële mogelijkheden van een aanvrager 'ontoereikend'" zijn. In een aanbestedingsrechtelijke
context zouden dergelijke vage criteria ondenkbaar
zijn; zeker waar het harde drempelcriteria betreft.
Het transparantiebeginsel, dat wordt beschouwd
als een noodzakelijk uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling, verlangt immers dat
alle voorwaarden en criteria worden geformuleerd
op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige
wijze.^^ Dan kunnen, enerzijds, alle behoorlijk
geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers
de juiste draagwijdte begrijpen en op dezelfde
45 Thans Publicatieblad van de Europese Unie; het relevante wetsartikel hanteert echter nog de term 'Europese
Gemeensciiappen.'
46 Art. 15, lid 2 Mbw.
47 Wanneer een lidstaat de criteria al in zijn eigen officiële publicatieblad heeft bekendgemaakt, kan hij volstaan met verwijzing naar die bekendmaking.
48 Zie expliciet de nota van toelichting bij de Mijnbouwregeling, Stcrt. 2002, 245, p. 17, toelichting bij artikelen 1.3.7 tot en met
1.3.11.
49 Art. 1.3.8 lid 1 en art. 1.3.9 lid 1 Mijnbouwregeling.
50 De vergunning kan ingevolge art. 1.3.8 lid 1 en art. 1.3.9 lid 1 Mijnbouwregeling slechts worden geweigerd ingeval de mogelijkheden niet toereikend zijn voor een goede uitvoering van het opsporingsonderzoek in het gebied.
51 Art. 1.3.11 Mijnbouwregeling.
52 Art. 9, lid 1, sub a, Mbw, art. 1.3.8 lid 1 en 1.3.9 lid 1 Mijnbouwregeling.
53 HvJ EU 18 november 1999, C-275/98, pt. 31 {Unitron Scandinavia).
nr. 11 - november 2013
Artikelen
manier interpreteren. Anderzijds zijn duidelijke,
precieze en ondubbelzinnige criteria vereist om
de aanbestedende dienst in staat te stellen of de
offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de
criteria die op de betrokken opdracht van toepassing
zijn.^"* Wat betreft de drempelcriteria in relatie tot
de transparantieverplichting wijzen wij verder op de
'open einden' in het toetsingskader voor de opsporingsvergunning. Zo worden in de art. 1.3.8 en 1.3.9
Mijnbouwregeling weliswaar elementen genoemd
die kunnen worden betrokken in de beoordeling van
de technische respectievelijk financiële mogelijkheden, maar daarbij wordt expliciet ruimte gelaten
voor andere, niet nader genoeinde aspecten die door
de minister kennelijk ook in de beoordeling mogen worden betrokken.^^ Hiernaast worden in het
toetsingskader termen gebruikt, die zonder nadere
definiëring moeilijk zijn te duiden en als gevolg
daarvan objectiviteit missen. Zo wordt gesproken
over 'de doelmatigheid in de bedrijfsvoering en de
verantwoordelijkheidszin, waarvan de aanvrager
eerder blijk heeft gegeven'.'*
Ook bij de beoordeling aan het verdelingscriterium
van een doelmatige en voortvarende opsporing
heeft de minister een grote mate van beoordelingsvrijheid. Als gezegd, wordt aan deze beoordeling
pas toegekomen indien de aanvragen gelijkwaardig
zijn, dat wil zeggen niet reeds op grond van de
drempelcriteria moeten woi'den afgewezen. Op
grond van ail. 1.3.11 Mijnbouwregeling kan de
minister daarbij onder meer betrekken de male
waarin de aanvrager kan en wil bijdragen aan een
doelmatige en voortvarende opsporing en winning,
alsmede de hoogte van de kosten voor uitvoering
van de werkzaamheden. Blijkens de formulering
kan de minister evenwel ook ervoor kiezen slechts
één van de genoemde criteria in zijn beslissing te
betrekken of andere, niet genoemde criteria ten
grondslag te leggen aan zijn beslissing. Ook lijkt de
minister volledige vrijheid te hebben in de weging
die hij aanbrengt tussen de verschillende criteria.
Als gevolg daarvan is niet uit te sluiten dat de
minister tot op zekere hoogte kan sturen op de uitkomst en één van de aanvragers aldus bevoordeelt.
Dat lijkt echter op gespannen voet te staan met het
Europese transparantiebeginsel, dat immers in essentie tot doel heeft te waarborgen dat elk risico van
favoritisme en willekeur door de betrokken overheidsinstantie wordt uitgebannen." In ieder geval
is het voor vergunningaanvragers ondoenlijk om op
voorhand hun kansen in te schatten en hun aanvraag
- rekening houdend met de toepasselijke criteria en
Tijdschrift voor Bouwrecht
de weging tussen die criteria - optimaal in te richten. Ook achteraf, nadat de minister een beslissing
heeft genomen omtrent vergunningverlening, zijn
aanvragers in een lastiger positie dan inschrijvers op
een aanbesteding. De rechter zal, in verband met de
ruime discretionaire bevoegdheid van de minister,
de weigering van een vergunning in beginsel slechts
marginaal toetsen. Bovendien zal het bij gebreke
van een inkadering c.q. objectivering van de gehanteerde criteria lastig zijn voor een afgewezen
aanvrager om aan te tonen dat zijn vergunning ten
om-echte is geweigerd. Daarbij wordt erop gewezen
dat de reeds verleende opsporingsvergunningen (zie
§ 3.2) wel melding maken van de omstandigheid
dat concurrerende aanvragen zijn ingediend, doch
niet motiveren waarom de betroklcen aanvraag, met
uitsluiting van de andere aanvra(a)g(en), vergunbaar is.
>
Wat beti-eft de toepassing van de transparantieverplichting wijzen wij ten tweede erop dat kan
worden betwijfeld of de termijn van deilien weken
(ex art. 15, lid 3, IVlbw) voor het indienen van een
concuri'erende aanvi'aag daadwerkelijk gelijke
kansen creëert. Hen van de uitgangspunten van het
aanbestedingsrecht is dat de aanbestedende dienst
een levelplayingfield dient te creëren, waarin alle
inschrijvers zoveel mogelijk in dezelfde uitgangspositie verkeren en aldus sprake is van een kansgelijke
procedure. Een eventuele (kennis)voorsprong van
individuele inschrijvers moet in verband daamiee
zoveel mogelijk worden geneutraliseerd. Ingeval de
eerlijke mededinging niet kan worden gewaarborgd,
ligt uitsluiting van de betreffende inschrijver in de
rede.^** Betwijfeld mag worden of bij de verlening
van opsporingsvergunningen in concurrentie voldoende sprake is van een level playing field tussen
de oorspronkelijke aanvrager en de overige paitijen
die naar aanleiding van de publicatie in het Publicatieblad
alsnog een aanvraag indienen. De
laatstbedoelde partijen hebben haast per definitie
een achterstand, die zij niet meer inlopen, althans
waarvan het de vraag is of zij die binnen dertien
weken kunnen inlopen. Of de voor de hand liggende
tegenwerping dat in beginsel alle paitijen gelijke
mogelijkheden hebben om als eerste een concrete
aanvraag in te dienen, al betekent dat het vereiste
level playing field bestaat, is nog maar de vraag.
