Artikel 1: Ethische aspecten van tax planning
advertisement
Samenvatting artikelen bedrijfsrecht Inhoud Artikel 1: Ethische aspecten van tax planning - Hans Gribnau De relatie tussen belastingen en ethiek2 Artikel 2: Onpartijdigheid in het geding - Alfred Hammerstein .............................................................. 4 Artikel 3: Buurwegen: oud, afgeschaft maar nog altijd springlevend Buurwegen en recht van overpad vergeleken - Mr. ir. F.M. van Cassel-van Zeeland ................................................................................... 5 Artikel 5: Nieuwe regels internetkoop – J. Rinkes ................................................................................... 7 Artikel 6: Opzettelijke wanprestatie en contractuele remedies: een onderbelicht terrein.................... 9 Artikel 7: Verdient de naïeve bedrogene altijd bescherming? – M. van Kogelenberg ......................... 13 Artikel 10: Wat schuilt daar in het Riet? Bestuurders-aansprakelijkheid? – G. Driessen & D. Engelen 24 Artikel 11 : Stemrechtloze aandelen – H. Koster .................................................................................. 25 Artikel 13: PRE-PACKING IN NEDERLANDS: de beoogde curator. – Fr. Verstijlen................................. 29 Artikel 14: Overzicht herziening ontslagrecht – W. Wetzels Introductie .............................................. 30 Artikel 15: Is de economische crisis een grond voor eenzijdige wijziging van het loon? – J. Noordzij . 32 Artikel 16: De reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in de ontbindingsprocedure – I. Van der Helm ................................................................................................................................................ 34 Artikel 17: Non Cognito Ergo Sum “sometimes thinking is a bad idea” - Tomas Westenbroek .... 37 Artikel 18: De octrooieerbaarheid van computerprogramma’s – M. Schellekens................................ 42 Artikel 19: De Nieuwe Antipiraterij Verordening – B. van Kessel ......................................................... 44 Artikel 20: Zelfplagiaat is geen wetenschapsfraude – A. Quaedvlieg ................................................... 47 Artikel 21: (On)betrouwbaarheid van merkdepots na IP Translator – P. van der Kooij........................ 48 Artikel 22: Versterking van merkrecht door modelregistratie. Registratie van logo’s door model. – P. Gevers.................................................................................................................................................... 51 1 Artikel 1: Ethische aspecten van tax planning - Hans Gribnau De relatie tussen belastingen en ethiek Aggressive tax planning: Minimaliseren van belasting door middel van gebruik te maken van legale structuren. Belastingen moreel verschijnsel: het miskennen van fiscaal gedreven handelen van vermogende personen en multinationals. Profijt van belastingen - Focus op regels verdringt morele overwegingen - Minimaliseren van kosten kan leiden tot lagere baten voor de overheid, baten die van groot belang zijn voor een onderneming - Belastingen belichamen de keuze voor een bepaalde verdeling van lasten binnen het maatschappelijke samenwerkingsverband distributieve rechtvaardigheid o Maakt vrijheid mogelijk en beschermen eigendom. De voordeligste weg - Tax planning: waarbij de burger de fiscale gevolgen van zijn handelen systematisch in kaart brengt - Agressieve tax planning: volstrekte minimalisatie van de belastingdruk te voorkomen – hybride instrumenten bieden mogelijkheden tot belastingvoordelen - Wetsontduiking (fraus legis): De op het legaliteitsbeginsel gebaseerde vrijheid om door de keuze van rechtsvormen het aan belasting te betalen bedrag te minimaliseren. o als enerzijds het bereiken van een aanzienlijke belastingbesparing (verijdeling) de enige beweegreden is geweest voor het aangaan van de litigieuze rechtshandeling en anderzijds is vereist dat de gekozen wijze van belastingverijdeling strijdig is met doel en strekking van de wet. Belastingontwijking: Handelen buiten bereik van fraus legis – misbruik van recht = legaal: bijzonder rechtsmiddel voor de gevallen waarin strijd met doel en strekking niet met de gebruikelijke interpretatiemethoden kan worden opgeheven. Globalisering - Gedrag van buitenlandse bedrijven – spelen actiever in op de verschillen tussen fiscale stelsels van landen, de fenomenen offshore vennootschappen en tax havens en de mogelijkheden om mobiel kapitaal gunstig te alloceren. 2 - Tax law market: een markt waarop staten dingen naar de gunsten van de belastingplichtigen met een zo lucratief mogelijk pakket goederen en diensten, maar vaak ook met fiscale producten. - Kapitaalstromen: het verleiden van investeerders en beleggers, zodat zij kapitaal naar Nederland brengen Bestrijding van agressieve tax planning: - Betere aansluiting van de (inter)nationale regels en stelsels op elkaar tot stand brengen - Samenwerking tussen overheden en ondernemingen om hervorming van belastingstelsels in bijvoorbeeld de EU te bereiken. (Geen) fair share Free rider: degene die evident niet naar vermogen bijdraagt met belastingen. Agressieve tax planning: in de vorm van belastingminimalisatie – men profiteert van de maatschappij en de staat die op tal van manieren de maatschappelijke samenwerking – en ondernemingen ondersteunt – draait niet voor de kosten op. Fair-share: morele verantwoordelijkheid om naar vermogen bij te dragen van belasting door een ieder. 3 Artikel 2: Onpartijdigheid in het geding - Alfred Hammerstein Wrakingverzoeken komen steeds vaker voor in rechtszaken. De onpartijdigheid van de rechter staat centraal in het artikel. In de rechtspraak wordt er onderscheidt gemaakt tussen subjectieve en objectieve rechtspraak. de eerste vorm gaat het erom of de persoonlijke overtuiging van de rechter ervan blijk geeft bevooroordeeld te zijn. Bij de tweede gaat het om feiten en omstandigheden die, objectief beschouwd, grond opleveren voor twijfel aan een onpartijdige behandeling van de zaak door de rechter. Onpartijdigheid hangt samen met de andere kernwaarden: onafhankelijkheid, professionaliteit, deskundigheid en integriteit. Er vinden aantal ontwikkelingen plaats op dit gebied. 1. Het aantal wrakingen neemt jaarlijks toe 2. meeste voorkomende grond voor wraking is nog altijd de wijze van behandeling van de zaak ter zitting, en dan meer in het bijzonder de bejegening van partijen. 3. de planning van de zitting (uitstel verlenen) en het weigeren van getuigen of van nieuwe stukken geven aanleiding tot wrakingverzoeken. 4. eerdere beslissingen van de rechter die volgens verzoeker aan zijn onpartijdigheid doen twijfelen, maar die daartoe naar objectieve maatstaven onvoldoende zwaarwegend zijn. Wrakingverzoeken voorkomen 1. aan de kant van de rechters nog wel iets te winnen als zij in het oog blijven houden dat een professionele en zakelijke houding voor de procesdeelnemers van groot gewicht is 2. De rechter moet voortdurend procesbeslissingen nemen die voor de een gunstig en voor de ander ongunstig uitvallen en hij mag niet omwille van de lieve vrede alleen maar bemiddelende oplossingen aandragen 3. Een professionele rechter kan onbevangen blijven oordelen, ook als de betrokken partij voor de zoveelste keer in de rechtszaal verschijnt. Verklaring toename wrakingverzoeken 1. de rechtspraak neemt het belang van de mondelinge behandeling toe. Dat betekent dat de vaardigheden van de rechter op dat gebied meer aandacht verdienen 2. In de civiele procedure is de lijdelijke rechter vervangen door de actieve rechter.2 3. dat gezag niet meer zo gemakkelijk wordt aanvaard. 4. Schaalvergroting en hoge werkdruk brengen verschillen tussen rechters aan het licht 5. De persoon van de rechter staat in de publieke belangstelling 6. het is ontdekt als een middel om onwelgevallige beslissingen van de rechter ter discussie te stellen 4 Artikel 3: Buurwegen: oud, afgeschaft maar nog altijd springlevend Buurwegen en recht van overpad vergeleken - Mr. ir. F.M. van Cassel-van Zeeland Erfdienstbaarheid: geeft de eigenaar van het ene erf (heersende erf) de bevoegdheid om over een ander erf (het dienend erf) te gaan en aldus gebruik te maken van het pad als voetpad, rijpad of als weg. Buurwegen: zijn paden en wegen waaraan eigenaren van erven een gemeenschappelijke bestemming hebben gegeven. Het is een voetpad, dreef of weg die voor meerdere buren als een uitweg dient. Het is mogelijk dat de buurweg op percelen van meerdere eigenaren het komt door stand door gemeenschappelijk gebruik. Dit is echter niet noodzakelijk. Het is dan ook mogelijk dat de buurweg slechts op de grond van één eigenaar is gelegen. - - Extinctieve verjaring van het recht van buurweg: o Verjaring doet erfdienstbaarheden vervallen en zelfs het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben – eigendom – vervliegt door verjaring. o Recht van buurweg blijft bestaan. Uit (langdurige) gebruik moet blijken dat een buurweg is ontstaan Betrokken buren, uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring, gericht op gezamenlijk tot stand brengen van een buurweg Eenmaal een buurweg = altijd een buurweg Beëindiging buurweg: opheffen van de bestemming tot buurweg kan enkel met instemming van alle betrokkenen worden aangedaan, dus als het pad ongebruikt wordt. - Voetpaden, dreven of wegen aan verscheiden gebeuren gemeen, en welke hen tot eenen uitweg dienen, kunnen niet dan met gemeentelijke toestemming worden verlegd, vernietigd of tot een ander gebruik gebezigd, dan waartoe dezelve zijn bestemd geweest. 5 Artikel 4: Het erfpachtstelsel in Amsterdam op de schop – K. Everaars - Groot deel van de woningen in Amsterdam staat op gemeentegrond, welke de gemeente heeft uitgegeven in erfpacht. - Woningeigenaren betalen een vergoeding voor het gebruik van de grond (canon). Na een bepaalde tijd kan de hoogte van de canon worden herzien - stijging woonlasten. - Huidige erfpachtvoorwaarden zijn niet duidelijk waardoor de herziening onvoorspelbaar is en banken terughouden zijn mbt hypotheekverstrekking. De gemeente wil nieuwe erfpachtvoorwaarden die het erfpachtstelsel minder complex, onduidelijk en risicovol maken. Erfpachtvoorwaarden 1896 Gemeente raad besluit in 1896 om gemeentelijke grond voortaan in tijdelijke erfpacht uit te geven. Belangrijke uitgangspunten: - Waardevermeerdering van de grond komt de gemeenschap ten goede. - De gemeente kan via de erfpachtvoorwaarden een belangrijke invloed houden op het gebruik van de grond. Tijdelijke erfpacht met termijn van max. 75 jaar daarna is grond (+ door de erfpachter aangebracht opstallen!) weer van de gemeente (zonder vergoeding). Hierdoor konden particulieren moeilijk een hypotheek afsluiten + erfpachters zullen opstallen verwaarlozen. Erfpachtvoorwaarden 1915 Erfpachtstelsel wordt herzien Gemeente kan niet meer zonder vergoeding beschikken over de opstallen bij het einde van de termijn (vergoedingsrecht). Erfpacht wordt voortdurend uitgegeven (niet meer tijdelijk), erfpacht wordt voor onbepaalde tijd aangegaan en verdeeld in erfpachttijdvakken. Tijdvak 1: 75 jaar, Tijdvak 2, 3, 4,… 50 jaar. Na 1 tijdak kan gemeente de canon aan passen aan de veranderde waarde van de grond. Huidige erfpachtvoorwaarden Uitgangspunt is dat de canon elke 5 jaar wordt geïndexeerd en na 1 tijdvak wordt herzien Erfpachters zijn geen eigenaar van de grond. Afkoop: Vooruitbetaling van de canon (kan ook door een voorganger gedaan zijn) Zorgt voor nog meer onvoorspelbaarheid van de canon. Deze onzekerheid zorgt voor terughoudend gedrag van de banken (hypotheken). Te hoge canon huizen worden onverkoopbaar woningmarkt wordt belemmerd. Nieuwe erfpachtvoorwaarden Canon wordt aangepast zodra de woning een nieuwe eigenaar krijgt + hoogte van canon is een percentage van de grondwaarde. Verder wordt de canon alleen aangepast aan de inflatie. Nu geen plotselinge stijging van woonlasten en canon wordt voorspelbaar. Ook is het niet meer mogelijk om een woning met een reeds vooruitbetaalde kanon te kopen, afkoop is alleen nog mogelijk voor een periode van 30 jaar. Indien de erfpachter daarvoor verhuist, betaalt de gemeente de afkoop terug. Er is nog enige kritiek op het nieuwe erfpachtstelsel. 6 Artikel 5: Nieuwe regels internetkoop – J. Rinkes Artikel is in feite een opsomming van wetten uit art. 6:230 BW Probleem: de afbakeningsproblemen tussen Richtlijn 93/13 en andere consumentenbeschermende richtlijnen blijft problematisch. Afstandkoop: 7.1 BW, in het bijzonder afdeling 9A: Bij verkoop op afstand van financiële diensten geldt de Wft: art. 4:28-4:30 Wft. De kern van de regelingen betreft informatieverplichtingen inzake de identiteit van de aanbieder, de aangeboden producten of diensten, alsmede een bedenktijd voor de consument. Overeenkomst op afstand: overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand - - Telefonisch van aard: overeenkomst op afstand o De koper moet tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk de identiteit en adres van de verkoper, het bezoekadres van de vestiging van de verkoper waar de koper een klacht kan indienen en de vereisten voor de gebruikmaking van het recht tot ontbinding van de overeenkomst (art. 7:46d lid 1 BW) o Termijn voor ontbinding, zonder opgaaf van redenen, 7 werkdagen na ontvangst van de zaak – ontbindingsmogelijkheid moet in de algemene voorwaarden staan waarnaar in de welkomstbrief moet worden naar verwezen – anders bedenktijd van 3 maanden. Stelling: handelaars, met name bij afstand- enof internetverkoop, terdege rekening dienen te houden met het regelgevingskader. Internetverkoop: - - - Privacykwesties: o Een dienstverlener is verplicht voor de afnemers van de dienst, nog vóór sluiting van een overeenkomst naast persoonsgegevens, elektronische postadres andere informatie beschikbaar stellen op basis waarvan snel contact kan worden opgenomen en rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk is Gebruiksvergoeding: de verkoper bepaalt bij tijdige herroeping door de consument, van die consument een compenserende vergoeding kan eisen voor het gebruik van een middels een overeenkomst op afstand verworven goed. o De consument blijft verplicht tot het betalen van een compenserende vergoeding voor het gebruik van het goed – goede trouw of ongerechtvaardigde verrijking – waarbij geen afbreuk mag zijn gedaan aan de doeltreffendheid en effectiviteit van het herroepingsrecht. o Kosten van verzending van goederen mag aangerekend worden aan de consument. Informatieverstrekking: o Een handelaar is gehouden essentiële informatie te verstrekken. o Overeenkomst als gevolg van oneerlijke handelspraktijk is vernietigbaar. 