Het ABC van het faillissement

Tussenstap brochure nr 1. Afsluiting van de redactie : 8/10/2008
Het ABC van het faillissement
Theorie en praktijk bekeken door de bril van de gefailleerde
Een uitgave van Tussenstap, ondernemers op een kruispunt.
Tussenstap is een product van de vzw Zenitor, Spastraat 8 te 1000 Brussel
Meer info over dit en andere onderwerpen die ondernemers op moeilijke
momenten kunnen interesseren : www.tussenstap.be
©2008 Zenitor
Deze uitgave mag geheel of gedeeltelijk worden gereproduceerd op voorwaarde
dat de volledige vorige alinea als bronvermelding overgenomen wordt.
Verantwoordelijke uitgever : Jan Steverlynck, Spastraat 8 te 1000 Brussel
Het ABC van het faillissement
1/27
1 .Omkadering van de problematiek
1.1 Wat is een faillissement ?
Het faillissement is een collectieve beslagprocedure uitgesproken door de rechtbank van
koophandel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers die leidt tot de vereffeningverdeling1 van de activa (bezittingen en vorderingen) van de handelaar-schuldenaar. De
faillissementswet van 8 augustus 1997 en de daaropvolgende wetswijzigingen leveren de
belangrijkste regels in deze aangelegenheid.
Artikel 2 van de faillissementswet stelt dat de koopman (men moet dus handelaar zijn)
die op duurzame wijze (dus niet tijdelijk) opgehouden heeft te betalen én wiens krediet
geschokt is (beide voorwaarden moeten tegelijkertijd voldaan zijn) zich in staat van
faillissement bevindt.
De eerste voorwaarde is duidelijk: zij die geen ‘koopman’ zijn (bijvoorbeeld de vrije
beroepen, nogal wat landbouwers) kunnen zodoende onmogelijk failliet worden
verklaard, ook al verkeren ze in staat van kennelijk onvermogen.2
De tweede voorwaarde is dat de koopman op duurzame wijze heeft opgehouden te
betalen en dat zijn krediet aan het wankelen is gebracht (de wet spreekt over het
‘geschokt zijn’ van het krediet).
Het feit dat enige schulden onbetaald zijn, volstaat zeker niet altijd om te oordelen dat
men op duurzame wijze heeft opgehouden te betalen. Het gebrek aan liquiditeit moet
van blijvende aard zijn.
Indien men slechts tijdelijk zijn schulden niet kan voldoen, is er nog steeds de
mogelijkheid van een gerechtelijk akkoord3.
Pas op: wanneer één belangrijke schuld of de voornaamste schulden niet worden betaald
of wanneer bepaalde schulden worden betaald doordat de schuldenaar systematisch een
andere schuldeiser niet betaalt en zo een schijnkrediet opbouwt (bijvoorbeeld door het
niet betalen van de RSZ), kan geoordeeld worden dat de voorwaarde wel vervuld is.
Het faillissement van een natuurlijk persoon kan tot zes maanden na zijn overlijden
worden uitgesproken als de voorwaarden vervuld zijn.
De ontbonden rechtspersoon kan failliet verklaard worden tot zes maanden na de sluiting
van de vereffening.
1.2 Oorzaken
De door curatoren meest geciteerde oorzaak van faillissementen is de schrijnende
onderkapitalisatie van de handelszaken.Het minimumkapitaal voor een BVBA, toch een
1
Vereffening houdt in : de verkoop van eigendommen en het ontvangen van nog openstaande vorderingen die
behoren tot de failliete boedel. Dit is nodig om de opbrengst hiervan te kunnen verdelen over de schuldeisers.
2
Niet-handelaars die hun schulden niet kunnen voldoen, kunnen beroep doen op de collectieve schuldenregeling,
een procedure voor de arbeidsrechtbank, zodat ze na een lastige overgangsperiode van hun schulden verlost
worden. Lees hierover meer op www.tussenstap.be, in de veel gestelde vragen.
3
Lees meer over het gerechtelijk akkoord op www.tussenstap.be, in de veel gestelde vragen.
Het ABC van het faillissement
2/27
van de meest voorkomende vennootschapsvormen, bedraagt slechts 18.600 EUR.
Bovendien moet er slechts 6.200 EUR volstort zijn bij het begin. Een BVBA waarvan
slechts 6.200 EUR van het maatschappelijk kapitaal volstort is, terwijl dit geld dan nog
eens dikwijls te persoonlijken titel geleend werd, heeft geen enkele armslag voor zijn
werking en quasi onmiddellijk wordt de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen
scheef getrokken.
Tweede oorzaak volgens de professionals van het faillissement zijn tekortkomingen in het
beheer : het niet goed opvolgen van de debiteuren, administratieve en of
boekhoudkundige wanorde, werken zonder planmatige aanpak van de kernactiviteiten en
hun financiering.
De door gefailleerden meest geciteerde oorzaken van faillissementen zijn
omgevingsfactoren : concurrentie, hoge lasten, openbare werken, administratieve
overlast.
Om faillissementen te voorkomen van bij de start of herstart is het dus van belang zicht
te krijgen op de belangrijkste parameters van de zaak en de opvolging daarvan
planmatig aan te pakken door de opmaak en uitvoering van een ondernemingsplan.
Dergelijk plan is ook een goede voorbereiding op een kredietaanvraag. Hiervoor kan de
ondernemer beroep doen op de ervaring van tal van professionals uit de cijferberoepen,
aangevuld met de bredere benadering door de startersservice van UNIZO.4
Omdat bij kleine en middelgrote ondernemingen de ondernemer zelf de belangrijkste
factor is voor het succes van de zaak verdient het aanbeveling de sterktes en de zwaktes
in het functioneren van die ondernemer bewust te maken door inschakeling van een
professional. Een middel hiertoe is loopbaancoaching voor ondernemers.5
1.3 Onderscheid vennootschap en eenmanszaak
Een vennootschap is een aparte juridische entiteit in het handelsverkeer met een
vermogen dat in principe afgescheiden is van het vermogen van de vennoten.
Op het vlak van de aansprakelijkheid zijn niet alle vennootschapsvormen gelijk : er zijn
er met beperkte aansprakelijkheid van de vennoten en er zijn er met onbeperkte
aansprakelijkheid van de vennoten.
Ο Bij onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten kan de curator ook alle
persoonlijke eigendommen van elk van de vennoten aanwenden om de
schulden van de vennootschap te betalen.
Ο Bij beperkte aansprakelijkheid kunnen de vennoten enkel het bedrag
verliezen dat ze investeren in aandelen. Hun persoonlijk vermogen blijft in
principe buiten schot.
Voorbeelden van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid :
BVBA : besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EBVBA : eenpersoons BVBA
NV : naamloze vennootschap
CVBA : coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Voorbeelden van vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid :
4
5
Voor meer info : www.startersservice.be
Voor meer info : www.zenitor.be
Het ABC van het faillissement
3/27
VOF : vennootschap onder firma
CVOA : coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid
Comm.V. : gewone commanditaire vennootschap.
Er is ook een vennootschapsvorm die zowel vennoten met beperkte en vennoten met
onbeperkte aansprakelijkheid bevat :
Comm. V.A. : commanditaire vennootschap op aandelen. Hierin bevinden zich een of
meerdere stille vennoten, wier aansprakelijkheid beperkt is tot de ingebrachte aandelen
en een of meerdere werkende vennoten, met onbeperkte aansprakelijkheid.