In de derde plaats vak op - en dit is in vergelijking
met de Europese aanbestedingsregels vooruitstrevend te noemen - dat past performance een rol kan
spelen bij de beoordeling van de vergunningaanvra-
54 HvJ EU 29 april 2004, C-496/99, pt. 111 (Succhi di Frutta).
55 In beide artikelleden wordt in dat verband bepaald dat 'in ieder geval' de genoemde elementen in de beoordeling betrokken
worden.
56 Zie art. 1.3.10 lid 2 sub d Mijnbouwregeling.
57 HvJ EU 29 april 2004, C-496/99, pt. 111 (Succtii di Frutta).
58 Zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom).
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift
voor
Bouwrecht
gen (ait. 9, lid 1, stib c, Mbw). De aanvraag om vergunning kan worden geweigerd ingeval de aanvrager bij gebruikmaking van een eerdere opsporingsof winningsvergunning blijk heeft gegeven van een
gebrek aan efficiëntie en verantwoordelijkheidszin.
In de aanbestedingsregelgeving ontbreekt een
dergelijke mogelijklieid vooralsnog. Omdat aanbestedende diensten er in de praktijk (ook) behoefte
aan hebben om past performance te betrekken in
hun keuze voor een aanbieder, wordt in het voorstel
voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijn" voorzien in
de mogelijkheid om past performance (onder strikte
voorwaarden) als uitsluitingsgrond toe te passen.''"
Tot slot en in de vierde plaats wijzen wij op het
voorscln-ift in de Richtlijn voor de wijziging van
de eisen en voorwaarden die gelden voor vergun- '<
ningverlening gedurende de procedure. Volgens de
richtlijn moeten die wijzigingen aan alle deelnemers
worden bekendgemaakt en worden gepubliceerd
in het Publicatieblad EU. Het doorvoeren van wijzigingen in een lopende aanbesteding wordt in het
algemeen niet toelaatbaar geacht. Op grond van de
rechtspraak van het Hof van Justitie KU moeten de
toepasselijke criteria voor de aanbesteding vooraf
worden bekendgemaakt aan.alle gegadigden c.q.
inschrijvers''' en vervolgens gedurende de gehele i
aanbesteding op dezelfde wijze worden uitgelegd en
toegepast. In het licht van het beginsel van gelijke
behandeling is het - met name na ontvangst van de
inschrijvingen - niet geoorloofd om gedurende de
procedure criteria te laten vervallen, toe te voegen
of daaraan een andere invulling te geven.''?
3.6 Winningsvergunning en winningsplan
Een winningsvergunning wordt verleend, indien
aannemelijk is dat de delfstoffen binnen het gebied
waarvoor de vergunning zal gelden economisch
winbaar zijn.*"^ De beslissing inzake een winningsvergunning kent verder eenzelfde toetsingskader en
rechtsbeschermingsprocedure als de opsporingsvergunning.'''' De houder van de opsporingsvergunning
komt in principe ook voor de winningsvergunning
Artikelen
in aamnerking; de procedure inzake concurrerende
aanvragen is niet van toepassing.''^ De Mbw regelt
immers een uitzondering op de regeling dat geïnteresseerden in de gelegenlieid worden gesteld om
een concurrerende aanvraag in te dienen, ingeval
het gaat om de verlening van een winningsvergunning aan de houder van een opsporingsvergunning,
die met gebruikmaking van die vergunning de
aanwezigheid van de betroklcen delfstoffen heeft
aangetoond. Hiernaast geldt ook een uitzondering
ingeval de houder van een opsporings- of winningsvergunning een aanvraag indient ter zake stoffen die
zich gedeeltelijk in zijn gebied en gedeeltelijk in het
aangrenzende gebied bevinden.''''
Vervolgens eist de Mbw dat de houder van een
winningsvergunning een winningsplan indient.''^
De minister noemt deze stap in zijn brief van 26
augustus 2013 niet. Een .wihningsplan bevat onder
andere een be§cMjving yan de verwachte hoeveelheid aanwezige delfstóffén en de ligging ervan, en
het aanvangstijdstip én de duur van de winning.''^
Het winningsplan wordt voorbereid met afdeling
3.4 yan de A w b en behoeft instemming van de
minister'^' Tegen een winningsplan staat in eerste
en enige instantie beroep open bij de Afdeling bestuursrebhtspraak.'"
Het toezicht op naleving van de opsporingsvergunning, winningsvergunning en winningsplan rust bij
de SodM." In het Eindrapport valt te lezen dat de
SodM nieuwe ondernemingen en nieuwe winningstechnieken scherp beoordeelt. Tijdens de uitvoering
zouden dagelijks voortgangsrapporten worden
opgemaakt, en bij afwijkingen vraagt de SodM om
opheldering en intervenieeit zij als dit nodig blijkt.
4 . Het juridisch kader voor
milieu, veiligheid en water
4.1 IVIER + miiieutoestemmingen
Ter beoordeling van de bescherming van het milieu,
veiligheid en water, zal de minister, zo geeft hij aan
in zijn brief van 26 augustus 2013, voorafgaand aan
mogelijke proefboringen een MER vragen.'^ Op
welke wettelijke grondslag dit gebeurt, wordt niet
59 COIV1(2011)896.
60 Art. 55 lid 3 sub 3 van het voorstel. Zie voor de laatste integrale versie van het voorstel: documentnummer 16725/1/12 REVI
MAP 70 Ml 772 CODEC 2794 d.d. 30 november 2012.
61 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 25 april 1996, C-87/94 [Waalse Bussen); HvJ EU 12 december 2002, C-470/99 (Universale-Bau).
62 HvJ EU 4 december 2003, C-448/01 (EVN en Wienstrom).
63 Art. 8 Mbw.
64 Zie § 3.2 en 3.3 hiervoon
65 Art. 10 jo. art. 15 lid 4 sub a Mbw.
66 Zie artikel 15, lid 4 Mbw. De twee overige uitzonderingen van art. 15, lid 4, Mbw hebben een meer formeel karakter en
worden hier niet besproken.
67 Art. 33 Mbw.
68 Art. 34 Mbw.
69 Art. 34 lid 3 en 4 Mbw.
70 Art. 141 Mbw.
71 Art. 129 Mbw.
72 Kamerbrief, p. 4.
iftWl
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift voor Bouwrecht
Artikelen
duidelijk. Er is op dat moinent iimners nog geen
sprake van een plan of besluit dat 'bemerd' moet
worden. Ook wordt niet toegelicht wie het MER
moet opstellen. Dit zal waarschijnlijk de (mijn)
onderneming zijn die de opsporingsvergunning
aanvraagt. Wordt gekozen voor de structuur van een
(Rijks)structuurvisie, zoals de minister sedert de
brief van 18 september 2013 lijkt te doen, dan ki'ijgt
de plan-MER een duidelijke basis.
Het MER, dat overigens wel de daaivoor normaal
gebruikelijke stappen van onder meer inspraak
lijkt te doorlopen", vormt tezamen met het advies
daarover van de Commissie m.e.r de basis voor de
beslissing van de minister om proefboringen al dan
niet toe te staan. Waarschijnlijk zal de Commissie
m.e.r aan de notitie reikwijdte en detailniveau,ten
behoeve van het MER zeer specifieke eisen stellen
voor het opsporen van schaliegas. Is de minister
op basis van de resultaten van dit MElR-traject voldoende overtuigd dat proefboringen veilig kunnen
worden uitgevoerd (zowel voor het milieu als voor
de leefomgeving), dan kan dc houder van de opsporingsvergunning op grond van het Barmm uiterlijk
vier weken voor aanvang van de werkzaamlieden
een melding doen." Deze melding is er op gericht
om de proefboringen ook feitelijk te mogen verrichten. Daarbij lijkt de minister er van uit te gaan
dat de te gebruiken opsporingsinstallaties mobiel
zijn, omdat dan namelijk het Barmm van toepassing is.'^ Niet ondenkbaar is echter dat voor de
opsporingsinstallaties in bepaalde gevallen niet met
een melding op gi'ond van het Barmm kan worden
volstaan, maar dat een omgevings(milieu)vergunning of een mijnbouwmilieuvergunning nodig is.""