7 o Info: voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten, mate waarin de gebruikte drager en de zaken of diensten passend zijn, identiteit van de handelaar (handelsnaam, adres, tel. Nr., e-mail), totale prijs van zaken of diensten (incl. taks)etc Consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit. Ontbindingsrecht: - - De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van 14 dagen is verstreken, vanaf: o Dag waarop overeenkomst is gesloten (diensten), consument zaak heeft ontvangen (consumentenkoop), de laatste zending van een reeks. Ontbindingsrecht uitgeoefend door binnen de gestelde termijn het ingevulde modelformulier voorontbinding te verzenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar. Geen recht op ontbinding wanneer: een overeenkomst waarbij de prijs van de zaken of diensten gebonden is aan schommelingen op de financiële markten (geen invloed) binnen ontbindingstermijn OF een overeenkomst waarbij de consument de handelaar specifiek verzocht heeft hem te bezoeken om daar dringende herstellingen of onderhoud te verrichten. (nadrukkelijk om verzocht). Dit geldt evenals bij openbare veilingen, verrichten van diensten, of consument heeft verklaard op geen ontbinding – evenals beperkte houdbaarheid van producten, gezondheidsbescherming, alcoholische dranken, verzegeling verbroken. Semidwingend recht: toepassing op overeenkomsten tussen een handelaar en consument. Dus aanvullende betalingen zijn niet toegestaan. – echter is deze regeling niet van toepassing op overeenkomsten gesloten buiten verkoopruimten (tot max 50 euro). - Niet opgegeven bijkomende kosten zijn niet verschuldigd – de handelaar rust de bewijslast voor de juiste en tijdige verstrekking van de informatie. Herroepingsrecht: (bedenktijd) voor verkoop op afstand en buiten verkoopruimten. Kennisgeving word als tijdig aangemerkt indien verzonden voor het verstrijken van de termijn. Indien handelaar een oneerlijke handelspraktijk verricht is dit onrechtmatig jegens consument en is de handelaar aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Knelpunten: - Innovatieve aanpak waarbij de rechten van consumenten daadwerkelijk verbeterd worden: boek 6 BW – weinig ruimte voor vrije rechtsvinding – positieve recht ter discussie, niet altijd even veel duidelijkheid – de richtlijn regelt enkele onderwerpen op het terrein van het consumentenrecht, maar omvat niet alles met name niet een consolidatie van de regels voor oneerlijke handelspraktijken en oneerlijke bedingen. 8 Artikel 6: Opzettelijke wanprestatie en contractuele remedies: een onderbelicht terrein Mr. dr. M. van Kogelenberg Betoog dat crediteur in geval van opzettelijke wanprestatie toegang zou moeten hebben tot strengere sancties dan het contracten recht normaal gesproken biedt. Wat verstaan we onder opzettelijke wanprestatie en wat is het verschil met gewone wanprestatie? ‘Wanprestatie wordt als opzettelijk beschouwd wanneer een partij wanprestatie pleegt om daarmee financieel voordeel te verwerven dat hij zou hebben gemist dan wel financieel nadeel te vermijden dat hij zou hebben opgelopen als hij zijn contractuele verplichtingen correct zou zijn nagekomen.’ Deze definitie geeft het gedrag weer van een calculerende schuldenaar die vanuit economische motieven een beslissing neemt ten aanzien van de continuering van de contractuele relatie. Niet-toerekenbaar niet-nakomen kan bewust geschieden en toerekenbaar niet-nakomen kan onbewust geschieden. De aansprakelijkheid van de schuldenaar staat bij opzettelijk/toerekenbaar tekortschieten vast. Toekenbare: wanprestatie door eigen schuld (kan bewust geeschieden) Niet-toekenbare: overmacht, niet door eigen schuld. (kan bewust geschieden) (iemand die ziek is is bewust van niet nakoming) Opzettelijke wanprestatie vs. efficiënte wanprestatie (efficient breach) Volgens de theorie van de ‘efficient breach’ is een wanprestatie efficiënt wanneer de schuldenaar die wanprestatie pleegt meer voordeel verwerft door wanprestatie te plegen dan door het contract na te komen, terwijl de schuldeiser volledig wordt gecompenseerd voor de schade die hij lijdt ten gevolge van de wanprestatie. Een efficiënte wanprestatie is altijd opzettelijk, maar een opzettelijke wanprestatie is niet altijd efficiënt. Het begrip ‘opzettelijke wanprestatie’ kan dus wel worden gedefinieerd, maar deze definitie leidt bij nadere bestudering tot de conclusie dat zij zowel enigszins willekeurig als verhullend werkt. Een werkdefinitie leidt echter wel tot de verplichting uit te leggen hoe opzettelijke wanprestatie zich kan verhouden tot verscheidene begrippen in de sfeer van contractuele remedies. Signalering van opzettelijke wanprestatie in huidig recht Opzettelijke wanprestatie komt niet alleen voor als zelfstandig rechtsverschijnsel, maar wordt ook vaak als relevant element meegenomen in de bepaling van de sanctie. In het Nederlandse recht wordt een vorm van motief en wanprestatie vaak gekoppeld bij het type gevallen waarbij de wanpresterende debiteur een beroep doet op een exoneratieclausule. 9 De Hoge Raad kijkt of de verkoper een beroep op de exoneratieclausule kan doen. Hierbij wordt gekeken of de verkoper te goeder trouw is en of er geen relevante informatie is verzwegen. In het Amerikaanse en Franse recht zijn de sterkste voorbeelden van signalering van het verschijnsel opzettelijke wanprestatie gecombineerd met een heldere doorwerking in de sancties. In het Franse recht beïnvloedt de opzettelijkheid van de wanprestatie de vergoeding van het positief contractsbelang, omdat niet alleen voorzienbare verliezen maar ook nietvoorzienbare verliezen voor vergoeding in aanmerking komen In het Amerikaanse recht kan de opzettelijkheid van de wanprestatie de beschikbaarheid van ‘punitive damages’ beïnvloeden, zij het onder zeer bijzondere omstandigheden, met name in de sfeer van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder wanneer verzekeraars weigeren uit te keren of lang wachten met uitkeren terwijl duidelijk is dat zij aansprakelijk zijn. In het Engelse recht is opzettelijke wanprestatie als verschijnsel expliciet erkend, maar aarzelt men wel om aan die constatering gevolgen toe te kennen in de vorm van strengere sancties. Er is uiteraard (veel) meer over deze thematiek te zeggen, maar de algemene conclusie die kan worden getrokken is dat opzettelijkheid van de wanprestatie in een beperkt aantal gevallen als relevant element bij de sanctiebepaling betrokken wordt. De noodzaak van erkenning van opzettelijke wanprestatie als relevant juridisch verschijnsel In de VS gaat een schadevergoeding voor op nakoming als reactie op wanprestatie. Daarnaast blijkt in het algemeen het contractenrecht ten onrechte de relevantie van de opzettelijkheid van de wanprestatie miskent dan wel afzwakken wanneer het aankomt op de toepassing van contractuele remedies. Er zijn 4 argumenten aan te dragen die de terughoudendheid van het contractenrecht t.o.v. dit verschijnsel in acht nemen. Het morele argument Contractenrecht heeft geen morele lading. Het gaat om het soepel laten lopen van het handelsverkeer en daarom kunnen ze zonder morele bezwaren worden verbroken, zolang de schuldeiser maar adequaat wordt gecompenseerd. Daarentegen gaan partijen op vertrouwen met elkaar een contract aan. Vertrouwen heeft een morele lading. Het systematische argument Het motief van de schuldernaar is niet relevant, omdat het niet past in het systeem en omdat de schuldeiser toch krijgt waarop hij recht heeft. Als dat doel is bereikt, is het motief van de schuldenaar voor het plegen van wanprestatie minder relevant. Juist de weging van het motief van de schuldenaar is een reden om het recht op nakoming te versterken en de limieten van de schadevergoeding weg te halen. Het praktische argument 10 Opzettelijkheid van de wanprestatie moeilijk, zo niet onmogelijk te bewijzen is. Dit argument kan worden weerlegd door te stellen dat opzettelijke wanprestatie niet eenduidig is te definiëren. Bovendien kan opzet in veel gevallen (zeker in financieel-economische zin) worden geconstrueerd en geobjectiveerd, waardoor het bewijsprobleem niet wordt weggenomen, maar wel wordt gerelativeerd. Het economische argument In veel gevallen kunnen partijen baat hebben bij wanprestatie, ook de teleurgestelde schuldeiser, met name in het geval van de efficiënte wanprestatie. De theorie van efficiënte wanprestatie neemt aan dat alle prestaties op geld waardeerbaar zijn en dat het de schuldeiser niet uitmaakt of hij de prestatie of geld ontvangt. Dit is een illusie. Niet alle prestaties zijn op geld waardeerbaar en zo ervaren partijen het ook niet. Bovendien gaat de theorie van de efficiënte wanprestatie uit van volledige compensatie van de schuldeiser. De praktijk leert dat lang niet alle geleden schade na wanprestatie voor vergoeding in aanmerking komt. (Zelfs als het totale bedrag vergoed wordt, blijven er kosten.(kosten van juridische bijstand, kosten van zoeken naar andere contractspartijen, enz.)) De invloed van opzettelijkheid van de wanprestatie op de toepassing van contractuele remedies Opzettelijke wanprestatie: hoe krijgt de erkenning vorm? In geval van opzettelijke wanprestatie zou een recht op nakoming sterk en gemakkelijk toegankelijk moeten zijn. Ten aanzien van in het algemeen gerechtvaardigde limieten die bestaan met betrekking tot de bepaling van de omvang van de schadevergoeding na wanprestatie – het positief contractsbelang –, bijvoorbeeld ten aanzien van het causaal verband, de voorzienbaarheid, maar ook de vergoeding van immateriële schade of gevolgschade, dient in het geval van opzettelijke wanprestatie terughoudendheid te worden betracht. Winstafdracht als vervangende dan wel aanvullende remedie voor vergoeding van het positief contracts-belang dient eenvoudig toegankelijk te zijn wanneer sprake is van opzettelijke wanprestatie. Voor specifieke en ernstige gevallen van opzettelijke wanprestatie dient als ultimum remedium een privaatrechtelijke boete (‘punitive damages’) als sanctie tot de mogelijkheden te behoren. Ontbinding zou toegankelijker moeten zijn als remedie in het geval van opzettelijke wanprestatie. Boetebedingen zouden niet ongeldig mogen worden verklaard dan wel worden gematigd in het geval van opzettelijke wanprestatie. 11 Proef op de som: ‘dubbele verkoop’ “A verkoopt een schilderij aan B voor € 100. A vindt het schilderij € 90 waard, B vindt het schilderij € 120 waard. Koper C benadert A en biedt € 150. A verkoopt en levert het schilderij aan C voor € 150. A betaalt € 20 aan B en houdt dus € 30 meer over dan wanneer hij het schilderij aan B verkocht en geleverd had. B wordt volledig gecompenseerd door A.” Nakoming: A heeft niet de mogelijkheid om een ander exemplaar te verkrijgen, en terugkopen van C gaat te ver. Nakoming is dus niet mogelijk. Schadevergoeding: B heeft in beginsel recht op schadevergoeding alsof de wanprestatie niet zou hebben plaatsgevonden en A gewoon zou hebben geleverd. Een oplossing zou kunnen zijn om B te vragen welk bedrag hij ex ante had willen bedingen in het contract als A niet zou leveren, maar B maakt het bedrag dan natuurlijk zo hoog mogelijk. In deze bijdrage is betoogd dat het begrip opzettelijke wanprestatie ten onrechte een onderbelicht thema is binnen het contractenrecht. Het motief van de wanprestant dient een relevant element te zijn bij de bepaling van de sanctie na wanprestatie. De schuldenaar die overweegt opzettelijke wanprestatie te plegen zal na een afweging met het oog op de (strenge) sancties besluiten om opzet-telijke wanprestatie achterwege te laten. 