Het is dus zaak hier rekening mee te houden bij de oprichting of de overname van een
vennootschap. Eens de vennootschap insolvabel is, is kennis van de vennootschapsvorm
en het onderscheid tussen stille en werkende vennoot van belang om de
aansprakelijkheid van elke vennoot individueel te bepalen.
Ook de vennoten van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kunnen niet
steeds op die beperking van hun aansprakelijkheid rekenen. Hierna enkele veel
voorkomende voorbeelden van doorbraak naar het persoonlijk vermogen van de
vennoten omwille van de schulden van de vennootschap :
Ο
Ο
Ο
Ο
Bij de oprichting moet er een zeker maatschappelijk kapitaal
onderschreven worden door de vennoten. Dat moet evenwel niet
onmiddellijk volstort worden. Bij faillissement zal dit door de curator nog
geëist worden van de vennoot die deze verplichting nog niet vervulde.
De rechter kan de beperking opheffen als er duidelijke beheersfouten
gebeurd zijn (geen of een slechte boekhouding bijhouden, bijvoorbeeld)
Bij het aangaan van een lening of leasing van de vennootschap kan de
zaakvoerder of een vennoot zich borg stellen voor die lening. Ten aanzien
van die leningmaatschappij is er dus wel doorbraak naar het persoonlijk
vermogen, maar dan wel beperkt tot het bedrag van de lening.
Tussen vennootschap en vennoot wordt er boekhoudkundig een
zogenaamde rekeningcourant bijgehouden. Daar kan uit blijken dat de
vennoot nog geld moet aan de vennootschap, en dat zal bij faillissement
zeker nog opgevraagd worden door de curator. Het kan ook zijn dat de
vennoot nog geld moet krijgen van zijn failliete vennootschap. Bij
faillissement is de kans dat dit zal lukken evenwel zeer beperkt.
De zaakvoerders zijn voorts persoonlijk aansprakelijk voor de uitbetaling van het
achterstallig nettoloon van de werknemers van hun failliete vennootschap.. De
zaakvoerders blijven ook persoonlijk en hoofdelijk gehouden voor sommige fiscale
schulden.
Voor alle duidelijkheid :
Bestuurders en zaakvoerders van een failliete vennootschap, zelfs als het
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid betreft, zijn door dat faillissement
verlost van onbetaalde persoonlijke sociale zekerheidsbijdragen. Doordat zij zelf
failliet zijn, mag het sociaal verzekeringsfonds nog met volle recht beroep doen op
persoonlijk vermogen voor de delging van deze schuld.
een
niet
niet
hun
Bij vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid staan de vennoten, zoals
voormeld, ook met hun eigen goederen in voor de verbintenissen van de vennootschap,
maar de schuldeisers van de vennootschap zullen eerst de vennootschap moeten
aanspreken tot betaling van schulden. Pas wanneer de vennootschap niet meer kan
betalen (bv. failliet verklaard werd), kunnen de schuldeisers zich tot de individuele
vennoten wenden.
Het ABC van het faillissement
4/27
Niet zelden zal het faillissement van bv. een VOF derhalve leiden tot het faillissement van
de vennoten.
Bij een eenmanszaak, of het persoonlijk faillissement van een vennoot, liggen de kaarten
totaal anders en minder gunstig: de persoonlijk gefailleerde verliest in principe het
beheer van al zijn goederen, op enkele uitzonderingen na (zie verder) en hijzelf / zijzelf
en zijn / haar gezin dragen op voelbare wijze in de eigen levenssfeer de gevolgen van
het faillissement (zie verder)
1.4 Faillissement en collectieve schuldenregeling
De collectieve schuldenregeling is een juridische figuur die vergelijkbaar is met het
faillissement doch het is slechts toepasbaar op natuurlijke personen die sedert minstens
zes maanden geen handelaar meer zijn en die de schuldbemiddeling zelf aanvragen
omdat zij in financiële moeilijkheden verkeren.
In principe kan de schuldeiser hiertoe niet gedwongen worden en houdt de regeling
meestal een gedeeltelijke afbetaling van de schulden in, totdat de uiteindelijke bevrijding
volgt.
De persoon die onder schuldbemiddeling geplaatst is, geniet bescherming tegen alle
gedwongen uitvoeringsmaatregelen van bestaande vorderingen en krijgt een leefgeld.
Uiteraard moet hij over inkomsten (loon, werkloosheidsvergoeding, ziekenfondsuitkering,
bestaansminimum OCMW) beschikken.
Deze regeling is de ultieme redplank voor de zaakvoerder van een afgesloten
faillissement, die blijft kampen met restschulden uit het faillissement. Meer info hierover
vind je in de rubriek veel gestelde vragen op www.tussenstap.be.
1.5 Faillissementen verzwakken het noodzakelijke
vertrouwen tussen economische actoren
Deze brochure richt zich tot ondernemers. Zij kunnen op twee manieren slachtoffer
worden van faillissementen. Ze kunnen zelf failliet gaan, en ze kunnen noodzakelijke
inkomsten voor hun zaak derven doordat een klant van hen failliet gaat.
Immers, het is zeer zelden dat in een faillissement gewone schuldeisers een dividend
(een uitbetaling) van hun vordering van de curator ontvangen. Soms heeft deze situatie
zelfs het faillissement van de betrokken leverancier tot gevolg.
Het ABC van het faillissement
5/27
Ook het niet betalen van de sociale en fiscale verplichtingen van de zaak (BTW, RSZ,
bedrijfsvoorheffing, vennootschapsbelasting, enz) betekent oneerlijke concurrentie met
andere ondernemers die zich wél van hun sociale en fiscale verplichtingen kwijten.
2 Wegen naar het faillissement
2.1 Faillissement op bekentenis
Wanneer de betrokkene zelf het faillissement aanvraagt, spreekt men van ‘aangifte’ door
de gefailleerde. Die aangifte gebeurt door de handelaar (natuurlijke persoon) of het
bevoegde orgaan van de vennootschap (zaakvoerder, raad van bestuur of door de raad
van bestuur gedelegeerd lid).
De aangifte moet gebeuren op de griffie van de bevoegde rechtbank van koophandel
binnen de maand nadat men heeft opgehouden te betalen. De griffier maakt van deze
aangifte een akte op.6.
De rechtbank is niet verplicht het faillissement uit te spreken na de aangifte van de
ondernemer in moeilijkheden! De rechtbank zal wel de aangifte onderzoeken en oordelen
of de voorwaarden voor een faillissement vervuld zijn. De aangifte is dus geen
bekentenis.
2.2 Faillissement op dagvaarding
Het vonnis tot faillietverklaring kan door de volgende partijen ‘aangevraagd’ worden bij
de Rechtbank van Koophandel7:
(1) Aangifte door de gefailleerde zelf (zie hierboven)
(2) Dagvaarding door één of meer schuldeisers
Wanneer een schuldeiser geconfronteerd wordt met het feit dat een in kracht van
gewijsde gegaan vonnis onuitvoerbaar is, kan hij dagvaarden in faillissement. Hij zal op
dat ogenblik een ‘proces-verbaal van niets-bevinding’ van zijn deurwaarder kunnen
voorleggen. De rechtbank zal dan beoordelen of de voorwaarden van faillissement
vervuld zijn. De gerechtsdeurwaarder zal zo’n ‘proces-verbaal van niets-bevinding’
opstellen als hij vaststelt dat er bij de schuldenaar te weinig waardevolle meubelen,
voorwerpen,… staan in vergelijking met het bedrag van de vordering.