Dit is het geval als wordt geboord in gevoelige
gebieden, zoals Natura 2000- of EHS-gebieden, of
indien zich op korte afstand van de boorlocatie(s)
kwetsbare objecten in de zin van het Besluit externe
veiligheid imichtingen ('Bevi') bevinden.^' In die
situaties zal dan de langere, uitgebreide procedure
moeten worden doorlopen.'** Daarbij is, afhankelijk
van de precieze activiteiten, mogelijk tevens een
omgevings(inilieu)vergunning nodig voor bijvoorbeeld de opslag en/of verwerking van schaliegas."
In de winningsfase is voor de mobiele installaties,
naast een Barmm-melding, in ieder geval een
omgevings(milieu)vergunning of een mijnbouwmilieuvergunning nodig.^°
Bij de melding op grond van het Barmm moet
worden aangetoond dat aan de voorschriften van
73
74
75
76
77
78
79
80
81
hoofdstuk 3 en 4 van dat besluit (over geluid,
lucht, bodem, water, afval, energie, verkeer, etc.)
wordt voldaan. Tegen een melding staat geen
rechtsbescherming open. Wel kan in een verzoek
om handhaving worden betoogd dat in strijd met
het Barmm wordt gehandeld, dan wel dat een vergunning had moeten worden verkregen. Beoordeling van de oingevings(milieu)vergunning en de
mijnbouwmilieuvergunning gebeurt aan de hand
van vergelijkbare milieuonderwerpen (zie voor de
oingevings(milieu)vergunning § 6 hierna).
4.2
Belangrijkste conclusies Eindrapport
Het Eindrapport maakt inzichtelijk op welke onderdelen het opsporen en winnen van schaliegas
mogelijk negatieve effecten zal veroorzaken. Daarbij wordt veelal éen vergelijking gemaakt met de
ervaringen die zijn opgedaan in de conventionele
olie- en gas industrie. De conclusies over de als
belangrijkste geïdentificeerde onderwerpen op het
gebied van milieu en veihgheid zijn als volgt.^'
• Methaan - tijdens het fraccen kan methaan met
het retourwatei' mee naar de oppervlakte komen.
In Nederland wordt dit water in tanks opgeslagen. De vervolgens bij die tanks afgevangen
hoeveelheid methaan zijn vergelijkbaar met of
iets groter dan die hoeveelheid bij conventionele gaswinning.
• Bodemhewegmgen - door het onder hoge druk
injecteren van frac-vloeistof in of nabij actief
seismisch gebied ontstaan mogelijk geïnduceerde aardbevingen. Deze bevingen zijn niet groter
dan een magnitude 3. Daarnaast is compactie
(samendrukking van gesteente), en daarmee ook
bodemdaling, niet aan de orde.
Watergebruik - Voor het boren en fraccen is
proceswater nodig (ong. 20.000 m3 gemiddeld
per put). Een kwart tot de helft van de boor- en
fracvloeistof komt als afvalwater terug. Tijdens
de productiefase produceert een put tot 100 m3
water per dag, hetgeen vele malen groter is dan
het benodigde proceswater per put. Deels wordt
dit geproduceerde water weer hergebruikt.
Frac-vloeistof - Fracvloeistof bestaat uit voornamelijk water met daarin hulpstoffen en propant (vulmiddel, vaak zand). Het water wordt
ter plaatse met de hulpstoffen en het propant
gemengd. Een aantal van deze hulpstoffen kan
De uitgebreide besluitprocedure van art. 7:27 jo. art. 7:32 Wm lijkt hier te worden gevolgd.
Art. 7 Barmm.
Art. 6 lid 1 jo. 4 Barmm.
Art. 40 Mbw.
Art. 5 lid 2 Barmm.
Art. 3.10Wabo, resp. art. 40 lid 9 Mbw.
Art. 2.1 lideWabo.
Art. 6 lid 1 jo. 4 Barmm jo. art. 40 lid 1 en 2 Mbw.
Hier wordt een weergave gegeven van de samenvatting van de conclusies van het Eindrapport, p. 1. Niet is beoogd om
deze conclusies op juistheid te beoordelen.
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift voor Bouwrecht
•
in hoge eoneentraties schadeUjk zijn, transport
en opslag vormen daardoor een mogelijk risico.
De concentraties aan hulpstoffen in de grond
zijn laag, namelijk minder dan 2%
Veiligheid - Het geaccumuleerde operationele
veiligheidsrisico per boorlocatie is naar verwachting groter dan bij conventionele winning.
Dit komt door de grotere hoeveelheid putten per
locatie, het lange boren en de grotere aan- en
afVoer Risico's op blow-outs - wanneer vloeistof door of langs het boorgat uitbreekt naar het
malieveld - zijn er bij onconventionele winning
niet.
Grondwater- Grondwater kan op drie manieren via leldcage van methaan of frac-vloeistof
worden vervuild, namelijk door: (1) het falen
van de boorgatintegriteit, het risico Merop is
groter dan bij conventionele winning, omdat in
meer putten wordt geboord en dit herhaaldelijk
gebeurd, waardoor de verhuizing hog;ére dmkken moet verwerken. (2) migratie van Vloeistof
of methaan, ofwel vanuit de schalie- of steenkoollaag, ofwel via een andere bestaande put.
De eerste situatie is te verwaarlozen, vanwege
de grote diepte waarop wordt gewonnen, de
tweede situatie is beheersbaar. (3) morsingen
of lekkages op de boorlocatie (hetgeen ook
bodemverontreiniging en vervuiling van het
oppervlaktewater kan veroorzaken). Dit risico
is vanwege de verplichte opslag van tanks op
vloeistofdichte vloeren, minimaal.
Artikelen
rol. In de voorbereidingsfase wordt fracvloeistof
(vermengd met water) in de bodem geïnfiltreerd,
waarvan een deel als afvalwater terugkomt en
moet worden gezuiverd. Ook in de productiefase
is water nodig, dat waarschijnlijk (evenals in de
voorbereidingsfase) aan het grondwater zal moeten worden onttrolcken, met opnieuw overblijvend
afvalwater dat moet worden gezuiverd. Voor deze
onttreldcings-, infiltratie- en zuiveringsactiviteiten
zijn watertoestemmingen nodig, afliankelijk van de
precieze situatie en activiteiten met uiteenlopende
wettelijke grondslagen zoals de Waterwet en het
Barmm. Indien in of nabij een Natura 2000-gebied
of een (nationaal) beschermd natuurmonument
wordt geboord, is tot slot de verplichting van een
vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet niet uitgesloten.^^
5 . Het juridisch kader voor
ruimtelijke ordening
Voor de daadwerkelijke uitvoering van de werkzaamheden voor het opsporen en winnen van
schaliegas zijn naast de hiervoor reeds besproken
opspoiings- en winningsvergunning nog andere
ruimtelijke vergunningen en toestemmingen benodigd. Deze werkzaamlieden hebben immers een
directe en concrete ingreep in de omgeving tot gevolg, waaibij in en boven de grond veranderingen
worden aangebracht.