12 Artikel 7: Verdient de naïeve bedrogene altijd bescherming? – M. van Kogelenberg De uitspraak die in dit artikel centraal staat draait om het leerstuk bedrog. Deze zaak draait om de verkoop van een afhaal- en bezorgpizzeria in het voorjaar van 2010. De verkoper deelt mee dat zijn pizzeria goed draait, maar hij geeft geen goed inzicht in de bedrijfsresultaten van de voorgaande jaren. De koper staat erop die resultaten te bekijken alvorens hij overgaat tot koop. Die cijfers komen uiteindelijk niet op tafel. Niettemin tekent de koper de koopovereenkomst. Al snel blijkt dat de inventaris een rommeltje is en dat de pizzeria verlies draait. De koper start een procedure en beroept zich op bedrog van de verkoper. Hij wil van de overeenkomst af en de schade vergoed hebben die hij heeft geleden ten gevolge van de koop van de pizzeria. In eerste aanleg krijgt de koper niet waar hij om gevraagd heeft. In hoger beroep klaagt de koper erover dat de rechtbank eraan voorbijgaat dat de verkoper koper bewust onjuist heeft geïnformeerd, onder meer door voorafgaand aan de koop te melden dat de onderneming al jaren winstgevend was en goed liep. Ook heeft de verkoper aan de koper geen betrouwbare jaarcijfers verstrekt. Het gerechtshof biedt de koper vervolgens de gelegenheid te bewijzen dat er inderdaad sprake is van bedrog. De conclusie van het gerechtshof in het eindarrest is dat de koper erin is geslaagd het benodigde bewijs te leveren. Dus de overeenkomst wordt vernietigd. De afwikkeling levert nog een complicatie op, omdat de koper de pizzeria inmiddels heeft doorverkocht. Het hof wijst dan ook in beginsel het aankoopbedrag toe minus het bedrag dat de koper heeft ontvangen vanwege de doorverkoop als schadevergoeding. De onderhavige zaak biedt een goede ingang om de relatie tussen bedrog en mogelijke verschoonbaarheid te analyseren. Art. 3:44 lid 3 BW: ‘Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een ander kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.’ Het rechtsgevolg, als aan de vereisten is voldaan, vindt men terug in Art. 3:44 lid 1 BW: ‘vernietigbaarheid van de rechtshandeling’ Aan twee vereisten moet zijn voldaan om over te gaan tot het rechtsgevolg. Ten eerste moet de bedrieger een van de in het artikellid genoemde kunstgrepen hebben gepleegd. Ten tweede moet voldaan zijn aan de eis van het causaal verband tussen de kunstgreep en de verrichten van de rechtshandeling. In de onderhavige zaak concludeert het gerechtshof dat verkoper zowel opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan als opzettelijk (relevante) informatie heeft verzwegen. Het gerechtshof acht bovendien bewezen dat de verkoper beide kunstgrepen heeft toegepast om de koper te misleiden. De kunstgrepen hebben, aldus het gerechtshof, de koper ertoe bewogen om de koopovereenkomst te sluiten. De overeenkomst is dus tot stand gekomen door het bedrog van de verkoper. 13 De vraag die voorligt, is hoe het gedrag van de koper kan worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van bedrog. Het gedrag van de koper lijkt derhalve onzorgvuldig: hij koopt een pizzeria, terwijl hij zich ervan bewust is dat hij de relevante jaarcijfers niet heeft gezien. De formulering van Art. 3:44 lid 3 BW besteedt uitsluitend expliciet aandacht aan de handeling ‘bedrog’ zelf. Het aan bedrog verwante leerstuk (en wilsgebrek) dwaling, geregeld in Art. 6:228 BW, incorporeert een zogenaamde onderzoeksplicht van de dwalende partij. Let de dwalende partij zelf niet goed op, dan kan haar een succesvol beroep op dwaling worden ontzegd. Bij bedrog ligt dat in principe anders. Bedrog is zo ernstig dat eventuele onachtzaamheid van de bedrogene niet aan een geslaagd beroep in de weg staat. Dat betekent dus ook dat het onderscheid tussen dwaling en bedrog subtiel is. Uit de wettekst vloeit niettemin wel voort dat van de bedrogene in die zin een eigen verantwoordelijkheid mag worden verwacht. Door ‘reclamepraatjes’ moet de potentieel bedrogene wel heen kunnen kijken. Het vertonen van onjuiste jaarrekeningen of het achterhouden van juiste jaarrekeningen is in de jurisprudentie al eerder aanleiding geweest tot een succesvol beroep op bedrog. Dus de onderzoeksplicht lijkt inderdaad bij bedrog geen rol te spelen. Op deze rechtlijnige visie is wel iets af te dingen. Dhr. Hijma stelt de gerechtvaardigde vraag of je wel kunt spreken van bedrog als iemand zich ostentatief laat bedriegen. Als de bedrogene de waarheid weet, kan hij dan wel bedrogen worden? De onderhavige zaak heeft betrekking op de koop van een onderneming. Het meest relevante arrest op dit punt is nog altijd het arrest Beukinga/Van der Linde, dat ook betrekking heeft op de koop van een onderneming. In dat arrest sloot tuinman Beukinga een koopovereenkomst met Van der Linde inzake een perceel met een cafetaria te Zandvoort. Evenals in de zaak die in deze annotatie centraal staat, gaat in Beukinga/Van der Linde om een gecombineerd beroep op zowel opzettelijk onjuiste mededeling (de cafetaria bracht veel minder op dan was voorgespiegeld) als de opzettelijke verzwijging (de kustlijn voor de betreffende cafetaria zou binnenkort volgebouwd worden met hoge appartementencomplexen, zodat het vrije uitzicht op zee wegviel). Het hof constateert dat Beukinga niet slaagt in de opdracht bedrog te bewijzen. Beukinga gaat in cassatie. Het oordeel van het gerechtshof blijft echter in stand en Beukinga krijgt zijn geld niet terug. Beukinga werd tijdens de onderhandelingen namelijk bijgestaan door een accountant, die de opzettelijke onjuiste mededeling boven tafel had kunnen halen. Op het moment dat de bedrogene zich laat bijstaan door een deskundige, wordt diens deskundigheid wel aan de bedrogene toegerekend. Niettemin corrigeert de Hoge Raad het gerechtshof wel. Vooropstaat immers de subjectieve beleving van de bedrogene, niet de weldenkende en redelijk handelende burger, wat het hof als reden had om Beukinga geen gelijk te geven. Een blik over de grens: (h)erkent men een element van verschoonbaarheid? Het is geen verrassing op te merken dat elk rechtsstelsel van belang in onze omgeving – meer specifiek het Duitse, Franse en Engelse recht – een regeling kent die net als Art. 3:44 lid 3 jo. lid 1 BW aan degene die onder invloed van een bepaalde vorm van bedrog een rechtshandeling of overeenkomst is aangegaan, de mogelijkheid biedt de rechtshandeling of overeenkomst te vernietigen. 14 Verschillen: Common law (Engelse recht) vs. Civil law (Nederlandse, Duitse en Franse recht) Het Engelse recht kent het leerstuk ‘fraud’. Dat leerstuk is vergelijkbaar met het leerstuk bedrog in het Nederlandse recht, met dien verstande dat het op twee essentiële punten van het Nederlandse recht (en het Duitse en Franse recht) verschilt. Ten eerste ziet dit leerstuk op het doen van opzettelijk onjuiste mededelingen en niet op opzettelijke verzwijging, althans niet zonder nadere vereisten. In het Franse en Duitse recht is ook de opzettelijke verzwijging onverkort onderdeel van het leerstuk bedrog. Een tweede punt is dat het Engelse leerstuk ‘fraud’ dadergericht is. Dat wil zeggen dat als de bedrogene bewijst dat de bedrieger zich schuldig maakt aan ‘fraud’, de weg vrij is voor bijvoorbeeld vernietiging van de overeenkomst. Ook op dit punt sluiten het Franse en Duitse recht beter aan bij het Nederlandse recht. Deze wetenschap is relevant als vervolgens de vraag gesteld wordt of de bedrogene een onderzoeksplicht heeft dan wel tegengeworpen kan worden dat hij te naïef was. In het algemeen is de tendens dat de bedrogene een hoge mate van bescherming toekomt. Het blijkt dat het Duitse recht het gedrag van de bedrogene in geen geval relevant vindt voor het vaststellen van bedrog. Het Franse recht besteedt wel meer aandacht aan de positie van de bedrogene en zijn eventuele plichten om alert te zijn op mogelijke misleiding. Het Franse recht maakt een onderscheid tussen opzettelijk onjuiste mededelingen en opzettelijke verzwijging. Ten aanzien van de eerste categorie maakt het Franse recht weinig woorden vuil aan de relevantie van het gedrag van de bedrogene. Bij de tweede categorie gaat het Franse recht er van uit dat de bedrogene, als deze zich op de hoogte had kunnen stellen van het verzwegen feit, in dat geval geen beroep op bedrog toekomt. Niettemin geldt voor zowel in het Franse recht als in het Duitse recht dat aanprijzingen in algemene bewoordingen geen bedrog opleveren. Tenslotte is ook de overkoepelende ‘soft law’-bepaling uit de Draft Common Frame of Reference (DCFR) nog van belang. Deze bepaling wijkt enerzijds niet veel af van de Nederlandse bepaling inzake bedrog. Anderzijds wordt duidelijk dat deze bepaling een interessant compromis behelst tussen ‘civil law’ en ‘common law’, hetgeen juist op het punt van de verschoonbaarheid tot verwarring zou kunnen leiden. De pizzeria-kwestie nogmaals beschouwd De uitspraak in deze kwestie is kortom in lijn met Art. 3:44 lid 3 jo. Lid 1 BW. De mogelijke naïviteit van de koper is niet direct relevant, omdat hij juist onder invloed van de verkeerde mededelingen en de verzwijging de overeenkomst is aangegaan. Meer is niet vereist. Toch wringt er iets en dat kan worden verhelderd door deze zaak nog eens te vergelijken met het arrest Beukinga/Van der Linde. Koper Beukinga bleef in die zaak, anders dan koper in de onderhavige zaak, met lege handen. Twee verschillen zijn relevant: Ten eerste slaagt de koper er in de onderhavige zaak in te bewijzen dat de verkoper hem verkeerde mededelingen heeft gedaan en belangrijke informatie voor hem heeft verzwegen, Beukinga slaagde hier niet in. Een ander belangrijk aspect is dat de koper niet tijdens de onderhandelingen is bijgestaan door een accountant, zoals Beukinga. De vraag komt immers op of het in beginsel niet erg onzorgvuldig is om bij zoiets belangrijks als de koop van een onderneming geen deskundige in te schakelen. 15 De uitkomst van de zaak is begrijpelijk en goed verdedigbaar. Niettemin blijft er wel ruimte voor debat mogelijk, op het punt van de opzettelijke verzwijging. Verdient de koper wel volledige bescherming, als het toch moeilijk te begrijpen blijft waarom hij toch gewoon de koopovereenkomst is aangegaan? 16 Artikel 8: Productaansprakelijkheid en product veiligheid 2009-2013 - Mw. mr. C.J.M. van Doorn en mw. mr. S.B. Pape Productaansprakelijkheid 1. Richtlijn 85/374/EEG en maximumharmonisatie Het kader voor het productaansprakelijkheidsregime wordt gevormd door de Europese Richtlijn 85/374/EEG (de Richtlijn). Door de keuze voor maximumharmonsatie, die de Richtlijn voorstaat, speelt de vraag naar reikwijdte en werkingssfeer van de Richtlijn geregeld. De Richtlijn streeft alleen maximumharmonisatie na op de punten die zij regelt (zoals de type schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen). Verschillen Europese en Nederlandse rechtspraak: Europese rechtspraak . Ofwel: Een consument mag niet de dupe worden van het feit dat niet te achterhalen is wie de werkelijke producent van het eindproduct is. Europese Hof: aansprakelijkheid van dienstverrichters voor de bij uitvoering van de dienst gebruikte zaken valt buiten de werkingssfeer van de Richtlijn. Daarnaast kan het ziekenhuis niet als leverancier worden gekwalificeerd. Nederlandse rechtspraak 1. Hoge raad Vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dat in het verkeer brengen van het product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig is. 2. Gebrekkig product. Bij gebrekkigheidstoets gaat het om de gerechtvaardige veiligheidsverwachting van het algehele publiek op het moment van het in het verkeer brengen van het product. De rechtbank overweegt dat ze voornemens is en onafhankelijke deskundige te noemen, die specifiek zal moeten ingaan op vragen die in feite zien op de reikwijdte van de onderzoeksplicht van de producent. 3. Bewijs Op grond van art. 6:188 BW rust de stelplicht en bewijslast van het gebrek, de schade en het causaal verband op de eiser. De rechtbank oordeelt dat in dit soort zaken waarbij op grond van de toedracht bewijs van het gebrek kan worden geleverd door middel van een vermoeden, niet verlangd mag worden van eiser dat hij precies aangeeft wat er mis is met het product. 17 4. Smartengeld en productaansprakelijkheid In 2 arresten van hoven was de vergoeding van immateriële schade veroorzaakt door en gebrekkig product aan de orde. Hier was sprake van lichamelijk letsel waaruit geestelijk letsel is voortgevloeid. In Europa heerst onduidelijkheid over de vraag of immateriële schade voor vergoeding onder de Richtlijn in aanmerking komt. Desalniettemin doen slachtoffers er vooralsnog verstandig aan een vordering tot vergoeding van immateriële schade als gevolg van een gebrekkig product in ieder geval (ook) te gronden op onrechtmatige daad. 5. Verjaring van de vordering Als een partij niet solvabel (meer) blijkt te zijn, moet gezocht worden naar een andere partij waar wel mogelijk wat te halen valt. Zowel de termijn van art. 6:191 lid 1 BW (3 jaar na bekendheid) als die van art. 3:310 BW (5 jaar na bekendheid) zijn verstreken. De preventieve werking van productaansprakelijkheid: empirische inzichten Publiekrechtelijk gezien is de preventieve werking van de regelgeving, met andere woorden het voorkomen van onveilige producten op de Europese markt, een voornaam doel. Civielrechtelijk ligt dit minder voor de hand. Verondersteld wordt dat producenten geprikkeld worden om veilige producten op de markt te brengen als gevolg van de vrees voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Bij kleine levensmiddelenbedrijven is de prikkel klein, deze beschikken vaak niet eens over de noodzakelijke informatie over wat hun civielrechtelijke verplichtingen zijn. Ondanks de schaarste aan empirisch onderzoek naar de prikkelende werking van het aansprakelijkheidsrecht, lijkt het erop dat in de wetenschap het doel van preventie steeds meer op de voorgrond treedt. De civilologische benadering van het privaatrecht stelt onder andere aan de orde wat het doel is van privaatrechtelijke regels, of de regels het beoogde effect hebben op het gedrag van de factoren en of het privaatrecht daar nog een verbetering in kan aanbrengen. Productveiligheid 1. Algemeen Het voorkomen van ongevallen en schade. Met productveiligheid wordt op zowel de veiligheid van food als non-foodproducten gedoeld. 2 basale Europese regelingen in dit verband zijn de Richtlijn algemene productveiligheid (RAPV) voor non-foodproducten en de Algemene levensmiddelenverordening (ALV) voor foodproducten. Daarnaast is er veel specifieke regelgeving. 