(3) Dagvaarding door het openbaar ministerie
Op het niveau van de rechtbank van koophandel bestaan er Kamers voor
Handelsonderzoek. Vaak worden ze nog aangeduid als ‘depistagediensten’, wat hun
vroegere
benaming
was.
Deze
Kamers
organiseren
de
zogenaamde
‘knipperlichtprocedures’, wat er op neerkomt dat ze de probleembedrijven proberen op te
sporen.
De criteria die deze Kamers gebruiken voor de opsporing zijn bij elke rechtbank van
koophandel anders. Zo zijn er sommige rechtbanken die intensief gebruik maken van de
6
7
Voor gedetailleerde informatie over deze neerlegging, raadpleeg www.tussenstap.be, veel gestelde vragen
Het adres van de bevoegde rechtbank kan eenvoudig opgezocht op http://www.juridat.be/kantons/kantons.htm
Het ABC van het faillissement
6/27
gegevens van het financieel informatiebureau Graydon, en andere helemaal niet. Er zijn
dus grote verschillen per arrondissement. Waar men in Antwerpen nog uitgenodigd wordt
voor een gesprek en men nadien tijdens een tweede gesprek de toestand nog eens
bekijkt, wordt er bijvoorbeeld in Dendermonde veel strenger opgetreden.
Het is wel wettelijk bepaald dat de griffie van de rechtbank van koophandel automatisch
op de hoogte wordt gebracht van :
- veroordelende vonnissen waarbij de handelaar de gevorderde hoofdsom niet heeft
betwist;
- handelaren die reeds gedurende twee kwartalen geen RSZ-bijdragen, BTW of
bedrijfsvoorheffing meer betaald hebben;
- beslissingen waarbij de erkenning van een aannemer wordt geschorst en hij
daardoor uitgesloten wordt van overheidsopdrachten.
De gegevens worden bijgehouden ter griffie van de rechtbank van koophandel. De
zelfstandigen kunnen er op elk ogenblik ter plaatse kennis van nemen.
(4) Dagvaarding door de voorlopige bewindvoerder (wordt hier niet behandeld)
(5) Dagvaarding door curator van de hoofdprocedure (wordt hier niet behandeld)
2.3 Wettelijke verplichting
De aangifte van het faillissement binnen de maand dat men heeft opgehouden te betalen
is een wettelijke verplichting. Niet-naleving is strafbaar ( art 489 bis, 4° SWB).
Deze wettelijke verplichting werd door de wetgever opgelegd om te vermijden dat een
virtueel failliete onderneming het faillissement, kwaadwillig of uit wanhoop, onredelijk
lang uitstelt, en zodoende een abnormaal hoge schuldenlast opbouwt van dikwijls al te
geduldige leveranciers en institutionele schuldeisers.
Het gevolg is dat met het uiteindelijke faillissement tal van andere bedrijven in
moeilijkheden komen en het eerste bedrijf er tal van andere in zijn val meesleept.
2.4 Administratieve vereisten
Bij de
-
aangifte moeten de nodige bewijsstukken worden gevoegd zoals
de balans,
de boekhouding,
een staat van activa en passiva,
een lijst van alle schuldeisers (met adres en met het aan hen verschuldigde
bedrag)
en alle gegevens met betrekking tot het personeel (art. 10 Faill.Wet).
Voor ontbrekende stukken is een verklarende nota nodig.
Het ABC van het faillissement
7/27
Het is voor een ondernemer die zijn boeken zelf neerlegt van belang de bewijsstukken zo
goed mogelijk te verzorgen, omdat dit een element kan zijn bij het beoordelen van de
goede trouw vereist voor de verschoonbaarheid8 van de gefailleerde.
Deze stukken worden in eerste instantie door de griffier nagezien. In een later stadium
laten zij de curator toe zijn taak aan te vatten.
De curator kan de kosteloze medewerking van
gegevensinzameling over het personeel inroepen.
het
sociaal
secretariaat
voor
2.5 Rechtsmiddelen
Er kan hoger beroep of (derden)verzet worden aangetekend binnen een termijn van 15
dagen na de betekening van het vonnis van faillietverklaring aan de gefailleerde. Er is
wel nog onduidelijkheid of iemand die zelf het faillissement aanvraagt (zie 2.1,
faillissement op bekentenis, de ‘aangifte’ door de gefailleerde) alsnog hoger beroep kan
instellen tegen het vonnis.
Het vonnis van faillietverklaring wordt evenwel steeds uitvoerbaar verklaard, ondanks
alle rechtmiddelen ertegen aangewend. Dat betekent dus dat in afwachting van een
uitspraak op verzet of in hoger beroep (wat nogal wat tijd in beslag kan nemen) de
curator zijn taak gewoon verder zet. Hoger beroep of verzet schort zijn activiteiten dus
niet op.
Verzet is dus mogelijk indien het vonnis werd uitgesproken ‘bij verstek’ (dat betekent dat
de gedaagde niet aanwezig of vertegenwoordigd was op de zitting).
In geval van hoger beroep of verzet mag de Rechtbank of het Hof van Beroep geen
rekening houden met de vermogenstoestand van de gefailleerde ná het vonnis van
faillietverklaring.
De rechter zal steeds oordelen of de voorwaarden van faillissement vervuld waren op
basis van de toestand op het ogenblik van de faillietverklaring.
3 Overzicht van de procedure
3.1 Het faillissementsvonnis
Naast de eventuele motiveringen (de zeer concrete redenen waarom het faillissement
van die bepaalde onderneming door de rechtbank wordt uitgesproken) bevat het vonnis
van faillietverklaring traditioneel een aantal gegevens:
8
volledige identiteit van de verzoekende partij
volledige identiteit van de onderneming
volledige identiteit van de curator
volledige identiteit van de rechter-commissaris
datum van staking van betaling
datum van uiterste neerlegging van eerste PV van nazicht schuldvorderingen
Bescherming tegen schuldeisers na het afsluiten van het faillissement, zie verder 4.4
Het ABC van het faillissement
8/27
- lijst van kranten waarin het faillissementsvonnis door de curator moet gepubliceerd
worden
3.2 De verschillende actoren
3.2.1
de curator
Een curator is een gerechtelijk mandataris, aangesteld door de rechtbank, die optreedt
enerzijds als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers en anderzijds van de
gefailleerde, en die onder toezicht van de rechter-commissaris belast wordt met de
vereffening van de boedel en de uiteindelijke verdeling ervan onder de schuldeisers, en
dit volgens in de wet opgenomen regels.
3.2.2
de rechter-commissaris
Een rechter-commissaris is een binnen de rechtbank van koophandel benoemde rechter
die er in het bijzonder mee belast is toezicht te houden op het beheer en de vereffening
van het faillissement en de verrichtingen ervan te bespoedigen.
Zowel de gefailleerde, de curator als derden kunnen verhaal aantekenen bij de rechtbank
van koophandel tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris.