5.1 Planologische inpassing
De precieze effecten zijn afliankelijk van de
specifieke eigenschappen van een locatie. In het
kader van het MER zal dit per locatie nader moeten worden uitgewerkt en bij het verlenen van de
eerdergenoemde milieutoestemmingen moeten
worden beoordeeld. Hoewel de minister met het
MER in dit stadium dus enigszins 'voor de troepen uit' lijkt te lopen, mede om een gefundeerde
beslissing te kunnen nemen, geldt los hiervan op
enig moment in het besluitvormingsproces wel een
m.e.r-(beoordelings)plicht. Diverse categorieën
van activiteiten uit het Besluit m.e.r die betrekking
hebben op de winning van aardgas en de aanleg van
leidingen voor dat doel, lijken tot die verplichting
te leiden.*^
4.3
Watertoestemmingen
Ofschoon de minister in diens brief slechts over een
inogelijkheid spreekt tot het aanvullend verkrijgen
van één of meerdere 'watertoestemmingen', lijkt
ons dit onontbeerlijk. Gedurende het hele proces
van exploratie en winning van schaliegas speek
water immers op diverse manieren een belangrijke
Zoals de Commissie m.e.r terecht heeft geconstateerd, ontbreekt een integraal kader voor alle noodzakelijke afwegingen, zowel in de ondergrond, de
directe bovengrond, als de ruimere omgeving van
boorlocaties. Gelet op de schaarse ruimte in Nederland, en de aanwezigheid van hogere bevingsrisico
rond specifieke breuklijnen, lijkt het aangewezen
elke concrete verlening van opsporings- en winningsvergunningen vooraf te doen gaan door het
opstellen van een (Rijks)structuurvisie voor de exploratie en winning van schaliegas, waarin zowel de
nut en noodzaak daarvan kan worden beargumenteerd, waarin de locatiekeuzen onderbouwd kunnen
worden gemaakt, waaraan een plan-MER kan worden gekoppeld, en waarmee via een transparante
procedure gewerkt kan worden aan noodzakelijk
draagvlak bij belanghebbende partijen (drinlcwaterbedrijven, winningsbedrijven, gemeenten), alsook
bij omwonende burgers. Bij uitstek bij activiteiten
met een relatief groot ruimtelijk beslag, waarbij
de geofysische ligging een rol speelt, en waarbij
de publieke opinie in hoge mate gemobiliseerd is,
is behoefte aan ruimtelijke afwegingen op hoger
82 Zie bijv. de categorieën C 8.1,17.2 en D 8.1, 8.2, 171 en 17.3 m bijlage 1 van het Besluit m.e.r.
83 Art. 19, resp. 16 Natuurbeschermingswet.
nr. 11 - november 2013
Artikelen
niveau, ter voorkoming van verzanding in Nimbydiscussies. De nu door de ininister voorgenomen
tussenstap is ons inziens dan ook een belangrijke
kans om - hoe dan ook - te komen tot een beter
besluit, welk besluit dat dan ook zal zijn.^*
Indien de ruimtelijke keuzen op nationaal niveau
zijn gemaakt, en een concrete locatie aan de orde is,
is de eerste vraag die moet worden beantwoord of
het oprichten van een installatie voor het opsporen
of winnen van schaliegas door het ter plaatse vigerende bestemmingsplan^^ en de provinciale ruimtelijke verordening'*'' en milieuverordening" wordt
toegestaan. Voor de bestemmingsplannen zal dit
veelal niet het geval zijn, omdat deze activiteit door
de gemeente niet zal zijn voorzien. Ook de provinciale verordeningen zullen niet altijd ruiintè laten
voor deze activiteiten, of deze zelfs in hèt kader
van het verzet tegen schaliegas expliciet uitsluiten.
Om de oprichting van de benodigde installaties toch
mogelijk te maken, zijn in hoofdlijnen twee routes
voorstelbaar: met of zonder de medewerking van de
decentrale overheden.
Indien de decentrale overheden bereid zijn medewerking te verlenen, dienen zij de betreffende
regelgeving aan te passen. Voor wat betreft de
provinciale verordeningen kan dit door middel van
een door Provinciale Staten vast te stellen wijziging
van die verordeningen. Bedacht moet worden dat
ook voor provincies die minder happig zijn op het
opsporen en winnen van schaliegas dit niettemin
aantrekkelijk kan zijn omdat zij zo nog zelf de voorwaarden kunnen formuleren. Dit geldt op dezelfde
wijze op gemeentelijk niveau voor het bestemmingsplan, waarbij als belangrijkste verschil moet
worden opgemerkt dat tegen de herziening van het
bestemmingsplan, anders dan tegen de wijziging
van provinciale verordeningen, rechtsbescherming
openstaat.
Voor wat betreft het opsporen is voorts nog van
belang dat sprake is van een activiteit die in de tijd
beperkt is. Het opsporen kan leiden tot het aansluitend winnen van schaliegas, maar zou ook zonder
vei-volg kunnen blijven omdat geen schaliegas is
gevonden of geen winningsvergurming wordt verleend. De vraag is derhalve of voor het oprichten
van een installatie voor de opsporing volstaan kan
Tijdschrift voor Bouwrecht
worden met een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan.
De gemeente Boxtel verleende tezamen met een
reguliere bouwvergunning een ontheffing op basis
van art. 3.22 Wro.^** Een dergelijke ontheffing kon
worden verleend met het oog op de voorziening in
een tijdelijke behoefte. De rechtbank legde deze
bepaling uit conform de lijn die door de Afdeling
was bepaald: hoewel de tekst het woord 'behoefte'
gebruikt, gaat het om de tijdelijkheid van de voorziening.^' Bepalend is derhalve of zeker is dat de
voorziening ter plaatse binnen vijfjaar zal zijn
beëindigd. En hoewel de opsporingsactiviteiten (dat
was de behoefte) wel binnen vijfjaar zouden zijn
beëindigd, was geenszins zeker dat ook de voorziening binnen vijfjaar zou zijn beëindigd. Indien de
opsporing succesVÖl zou zijn, was niet uitgesloten
dat dc locatie vervolgens voor winningsactiviteiten
zou worden benut. Naar het oordeel van de rechtbank was derhalve geen sprake van een tijdelijke
voorziening, met als gevolg dat de vergunning en
ontlielfing werden vernietigd.'"
Deze lijn is onder de Wabo voortgezet, ondanks
dat ook daarin wordt gesproken van een 'tijdelijke
behoefte'. Voor de praktijk betekent dit dat voor een
opsporingslocatie niet door middel van een tijdelijke ontheffing in de afwijking van het bestemmingsplan zal kunnen worden voorzien. In plaats daaivan
zal een omgevingsafwijkingsvergunning moeten
worden verleend, of zal het bestemmingsplan voor
de betreffende locatie moeten worden gewijzigd.
5.2 Ruimtelijke vergunningen
Nadat de oprichting van de opsporings- of winningsinstallatie planologisch mogelijk is gemaakt, is
daarvoor ook een omgevingsvergunning benodigd.
Zoals hierboven al aan de orde is gekomen, zal in
de meeste gevallen een omgevingsmilieuvergunning benodigd zijn, tenzij het gaat om de vergunning voor een mobiele installatie ten behoeve van
de opsporing in plaats van deze omgevingsvergunning, waarvoor een mijnbouwwetvergunning benodigd is."