2. Voorstellen en wijzigingen 18 1. Algemeen Algemene beleid op het gebied van de veiligheid van non-foodproducten. De Europese Commissie heeft een wetgevingspakket Productveiligheid en Markttoezicht uitgebracht. Hiermee wordt gestreefd naar stroomlijning en vereenvoudiging van de regels en naar het verbeteren van de handhaving ervan. Het doel van het pakket is de veiligheid van consumentenproducten op de interne markt tot een nog hoger niveau te brengen. 2. Specifiek Wetgeving voor specifieke non-foodproducten In Nederland is de Richtlijn geïmplementeerd met het Warenwetbesluit speelgoed 3. RAPEX Op basis van de RAPV zijn lidstaten verplicht om risico’s voor de gezondheid en veiligheid van consumenten verbonden aan producten te melden aan de Europese Commissie via het Rapi Exchange System (RAPEX). (snel informatie-wisseling binnen Europa). Vanuit Nederland de NVWA. Enorme toename in het aantal wekelijkse RAPEX-meldingen geeft aan dat het markttoezicht en het RAPEX-systeem goed functioneren. Hoofddoel van het besluit: vaststellen van nieuwe richtsnoeren die het toepassingsgebied van RAPEX en de bijbehorende kennisgevingsprocedure duidelijker omschrijven, de kennisgevingscriteria bepalen, en verschillende aspecten van de kennisgevings- en reactieprocedures nader regelen, zoals de aard van de gegevens die de lidstaten verstrekken, de vertrouwelijkheidsregels, followupacties na kennisgevingen en organisatorische aspecten. 4. Informeren over voedselveiligheid Wanneer er redelijke gronden zijn om te vermoeden dat een levensmiddel of een diervoeder een risico inhoudt voor de gezondheid van mens of dier, afhankelijk van de aard, ernst en omvang van dat risico, de nodige stappen nemen om het publiek te informeren over de aard van het gezondheidsrisico. Vaststaat dat de levensmiddelen in kwestie niet schadelijk zijn voor de gezondheid, maar wel ongeschikt zijn voor menselijke consumptie. Het bedrijfsbelang van de desbetreffende producent of handelaar legt het aldus af tegen het belang van de consument om geïnformeerd te worden over onveilige levensmiddelen. 5. Voedingsclaims Het etiket van op de markt gebrachte levensmiddelen moet voldoen aan verscheidene eisen om de consument in staat te stellen een weloverwogen, evenwichtige voedselkeuze te maken. Zaak over ‘lichtverteerbare wijn’. Deutsches Weintor verhandelt wijn met de 19 omschrijving ‘Edition Mild’ en de vermelding ‘lichte zuurgraad/licht verteerbaar’. Bezwaar tegen het gebruik van de omschrijving ‘licht verteerbaar’ vanwege het feit dat een gezondheidsclaim conform art. 4 Claimsverordening verboden is voor alcoholhoudende dranken. Het gaat immers om een claim waarmee de keuze van de consument wordt beïnvloed. Het verbod op dergelijke claims in art. 4 Claimsverordening is gelet op een hoog beschermingsniveau van de gezondheid van de consument, gerechtvaardigd, aldus het Europese Hof. 6. RASFF Rapid Alert System for Food and Feed, het zusje van het RAPEX-sesteem, een snel meldingssysteem voor levensmiddelen en diervoeder. Methanolvergiftiging van mensen in Tsjechië na het drinken van alcoholische dranken van de tap. 36 mensen kwamen om het leven. De Tsjechische autoriteiten maakten gebruik van het systeem, waardoor andere lidstaten snel op de informatie konden reageren. Bij het paardenvleesschandaal konden op korte termijn de vleesproducten worden getraceerd en uit de markt worden gehaald. Gelet op het paardenvleesschandaal, heeft de commissaris aangegeven in de toekomst ook informatie te willen uitwisselen over gevallen van voedselfraude. 4. Nationaal 4.1. NVWA Aantal ontwikkelingen op Nederlandse bodem. In 2012 is de VWA officieel gefuseerd, gereorganiseerd en omgedoopt tot de NVWA, N staat voor Nederlandse. Krachten gebundeld tot 1 toezichthouder op het gebied van de veiligheid van voedsel- en consumentenproducten. Aanpak: ‘zacht waar het kan, hard waar het moet’. De NVWA vertrouwd in beginsel op de eigen verantwoordelijkheid van het bedrijfsleven. Er kunnen sancties volgen zoals het sluiten van het bedrijf wanneer de regels worden overtreden. Om tot een sluitende toezichtketen te komen is de samenwerking met andere toezichthouders uit Nederland, uit de andere lidstaten en landen buiten de EU van cruciaal belang. Het idee is om diverse sectorspecifieke regelgeving op het gebied van markttoezicht te bundelen/harmoniseren in 1 verordening. Een ander initiatief om het toezicht te verbeteren betreft het samenwerkingsproject dat Nederland met de Chinese toezichthouders is opgestart. Dit land importeert veel producten naar de EU, zodat veel controles plaatsvinden. 20 4.2. VWS De nota ‘Gezondheid dichtbij’ is de volgende in de reeks van het Nederlandse volksgezondheidsbeleid. De Nederlander heeft een eigen verantwoordelijkheid voor gezondheid en veiligheid, maar op lastig te beïnvloeden factoren kan men op de overheid rekenen, zo is het betoog (bv. heldere regelgeving voor de veiligheid van producten en de handhaving daarvan). 5. Slot Het Hof van Justitie heeft zich van 2009-2013 meerdere keren uitgelaten over de interpretatie van de Richtlijn. Een belangrijke ontwikkeling op het gebied van veiligheid van zowel food- als non-foodproducten zijn de grootse plannen van de Europese Commissie op het gebied van het bevorderen van de veiligheid van non-foodproducten en het harmoniseren van het markttoezicht. Verder blijken de RAPEX- en RASFF-systeem noodzakelijke en doeltreffende veiligheidsinstrumenten. 21 Artikel 9 – Samenwerken in een BV: deadlocks op de loer – M. van den Bergh - - Deadlock (in dit artikel) = het onbestuurbaar achterblijven van een twee-partijen-BV Voordelen BV: o Rechtspersoonlijkheid > makkelijk contracteren + naar buiten treden o Uitgesloten aansprakelijkheid oprichters o Fiscale voordelen Nadelen BV: o Besluiten nemen in AV + boekhoudkundige verplichtingen naleven o Als rechtspersoon zelfstandig > kan niet eenzijdig worden beeindigd (behalve door al je aandelen te verkopen) - Taken bestuur = het voeren van het dagelijks beleid en de vertegenwoordiging van de BV, mogelijkheden deadlock voorkomen: o In de statuten kan worden opgenomen dat bestuurders zelfstandig over een toebedeelde taak mogen besluiten o Er kan een ‘derde’ bestuurder worden aangenomen om altijd een doorslaggevende stem te hebben > wel extra kosten.. o Een raad van commissarissen kan een knoop doorhakken bij meningsverschillen en bestuurders schorsen > extra kosten en lastig om een geschikt iemand te vinden - Bevoegdheden AV: o Aanstellen en ontslaan bestuur o Wijzigen van de statuten o Ontbinden van de BV Wat als beide partijen zelfde aantal aandelen hebben? o Statutaire bepaling = bij staking van de stemmen wordt de besluitvorming aan een derde overgelaten Nadeel> grote kracht en kunnen worden gekoppeld aan vennootschappelijke sancties (bv. Ontzegging stemrecht) + moeilijk derde partij te vinden o Aandeelhoudersovereenkomsten > nadeel: niet openbaar via KvK Wip-aandeel = kan de AV naar de ene of andere kant laten overhellen Stemrechtloze aandelen = wel dividendgerechtigd, geen stemrecht (behalve als het over hun zelf gaat), wel vergaderrecht Certificering = wel dividendgerechtig, geen stemrecht, geen vergaderrecht - - Wat kunnen partijen afspreken en welke remedies zijn er bij het beëindigen van de BV? o Geschillenregeling = afscheid van een van de partijen van de BV + betaling 22 Uitstoting = het verwerven van de aandelen van de medeaandeelhouder Uittreding = de verkoop van de eigen aandelen aan die medeaandeelhouder Prijsbepaling = door partijen zelf of anders door rechter o Eigen regeling: Geen geschillenregeling, maar eigen arbiters Deel afspraken bv. Ten aanzien van de prijsbepaling o Aanbiedingsregeling = partijen kunnen onderling afspreken dat zij onder bepaalde omstandigheden kans maken om de aandelen van de ander te verwerven o Aandeelhouders kunnen naar de Ondernemingskamer (OK) Houdt enquête & maakt verslag + kan op verzoek voorzieningen opleggen Nadeel: duurt lang + door wet gelimiteerd in voorzieningen. 23 Artikel 10: Wat schuilt daar in het Riet? Bestuurders-aansprakelijkheid? – G. Driessen & D. Engelen - Externe bestuursaansprakelijkheid: het handelen en nalaten van een bestuurder wordt aan de vennootschap toegerekend> de vennootschap is aansprakelijk jegens een derde - Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder (ivm onrechtmatig gedrag) o Secundaire aansprakelijkheid = de vennootschap is primair aansprakelijk, de bestuurder is secundair aansprakelijk bij ‘voldoende persoonlijk ernstig verwijt’: Hij van voorafgaan wist dat hij de verplichtingen niet zou kunnen nakomen Hij het toelaat dat de verplichtingen niet worden nagekomen o Rechtstreekse aansprakelijkheid = als een bestuurder de zorgvuldigheidsnorm jegens een derde schendt (staat eigenlijk los van zijn bestuurdersrol) o In de praktijk moeilijke scheiding; is het onjuist voorlichten van een cliënt door de makelaar overtreding van de zorgvuldigheidsnorm of een onrechtmatige gedraging als bestuurder van de BV? - Er is een hoger risico op rechtstreekse aansprakelijkheid bij kleine BV’s, doordat de belangen van de bestuurder en de BV onlosmakend zijn verbonden. Dit zorgt ervoor dat de vennootschapsrechtelijke bescherming tegen aansprakelijkheid eigenlijk geen zin meer heeft… - Rechtstreekse aansprakelijkheid zou alleen moeten plaatsvinden in geval van opzettelijk of frauduleus handelen door de bestuurder. 24 Artikel 11 : Stemrechtloze aandelen – H. Koster - - - Normaliter: het aantal stemmen van iedere aandeelhouder is gelijk aan het aantal keer dat het bedrag van het kleinste aandeel is inbegrepen in het bedrag van zijn aandelen Vanaf 1 oktober ook aandelen zonder stemrecht, omdat: o Gebruikelijk in internationaal verband o Wel financieel voordeel, geen zeggenschap o Alternatieven voldeden niet; over de juridische status van participatiebewijzen bestond discussie, bij certificering werden aandelen zonder stemrecht niet bereikt o Kan voorkomen dat geldende stemverhoudingen wijzigen Stemrechtloze aandelen o In de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen hebben ze wel recht > soms goedkeuring nodig door deze groep o Wel vergaderrecht en recht op winst o Wel bevoegd indienen enqueteverzoek, niet voorkeursrecht Invoering: instemming van alle betrokken aandeelhouders vereist Bij een fusie of splitsing waar een van de verkregen vennootschappen geen BV is: o Continuering van het aandeelhouderschap, met stemrecht en winstrecht o Of verzoek tot schadeloosstelling > de aandelen vervallen op het moment waarop de juridische fusie of splitsing van kracht wordt 25 Artikel 12: De patiënt en het kartelverbod: twee handen op één buik – E. Loozen Het Nederlandse zorgstelsel is op gereguleerde concurrentie gebaseerd. Goed mededingingstoezicht is daarmee een factor van belang voor het realiseren van zorg die kwalitatief goed, toegankelijk en betaalbaar is. Vooralsnog wordt in brede kring opgeworpen dat de bijzondere tekortkomingen van de zorg tot een bijzondere toepassing van de Mededingingswet nopen. Gelet op hun uitspraken in de zaken Nederlands Instituut voor Psychologen, Thuiszorg Kennemerland en Thuiszorg Gooi en Vechtstreek lijkt de Nederlandse bestuursrechter die mening te delen als het gaat om de toepassing van het kartelverbod. Deze uitspraken komen immers erop neer dat prijs- en verdelingsafspraken tussen concurrerende zorgaanbieders geen rechtens genoegzaam bewijs opleveren van een ‘doelbeperking’ (een afspraak die ertoe strekt de mededinging te beperken) als bedoeld in art. 6 lid 1 Mededingingswet. De vraag is echter of patiënten en verzekerden wel gebaat zijn bij een dergelijke zorgspecifieke uitleg. In dit artikel wordt betoogd dat patiënten en verzekerden juist baat hebben bij een onverkorte handhaving van het kartelverbod. Daartoe wordt ingegaan op 3 punten: 1. De relatie tussen de publieke zorgbelangen (kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van zorg) en het publieke mededingingsbelang in een zorgstelsel dat uitgaat van gereguleerde concurrentie. 2. Wat betekent de huidige welvaartseconomische benadering van het mededingingsrecht precies voor de bewijsverplichtingen van een doelbeperking. 3. Uitspraken in Nederlandse Instituut voor Psychologen en Thuiszorg Kennemerland. 1. De overheid definieert een minimum aan zorgbelangen, de markt dient zorgbelangen verder te maximaliseren. Hierbij is mededingingstoezicht belangrijk, want zonder voldoende concurrentiedruk is er geen prikkel voor prestatie. Die mededinging is beschermd door de mededingingswet. De doelstelling van deze wet is de welvaart van consumenten – in de zorg: patiënten en verzekerden – te maximaliseren door beperkingen van de mededinging te verbieden. Bij voldoende concurrentie zullen zorgaanbieders de zorg zo organiseren dat dit de beste resultaten oplevert voor henzelf, patiënten en verzekerden. Samenwerkingsverbanden die leiden tot ‘kosten’ zijn niet toegestaan. Uitzondering op toepassing van het kartelverbod is mogelijk wanneer wordt aangetoond dat de samenwerkingsafspraak ook leidt tot baten voor de zorg die groter zijn dan de kosten vanwege marktmacht. 2. Omdat marktmacht wordt aangetoond aan de hand van economisch causaliteitsbewijs, wordt bewijs van marktmacht geleverd aan de hand van een deugdelijke benadelingtheorie waarin de keten van gebeurtenissen die door een afspraak wordt ingezet en tot mededingingsbeperkende gevolgen zal leiden op een naar economische maatstaven logische en consistente wijze wordt verklaard. Het bestaan van een doelbeperking is pas aangetoond wanneer uit inhoud en doel van een afspraak voortvloeit dat deze de mededinging in voldoende mate beïnvloed. Hiervoor is deugdelijk causaliteitsbewijs vereist. De bestuursrechter heeft in de besproken casussen de bewijsverplichting voor doelbeperking verhoogt. Opdat het bestaan van een doelbeperking rechtens genoegzaam is aangetoond, moet de toezichthouder eerst bewijzen dat de zorgaanbieders daadwerkelijk met elkaar concurreren. 