Meestal betreft het hier een consulair rechter, die geen beroepsmagistraat is.
3.2.3
de rechtbank van koophandel
De rechtbank van koophandel beslist in de eerste plaats over het al dan niet failliet
verklaren van de onderneming of de natuurlijke persoon.
De afwikkeling van het faillissement gebeurt op die rechtbank die een algemeen toezicht
houdt en uiteindelijk ook gevat zal worden voor het vonnis dat de afsluiting van het
faillissement beveelt.
De rechtbank blijft gedurende de ganse duur van de afwikkeling van het faillissement
bevoegd voor alle incidenten en procedures verwant met het faillissement.
3.2.4
de procureur des Konings
Bij iedere faillietverklaring opent het parket van de procureur automatisch een
strafdossier en sturen de diensten van de procureur (de FEL-dienst) een zogenaamde
memorie aan de curator.
In dit document (een zeer omstandige vragenlijst) dient de curator tal van vragen
omtrent het opengevallen faillissement te beantwoorden met betrekking tot het in orde
zijn van de boekhouding en het signaleren van eventuele onregelmatigheden of strafbare
Het ABC van het faillissement
9/27
feiten teneinde de procureur desgevallend in de mogelijkheid te stellen tot vervolging
over te gaan. Indien de procureur des Konings niets verdacht opmerkt, wordt het
dossier gewoon zonder gevolg geklasseerd (‘geseponeerd’).
3.3 De procedurestappen / handelingen en taak van de
curator
3.3.1
Het ter plaatse gaan en het opstellen van inventaris
Een van de eerste taken die de curator dient te vervullen bestaat erin een inventaris op
te stellen van de activa van de gefailleerde.
In een vennootschap kan dat aan de hand van de situatie ter plaatse en de laatste
balans, bij een persoonlijk faillissement wordt alles geïnventariseerd, ook de goederen in
de eigen woning indien de handelsexploitatie zich elders bevindt.
Aan de te realiseren goederen zijn beperkingen verbonden (zie verder)
3.3.2
De publicatie van het vonnis in het staatsblad
De griffie van de Rechtbank van Koophandel draagt zorg voor de publicatie van het
faillissementsvonnis in het Belgisch Staatsblad zodat – juridisch gezien – iedereen geacht
wordt kennis te hebben van het faillissement.
Aan de curator wordt in principe in het faillissementsvonnis de verplichting opgelegd het
vonnis te doen publiceren in verschillende gewone kranten. Evenwel kan de curator, bij
gebreke aan actief, aan de rechter- commissaris vragen van deze verplichting ontheven
te worden. Zodanig worden sommige vonnissen enkel in het Belgisch Staatsblad
gepubliceerd.
3.3.3
Het betekenen van het vonnis aan de gefailleerde
De curator zal steeds bij de griffie het vonnis bestellen en het doen betekenen9 aan de
gefailleerde.
Dit heeft tot gevolg dat het vonnis 15 dagen na de betekening definitief wordt en er dus
geen verzet of beroep meer mogelijk is.
3.3.4
Het aanschrijven van de schuldeisers
Aan de hand van de overhandigde boekhouding of de informatie die hem/haar via diverse
kanalen bereikt, zal de curator de schuldeisers aanschrijven teneinde hen in kennis te
stellen van het tussengekomen faillissement en teneinde hen uit te nodigen aangifte van
schuldvordering te doen.
Dit betekent dat de schuldeisers aan de curator moeten melden hoeveel zij te goed
hebben van de gefailleerde met opgave van een eventueel voorrecht.
Deze vordering wordt opgenomen in het eerste proces-verbaal van schuldvordering.
9
“Betekenen” is een juridisch sluitende manier voor het overmaken van een mededeling
Het ABC van het faillissement
10/27
3.3.5
Het nazien van de boekhouding
De curator zal steeds de boekhouding van de gefailleerde controleren op zijn
waarachtigheid.
Niet alleen de balans, maar ook alle onderliggende stukken worden nagekeken teneinde
eventuele onregelmatigheden te ontdekken.
Vooreerst wordt – in het geval van een vennootschap – gecontroleerd of het kapitaal is
volstort en of er geen vordering in rekening-courant is van de vennootschap tegenover
de zaakvoerder of de gedelegeerde bestuurder.
Dergelijke vorderingen worden gericht tegen de persoonlijke bezittingen van
respectievelijk de vennoten en de zaakvoerder of de gedelegeerde bestuurder
Vervolgens wordt de volledige boekhouding doorgelicht.
3.3.6
Het ABC van het faillissement
11/27
Voorbeeld van een courante onderhandse verkoop : De curator kan de gefailleerde
aanbieden zijn auto die in beslag genomen werd, te laten terugkopen door familie of
vrienden als het gaat over een persoonlijk faillissement. Als het gaat over een
faillissement van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan de zaakvoerder
of vennoot van de failliete firma een auto die eigendom was van de failliete vennootschap
voor zichzelf kopen.
3.3.8
Het oplossen van de betwistingen
De curator ontvangt een aantal aangiftes van schuldvordering welke mogelijkerwijze
(door de gefailleerde) betwist worden (bijvoorbeeld aanspraken op betaling van facturen
welke door de gefailleerde werden geprotesteerd).
Deze betwistingen dient de curator principieel op te lossen.
Indien dit niet in der minne mogelijk is door middel van een akkoord tussen de curator
en de tegenpartij, dan dient de rechtbank in dat verband de knoop door te hakken.
3.3.9
Het verder zetten van de hangende procedures
Alle in hoofde van de gefailleerde hangende gerechtelijke procedures dienen door de
curator te worden opgelost, hetzij door het uitputten van de procedure, hetzij door het
sluiten van dadingen onder controle van de rechtbank, op voorwaarde dat er een
geldelijk voordeel voor de failliete boedel aan verbonden is.
3.3.10
Het afwikkelen van het sociaal passief
Wanneer de (ex-)werknemers van de failliete handelaar of ondernemer nog menen
bepaalde rechten te hebben en in dat verband een aangifte van schuldvordering doen
(bijvoorbeeld achterstallig loon, opzegvergoeding, enz.) dan spreekt men van een sociaal
passief.
De curator dient al deze vorderingen op te nemen in zijn processen-verbaal, na het
eventueel oplossen van bepaalde betwistingen (Is er wel een arbeidsovereenkomst? Hoe
zit het met de maaltijdcheques?...), zodat de ex-werknemers in regel zijn, in het bezit
zijn van hun sociale documenten en een uitkering kunnen ontvangen van het Fonds voor
de Sluiting van Ondernemingen11.
Op
eigen
initiatief,
of
op
verzoek
van
een
representatieve
werknemersvertegenwoordiger, dient de curator een aanvraag in bij het
herplaatsingsfonds. Dit fonds staat in voor de terugbetaling van alle kosten die aan de
activiteiten voor de herplaatsing verbonden zijn, zoals bijvoorbeeld de kosten voor
outplacementbegeleiding. Ook de gefailleerde zelfstandige komt in aanmerking
voor deze tussenkomst, voor zover hij/zij werknemer wil worden.12
3.3.11
Het opstellen van de financiële verslagen
De curator dient jaarlijks een financieel verslag voor te leggen aan de rechtercommissaris omtrent zijn beheer.