84 Zie IVlarloes Brans, Jan Frans de Groot en Arjen de Snoo, 'Nader onderzoel< schaliegas biedt kansen'. Het Financieele Dagbladn september 2013, p. 10.
85 Art. 3.1 e.v.Wro.
86 Art. 4.1 e.v.Wro.
87 Art. 1.2Wet milieubeheer.
88 Dit speelde zich af vóór de invoering van de Wabo per 1 oktober 2010. Onder het huidige recht zou het gaan om art. 2.12 lid
2Wabojo. 5.18 Bor.
89 ZieABRvS 17 maart 2010, AS 2010/169.
90 Rb. 's-Hertogenbosch 17 januari 2012, JO/W 2012/88.
91 De vergunningplicht van art. 40 Mbw is alleen van toepassing indien er geen omgevingsvergunning ex. art. 2.1 lid 1 sub
e Wabo vereist is. Art. 2.5 Bor bepaalt dat geen omgevingsvergunning vereist is met betrekking tot mijnbouwwerken die
behoren tot een in art. 4 Barmm aangewezen categorie. In art. 4 Barmm zijn (alleen) mobiele en onderzeese installaties die
niet zijn geplaatst bij een voor winning bestemd bouwwerk aangewezen.
nr. 11 - november 2013
Tijdschrift voor Bouwrecht
Voor de periode na het in gebruik nemen van het
mijnbouwwerk is nog van belang dat de Wabo voorziet in een bijzondere regeling met betrekking tot
de revisievergunning.'^ Deze kan uiteraard door de
vergunninghouder zelf worden aangevraagd, maar
ook het bevoegd gezag (de minister) kan daartoe
het initiatief nemen. Deze revisievergunning vervangt alle eerder reeds verleende vergunningen.
Daarbij worden in beginsel de bestaande rechten
voor zover vergund gerespecteerd, behoudens voor
zover sprake is van ontoelaatbare nadelige gevolgen
voor het milieu. Indien de verandering ten behoeve
waarvan de revisievergunning wordt aangevraagd
geen wijziging van de milieugevolgen met zich
brengt en er dus geen milieueffectrapport behoeft
te worden opgesteld, kan de revisievergunning met
de reguliere procedure in plaats van de uitgebreide
procedure worden voorbereid. Naast de omgevingsmilieuvergunning of mijnbouwwetvergumiing
zal veelal ook een omgevingsbouwvergunning
benodigd zijn. Bedacht moet worden dat hoewel
deze vergunning betrekking kan hebben op grote
en ruimtelijk ingrijpende installaties, de verlening
hiervan zelden problematisch zai zijn omdat met de
hiervoor beschreven planologische besluitvorming
in een passend regime kan worden voorzien.
5.3
Artikelen
energielevering aan de installatie en het veivoer
van gewonnen gas en een verkeersbesluit voor de
verkeerskundige maatregelen ten behoeve van de
bereikbaarheid van de installatie benodigd zijn.
Derhalve zullen parallel aan de planologische wijziging en de omgevingsvergunning ook bij andere
bestuursorganen verschillende vergunningen en toestemmingen moeten worden aangevraagd. Voorstelbaar is derhalve dat de procedures voor deze verschillende besluiten gezamenlijk worden doorlopen
met toepassing van de coördinatieregeling.'* Indien
het gaat om de opsporing of winning van schaliegas
in of onder een beschermd natuurgebied'^ is de
toepassing van de Rijkscoördinatieregeling zelfs
verplicht voorgesclireven."^ Het toepassen van de
coördinatieregeling heeft tot gevolg dat de voorbereiding en bekendmaking van de verschillende
besluiten wordt gecoördineerd en voor al deze besluiten de uniforme openbare voorbereidingsprocedure wordt doprlópénJ De ontwerpbesluiten worden
gelijktijdig ter inzage gelegd, zodat daarop door een
ieder eeii zienswijze voor de besluiten gezamenlijk
kan worden ingediend. Op dezelfde wijze worden
de vastgestelde besluiten gezamenlijk ter inzage gelegd, waarbij deze voor de mogelijklieid van beroep
worden aangemerkt als één besluit." Er is sprake
van beroep in één instantie bij de Afdeling."*
Omgevingswet
Naast de Wabo en de Wro zai een belangrijk deel
van de Mbw in de nieuwe Omgevingswet''-^ worden
opgenomen. Onder de Omgevingswet zal dc toepassing van de coördinatieregeling worden vervangen
door het projectbesluit, hetgeen een bundeling van
alle benodigde (ruimtelijke) besluiten inhoudt. Met
de integratie in de Omgevingswet komt het hierboven beschreven verschil tussen de omgevingsvergunning en de Mijnbouwvergunning ook te vervallen. De Omgevingswet brengt op dat punt derhalve
een duidelijke verbetering met zich.
5.4 Coördinatie en doorzettingsmacht
Hoewel dit van geval tot geval zal verschillen, ligt
het voor de hand dat in verband met de oprichting
en het gebruik van een opsporings- of winningsinstallatie ook andere vergunningen benodigd zijn.
Zo kunnen bijvoorbeeld naast de eerder genoemde
watervergunning en omgevingsbouwvergunning
ook een omgevingsaanlegvergunning voor de
aanleg van buizen en leidingen ten behoeve van
In beginsel zou de gemeente op wiens grondgebied
de installatie moet worden opgericht kunnen besluiten tot toepassing van de coördinatieregeling. Ten
aanzien van de verschillende besluiten blijven de
verschillende bestuursorganen bevoegd - de raad
voor het bestemmingsplan, de ininister voor de
omgevingsvergunning, etc. - zodat burgemeester
en wethouders alleen de coördinerende rol op zich
nemen.
Zoals hiervoor al genoemd is naast deze route met
grote betrolckenlieid van de decentrale overheden
ook een alternatief mogelijk waarin de decentrale
overheden een kleine of zelfs geen rol spelen. Gezien de grote betrokkenlieid van de minister en de
aanzienlijke kans dat op gemeentelijk niveau weerstand zal bestaan tegen het project, ligt het meer
voor de hand dat toepassing wordt gegeven aan de
Rijkscoördinatieregeling. Het is dan de minister die
de procedure coördineert. Indien wordt bepaald dat
het opsporen en winnen van schaliegas nationale
belangen betreft - hetgeen voor de hand ligt - kan
in de planologische wijziging worden voorzien
92 Art. 2.6 Wabo.
93 Zie voor een beschrijving van de toetsversie van de Omgevingswet: J.F de Groot, A. de Snoo, J.C. Ellerman, M.C. Brans,
M.A.M. Dieperink, A.M. Ferwerda, G. Aarts, 'Toetsversie Omgevingswet: overzichten aanbevelingen', TBR2013/94.