3. Het Nederlands Instituut voor Psychologen ging over een drietal beroepsverenigingen die hun leden jarenlang van prijsadviezen hadden voorzien. Dit viel volgens de rechter niet onder 26 ‘doelbeperking’, want het optreden van de partijen op de markt en het functioneren van de markt was onvoldoende onderzocht waardoor niet was komen vast te staan of prijsconcurrentie aanwezig was. Huisartsen verwezen hun patiënten niet door op basis de prijs die een zorgaanbieder in rekening brengt, maar op grond van de lengte van de wachtlijst van de zorgaanbieder en de verzekeringsrechten van hun patiënt. Voor patiënten die niet via hun huisarts bij een zorgaanbieder terechtkwamen was ook niet duidelijk dat prijs een relevante parameter was. Er werd getwijfeld of psychologen extra patiënten konden aantrekken door het creëren van prijsverschil tussen hun behandeling en die van hun concurrenten. Hierdoor zou de prijsafspraak geen gevolg hebben voor de concurrentie, het zou zelfs de drempel tot toetreding verlagen voor nieuwe aanbieders. Dit is echter een fout gebaseerde conclusie, het gaat hier namelijk niet om een afspraak die concurrentie mogelijk bevorderd, maar om een kartelafspraak die concurrentie verhinderd. In Thuiszorg Kennemerland hadden twee thuiszorginstellingen afgesproken om niet tot elkaars werkgebieden toe te treden. De rechtbank meende deze marktverdelingsafspraak tussen concurrenten niet als doelbeperking te kunnen aanmerken omdat er “sterke aanwijzingen” waren dat de twee partijen niet met elkaar zouden concurreren op de relevante markt (zorgkantoorregio Kennemerland). Dit is uit twee dingen afgeleid. Ten eerste zouden het garantiebudget (het deel van het totale budget dat het zorgkantoor voor bepaalde zorginstellingen reserveert) en de aanwezigheid van wachtlijsten de thuiszorginstellingen onvoldoende prikkelen om de ‘productie’ te verhogen. Verder zouden de rol van het zorgkantoor en aanwezigheid van toetredingsdrempels beletten de vraag naar zorg te beïnvloeden. Dit is niet goed beoordeeld. Garantiebudgettering zet aan tot concurrentie omdat het pas wordt uitgekeerd nadat de zorg verleend is. Verder neemt het jaarlijks af wanneer thuiszorgaanbieders er niet in slagen de rest van de ‘productie’ vergoed te krijgen. Hetzelfde geldt voor wachtlijsten, waarom zouden de zorginstellingen anders de gebieden bevriezen. Zonder marktverdelingsafspraken zouden de wachtlijsten mogelijk verdwijnen doordat beiden partijen hun ‘productie’ verhogen. Verder zou het Noordzeekanaal een natuurlijke barrière zijn. Beide partijen zouden niet rendabel kunnen leveren aan patiënten uit de andere regio. Het prijsmechanisme zou dit echter moeten oplossen. Kortom, de “sterke aanwijzingen” zijn niet aanwezig en de conclusie dat er geen concurrentie gedrag is, is in het voordeel van zorginstellingen, maar niet in het voordeel van patiënten en verzekerden. Conclusie Hiervóór is uiteengezet dat het vereiste van daadwerkelijke concurrentie zoals toegepast in Nederlands Instituut voor Psychologen en Thuiszorg Kennemerland fnuikend is voor de belangen van patiënten en verzekerden: kwalitatief goede zorg die bovendien toegankelijk en betaalbaar is. En wel omdat patiënten en verzekerden in een stelsel van gereguleerde concurrentie gebaat zijn bij concurrentie omdat zorgaanbieders alleen in dat geval worden geprikkeld om beter te presteren. Terwijl het begrip ‘doelbeperking’ uitstekend geschikt is voor de vaststelling van een mededingingsinbreuk omdat ook bij deze onderzoeksmethode aan de hand van een deugdelijke benadelingstheorie moet worden aangetoond dat een afspraak tot marktmacht leidt. Het vereiste van daadwerkelijke concurrentie gaat echter aan 27 beide uitgangspunten voorbij. Over het hoofd wordt gezien dat de hoedanigheid van een transitiemarkt niet meebrengt dat zorgaanbieders, daar waar ruimte is voor concurrentie, die concurrentie niet zouden willen beperken. Aldus bereikt het vereiste het tegenovergestelde van wat de wetgever heeft beoogd: het biedt zorgaanbieders de gelegenheid om te verhinderen dat daadwerkelijke concurrentie van de grond komt. Dat kan niet de bedoeling zijn. 28 Artikel 13: PRE-PACKING IN NEDERLANDS: de beoogde curator. – Fr. Verstijlen Het gaat in dit artikel om wat de taak is van de beoogde curator t.o.v. de curator zelf Begrippen om het artikel te begrijpen: Indien een rechtspersoon of een natuurlijk persoon niet langer aan zijn/haar betalingsverplichtingen kan voldoen (insolvent is), kan de rechtbank hetfaillissement uitspreken. Daarbij wordt door de rechtbank een curator benoemd. Deze dient in het belang van de schuldeisers de failliete boedel te liquideren en binnen de mogelijkheden en wettelijke regelingen, zo mogelijk, schuldeisers een uitkering te doen toekomen. In dit geval staat de curator niet aan de kant van de ondernemer, maar aan de kant van de schuldeisers en behartigt dan ook hun belangen. In Nederlands is het zo dat men bij een faillissement zelf een voorkeur voor een bepaalde curator kan opgeven, of meerderen. Maar de rechtbank zal de uiteindelijke beslissing maken. Er moet spraken zijn van een harmonieuze band tussen schuldenaar (degene die failliet is) en curator Is dat niet het geval kan de schuldenaar afscheid nemen van curator. Een beoogde curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming.’ Als een faillissement plaatsvind kan word er dus een curator aangesteld. Deze kan advies krijgen van een beoogde curator om de geloofwaardigheid van de curator te verhogen. Schuldeiser zullen dan minder snel ingaan tegen de verdeling. (dit is het eerste spreekrecht van de beoogde curator) De beoogde curator heeft nog een mogelijkheid om te spreken: Hij brengt achteraf verslag uit van zijn bevindingen over het bedrijf, dit verslag komt alleen naar buiten als het faillissement daadwerkelijk word uitgesproken. Er is moeilijk te vermelden wat de positieve van een beoogde curator is. Er word vooral gesteld wat hij niet is: Hij is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking binnen de onderneming, is geen toezichthouder. Hij is ook geen curator. De geoogde curator heeft een zeer zwakke positie en kan makkelijk aan de kant worden gezet. De schrijver van het stuk vind dat dit onterecht is, hij heeft namelijk verstand van zaken. ‘Maclounorm’: Er mag verwacht worden van de beoogd curator dat hij behoort te handelen in redelijkheid. De beoogde curator heeft minder aansprakelijkheid dan curator. 29 Artikel 14: Overzicht herziening ontslagrecht – W. Wetzels Introductie Zoals bekend zijn in de afgelopen decennia verschillende pogingen gedaan om het ontslagrecht op een andere wijze vorm te geven en het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) uit 1945 te herzien. Dit overzicht gaat in op de belangrijkste wijzigingen in het ontslagrecht, zoals opgenomen in het wetsontwerp dat op 18 februari 2014 in de Tweede Kamer is aangenomen. Deze wijziging zal per 1 juli 2015 in werking treden. Doel Volgens de toelichting bij het wetsontwerp zou het nieuwe systeem het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers maken. Daarnaast wordt geprobeerd meer in te zetten op begeleiding van werk naar werk bij ontslag en ‘doorgeschoten flex’ aan te pakken. Het ontslagrecht wordt eerlijker omdat het verschil tussen ontslag via UWV en de kantonrechter wordt aangepakt. Eenvoudiger, sneller en goedkoper wordt het volgens de auteur echter niet, omdat de grenzen van het recht zullen worden opgezocht en er veelvuldig gebruik zal worden gemaakt van hoger beroep. Hoofdlijnen van het nieuwe stelsel Opzegging van de arbeidsovereenkomst De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen als aan twee voorwaarden wordt voldaan: er moet sprake zijn van een redelijke grond voor opzegging(i) en herplaatsing op korte termijn is niet mogelijk (ii). Redelijke ontslaggronden zijn: Bedrijfseconomische omstandigheden Langdurige arbeidsongeschiktheid Frequent ziekteverzuim Disfunctioneren Verwijtbaar handelen Werkweigering wegens gewetensbezwaren Een verstoorde arbeidsverhouding Andere gronden die zodanig zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt Een werkgever kan een arbeidsovereenkomst alleen opzeggen met schriftelijke instemming van de werknemer, behoudens enkele uitzonderingen. Indien dit niet lukt heeft de werkgever toestemming nodig van het UWV of dient de werkgever zich te wenden tot de kantonrechter met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ontbinding via het UWV kan alleen voor een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden of twee jaar ziekte. Indien de werkgever de werknemer op grond van een van de andere genoemde ontslaggronden wil ontslaan en de werknemer stemt niet in kan dit alleen via de kantonrechter. 30 Ketenregel In de nieuwe ketenregeling kunnen maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden aangegaan binnen een periode van 24 maanden (was 36 maanden). Waar onder het huidig recht dus bijvoorbeeld drie opeenvolgende jaarcontracten kunnen worden aangegaan zal in de toekomst een derde jaarcontract automatisch converteren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Afwijken mag alleen voor uitzendovereenkomst of enkele specifieke sectoren. Met deze maatregel wordt beoogd te bewerkstelligen dat werknemers eerder een vast contract krijgen. Proeftijd Er kan geen proeftijd worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is worden aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Concurrentiebeding Het wetsontwerp voorziet ook in een aantal belangrijke wijzigingen betreffende het concurrentiebeding. De belangrijkste wijziging is dat een concurrentiebeding slechts in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opgenomen kan worden. Ontslagvergoeding Een belangrijke doelstelling van het nieuwe ontwerp is dat de ontslagvergoeding wordt aangewend om de mobiliteit van de werknemer te bevorderen terwijl voorts beoogd wordt hoge vergoedingen te beperken. Nu wordt gebruik gemaakt van de kantonrechtersformule ( A x B x C) waarbij de A- (Anciënniteitsfactor) rekening houdt met de duur van de arbeidsovereenkomst en de leeftijd van de werknemer. De nieuwe transitievergoeding houdt enkel rekening met de lengte van het dienstverband en de hoogte van het salaris en dus niet langer met de leeftijd van de werknemer (om de mobiliteit van oudere werknemers te bevorderen). Overall betekent dit dat de transititievergoeding in vergelijking met de oude kantonrechtersformule fors lager uitpakt. Vergoeding naar billijkheid Alleen wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter een vergoeding naar billijkheid toekenen (naast de transitievergoeding!). Goed werkgeverschap Hieraan is toegevoegd dat de werkgever werknemer in staat stelt scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien zijn functie komt te vervallen. Het nieuwe arbeidsprocesrecht Alle procedures dienen middels een verzoekschrift aan de kantonrechter te richten. Hier is voor gekozen omdat sneller en gemakkelijk is. De auteur is het hier mee eens maar stelt dat de gemiddelde werkgever/nemer over onvoldoende juridische kennis beschikt om een doortimmerd verzoekschrift te kunnen indienen zonder hulp. 31 Artikel 15: Is de economische crisis een grond voor eenzijdige wijziging van het loon? – J. Noordzij Inleiding In 2014 heeft 4% van de werkgevers aan het personeel gevraagd om loon in te leveren. Hierbij wordt gesproken van demotie, maar feitelijk is geen sprake van demotie. Demotie staat voor verlaging in rang, een stapje terug doen. In dit geval leveren de werknemers alleen loon in maar blijven hetzelfde werk doen. De vraag is of wanneer de werknemer weigert in te stemmen met de door de werkgever voorgestelde loonsverlaging, voor de werkgever ook de mogelijkheid bestaat eenzijdig over te gaan tot een verlaging van het loon. De eenzijdige wijziging algemeen: De door de werknemer en werkgever gemaakte afspraken mogen alleen in overleg worden gewijzigd. Uitzonderingen: - Algemeen verbintenis wet (6:248 lid 2 BW): een tussen partijen overeengekomen geldende regel is niet van toepassing voor zover dit gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. - art. 7:611 BW: De werkgever en werknemer zijn verplicht zich als goed werknemer en goed werkgever te gedragen. - art. 7:613 BW: De werkgever kan alleen tot een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden overgaan, indien partijen in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding hebben opgenomen. Onderlinge verhouding art. 7:613, 7:611 en 6:248 lid 2 BW Op grond van art. 7:613 BW mag de werkgever alleen op een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden overgaan, indien partijen in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding hebben opgenomen. Daarbij moet de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging hebben dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (6:248 lid 2 BW). Hierbij is het aan de werkgever om aan te tonen dat bij ongewijzigde arbeidsvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor hem onaanvaardbaar is. Zwaarwichtige omstandigheden: zwaarwegende bedrijfseconomische en organisatorische omstandigheden. Van der Lely/Taxi Hofman (art. 7:611 BW) In het arrest van der Lely/Taxi Hofman overwoog de Hoge Raad dat de werknemer dergelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever, alleen mag afwijzen indien aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van de werknemer kan worden gevergd. In 2008 heeft de Hoge Raad de Taxi Hofmanleer aangepast in het Stoof/Mammoet-arrest: er moest worden beoordeeld of de werkgever 32 als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel van wijziging en dat vervolgens de vraag aan de orde komt of het woordstel inhoudelijk redelijk was en of aanvaarding van het voorstel wel in redelijkheid van de werknemer kon worden gevergd. Toetsing normen 6:248 lid 2 en art. 7:611 BW De wijze waarop de normen moeten worden getoetst wordt in de rechtspraak en literatuur uiteenlopend geoordeeld. Grofweg zijn daarbij twee stromingen te onderscheiden: - Art. 6:248 lid 2 weegt zwaarder dan art. 7:611 Art. 6:248 lid 2 weegt even zwaar als art. 7:611 Viertrapsstrategie Rechters passen vaak een viertrapsstrategie toe bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gerechtvaardigde eenzijdige wijziging. 