Dit verslag wordt door de rechter-commissaris ondertekend en ter griffie gedeponeerd
alwaar het ter inzage ligt van iedere belanghebbende.
11
12
Zie ook http://www.rva.be/FondsNL.htm
Zie ook www.werk.be/wg/herstructureringen/herplaatsingsfonds
Het ABC van het faillissement
12/27
Gefailleerden die meer willen weten over het lot van hun vroeger bedrijf zijn op deze
informatiebron aangewezen. Het is immers niet de opdracht van de curator over deze
kwestie uitleg te verschaffen aan een individuele schuldeiser of de gefailleerde.
3.3.12
Het opstellen van de eindafrekening
Aan het einde van de vereffening, wanneer alle activa verzilverd zijn, openbaar of
onderhands, en alle betwistingen opgelost, kan de curator een eindverslag opstellen en
tot verdeling van alle bekomen fondsen aan de schuldeisers overgaan en dit volgens de
in de wet voorziene regels.
De schuldeisers ontvangen hiervan een beknopt overzicht en worden uitgenodigd op de
afrekeningsvergadering, evenals de gefailleerde.
Wanneer er onvoldoende activa zijn om de kosten van de vereffening te dekken, zal de
curator afsluiten “bij gebreke aan actief” in een vereenvoudigde vorm (zie hierna).
Aan de schuldeisers die geen – of een onvolledig – dividend13 ontvangen wordt een
fiscaal attest bezorgd, zodat zij hun dubieuze14 vordering definitief kunnen afschrijven en
de BTW recupereren (opgepast: thans kan de BTW reeds gerecupereerd lopende de
faillissementsprocedure. De schuldeiser hoeft m.a.w. niet meer te wachten tot na de
beëindiging van het faillissement).
3.4 De afsluiting van het faillissement
De faillissementsprocedure kan op twee manieren worden afgesloten: (1) de summiere
rechtspleging tot sluiting van het faillissement of (2) de afsluiting van het faillissement
door vereffening.
Het eerste geval (art. 73 faillissementswet) zal enkel toepassing vinden indien de curator
vaststelt dat er niet genoeg actief is om de vermoedelijke kosten van beheer en
vereffening te dekken. Toch komt dit in de praktijk het meest voor.
De rechtbank zal die sluiting van de verrichtingen van het faillissement enkel uitspreken
op verzoek van de curator en nadat de gefailleerde behoorlijk is opgeroepen.
De sluiting van het faillissement wegens ontoereikend actief is definitief, het is
onmogelijk om het faillissement te heropenen.
In het tweede geval vindt er een vereffening plaats waardoor de curator het actief
‘realiseert’ en de opbrengst daarvan verdeelt onder de schuldeisers.
Met realiseren bedoelt men hier : omzetten in geld door
(1) de verkoop van goederen,
(2) het innen van schuldvorderingen
(3) het aangaan van dadingen15
Zoals hoger gesteld verloopt de verdeling volgens strikte wettelijke bepalingen waarbij
eerst de bevoorrechte schuldeisers worden vergoed ( in grote lijnen: boedelkosten,
voorrecht van de verhuurder, pandhoudend schuldeiser, kosten tot behoud van de zaak,
werknemers voor achterstallig loon, BTW, RSZ, enz…)
13
Dividend is een juridische naam voor wat een schuldeiser uit een faillissement ontvangt, niet te verwarren met
de opbrengst van een belegging in aandelen.
14
Boekhoudterm voor vordering waarvan het onzeker is dat ze geïnd kan worden
15
Overeenkomst waarbij een geschil opgelost wordt doordat beide partijen water in de wijn doen
Het ABC van het faillissement
13/27
Het eventueel resterend bedrag van het actief van de gefailleerde wordt onder de
gewone16 schuldeisers verdeeld naar evenredigheid van hun vorderingen en na aftrek
van de kosten en uitgaven voor het beheer van de failliete boedel, van de uitkeringen tot
levensonderhoud aan de gefailleerde en zijn gezin en van hetgeen aan de bevoorrechte
schuldeisers betaald is (art. 99 faillissementswet).
Vooraleer er wordt overgegaan tot de uitbetaling van de schuldeisers is er eerst nog de
‘vergadering van rekeninggeving’ (art. 79 en 80 faillissementswet) beter bekend als de
zogenaamde afrekeningsvergadering.
De rechter-commissaris belegt die vergadering en roept de gefailleerde en de
schuldeisers op.
Op die vergadering worden de rekeningen en de staat van kosten en ereloon van de
curator besproken. De goedkeuring van de rekeningen betekent kwijting ten voordele
van de curator.
Indien er betwisting is, zal het de rechtbank van koophandel zijn die de knoop doorhakt
en zodoende de sluiting van het faillissement beveelt.
Het gevolg van het afsluiten van het faillissement door vereffening is niet alleen dat de
curator en rechter-commissaris definitief worden ontheven van hun taak en dat het
faillissement definitief wordt gesloten, maar ook dat de gefailleerde terugkeert in het
bezit van zijn vermogen en dat de buiten bezitstelling afgelopen is.
Indien de gefailleerde niet-verschoonbaar is verklaard krijgen de schuldeisers opnieuw
het recht individueel hun schuldvorderingen uit te voeren tegen de persoon en het
vermogen van de gefailleerde.
Indien de gefailleerde echter verschoonbaar werd verklaard kunnen de schuldeisers hun
schuldvorderingen niet meer uitvoeren tegen de persoon van de gefailleerde.
Het is de rechter-commissaris die aan de rechtbank mededeling doet van de
beraadslaging van de schuldeisers over de verschoonbaarheid van de gefailleerde en die
verslag uitbrengt over de sluiting van het faillissement.
Zowel de curator als de gefailleerde worden gehoord door de rechtbank over de
verschoonbaarheid.
4 Gevolgen voor de gefailleerde
4.1 Verlies van beheer over bepaalde goederen
Er is vooreerst een buitenbezitstelling ten aanzien van de goederen tot aan de sluiting
van het faillissement: de gefailleerde verliest het beheer en het beschikkingsrecht over al
zijn goederen (zowel de huidige goederen als de goederen die hij in de loop van de
faillissementsprocedure
zou
ontvangen)
aan
de
curator
die
optreedt
als
vertegenwoordiger van de gefailleerde (art. 16 Faill. Wet). Indien er een vennootschap
was is het heel eenvoudig aangezien de gefailleerde enkel de goederen verliest die hij
heeft ingebracht in de vennootschap. Indien het daarentegen gaat om een eenmanszaak
verliest de gefailleerde het beheer over al17 zijn goederen aangezien er geen scheiding is
tussen het privé- en vennootschapsvermogen.
16
17
vakterm = chirographaire
de wet zwakt dit harde principe af, op een paar punten, zie verder
Het ABC van het faillissement
14/27
Dat de gefailleerde bij een eenmanszaak het beheer van zijn goederen en zijn
bankrekeningen verliest, kan heel zware gevolgen hebben. Indien het spaargeld van de
kinderen op een rekening staat op naam van de ouders18, zal de curator dit geld kunnen
opeisen. Voor alle duidelijkheid: de curator kan niet aan het spaargeld van de kinderen
dat op een rekening staat op naam van de kinderen.