94 Afdeling 3.6Wro.
95 In de zin van de Natuurbeschermingswet 1998.
96 Art. 141a Mbw.
97 Art. 8.3 Wro.
98 Art. 8.2 Wro.
UJggj
nr. 11 - november 2013
Artikelen
door middel van het Rijksinpassingsplan.'' Voor
de besluitvorming daaromtrent is de initiatiefnemer
dan niet meer afhankelijk van de mogelijk minder
bereidwillige gemeente. Ook voor de resterende
besluiten ten aanzien waarvan het bevoegd gezag
zich op decentraal niveau bevindt, kent de minister
doorzettingsmacht. Indien namelijk een van deze
bestuursorganen niet of niet tijdig overeenlcomstig
de aanvraag beslist, of een besluit neemt dat naar
het oordeel van de minister gewijzigd moet worden, kan de minister die bevoegdheid overnemen
en zelfhef besluit nemen.'°° Het in eerste instantie
bevoegde bestuursorgaan verliest daarmee de bevoegdheid om nog langer zelf op de aanvraag te
beslissen. Het overnemen van de bevoegdheid is
geen zelfstandig appellabel besluit maar zal, ypor
zover gewenst, tegelijk met de overgenojnëh besluiten ter discussie kunnen worden gesteld."" Omdat
echter het gebruik van een Rijksinpassingsplan met
zich brengt dat de Crisis- en herstelwet van toepassing is'"', is dit voor de betreffehdè bestuursorganen
waarvan de bevoegdheid wordt ontnomen een dode
mus: vanwege het beroepsverbod voor decentrale
overheden zullen zij de door de ministei' genomen
besluiten niet meer bij de bestuursrechter kunnen
aanvechten."'^
6. Schaliegas, schade en
aansprakelijkheid
Zowel uit de brief van de minister, als uit het Eindrapport, blijkt dat schadelijke effecten als gevolg
van de opsporing en winning van schaliegas nimmer geheel kunnen worden uitgesloten. Dit blijkt
ook uit het vigerende publiekrechtelijke kader,
waarin bepaalde voorzieningen zijn getroffen ter
voorkoming of beperking van schadelijke effecten.
In art. 13, lid 2 Mbw is bepaald dat een vergunning voor de opsporing en winning van schaliegas
kan worden verleend onder beperkingen en voorscMften voor zover deze worden gerechtvaardigd
door (onder meer'""*) het belang van de veiligheid.
Uit art. 33 Mbw volgt dat de houder van een opsporings- of winnings vergunning alle maatregelen
neemt die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen
worden om te voorkomen dat als gevolg van de
met gebruikmaking van de vergunning verrichte
activiteiten (onder meer) (a) nadelige gevolgen voor
het milieu worden veroorzaakt, (b) schade door
bodembeweging wordt veroorzaakt of (c) de veilig-
Tijdschrift voor Bouwrecht
heid wordt geschaad. In art. 67 Mbb is geregeld dat
bij het aanleggen, onderhouden, repareren en buiten
gebruik stellen van een boorgat maatregelen worden
genomen ter voorkoming van schade.
Het is niet ondenkbaar dat wanneer zich desalniettemin negatieve (schadelijke) effecten voordoen,
dit ook zal leiden tot (vermogens)schade, waarvoor
verhaal zal worden gezocht. Dadelijk dringt zich de
vergelijking op met de hausse aan schadeclaims aan
het adres van de N A M als gevolg van conventionele
gaswinning in de provincie Groningen, sinds de
aardbeving in Huizinge op 16 augustus 2012.'°^ In
het onderstaande zullen enkele aspecten van schade
en aansprakelijkheid bij schaliegasexploitatie worden verkend.
6.1 Schadelijke gevolgen en potentiële
claimanteh
Het risico op schadeclaims lijkt het grootst in het
geval van vervuiling van grond- en drinkwatervoorradeiren het optreden van aardbevingen en/of
bodemdaling (bodembeweging). Negatieve effecten
als hinder door extra mimtebeslag of bepaalde veiligheidsrisico's zullen naar verwachting vooral in de
vergunningprocedures een rol gaan spelen en zullen
in dit kader dan ook niet verder worden besproken.
Het eerste risico bij het opsporen en winnen van
schaliegas - vervuiling van grond- en drinkwatervoorraden - kan zich, afgezien van morsingen
en lekkages op de boorlocatie, op twee manieren
realiseren. Daarbij is van belang dat de zogenoemde
'watervoerende pakketten' zich doorgaans boven
de schalielagen (op 3 of 4 kilometer diepte) bevinden. Om bij de schalielagen te komen dient dus
door deze watervoerende pakketten heen geboord
te worden. Het grondwater kan in de eerste plaats
vervuild raken door 'boorgat falen', waarbij schadelijke vloeistoffen (fracvloeistof of retourkomend
afvalwater) of methaan in contact komen met
grondwater ofwel via een lekkende boorgatafdichting in het grondwater terecht komen. De tweede
wijze van grondwaterverontreiniging kan optreden
door 'migratie' van achterblijvende fracvloeistof of
vrijgekomen methaan vanuit de schalielaag naar de
watervoerende pakketten.
Onder verwijzing naar het Eindrappoit wordt in de
brief van de minister van 26 augustus 2013 opgemerkt dat beide risico's op grond- en drinkwaterverontreiniging (zeer) klein zijn en door zorgvuldig
werken en adequate handhaving kunnen worden
99 Art. 3.28 Wro.
lOOArt. 3.36 lid 1 Wro.
101 ZieABRvS 5januari 2012,^6 2012/317.
102Art. 2.1 van bijlage 1 Chw.
103Zie ABRvS 2 mei 2012, JM2012/74.
104Art. 13, lid 2 Mbw noemt daarnaast de landsverdediging of het planmatig beheer van voorkomende delfstoffen.
105 Blijkens de meest recente informatie van de Nederlandse Aardolie Maatschappij (NAM) zijn er sinds augustus 2012 al 9.483
schademeldingen gedaan (www.namplatform.nl).
nr. 11 - november 2013
Jüjga
Tijdschrift voor Bouwrecht
ondervangen.'""^ Tegenstanders van schaliegaswinning laten bepaald een ander geluid horen. Op de
'Factsheet schaliegas"°' wordt het risico op vervuiling van drinkwaterbronnen als eerste genoemd,
waarbij (vooral) wordt verwezen naar Amerikaanse
voorbeelden. Met name de noodzaak van een adequate afdichting van boorputten en zuivering van
retourkomend afvalwater wordt benadrukt. Gezien
het grote belang van de grondwatervoorraden voor
de drinkwaterwinning in Nederland, is het niet
verwonderlijk dat de drinkwaterbedrijven voor het
verschijnen van het Eindrapport al hebben gewezen op de risico's van schaliegasexploitatie en de
noodzaak van gedegen onderzoek en regelgeving.'"*
De uitkomsten van het Eindrapport en de brief van
de minister zijn ook kritisch bejegend. Vitens, het
grootste drinkwaterbedrijf van Nederland, vindt dat
zij te weinig wordt betrokken bij de besluitvorming
en mist in het Eindrapport een reële benoeming
van de risico's van schaliegaswinning voor het
grondwater"" Bij een daadwerkelijke vervuiling
van grondwater als gevolg van een incident bij de
opsporing of winning van schaliegas zijn de drinkwaterbedrijven dan ook snel in beeld als potentiële
claimanten. Dit geldt uiteraard ook voor andere
professionele gebruikers van de Nederlandse grondwatervoorraden, zoals frisdrankexploitanten en
bierbrouwers.