1. Eerst wordt bepaald of de werkgever in redelijkheid tot het wijzigingsvoorstel heeft kunnen komen. 2. Vervolgens wordt er bepaald of er een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen. 3. Daarna worden de belangen van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarden beoordeeld. 4. Daarna wordt pas aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald welk artikel de beste bescherming biedt voor deze belangen van de werknemer. Conclusie Omdat het loon een van de essentialia is van de arbeidsovereenkomst, lijkt deze arbeidsvoorwaarde te zijn verheven boven de eenzijdige wijziging. Ook al komt de eenzijdige wijziging van het loon mogelijk langs de vier stappen van de viertrapsstrategie, dan blijkt uit de uitspraken van de rechters te Heerenveen en Zutphen dat er in ruil voor deze eenzijdige wijziging een compensatie aan de werknemer aangeboden dient te worden die in een redelijke verhouding moet staan tot het verlies in inkomen van de werknemer. Ondanks dat deze verplichte compensatie voor de werkgever een eenmalige kostenpost is, die tegenover een structurele kostenvermindering voor het loon staat, verdraagt deze compensatie zich niet met de grond voor de eenzijdige wijziging: bezuinigen vanwege een financiële crisis. Het oordeel van de rechters is blijkbaar niet onderhevig aan conjunctuur. Vooralsnog is het moeilijker om een arbeidsovereenkomst te wijzigen dan om deze te beeindigen. Hiermee is de zaak echter niet afgedaan. Het is de vraag of de werknemer altijd weg komt met een weigering akkoord te gaan met een eenzijdige wijziging van het loon. Het is voorstelbaar dat wanneer de werkgever zwaarwichtige omstandigheden te overtuigen, rechters hun eigen oordeel zullen vellen wat betreft de verwijtbaarheid van het ontslag van de werknemer. De werknemer dient zich dus te realiseren dat hij met het afwijzen van een redelijk voorstel tot loonsverlaging, eveneens de kans loopt zijn recht op WW-uitkering te verspelen. 33 Artikel 16: De reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte in de ontbindingsprocedure – I. Van der Helm Inleiding Werkgever arbeidsovereenkomst beëindigen: - Verzoek bij de kantonrechter indienen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. - Niet opzegbaar met een opzegverbod o Reflexwerking in ontbindingsprocedures, omdat de katonrechter bij de beoordeling rekening moet houden met bestaan van een opzegverbod (art. 7:685 lid 1 BW) Verzoek ingediend wegens ziekte – getoetst op een ‘wegens’ verband Verzoek ingediend als werknemer ziek is – getoetst op een ‘tijdens’ verband. Een verband met het opzegverbod tijdens ziekte Wetgever: bij een verband met het opzegverbod moet de kantonrechter het verzoek afwijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Rechter: beoordelen of er een verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod tijdens ziekte (Art. 7:670 lid 1 BW) - Verbod sprake van verband met ontbindingsverzoek omdat er niet kan worden opgezegd - ‘wegens’ verbod: o Reden van ontbinding is gelegen in de arbeidsongeschiktheid van de werknemer – in geval werknemer functie niet kan vervullen wegens arbeidsongeschiktheid. o Reden waarvoor ontbinding wordt gevraagd – veroorzaakt door ziekte? o Afgewezen indien er geen andere of bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. - Geen reflexwerking – contract ontbonden. ‘tijdens’ verband: o Kantonrechters oordelen – voor het aannemen van een verband maakt het niet uit om welke reden ontbinding wordt aangevraagd. Werknemer stemt in met de beëindiging Geen re-integratiemogelijkheden na terugkomen van arbeidsongeschiktheid van korte duur Het voortbestaan van de arbeidsrelatie brengt de continuïteit van de onderneming in gevaar. 34 Reflexwerking: als dit opzegverbod geldt het verzoek moet worden afgewezen, tenzij er andere (bijzondere) omstandigheden zijn die een gewichtige reden opleveren. - Expliciete toets vindt plaats of er zodanige omstandigheden zijn dat ondanks het opzegverbod tijdens ziekte de arbeidsovereenkomst van de zieke werknemer desalniettemin beëindigd moet worden - Wegens verband – verzoek moet in principe toegewezen worden als de grond niet is gelegen in de ziekte of arbeidsongeschiktheid. (niet expliciet getoetst op de aanwezigheid van andere of bijzondere omstandigheden.) – verband met ziekte/ arbeidsongeschiktheid Categorieën gewichtige redenen Bedrijfseconomische redenen Als het slecht gaat met de financiële situatie van het bedrijf – reorganisatie van het bedrijf - ‘Tijdens’ toetsing: noodzaak tot reorganisatie en het feit dat de werknemer volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt een bijzondere omstandigheid om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. o Ontslag zieke werknemer: re-integratie-inspanningen van de werkgever meegewogen bij toetsing. o Werkgever moet testen of de werknemer binnen of eventueel buiten het bedrijf geplaatst kan worden (zeker voor oudere werknemer met lang dienstverband) - Omvang re-integratieplicht speelt grootte van de onderneming een rol. Geen mogelijkheden? Contract ontbonden ‘Wegens’ toetsing: reden tot verzoek ook gelegen kan zijn in de arbeidsongeschiktheid, getoetst of er bijzondere redenen zijn om toch te ontbinden o Werkgever moet voldoende re-integratie-inspanningen verrichten o Werknemer krijgt meer bescherming – altijd re-integratie mogelijkheden getoetst. Verstoorde arbeidsverhouding - ‘Tijdens’ toetsing: er wordt direct bekeken of er sprake is van andere omstandigheden die toch tot ontbinding aanleiding geven – als de arbeidsverhouding zo grondig is verstoord dat het niet denkbaar is dat de werknemer na herstel terugkeert – ontbinding aangegaan. - ‘Wegens’ toetsing: geen reflexwerking aangenomen en geen toetsing aan andere omstandigheden plaats als de reden alleen verstoring van de arbeidsverhouding is. Wel verband ivm ziekte die de arbeidsverhouding verstoord – bezien op re-integratie 35 Disfunctioneren Disfunctioneren kan in geval van ziekte slechts in uitzonderlijke situaties reden zijn voor ontbinding, dus dat een werknemer ernstig tekortschiet in de uitoefening van zijn functie en daardoor reintegratie niet meer mogelijk is omdat de arbeidsverhouding is verstoord. - ‘Tijdens’ toetsing: er wordt meteen een verband gegeven en wordt bezien of naast het disfunctioneren zich nog andere bijzondere omstandigheden voordoen - ‘Wegens’ toetsing: er wordt eerst nagegaan of het onvoldoende functioneren samenhangt met de ziekte. Is dit het geval – flexwerking aangenomen en ontbonden als re-integratie niet mogelijk is. Frequent ziekteverzuim - Onder zeer bijzondere omstandigheden kan dit leiden tot ontbinding: o Verstoring van het productieproces, onevenredeige belasting collega’s en niet binnen 26 weken werk binnen onderneming kunnen verrichten. o Indien het ziekteverzuim zodanige ingrijpende gevolgen heeft voor productieproces en de bedrijfsprocessen dat mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, zoals de frequentie en de duur van het verzuim, de oorzaak en het zicht op genezing, dat het dienstverband billijkheidshalve moet eindigen. 36 Artikel 17: Non Cognito Ergo Sum “sometimes thinking is a bad idea” - Tomas Westenbroek Intro AD Het gaat over Merkenrecht, een merk is een teken om producten of diensten van een onderneming te onderscheiden ( voorbeelden: Philips, V&D, labels vormen (coca cola flesje), geluid (Harley Davidson). Als dit geregistreerd is, mag niet iemand een warenhuis beginnen dat V&D heet, of een drankje verkopen in een zelfde fles als Coca Cola). Het is kennelijk belangrijk of een merk “beschrijvend” is of niet om het te kunnen registeren, want als iets NIET BESCHRIJVEND is kan het worden beschermd en als het WEL beschrijvend is wordt het NIET beschermd. bijv. de naam Fietsmagazine = beschrijvend dus niet beschermd) Met de uitspraken ( 4 stuks) Chiemsee (04-05-1999) Postkantoor (12-02-2004) (concl. AG Ruiz 31-01-2002) Biomild Doublemint (23-10-2003)(concl. Jacobs 10-04-2003) heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) duidelijk aangegeven wanneer een merk als beschrijvend kan worden gekwalificeerd. In deze 4 arresten vindt het HvJ EU het van belang of er sprake is van “nu en in de toekomst kunnen dienen”, terwijl er vóór het Postkantoor arrest kennelijk van belang was of er sprake was van “onmiddellijk en zonder verder nadenken” Er lijkt nu een discrepantie (of te wel gebrek aan overeenstemming) te ontstaan tussen hoe de nationale rechters van de lidstaten het uitleggen en hoe het HvJ EU het uitlegt. De kiemen der gedachteloosheid De merkenautoriteiten kennen deze registratie toe en hiervoor gelden regels. Een regel om geen bescherming toe te kennen is de weigeringsgrond sub c. Hier staat (kennelijk) dat als een teken kenmerken beschrijft van waren en diensten dan kun je dit niet laten registeren, dit zou te concurrentie- verstorend zijn. (iedere aanbieder moet zijn dienst of goed kunnen beschrijven, zonder last te hebben van iemand die dit ook gedaan heeft en bescherming heeft gevraagd). Ook mag de vrijheid van meningsuiting niet in het gedrang komen, Als je heel veel tekens niet mag gebruiken omdat iemand dit heeft laten registeren dan wordt jouw vrijheid van meningsuiting teveel beperkt. In de 3 arresten: - Doublemint Cine Comedy/Cine Action (allebei 31-01-2001) Introduceert het Gerecht het criterium “onmiddellijk en zonder verder nadenken” Kiem 1 Doublemint zaak “zonder verder nadenken” Doublemint Inschrijving wordt geweigerd omdat dit teken beschrijvend is voor kauwgum, omdat het woord Doublemint door het publiek niet onmiddellijk en zonder verder nadenken als een beschrijving van het product (kauwgum) zal opvatten. Een multi interpretabel begrip leidt per definitie tot 37 dubbelzinnigheid en suggestiviteit. Dit wordt allemaal weliswaar door de hogere rechter rechtgezet, maar het criterium “zonder verder nadenken” is toch ontstaan en blijkt hardnekkig. Intermezzo droge babybillen (dit was een vreemd arrest met een foute conclusie van de AG) In de Baby Dry (20-09-2001) zaak werd de elliptische aard (uitgerekte cirkel) van de aanduiding droge baby niet beschrijvend geacht (en dus wel beschermd). Dit werd gemotiveerd als volgt: A. De toetsing vooraf hoeft niet zo streng omdat er al voldoende bescherming is van het gebruik van beschrijvende tekens B. Een merkhouder (producent Baby Dry) moet beschermd worden AG Jacobs had in Baby Dry uitsluitend vanwege de bijzondere vorm van het letters “droge baby” het “niet beschrijvend” (en dus wel beschermd) geconcludeerd. Dit gaf aanleiding tot grote onrust. De rust keerde terug na Postkantoor en Biomild De conclusie van AG Jacobs in Baby Dry (vrij snel de conclusie trekkend dat het NIET BESCHRIJVEND) was mede gebaseerd op Doublemint DE BABY Dry overwegingen worden herzien nav: 1. CHIEMSEE 2. conclusies AG Ruiz-Jarabo Colomer inzake Postkantoor en Biomild Duitsland en Engeland geven ook commentaar op Baby Dry DLD: beide kenmerken zijn beschrijvend dus geen bescherming en dus foute uitspraak UK: Beschrijvingen moeten door iedereen gebruikt kunnen worden en art 12 Gemeenschapsrecht biedt onvoldoende bescherming (daar waar AG Jacobs kennelijk dacht dat dit wel voldoende zou zijn. Art 12 biedt de merkhouder gelegenheid om allerlei procedures tegen merkinbreuk aan te spannen waardoor de concurrentie (bijv. andere producenten van luiers) op kosten worden gejaagd (AD de concurrentie zou als gevolg van Baby Dry niet het woord droge baby mogen gebruiken) (Ook UK vindt Baby Dry een foute uitspraak) UK vraagt het Hof om duidelijk te maken dat het niet alleen van belang hoe het momenteel is (NU DUS) beschrijvend of niet, maar ook in de toekomst , UK stelt vast dat de toets uit Doublemint of het publiek onmiddellijk en zonder verder nadenken in staat is te onderkennen de beschrijving een kenmerk van dat ENE product is komt in de verordening niet voor. Hier mag dus niet aan getoetst worden Vragen in de Benelux (blz 4) Arresten DERN’INTIM (13-06-2008) en Aquaclean De term DERN’INTIM wordt door het Benelux Bureau voor Int. Eigendom geweigerd voor de waren toiletzeep cosmetische middelen, dermo cosmetische middelen voor hygiëne. Dit omdat het beschrijvend is en geen onderscheidend vermogen heeft. Het Hof van Beroep in Brussel vindt dat het toch ingeschreven moet worden omdat het teken NIET de kenmerken van de producten omschrijft. Het Benelux merken bureau stelt cassatie in tegen de uitspraak het Hof van Beroep in Brussel met als argument dat de 38 begrippen