Die vertegenwoordiging door de curator betreft wel enkel de bevoegdheid op te treden in
het kader van het beheer van de goederen van de gefailleerde: de gefailleerde behoudt
de eigendomsrechten van de goederen (er is enkel een buitenbezitstelling) en blijft voor
de rest handelingsbekwaam zodat hij alle rechtsvorderingen en rechtsmiddelen kan
instellen die alleen betrekking hebben op rechten verbonden niet aan de goederen maar
aan de persoon (de zogenaamde persoonlijkheidsrechten, dat zijn rechten die niet van
patrimoniale aard zijn, bijvoorbeeld het recht om te huwen of om een rechtsvordering in
te stellen tot morele schadevergoeding).
Wat betreft de goederen kan hij dus niet meer in rechte optreden, noch als eiser, noch
als verweerder. Maar voor de persoonlijkheidsrechten kan hij nog steeds perfect in rechte
optreden.
Wel moet een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen het recht persoonlijk op te
treden en het financieel voordeel dat voortvloeit uit de uitoefening van die persoonlijke
vordering. Het is goed mogelijk dat de gefailleerde persoonlijk handelt zonder
tussenkomst van de curator maar dat het financieel voordeel dat de gefailleerde bekomt
in de boedel zal terechtkomen.
De buitenbezitstelling is niet alleen voorlopig van aard (de gefailleerde verliest het
bestuur van het vermogen enkel zolang het faillissement duurt), bovendien is de
buitenbezitstelling niet volledig:
- de curator kan een aantal goederen teruggeven voor persoonlijk gebruik van de
gefailleerde en zijn gezin.
- de curator kan aan de gefailleerde en zijn gezin ook een levensonderhoud
toekennen. In de praktijk gebeurt dit slechts heel zelden, namelijk indien de
gefailleerde na het faillissement verder is blijven werken in de zaak om de curator
te helpen een zo goed mogelijke prijs te halen voor de activa van de failliete zaak.
In beide gevallen moet de curator wel de toestemming krijgen van de rechtercommissaris. Indien er moeilijkheden ontstaan over de toepassing van deze milderingen
aan de buitenbezitstelling, kan de rechtbank de knoop doorhakken indien men een
verzoekschrift indient (art. 48 faillissementswet).
De buitenbezitstelling heeft ook grote gevolgen voor de schuldeisers van de gefailleerde.
Alle rechtsvorderingen van patrimoniale aard die schuldeisers willen instellen na het
faillissement of iedere tenuitvoerlegging op roerende of onroerende goederen, moeten
tegen de curator worden ingesteld of uitgevoerd.
Een vonnis bekomen tegen de gefailleerde is niet-tegenstelbaar aan de boedel (met
andere woorden: het vonnis kan niet worden uitgevoerd op de activa van de
gefailleerde). Ook procedures die vóór het faillissement werden ingesteld, moeten verder
tegen de curator worden gevoerd!
Welke handelingen kan een gefailleerde eigenlijk nog stellen tijdens de
faillissementsprocedure? Juridisch spreekt men van de niet-tegenwerpelijkheid van de
rechtshandelingen (en de daaruit ontstane verbintenissen) aan de boedel.
18
Aangezien kinderen meerderjarig worden op hun 18de en ouders uit voorzorg deze spaargelden soms vòòr die
meerderjarigheid op hun naam zetten, kunnen kinderen de dupe worden van deze goedbedoelde voorzorg.
Het ABC van het faillissement
15/27
Eenvoudiger gezegd betekent dit dat verbintenissen aangegaan door de gefailleerde na
het vonnis van faillietverklaring geldig zijn en blijven bestaan, maar dat ze enkel
gevolgen hebben na het afsluiten van het faillissement. Die verbintenissen worden dus
niet in rekening gebracht bij de vereffening van het faillissement.
Concreet betekent dit o.a.
- dat de gefailleerde een contractuele verbintenis niet mag voldoen (bijvoorbeeld
door betaling). De persoon die de betaling van de gefailleerde ontving tijdens de
faillissementsprocedure, zal het moeten terugbetalen aan de gefailleerde
(curator).
- Hij/zij die aan de gefailleerde betaalt tijdens de faillissementsprocedure, al dan
niet te goeder trouw, is niet bevrijd en zal opnieuw aan de boedel (curator)
moeten betalen.
- Goederen verkocht of geschonken tijdens de faillissementsprocedure moeten
terugkeren naar de boedel, ook al was de derde ter goede trouw (tenzij de curator
natuurlijk beslist deze contracten toch uit te voeren).
Bij dit alles stelt zich de vraag welke goederen door de curator in beslag kunnen worden
genomen en verkocht als onderdeel van de failliete boedel in het geval van een
persoonlijk
faillissement
(eenmanszaak
of
vennootschap
met
onvolkomen
rechtspersoonlijkheid).
In principe is de persoonlijk gefailleerde aansprakelijk met zijn hele vermogen. Maar er
is wettelijk voorzien in een aantal waarborgen voor de gefailleerde. Er zijn een aantal
goederen, bedragen, sommen en uitkeringen die de schuldeisers en de curator nooit
kunnen opeisen bij de gefailleerde.
De volgende goederen, zoals opgesomd in art. 1408 van het gerechtelijk wetboek,
blijven onder het beheer en ter beschikking van de gefailleerde, met uitzondering van de
goederen die de beslagene volstrekt nodig heeft voor zijn beroep (bedoeld in 3° van het
artikel):
1° op het nodige bed en beddengoed van de beslagene en van zijn gezin, de kleren en
het linnengoed volstrekt noodzakelijk voor hun persoonlijk gebruik alsmede de meubelen
nodig om deze op te bergen, een wasmachine en strijkijzer voor het onderhoud van het
linnen, de toestellen die noodzakelijk zijn voor de verwarming van de gezinswoning, de
tafel en de stoelen die voor de familie een gemeenschappelijke maaltijd mogelijk maken,
alsook het vaatwerk en het huishoudgerei dat volstrekt noodzakelijk is voor het gezin,
een meubel om het vaatwerk en het huishoudgerei op te bergen, een toestel om warme
maaltijden te bereiden, een toestel om voedingsmiddelen te bewaren, één
verlichtingstoestel per bewoonde kamer, de voorwerpen die noodzakelijk zijn voor de
mindervalide gezinsleden, de voorwerpen die bestemd zijn om te worden gebruikt door
de kinderen ten laste die onder hetzelfde dak wonen, de gezelschapsdieren, de
voorwerpen en producten die noodzakelijk zijn voor de lichaamsverzorging en voor het
onderhoud van de vertrekken, het gereedschap dat nodig is voor het onderhoud van de
tuin, een en ander met uitsluiting van de luxemeubelen en luxeartikelen;
2° op de boeken en overige voorwerpen, nodig voor de voortzetting van studies of voor
de beroepsopleiding van de beslagene of van de kinderen te zijnen laste die onder
hetzelfde dak wonen;
3° op de goederen die de beslagene volstrekt nodig heeft voor zijn beroep, tot een
waarde van (2.500 EUR) op het tijdstip van het beslag en naar keuze van de beslagene,
behalve voor de betaling van de prijs van die goederen;
4° op de voorwerpen die dienen voor de uitoefening van de eredienst;
5° op de levensmiddelen en brandstof die de beslagene en zijn gezin voor een maand
nodig hebben;
Het ABC van het faillissement
16/27
6° een koe, of twaalf schapen of geiten, naar keuze van de beslagene, alsmede een
varken en vierentwintig dieren van de hoenderhof, met het stro, voeder en graan, nodig
voor het strooisel en de voeding van dat vee gedurende één maand.