Het tweede risico van schaliegaswinning - dat ook
bij conventionele gaswinning veel aandacht trekt
- is dat van het optreden van aardbevingen; Aardbevingen kunnen op drie manieren worden getriggerd. In de eerste plaats indirect door het inklinken
of inzakken van gashoudende lagen ('compactie')
waardoor bodemdaling optreedt. Vermoedelijk is
dit de oorzaak van de aardbevingen die met enige
regelmaat optreden in de provincie Groningen. In
het Eindrapport (en de brief van de minister) wordt
onder verwijzing naar Amerikaanse ei-varingen
geconcludeerd dat, anders dan bij conventionele
gaswinning, het type gesteente waaruit gas wordt
gewoimen (schalie of steenkool in plaats van zandsteen) niet kan inklinken. Tegenstanders van schaliegaswinning betwisten dit en stellen dat de mate
van inklinking afhangt van de dikte van de gashoudende laag en de hoeveelheid onttrokken gas."" In
de tweede plaats kan een aardbeving worden veroorzaakt indien fracvloeistof in of nabij een actieve
breukzone belandt, die onder tektonische spanning
staat. De fracvloeistof kan dan de wrijvingsweerstand verlagen en zo een verschuiving (aardbeving)
Artikelen
bewerkstelligen. Op basis van ervaringsgegevens
uit het buitenland stelt het Eindrappoit dat de op
deze wijze geïnduceerde aardbevingen maximaal
een kracht van 3,0 op de schaal van Richter zullen
hebben en dat eventuele schade aan het oppervlak
hoogstens vergelijkbaar zal zijn met bekende schade door aardbevingen als gevolg van conventionele
gaswinning. Per winlocatie is echter locatiespecifiek
onderzoek nodig om de mogelijke schade precies
te kunnen inschatten.'" In de laatste plaats veroorzaakt het boren en injecteren met fracvloeistof ook
direct trillingen en daarmee (lokale) aardbevingen
die seismisch kunnen worden geregistreerd. Het
Eindrappoit concludeert dat de zwaarte van dit type
aardbevingen in de regel onder 1,0 op de schaal van
Richter blijft, dat de trillingen aan de oppervlakte
niet voelbaar zijn en waarschijnlijk geen structurele
schade aan gebouwen zijlleti veroorzaken."'
Daadwerkelijke aardbevingen (bodembewegingen)
nabij locaties .waar naar schaliegas wordt geboord
zullen voornamelijk leiden tot schadeclaims van eigenaren van opstallen. De meeste schades die bij de
N A M worden gemeld zien ook op verzakking en/
of scheurvorming van gebouwen als woonhuizen,
bedrijfspanden cn boerderijen. Het gaat daarbij dus
om zaakschade, financiële schade die direct te herleiden is tot aantasting van de waarde van een (on)
roerende zaak. Maar ook andere dan zaakschade als
gevolg van door schaliegaswinning veroorzaakte
bodembeweging is denkbaar
6.2 Verhaal van schade
Een belangrijk te verwachten knelpunt bij het verhaal van schade als gevolg van winnings- of opsporingsactiviteiten van schaliegas is het aantonen van
een oorzakelijk verband. De bewijslast hiervan rust
als hoofdregel op de benadeelde partij. Dit knelpunt
geldt met name bij het laatstgenoemde type schade
door aardbevingen of andere bodembeweging, nu
de verzakking of scheurvorming ook een andere
oorzaak kan hebben dan een door delfstofwinning
getriggerde aardbeving. Bij vervuiling van gronden drinkwatervoorraden is het causaal verband met
de schade doorgaans evident, de omvang (toerekening) van de schade zal hierbij meer de discussie
bepalen. Bij een ernstige vervuiling van een drinkwaterbron kan de potentiële schade immers zeer
groot zijn.
De Mbw en het Burgerlijk Wetboek bevatten diverse specifieke regelingen die een door delfstof-
106Brief van minister Kamp, Kamerstukken //2012/13, 28 982, nr. 132, p. 3.
107Te vinden op de website van 'Schaliegasvrij Nederland': https://www.schaliegasvrij.nl/factsheet-schaliegas.
108Zie (onder meer) het position paper van de Vereniging van waterbedrijven in Nederland, te vinden op: http://www.vewin.nl/
SiteCollectionDocuments/Standpunten/Position%20Papers%202013/PP_schaliegas_2013.pdf.
109 http://fd.nl/economie-politiek/741505-1308/drinl<waterbedrijf-vitens-l<ritisch-op-l<amp?
110 Zie bijvoorbeeld de publicatie van Milieudefensie 'Winning van schaliegas veroorzaakt aardbevingen' (http://www.milieudefensie.nl/schaliegas/aardbeving).
111 Eindrapport, p. 88.
112 Eindrapport, p. 23 en 88.
nr. 11 - november 2013
Artikelen
winning benadeelde partij in belangrijke mate tegemoetkomen bij het verhaal van schade.
Voorop staat dat de minister kan bepalen dat de
vergunninghouder, ter dekking van de aansprakelijkheid voor de schade die naar redelijke schatting
ontstaat door beweging van aardbodem door het
winnen van delfstoffen, financiële zekerheid dient
te stellen, waarbij het bedrag, de termijn en de wijze
waarop zekerheid dient te worden gesteld worden
bepaald door en 'ten genoegen' dienen te zijn van
de minister"^
De artikelen 113-122 Mbw regelen voorts de instelling en werkwijze van de Technische commissie
bodembeweging ('Tcbb'). De Tcbb is een onafhankelijke adviescommissie met deskundigen uit
diverse disciplines. De Tcbb heeft (onder meer) tot
taak desgevraagd kosteloos inlichtingen te verstrekken aan degene bij wie schade is te verwachten door
bodembeweging die redelijkerwijs het gevolg kan
zijn van mijnbouwactiviteiten omtrent het verband
tussen die activiteiten en de bodembeweging."''
Daarnaast heeft de Tccb tot taak desgevraagd te
adviseren aan degene bij wie zaakschade is opgetreden door bodembeweging die redelijkerwijs het •
gevolg kan zijn van mijnbouwactiviteiten omtrent
het verband tussen die activiteiten en de schade
alsmede de hoogte van het schadebedrag. Door
middel van een digitaal tbrmulier op de website
van de Tcbb kan een dergelijke adviesvraag worden
ingediend; de kosten voor inschakeling van de Tcbb
bedragen € 90 voor natuurlijke en 6 181 voor nietnatuurlijke personen. Belangrijke voorwaarde voor
het kunnen inschakelen van de Tcbb is dat eerst de
mijnbouwondernemer aansprakelijk moet zijn gesteld en dat aansprakelijkstelling binnen drie maanden is geschied na het moment waarop de benadeelde bekend is geworden of redelijkerwijs bekend
had kunnen zijn met de schade. Met een voor hem
positief advies van de Tccb heeft een benadeelde
partij een sterke positie, aangezien de mijnbouwondernemingen zich in de praktijk aan een dergelijk
advies houden.
Daarnaast is in art. 6:177 BW geregeld dat de exploitant van een mijnbouwwerk als bedoeld in de
Mbw kwalitatief (in hoedanigheid) aansprakelijk is
voor de schade die ontstaat door (a) uitstroming van
delfstoffen als gevolg van het niet beheersen van
de ondergrondse natuiu-krachten die bij de aanleg
of exploitatie van het werk zijn ontketend ('blow
out') en (b) beweging van de bodem als gevolg van
de aanleg of exploitatie van het werk. Dit betekent
dat een benadeelde partij niet de gebrekldgheid van
Tijdschrift voor Bouwrecht
het werk behoeft aan te tonen en dat de exploitant
zich alleen op limitafief in art. 6:178 BW genoemde
gronden kan disculperen. De bewijslast van het
causaal verband tussen de schade en winningactiviteiten mst als hoofdregel wel op de benadeelde
partij. Hierbij kan het vragen van advies aan de
eerdergenoemde Tcbb zeer behulpzaam zijn, hoewel
de civiele rechter een dergelijk advies slechts als
een deskundigem-apport beschouwt.