direct, onmiddellijk en concreet niet vereist zijn om een teken als beschrijvend (dus niet ingeschreven) aan te merken. Het eerder genoemde “zonder nadenken”” criterium bleef in deze zaak verder onbesproken. Het “nadenken” criterium kwam wel ter sprake in de Aquaclean zaak. DE AG (adviseur van Hof van Beroep) gaat in op de klacht van het Benelux Bureau dat de eerdere rechter de onmiddellijke en concrete perceptie van het publiek hanteert “het zonder verder nadenken” een verband leggen tussen de waren en het woordteken. Er wordt dus geklaagd dat het NIET voldoet aan het criterium dat het in de toekomst wellicht wel beschrijvend zou kunnen zijn (Hic et Nunc = hier en nu) De uitspraak wordt gecasseerd, maar op andere gronden. Het criterium van “het zonder verder nadenken” komt niet terug, hier laat de hogere rechter zich niet over uit. Arrest Lokthread (Europees Gerecht) In dit arrest wordt alle jurisprudentie inzake toetsing beschrijvende tekens op een rijtje gezet. Arrest Factors for Life Gerechtshof Den Haag (dus nationale rechter)) Ook hier een opsomming, waarbij in het arrest van Gerechtshof Den Haag 1 criterium ontbreekt uit het lijstje van Lokthread Het ontbrekende is het “het zonder verder nadenken” criterium. ( in Lokthread wel en in Factors for Life niet) Is dit toeval??? De schrijver van dit artikel denkt van niet (geen toeval dus) omdat dit een verklaring zou kunnen zijn voor het verschil tussen Europese rechters en Nationale Rechters Arresten Streamserve en Paperlab In Lokthread wordt verwezen naar Streamserve en Paperlab. En in Paperlab naar Limo (2006-2004) In Streamserve en Paperlab wordt het criterium “onmiddellijk en zonder verder na te denken” niet gebruikt als onderbouwing, terwijl in latere arresten voor de onderbouwing van “onmiddellijk en zonder verder na te denken” wel wordt verwezen naar Streamserve en Paperlab.. Dit is wel typerend voor de wijze waarop iets een eigen leven kan gaan leiden. Arrest Postkantoor (Let op 1 vd 4 waarin het duidelijk wordt) Streamserve werd een maand na de Postkantoorconclusie van AG Ruiz-Jarabo Colomer gewezen. Postkantoor betekende dat ook het in de toekomst mogelijkerwijs te verwachten gebruik meegenomen moet worden voor de beantwoording van de vraag of iets beschrijvend is. Arrest LIMO Ook Limo kan niet dienen om het criterium onmiddellijk en zonder verder nadenken verder toe te passen. Limo verwijst weer naar Carcard (20-03-2002) Streamserve verwijst naar Eurohealth 39 Arrest Eurohealth 7-6-2001 Het teken Eurohealth wordt gedeponeerd voor financiën en verzekeringen. Er wordt geweigerd in te schrijven. Het Gerechtshof concludeert dat het BHIM (inschrijvingsautoriteit = geen rechter) voldoende heeft gemotiveerd waarom de inschrijving is geweigerd. Dat is omdat bij ziektekosten verzekeringen een direct verband te leggen valt met het woorden verzekeringen. Men heeft het genus (algemeen) woord gebruikt voor het species (special) ziektekostenverzekering. Dus terecht dat naam verzekeringen terecht geweigerd. Voor financiële diensten is onvoldoende gemotiveerd. Het verband tussen de semantische betekenis van het teken (gezondheid in Europa) en de betrokken financiële diensten in onvoldoende concreet en rechtstreeks om aan te tonen de consumenten die onmiddellijk zullen herkennen. Letterlijk zegt het Gerechtshof dat er geen onmiddellijk en zonder nadenken verband wordt gelegd, dus het is beschrijvend dus wordt niet beschermd. Het is te vaag en te onbepaald. KIEM 2 Arresten CINE Comdey en Cine Action In 1996 worden de woordmerken CINE Comdey en Cine Action gedeponeerd voor uiteenlopende waren en diensten. Dit wordt geweigerd. Het merkenbureau had de afwijzing gemotiveerd door te zeggen dat als het teken naar zijn totaalindruk duidelijk beschrijvend is en dat het niet voldoende is dat het beschrijvende karakter suggestief is maar dat dat pas na intellectuele inspanning (nadenken dus) duidelijk wordt. Het lijkt dus beschrijvend (dus geen bescherming), maar het is niet beschrijvend, maar daar kom je pas na enig nadenken achter. De merkenautoriteit zegt dat het geheel Cine + Comedy wordt uitgelegd als komische film, dus beschrijvend. Dit wordt door het Gerechtshof overgenomen. Volgens de schrijver ligt er tussen “vaag en onbepaald” aan de ene kant en onmiddellijk en zonder nadenken aan de andere kant heel veel, oa het “kunnen dienen” In Het UnieVerdrag van Parijs en de Merkenrichttlijn komt deze term “kunnen dienen”namelijk wel voor.. In Postkantoor en Biomild wordt uitgelegd hoe dit begrepen moet worden. Dit is dus dat als het ook in de toekomst beschrijvend zou kunnen worden er geen bescherming wordt gegeven. Het Gerecht heeft dit in de loop van de tijd steeds enger uitgelegd door de directe en concrete link te leggen. De concrete en directe link kan als een waarborg worden gezien tegen een te grote fantasie om bij ieder maar in de toekomst beschrijvend kunnen worden bescherming te weigeren. Dit ligt anders voor het “onmiddellijk en zonder verder nadenken” 40 Voorbeeld OMI staat voor een stof waar gezondheidseffecten van geclaimd worden. Als nu een fabrikant van pindakaas deze naam OMI claimt en wil beschermen wordt het afgewezen omdat het uit publiek en concurrentiebelang vrijgehouden moet worden, ook al ziet het publiek hier (nog) geen directe en concrete link en dan ook nog onmiddellijk en zonder verder nadenken. Conclusie Het vereiste dat de directe en concrete link die onmiddellijk en zonder verder nadenken gelegd moet worden maakt de taak van de toetsende autoriteit onmogelijk. Dit criterium valt niet te rijmen met Chiemsee, Postkantoor, Biomild en Doublemint. Het dateert nog van voor Postkantoor en is niet bedoeld als zelfstandig toetscriterium. Ook door de autoriteit opgevoerd als versterking van een motivering van een weigeringsgrond. Desondanks bepaalt het de huidige praktijk. Aan het Hof de taak deze discrepantie tussen Hof en Gerecht weg te nemen Zie daar het nut van prejudiciële vragen. De belangrijkste ergernis van de schrijver Tomas Westenbroek is dat een criterium dat NIET van belang is toch iedere keer weer opduikt en toch invloed heeft. Dit is de concrete link die onmiddellijk en zonder verder nadenken gelegd moet kunnen worden, terwijl het criterium zou moeten zijn “nu en in de toekomst kunnen dienen”. Dit komt vooral uit arrest Postkantoor. Een significant deel van rechtsprekend europa meent dat een merk pas als beschrijvend kan worden gekwalificeerd wanneer het in aanmerking komend publiek onmiddellijk en zonder verder nadenken eendirecte en concrete link legt tussen het teken en de waren en of diensten waarvoor het word gedeponeerd. >lijkt volledig integenspraak met de door het hof vanjustitie van die EU ontwikkelde jurisprudentie voor de beoordeling van beschrijvende merken door de toetsende instantie in de EU. Voorbeeld OMI voor pindakaas. Het Publiek zal op dit moment ‘nu’ niet ‘onmiddellijk en zonder verder nadenken’ aan pindakaas denken. Maar OMI is afkorting voor stof die leervermogen van kinderen verbeterd. Straks als dit op de markt is zal dit wel bekend zijn en zal dit worden gebruikt ter promotie. >teken zou voor publiek en concurrentiebelang vrijgehouden moeten worden. Het vereiste van de directe en concrete link die onmiddellijk en zonder verder nadenken gelegd zou moeten worden tussen teken en waren en diensten, maakt het de toetsend autoriteit vrijwel onmogelijk om zijn wettelijke taak naar behoren te vervullen. 41 Artikel 18: De octrooieerbaarheid van computerprogramma’s – M. Schellekens. In het artikel stelt Schellekens dat er een gebrek aan visie is welke software wel of niet octrooibaar is. Schellekens noemt eerst drie bezwaren tegen octrooibaarheid van software: 1) Octrooi wordt vaak als beschermingsstrategie gebruikt voor de marktpositie van een bedrijf. Zo ontstaan er octrooi oorlogen tussen bedrijven, zoals bij Samsung & Apple (of kan er octrooivrede ontstaan) als beide bedrijven elkaars octrooi tegen elkaar gebruiken. 2) Patent trolls: er bestaan bedrijven die zelf niks produceren maar wel octrooi kopen en vervolgens als voornaamste bron van inkomsten bedrijven aanklagen wegens octrooiinbreuk. 3) Een bezwaar van Free Software Foundation, een organisatie dat pleit voor vrije beschikbaarheid van vrije software (vrije broncodes etc) Vervolgens gaat hij in op de verschillende soorten bescherming van software: - - Auteursrecht op een code ontstaat zodra de broncode is voltooid Een octrooi ontstaat niet zomaar, het moet aangevraagd worden. In de licentie kunnen voorwaarden gesteld worden voor het gebruik van een broncode. De houder van een octrooi kan door middel van een contract een ander toestemming geven om de uitvinding toe te passen of te exploiteren. Een dergelijke overeenkomst noemt men een octrooilicentie. Een licentie wordt doorgaans alleen gegeven wanneer de licentienemer zich tot betaling van een eenmalige of periodieke licentievergoeding verplicht. Octrooilicenties worden door octrooihouders dan ook gebruikt om de uitvinding waarvoor octrooi is verleend te exploiteren. Doorgaans zijn dit complexe contracten. De Europese wetgeving over de vrije mededinging stelt de nodige eisen aan octrooilicenties. Feitelijke bescherming: geheimhoudingsverplichting, monopolie op updates Technische bescherming: product keys & dongles Dan komt Schellekens met oplossende middelen: - - Inhoud exclusieve rechten of beperkingen bij te stellen Handhaving intellectuele eigendomsrechten aan te passen o verkleint dreiging patent trolls o Mogelijkheid om af te zien van een rechterlijk ge- of verbod in geval van octrooi inbreuk. Rekening houden met: 1) heeft de eiser nadeel ondervonden 2) andere maatregels kunnen dit niet compenseren 3) redelijkheid 4) algemene belang niet geschaad bij ge- of verbod. Licentiering van intellectuele eigendomsrechten te vereenvoudigen: free/open source licenties (broncode deel/geheel openlijk) Als laatst kijkt hij hoe wordt onderscheiden welke software wel en welke niet octrooibaar zijn: Kijkend naar de wet, lijkt het of er gesteld wordt dat software helemaal niet octrooibaar is. Toch valt er uitzondering te vinden. Er wordt gegeven dat alleen software ‘als zodanig’ is uitgesloten van octrooibescherming. Er is niet langer sprake van een computerprogramma ‘als zodanig’, indien de software een ‘technisch effect’ heeft. Dus alleen als een software een technisch karakter heeft is het octrooibaar. Dit ‘technische karakter’ is nogal een open begrip. Onduidelijk dus. Ook het systeem is 42 gefragmenteerd: Het Europees Octrooiverdrag gaat over de verlenging van octrooien, en de nationale rechters in de lidstaten van EU gaan over conflicten van octrooirecht. De conclusie van Schellekens luidt dan ook: - De rechtspraak over octrooirecht erg onduidelijk en gefragmenteerd, het voorstel is dan ook om meer duidelijkheid te krijgen over de octrooibaarheid van software. Hij geeft verder geen concrete oplossingen. 43 Artikel 19: De Nieuwe Antipiraterij Verordening – B. van Kessel Introductie Nieuwe APV doel: de handhaving van intellectuele eigendomsrechten door douaneautoriteiten verbeteren en zodoende passende rechtszekerheid garanderen. Oude APV Douaneautoriteiten kunnen: - Zending buiten EU tegenhouden wanneer het vermoeden bestaat dat de goederen inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht. Verdachte zendingen tegenhouden . - Inbreuk door rechthebbende bevestigd – goederen onder douanetoezicht vernietigd worden op voorwaarde dat de geadresseerde, de vervoerder of de verzender zijn toestemming heeft gegeven om de goederen te vernietigen. o Veronderstelde toestemming: géén van de partijen moet zich binnen douanetermijnen expliciet hebben verzet tegen de afgifte van de goederen. Toepassingsbereik Nieuwe APV: - Procedurele voorschriften op basis waarvan de douaneautoriteiten goederen mogen tegenhouden die in de EU worden ingevoerd en waarvan wordt vermoed dat zij inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht. o Vermoeden sprake indien er redelijke aanwijzingen zijn omgaande: Goederen die het voorwerp zijn van een handeling waarmee inbreuk wordt gemaakt op een intellectueel eigendomsrecht in de lidstaat waar de goederen zich bevinden Mallen en matrijzen die ontworpen zijn om inbreukmakende goederen te vervaardigen Producten die zijn ontworpen, geproduceerd of aangepast om technische beschermingsmaatregelen te ontwijken valt hier ook onder. - In-transit’zendingen vallen buiten het nieuwe bereik - Rechthebbende moeten kunnen aantonen dat de goederen bedoeld zijn om op de Europese markt te worden verhandeld. - Verzoek voor optreden door de douaneautoriteiten gebaseerd op de volgende IE: o Topografie van een halfgeleider product (bijv. ontwerp van een chip) o Gebruiksmodel 44 o - Handelsnaam, voor zover beschermd als een exclusief IE onder het nat. Unierecht. Categorie personen verzoek bij de douane uitgebreid naast de rechthebbende naar ook de houders van een exclusieve licentie (die onder bepaalde omstandigheden ook een verzoek kunnen indienen) Niet op toepassing van: - Parallel geïmporteerde goederen – toestemming van rechthebbende zijn geproduceerd. - ‘overruns’ – goederen onder een licentie afgesproken hoeveelheid door licentienemer geproduceerd mogen worden - Goederen zonder handelskarakter – persoonlijke bagage (enkele exemplaren) Vereenvoudigde procedure – kleine zendingen Goederen waarvan vermoed wordt dat deze inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht die onder douanetoezicht vernietigd kunnen worden zonder dat er een aparte (civiel)rechtelijke inbreukprocedure aan te pas komt. - Oude