Voor de goederen die niet in de bovenstaande lijst staan, wordt er vaak gestreefd naar
een minnelijke oplossing tussen de gefailleerde en de curator. Zo komt het veel voor dat
een curator een schatting maakt van de waarde van de meubelen, dat die onderhands
verkocht worden aan bijvoorbeeld een familielid van de gefailleerde en dat ze dan
gewoon blijven staan in het huis. Dit is voordelig voor beide partijen: de curator zit niet
met transportkosten en de gefailleerde kan die goederen nog gebruiken. Deze constructie
via een onderhandse verkoop is wel enkel mogelijk met toestemming van de rechtercommissaris.
De inkomsten uit een beroepsactiviteit die een gefailleerde ontvangt sinds het vonnis van
faillietverklaring kunnen maar in beperkte mate in beslag genomen worden door de
curator (art. 1409-1412 gerechtelijk wetboek) en dit bedrag hangt af van het feit of de
gefailleerde een echtgenoot en/of kinderen ten laste heeft (cijfers 2008).
Loonbeslag
Berekeningsmodule
Voorbeeld : nettomaandloon =
Aantal kinderen ten laste
:
1.230,00 €
0
Nettomaandinkomen
Basis zonder kinderen
Ondergrens
Bovengrens
gedeelte beslag
Berekend
beslag
maximum beslag
0,00 €
944,00 €
0%
0,00 €
0,00 €
944,01 €
1.014,00 €
20%
14,00 €
14,00 €
1.014,01 €
1.119,00 €
30%
31,50 €
31,50 €
1.119,01 €
1.224,00 €
40%
42,00 €
42,00 €
1.224,00 €
onbepaald
onbeperkt
6,00 €
Totaal berekend beslag
93,49 €
De bovenstaande bedragen worden verhoogd met 58 euro per kind ten laste.
De onderstaande vervangingsinkomens (zoals weergegeven in art. 1410, §1 gerechtelijk
wetboek) zijn eveneens binnen bepaalde grenzen beschermd, maar de grensbedragen
zijn wel lichtjes anders dan hierboven. Ook hier geldt de verhoging voor de kinderen:
1° de al dan niet provisionele uitkeringen tot onderhoud, door de rechter toegewezen,
alsmede de uitkeringen die na echtscheiding aan de niet schuldige echtgenoot worden
toegekend;
2° de pensioenen, aanpassingsuitkeringen, renten, rentebijslagen of als pensioen
geldende voordelen betaald krachtens een wet, een statuut of een overeenkomst;
2°bis. het vakantiegeld en de aanvullende toeslag bij het vakantiegeld betaald
krachtens de wetgeving betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers;
3° de werkloosheidsuitkeringen en de uitkeringen betaald door fondsen voor
bestaanszekerheid;
4° de uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid en de invaliditeitsuitkeringen betaald
krachtens de wetgeving op de ziekte- en invaliditeitsverzekering of de wet van 16 juni
1960 die onder meer de maatschappelijke prestaties waarborgt ten gunste van de
gewezen werknemers van Belgisch-Congo en Ruanda-Urundi en de wetgeving
betreffende de overzeese sociale zekerheid;
Het ABC van het faillissement
17/27
5° de uitkeringen, renten en toelagen betaald krachtens de wetgeving op de vergoeding
van schade uit arbeidsongevallen of beroepsziekten, of de genoemde wet van 16 juni
1960 of verzekeringsovereenkomsten aangegaan bij toepassing van de wetgeving op de
overzeese sociale zekerheid, met uitzondering van het gedeelte van de uitkering bedoeld
in § 2, 4°, van dit artikel;
6° (...)
7° de militievergoedingen bedoeld bij de wet van 9 juli 1951;
8° de uitkering toegekend bij onderbreking van de beroepsloopbaan.
Indien de betrokkene gelijktijdig inkomsten heeft uit een activiteit én een
vervangingsinkomen, dan worden die bedragen samengevoegd voor de berekening van
Het ABC van het faillissement
18/27
11° de bedragen bepaald in artikel 120 van de programmawet (I) van 27 december
2006 uitgekeerd als tussenkomst van het Schadeloosstellingsfonds voor
asbestslachtoffers.
4.2 Terugbrengen datum staking van betaling – niet
tegenstelbare handelingen
In principe moet de handelaar onmiddellijk het faillissement aanvragen (‘de boeken
neerleggen’) van zodra hij vaststelt dat hij aan de faillissementsvoorwaarden voldoet. De
datum waarop hij stopt met betalen valt dus in principe samen met de datum van
aangifte van het faillissement.
In het faillissementsvonnis wordt daarom uitdrukkelijk vermeld dat de datum van staking
van betaling voorlopig wordt vastgesteld op datum van faillissement.
Indien de curator evenwel vaststelt dat de gefailleerde reeds vóór de datum van het
faillissementsvonnis haar betalingen had gestaakt, hetgeen erop neerkomt dat de curator
vaststelt dat het faillissement laattijdig werd aangegeven, kan de curator aan de
Rechtbank van Koophandel vragen om de datum van staking van betalingen terug te
brengen naar een datum vóór het faillissement.
De faillissementswet voorziet in een maximale terugbrenging van deze datum van
staking van betalingen tot zes maanden vóór faillissement. Men spreekt dan van de
‘verdachte periode’.
Bepaalde handelingen die werden gesteld tijdens deze ‘verdachte periode’ kunnen op
verzoek van de curator ‘niet-tegenstelbaar worden verklaard aan de boedel’. Concreet
betekent dit dat de curator (en derhalve de gezamenlijke schuldeisers) geen rekening
moeten houden met bepaalde handelingen die werden gesteld tijdens deze verdachte
periode.
Een concreet voorbeeld zal dit verduidelijken: een zaakvoerder koopt twee maanden vóór
het faillissement een wagen van de gefailleerde vennootschap voor een symbolische
euro. De zaakvoerder verkleint hierdoor onterecht het onderpand van de schuldeisers,
door te weinig te betalen voor het gekochte actief. Indien de datum van staking van
betalingen wordt teruggebracht naar bv. zes maanden vóór het faillissement, kan de
curator de wagen terugeisen: de verkoop is niet tegenstelbaar aan de boedel.
Artikel 17 van de faillissementswet vermeldt immers een aantal handelingen die
automatisch worden verworpen door de rechter indien ze in de verdachte periode hebben
plaatsgevonden. Een voorbeeld is wanneer men goederen in de verdachte periode gratis
of zwaar onder de normale prijs heeft weggegeven. Alle andere handelingen die in de
verdachte periode plaatsvonden kunnen worden verworpen door de rechter op
voorwaarde dat (1) de handeling nadeel heeft berokkend aan de gezamenlijke
schuldeisers en (2) de derde(n) kennis had, op de hoogte was dat de schuldenaar had
opgehouden te betalen.