Tot slot regelt de Mbw in hoofdstuk 9 de instelling
van een Waarborgfonds mijnbouwschade, waaraan mijnbouwondernemers verplicht afdragen en
waaruit de minister via een in de wet geregelde
procedure benadeelde partijen van winningactiviteiten, zijnde natuurlijke personen, een vergoeding
kan toekennen."^ Een vergoeding uit het Waarborgfonds is mogelijk bij insolventie van de mijnbouwondernemer'"" of wanneer behoefte bestaat aan een
voorschot, hetgeéh zich - kort gezegd - voordoet
wanneer een mijnbouwondernemer een advies van
de Tcbb betwist en noodzakelijke maatregelen moeten worden genomen ter herstel of beperking van
schade;"'
6.3 Toekomstige afwikkeling van
schade: aandachtspunten
Het bestaande wettelijke kader is (begrijpelijkerwijze) vooral toegespitst op schade door een 'blow
out', het ongecontroleerd ontsnappen van delfstoffen, of schade door bodembewegingen, omdat dit de
typische risico's zijn die de winning van olie, steenkool en conventioneel aardgas meebrengen. Mocht
de opsporing (en in een later stadium winning) van
schaliegas worden toegestaan, dan zou overwogen
moeten worden het wettelijk kader aan te vullen
met de specifieke risico's die aan deze onconventionele winning verbonden zijn. Niets verzet zich er
tegen om ook de schade die ontstaat door vervuiling
van grond- en drinkwatervoorraden toe te voegen
aan art. 6:177 BW.
Gelet op de impact van het schaliegasdossier in de
publieke opinie, en de recente ervaringen in Groningen bij de conventionele gaswinning, zal (verhaal
van) schade bij de op handen zijnde besluitvorming
veel aandacht krijgen. Dit roept de vraag op naar
de wenselijklreid van een algemene schaderegeling en het instellen van een centraal schadeloket
voor schaliegaswinning. Men zie in dit verband het
voornemen van de minister bij het project- en Rijksinpassingsplan Hertogin Hedwigepolder om aldaar
te komen tot een eigen schaderegeling."* Hierbij is
113 Art. 46 Mbw.
114 Art. 114, lid 2 sub c Mbw.
115 Hoofdstul< 8 Mbb bevat enkele nadere regels omtrent het vermogen van het Waarborgfonds, de verschuldigde bijdrage en
verzoeken om uitkeringen ten laste van het Waarborgfonds.
116 Art. 137-139 Mbw.
117 Art. 140-141 Mbw.
118 Te raadplegen op de website: http://provincie.zeeland.nl/milieu_natuur/westerschelde/hedwige/index.
nr. 11-november 2013
M
Tijdschrift voor Bouwrecht
voor een inhoudelijke beoordeling van de schadeverzoeken aangesloten bij de Regeling nadeelcoinpensatie Verkeer en Waterstaat."'
7. Conclusie
Projecten tot exploratie en winning van schaliegas
zijn ook in Nederland om meerdere redenen interessant. In de eerste plaats is er het economische
belang. Indien schaliegas (inmiddels) relatief goedkoop is te winnen, kan dat de relatieve marktpositie
van in Nederland producerende ondernemingen ten
goede komen. Bovendien bevordert diversificatie
van de 'energiemix' dat de economie minder afhankelijk wordt van slechts enkele energiebronnen, en
bovendien minder kwetsbaar wordt door mogehjk
politiek instabiele regio's. Zo bezien is het schaliegasdossier een economisch dossier van importantie.
Interessant is het schaliegasdossier ook op juridisch
niveau. Bij de vergunningverlening, exploratie en
winning spelen tal van leerstukken die om specialistische aandacht vragen. Wij noemen hier de problemen die zich kunnen voordoeivbij de verlening
van vergunningen aan concurrerende bediljven. De
Mbw kiest hier voor een geheel eigen systeem van
verdeling van deze schaarse rechten. Wij noemen ;
ook de mogelijke specifieke milieurisico's die zijn
verbonden aan de techniek van het winnen van
schaliegas, welke risico's in de vergunningfase in
kaait moeten zijn gebracht, en in vergunningen en
voorschriften moeten zijn gezekerd. Dat geldt ook
voor de ruimtelijke implicaties van opsporings- en
winningsinstallaties. En ten slotte zal rekening moeten worden gehouden met een specifiek juridisch
kader voor het omgaan met schadeclaims als gevolg
van deze exploratie en winning.
Vooralsnog kan de minister geen ongelijk gegeven
worden in diens in de brief van 18 september 2013
neergelegde visie dat alvorens groen licht wordt
gegeven voor proefboringen naar schaliegas de
rijksoverheid haar sturende rol in de ruimtelijke
Artikelen
ontwikkeling van Nederland vorm geeft door het
uitvoeren van een locatiestudie op nationaal niveau.
Incidentenpolitiek moet worden voorkomen; 'reciiler, poiir mieiix saiiter'.
Ondertussen moet betwijfeld worden of door de
minister terecht de conclusie wordt getrokken dat
uit het Eindrapport blijkt dat risico's rond de opsporing en wirming van schaliegas in Nederland "in het
algemeen te ondervangen zijn" dan wel - indien dit
inderdaad de conclusies zijn - of deze conclusies
terecht worden getrokken."° Uit het advies van de
Commissie m.e.r blijkt bijvoorbeeld dat de wet- en
regelgeving nog niet op orde is om alle risico's te
ondervangen, waarbij specifiek wordt gewezen op
het preventief onder toezicht stellen van het fraccen,
het wettelijk kader om regels met betrekking tot trillingen te kunnen stellen, en de m.e.r-plicht. Bovendien benoemt de Commissie m.e.r in het bijzonder
de kans op aardbevingen, indien vloeistofinjecties
plaatsvinden nabij bestaande breuken. Dit pleit er
voor om in de op te stellen structuurvisie/plan-MER
specifieke aandacht te besteden aan locatiekeuzen in
i'elatie tot onder meer bredere afwegingen ontieend
aan onder meer ruimtelijke ordeningsrecht, natuurbeschermingsrecht en geofysische omstandigheden.
Daarnaast zal beheersbaarheid van risico's in hoge
mate afliangen van een effectief gebruik van bestaande middelen, in combinatie met adequaat toezicht en consequente handhaving.
Met het opstellen van de structuurvisie/plan-MER
zal circa één tot anderhalfjaar gemoeid zijn, welke
periode de minister ook zal benutten om in overleg
met belanghebbende paitijen, zoals drinkwaterbedrijven, de mijnbouwsector en SodM te onderzoeken of en hoe de in het Eindrapport gesignaleerde
risico's kunnen worden verkleind.
Of schaliegaswinning in Nederland toekomst heeft,
en deel gaat uitmaken van ons economisch, ruimtelijk en juridisch leven, zal dus waarschijnlijk niet
eerder dan in 2015 duidelijk worden.
119 Sfcrf. 1999, 172, p. 8.
MO Kamerstukken //2012/13, 28 982, nr. 132 (Brief minister Kamp d.d. 26 augustus 2013), p. 5; Kamerstukken //2012/13, 28 982,
nr. 133 (Brief minister Kamp d.d. 18 september 2013), p. 1.
nr. 11 - november 2013