APV – facultatief, Nieuwe APV is deze regeling verplicht Succesvol beroep – binnen daartoe gestelde termijn van 10 werkdagen vanaf moment dat de houder van het IE van het ‘douanebeslag’ in kennis is gesteld (3 werkdagen – bederfelijke waar): - De rechthebbende tegenover de betreffende douanedienst bevestigen dat de aangehouden goederen inbreuk maken op zijn IE - Rechthebbende als houder of aangever van de zending instemt met de vernietiging van de goederen. o Expliciet of verondersteld. Douane kan een sanctie opleggen indien de rechthebbende besluit om zonder geldige reden géén civiele procedure te starten. - Besluit om op te treden kan worden geschorst dan wel ingetrokken worden. - In de praktijk zal de douane geen verdachte zendingen meer tegenhouden Kleine online zendingen (ten hoogste 3 stuks of minder dan 2 kg weegt): douaneautoriteiten kunnen zonder expliciete toestemming en betrokkenheid van de houder van het intellectuele eigendomsrecht overgaan tot vernietiging van de goederen, tenzij de houder of aangever van de goederen zich verzet tegen de vernietiging. – waarmee de rechthebbende alsnog wordt ingelicht, 45 waarna deze de mogelijkheid heeft om (civielrechtelijk) op te treden tegen de inbreukmakende zending. - Rechthebbende moet de kosten dragen voor het tegenhouden en het vernietigen van de namaakgoederen - In de praktijk vraagt de douane geen vergoeding voor de vernietiging- en/of opslagkosten. Verstrekking en uitwisseling van informatie APV biedt de douanediensten de mogelijkheid om aan de rechthebbende bepaalde informatie over de aangehouden goederen te verstrekken (gewicht, hoeveelheid, gegevens houder of eigenaar goed). Nieuw APV biedt: - informatie aan de rechthebbende vóórdat de goederen formeel worden aangehouden: o informatie gebruiken om overeenstemming met de houder van de goederen te bereiken over de afgifte; o - informatie gebruiken om procedure te starten. Douanediensten de mogelijkheid om onderling informatie uit te wisselen (ook met niet-EU collega’s) o Centrale gegevensbank gecreëerd waarin alle aangehouden zendingen en toegekende besluiten tot optreden worden opgeslagen. Conclusie: nieuwe APV is een uitbreiding van het bestaande douaneregime. 46 Artikel 20: Zelfplagiaat is geen wetenschapsfraude – A. Quaedvlieg Zelfplagiaat bestaat niet Zelfplagiaat: auteurs citeren hun eigen werk in andere artikelen/teksten. COPE Protocol - redundant duplicate publication: hierbij gaat het alleen om de afwezigheid van de bronvermelding en over de overtolligheid van de meervoudige publicatie. Het is echter geen plagiaat omdat het eigen werk is. Belangen van uitgevers en universiteiten Exclusiviteit: schending is geen wetenschapsfraude - schending van zorgvuldigheid die de auteur tegenover de uitgever betaamt. - Transparantie omtrent meervoudige publicatie. - Meetdrift – kwantiteit van output is een graadmeter voor kwaliteit. Geoorloofde meervoudige publicatie Zorgvuldige zelfverwijzing: verhoogt kwaliteit van een stuk, want als dezelfde elementen in meer publicaties aan de orde komen is hergebruik geoorloofd en praktisch. Meervoudige publicatie: geen duistere praktijk, want als het gaat om een relevant nieuw publiek, dan bereikt zij slechts verspreiding van kennis – vertaling of in dezelfde taal mag. Onzorgvuldige meervoudige publicatie Wetenschappelijk onzorgvuldig: integrale herpublicatie van hetzelfde artikel op overlappende markten is overbodig en vervuilt de publicatiekanalen. - Lichte vorm van wangedrag – eigen werk. - Kennelijke opzet tot misleiding: hetzelfde stuk wordt gepubliceerd voor een tweede keer onder een andere titel. Keerzijde van de criminalisering van ‘zelfplagiaat’ Zelfplagiaat: - Maakt wetenschappelijke literatuur onoverzichtelijk Vertekent het beeld van iemands productiviteit Levert oneerlijk voordeel op – ondermijnt vertrouwen Nadelen van de hysterie over zelfplagiaat: - Wetenschappers moeten zo veel tijd gaan besteden aan moeizame herformuleringen Het is niet helemaal duidelijk wat met deze nieuwe formulering nou precies bedoeld wordt - schrijver wilt alleen maar hetzelfde zeggen als in zijn vorige artikel. verwarring. 47 Artikel 21: (On)betrouwbaarheid van merkdepots na IP Translator – P. van der Kooij Merk - Nadere omschrijving van de waren/ diensten waarvoor het merk in gebruik wordt genomen - Class heading of alfabetische lijst - Classificatie: administratieve functie. o Registratie overzichtelijker o Merkhouder heeft een klein deel opgegeven waren of diensten in gebruik, kans op verval- of nietigheidsacties; De wijze waarop merken worden ingeschreven conform ‘Nice’ dient m.i. de rechtszekerheid in veel gevallen niet en heeft geleid tot in dit opzicht veelal onbetrouwbare registers Brede merken claims in literatuur en rechtspraak Gielen: Merk maakt deel uit van de waren of diensten - Merk vervalt voor zover de andere waren of diensten betreft Specifiek product met een ruime omschrijving zoals bier & wijn, en het merk wordt alleen voor de wijn gebruikt, vervalt het merk dus in zijn geheel. Cohen: - Gebruik voor grotere omschrijving, sub-categorieën om te onderscheiden vervallenverklaring voor subgroep waarvoor het merk niet wordt gebruikt Voor welke waren het oudere merk normaal was gebruikt, art 42 lid 2 & 3 GMV o Omvang waren- of diensten categorieën Geitenrechter: subcategorieën zo nauwkeurig mogelijke afbakening Duitse literatuur: 1. Inschrijving overkoepelende termen gebruikt (Oberbegriffe) en het merk voor ten minste één van de daaronder vallende waren/ diensten wordt gebruikt, is nietigheid of verval niet meer aan de orde 2. Nietigheid of verval dreigt voor alle niet gebruikte waren/diensten die onder een Oberbegriff vallen, waarbij: a. Depot en de inschrijving een nader onderscheid maken tussen waren of diensten wanneer dat mogelijk is b. Formuleren van subcategorieën essentieel is 48 Rechtspraak van het Hof van Justitie De waren waarop de diensten betrekking hebben moeten nader omschreven worden, maar een (ruime) omschrijving vond het Hof toereikend - Diensten omvat die in het kader van de detailhandel in waren worden verricht - Voor een merk is een omschrijving niet noodzakelijk, maar is wel handig om een uitleg over de waren te hebben waarop de diensten betrekking hebben. - MRI moet worden uitgelegd dat zij niet in de weg staat aan het gebruik van de algemene benamingen van de hoofdklassen van de classificatie voor omschrijving van de waren en diensten waarvoor de merkbescherming wordt gevraagd. - Verrichten van een merkdepot voor zeer grote hoeveelheid waren of diensten, ook als voor de deposant zelf (vrijwel) vaststaat dat het merk slechts voor enkele waren of diensten gebruikt zal gaan worden; Merkdepots voor planten - Taxonomie zorgt voor een verfijnde classificatie en een plant systematisch in kaart is gebracht. - Merk kan worden gedeponeerd voor een onbegrensd aantal plantenrassen o Meestal specifiek ras – redenen: Rasbenaming niet goed in het gehoor – commercieel interessant ras Voor bewust ras is in een bepaald land het kwekersrecht nog niet opengesteld – exclusiviteit tot op zekere hoogte. Depots in klasse 31 Class heading: Land-, tuin- en bosbouwproducten en zaden voor zover niet begrepen in andere klassen; levende dieren; verse vruchten en groenten; zaaizaden, levende planten en bloemen; voedingsmiddelen voor dieren; mout. - Alfabetische lijst telt 150 termen – omschrijving specificeren IP Translator keurt merkbescherming claimen voor alle planten en bloemen goed Voor deposant mogelijk riskant: o De rechter kan oordelen dat een merk dat misleidend is voor een bepaald gewas, automatisch tot gevolg heeft dat de merkinschrijving in zijn geheel moet worden doorgehaald, nu de omschrijving van de waren niet nader gespecificeerd was. 49 o - Merk voor bepaald plantenras gedeponeerd, maar dat het merk vervolgens in het Nederlands Rassenregister wordt ingeschreven (soortaanduiding) – tegengeworpen dat zijn merk voor gelijke of gelijksoortige waren is vervallen (voor wellicht gehele klasse). Voorgestelde rasbenaming waartegen oudere merkhouder zich verzette – gedeponeerd merk vs ingeschreven merk. o Als er gevaar voor verwarring is dan wordt de zaak niet positief afgehandeld. Enkele suggesties ter verbetering - IP Translator: waren of diensten bij het depot door de aanvrage voldoende duidelijk en nauwkeurig moeten worden omschreven. - Overeenkomst van Nice: kan beslissingen nemen over in de classificatie aan te brengen wijzigingen, en zij kan aanbevelingen tot de lidstaten richten om het gebruik van de classificatie te vergemakkelijken. - Alles moet gericht zijn om de deposant zo ver te krijgen dat hij zijn waren/diensten specificeert o Met behulp van diverse Oberbegriffe o Aansluiting kan worden gezocht bij kwekersrecht en het verkeer met teeltmateriaal gehanteerde vormen van onderscheid. - Gebruikmaking van merkdepots van het systeem – een en dezelfde rasbenaming in elke klasse slechts eenmaal gebruikt zou moeten worden. o Alle botanische geslachten en soorten: één rasbenaming per geslacht. o Overige: binnen elke klasse genoemde geslachten en soorten wordt geacht nauw verwante soorten waarbij verwarring en of misleiding als één en dezelfde rasbenaming voor meer dan één van de in die klasse genoemde geslachten zou worden benut o Invoering van financiële prikkels om deposanten te dwingen zich te beperken tot een opgave van waren waarvoor het merk daadwerkelijk gebruikt gaat worden Duurder maken van een depot. 50 Artikel 22: Versterking van merkrecht door modelregistratie. Registratie van logo’s door model. – P. Gevers Artikel gaat over de voor- en nadelen van het inschrijven van een logo als model HvJ: Uitoefening van dit exclusieve merkenrecht moet beperkt blijven tot gevallen waarin het gebruik van het merk door een derde afbreuk doet of kan doen aan de essentiële functie van het merk: de herkomst van het waar garanderen. Dus alleen gevallen dat een ‘namaker’ ervoor zorgt dat men een verband legt met het namaakmodel en de merkhouder. Deze uitspraak betekend dat het ongeautoriseerd aanbrengen van een logo niet snel verboden kan worden want het tast immers de herkomstfunctie van het logo niet aan. Omdat het wel andere functies aantast, zoals de economische functie, kunnen bedrijven daarom geneigd zijn om het logo in te schrijven als model. Modelrecht Het modellenregister bedoeld voor de bescherming van het uiterlijk van producten. Vereisten model: moet nieuw (12 maanden) zijn en een ‘eigen karakter’ hebben. Tot 2009 werd een logo alleen ingedeeld als ‘grafisch symbool’, inmiddels valt het ook onder ‘product’ en wordt er verondersteld dat een logo als model kan worden beschermd. ] Elk model dat geen andere algemene indruk wekt kan beschermd worden door modelregistratie. Dit is veel ruimer genomen dan bij het merken recht. Geen andere indruk : - hierbij wordt gekeken aar de vorm, stijl, en karakter van het logo, wat voor indruk het geeft. Dit beperkt het modellenrecht dus vergeleken met de bescherming die het merkrecht biedt. Het is mogelijk om een logo als model te registreren in de klassen van de specifieke producten waarop het logo zal worden toegepast, hierin is het dus mogelijk de rechter verschil maakt als de logo’s niet van dezelfde klasse zijn. Voor de beschermingsomvang zou dit echter geen verschil moeten maken. Bij het merkrecht kan de beschermingsomvang zich ook over niet-soortgelijke producten of diensten uitstrekken. Bij merken groeit de beschermingsomvang mee met de bekendheid/intensiteit van gebruik, terwijl bij modelrecht de beschermingsomvang niet meegroeit met de bekendheid van een model. Andere voordelen modelrecht: Het registreren van een model is goedkoper en sneller dan van een merk, opschorten is mogelijk. Ook niet ingeschreven modellen krijgen een beperkte bescherming: alleen de eerste 3 jaar en alleen bij directe kopieën van het model 51 Modelrecht Merkrecht - Geen andere algemene indruk wekken - Onderscheidend vermogen - Gekeken naar vorm, stijl, karakter - Gekeken naar inhoud, betekenis - Bescherming groeit niet mee met woord/logo bekendheid - Bescherming groeit mee met - Bescherming is in tijd gelimiteerd bekendheid - Bescherming niet in tijd gelimiteerd - Registratieprocedure kort en goedkoop - Registratieprocedure lang en duurder Conclusie artikel “Modelrechten kunnen naast merkrechten bestaan, ook voor de bescherming van logo’s. Ze geven ieder hun eigen vorm van bescherming aan het achterliggend Intellectueel Eigendom, met hun eigen voor- en nadelen. Modelregistratie vormt zodoende een goede aanvulling op merkbescherming”. Van Grooten Intellectuele eigendomsrecht in twee categorieën: 1. IE-rechten die tot doel hebben prestaties te beschermen 2. IE-rechten die het exclusieve recht op herkenningstekens willen beschermen. De wetgever wil bij deze categorie vooral misleiding bij het publiek voorkomen Modellenrecht valt onder categorie 1. Merkenrecht onder 2. Merk: herkenbare tekens die aan een product worden gegeven. Op het gebruik van een merk ontstaat een exclusief recht, de®. Criteria voor merk: 1) Het moet voldoende onderscheidend vermogen bezitten, d.w.z. dat het teken geschikt is de waar van soortgelijke waren te onderscheiden en als zodanig ook door het publiek wordt opgemerkt en herkend. 2) Het moet niet misleidend zijn voor het publiek. 3) Het moet niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden. 4) Het moet niet beschrijvend van aard zijn (Apple voor laptops mag wel, maar niet voor fruit). Verschijningsvormen: Woordmerk, beeldmerk, vormen en waren van verpakking (Coca-Cola flesje), letters en cijfers, en kleuren. 52