Maar ook de rechtshandelingen die gesteld zijn meer dan 6 maanden voor het vonnis
kunnen alsnog verworpen worden. Het is de curator die dan een vordering, de
zogenaamde ‘faillissementspauliana’, zal instellen in het belang van alle schuldeisers. Er
moeten wel twee voorwaarden vervuld zijn vooraleer de handeling zal verworpen
Het ABC van het faillissement
19/27
worden: (1) de handeling moet nadeel berokkend hebben aan de gezamenlijke
schuldeisers en (2) de derden zijn medeplichtig aan het bedrieglijk opzet.
4.3 Persoonlijke gevolgen
Dit zijn de belangrijke gevolgen ten aanzien van de persoon van de gefailleerde tijdens
de faillissementsprocedure:
- de briefwisseling aan de gefailleerde gericht wordt afgegeven aan en geopend
door de curator. De Post wordt gecontacteerd en er wordt gezorgd dat alle post
automatisch wordt doorgestuurd naar het adres van de curator. Indien de
gefailleerde aanwezig is mag hij de opening van de briefwisseling bijwonen. De
brieven en berichten die niet uitsluitend betrekking hebben op de
handelsactiviteiten van de gefailleerde, worden door de curator aan de
gefailleerde bezorgd of opgestuurd naar het adres dat de gefailleerde heeft
opgegeven. Na de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van
de schuldvorderingen kan de gefailleerde natuurlijke persoon de rechtercommissaris verzoeken zelf de aan hem gerichte brieven of berichten te mogen
openen. Bij weigering moet de rechter-commissaris zijn beslissing motiveren (art.
50).
- de gefailleerde moet zich steeds kunnen aanbieden op verzoek van de curator of
de rechter-commissaris en hun alle vereiste inlichtingen verstrekken (art. 53).
- de gefailleerde zal ontboden worden door de curator om aanwezig te zijn bij de
vaststelling en afsluiting van de boeken en bescheiden (art. 54).
- elke adreswijziging moet door de gefailleerde meegedeeld worden aan de curator
(art. 53).
- de rechter-commissaris kan de gefailleerde, diens werknemer(s) en wie dan ook
horen, zowel aangaande het onderzoek van de boeken en de boekhoudkundige
bescheiden als aangaande de oorzaken en de omstandigheden van het
faillissement (art 55).
4.4 Verschoonbaarheid
In principe blijft een natuurlijk persoon – handelaar instaan voor de betaling van alle
handelsschulden met zijn gehele vermogen. Hetzelfde geldt voor vennoten van bepaalde
vennootschappen met onbeperkte aansprakelijkheid (zie boven).
Ook na de sluiting van het faillissement blijven zij in principe instaan voor de betaling
van de restschulden. Bij een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ligt dit
anders: haar vermogen is immers geheel afgezonderd van dat van haar vennoten, en de
rechtspersoon houdt op te bestaan na de afsluiting van het faillissement.
Er bestaat evenwel een uitweg voor natuurlijke personen: de verschoonbaarheid.
Indien de gefailleerde natuurlijke persoon verschoonbaar wordt verklaard, kan hij na de
sluiting van het faillissement niet meer vervolgd worden door zijn schuldeisers. M.a.w.:
het niet gezuiverde passief (schulden) verdwijnt dus gewoon door de sluiting van het
faillissement. Indien de verschoonbaarheid wordt uitgesproken zijn ook de personen die
zich gratis persoonlijk zeker hebben gesteld voor de gefailleerde (‘borg’) en de
echtgeno(o)t(e) of ex-echtgenote20
Het ABC van het faillissement
20/27
Een gefailleerde rechtspersoon daarentegen kan onmogelijk verschoonbaar worden
verklaard.
Normaal gezien wordt de verschoonbaarheid uitgesproken samen met de sluiting van het
faillissement: overeenkomstig art. 80 van de faillissementswet beslist de rechtbank in het
vonnis tot sluiting van het faillissement over het al dan niet verschoonbaar zijn van de
gefailleerde.
Het vonnis tot sluiting volgt op de ‘vergadering van rekeninggeving’ (zie afwikkeling
faillissementsprocedure). Op die vergadering worden de rekeningen en de staat van
kosten en ereloon van de curator besproken.
De rechter-commissaris belegt die vergadering en roept de gefailleerde en de
schuldeisers op. De schuldeisers mogen op die vergadering hun advies geven over de
verschoonbaarheid van de gefailleerde.
Na die vergadering beslecht de rechtbank de eventuele geschillen betreffende de
rekeningen, roept ze de (1) gefailleerde, (2) de schuldeisers die een persoonlijke
zekerheidsstelling genieten en (3) de personen die zich gratis persoonlijk zeker hebben
gesteld voor de gefailleerde (‘borg’) op en beveelt ze de sluiting van het faillissement.
De rechter-commissaris doet aan de rechtbank mededeling van de beraadslaging van de
schuldeisers over de verschoonbaarheid en brengt verslag uit over de omstandigheden
van het faillissement. De curator en de gefailleerde worden in de raadkamer gehoord
over de verschoonbaarheid en over de sluiting van het faillissement.
De wettelijke voorwaarden om de verschoonbaarheid te bekomen zijn soepel: “Behalve
in geval van gewichtige omstandigheden, met bijzondere redenen omkleed, spreekt de
rechtbank de verschoonbaarheid uit van de ongelukkige gefailleerde die te goeder trouw
handelt.”
De gefailleerde wordt door de griffier op de hoogte gebracht van het vonnis tot sluiting.
Indien de schuldeisers zich niet neerleggen bij de beslissing tot verschoonbaarheid,
kunnen ze een rechtsmiddel instellen: “De beslissing over de verschoonbaarheid is
vatbaar voor derdenverzet bij wijze van een dagvaarding die de individuele schuldeisers
binnen een maand te rekenen van de bekendmaking van het vonnis tot sluiting van het
faillissement ervan aan de curator en aan de gefailleerde kunnen doen.”.
De laatste jaren wordt de verschoonbaarheid door de rechtbanken zeer vlot toegestaan
en wordt ze slechts uitzonderlijk geweigerd.
Belangrijk is ook dat de gefailleerde de rechtbank thans kan verzoeken om uitspraak te
doen over de verschoonbaarheid vanaf zes maanden na de datum van het vonnis van
faillietverklaring.
Een faillissementsprocedure sleept immers vaak lang aan, zodat de gefailleerde vaak
lang moet wachten op een beslissing omtrent de verschoonbaarheid. De gefailleerde kan
daarom reeds na zes maanden aan de Rechtbank vragen zich te buigen over de
verschoonbaarheid.
De echtgenoot en de ex-echtgenoot van de gefailleerde die persoonlijk aansprakelijk is
voor de schuld van deze laatste, wordt ingevolge de verschoonbaarheid eveneens bevrijd
van die verplichting.
Het ABC van het faillissement
21/27
Tot slot nog dit: de verschoonbaarheid heeft noch gevolgen voor de onderhoudschulden,
noch voor de schulden voortvloeiend uit de verplichting tot herstel van de schade
verbonden aan het overlijden of aan de aantasting van de lichamelijke integriteit van een
persoon waaraan de gefailleerde schuld heeft. Deze schulden dienen dus ook na
faillissement te worden vereffend.
4.5 Bevrijding van de borgen
Om te kunnen genieten van de bevrijding, moeten de natuurlijke personen die zich
kosteloos persoonlijk zeker hebben gesteld voor de gefailleerde ter griffie van de
rechtbank van koophandel een verklaring neerleggen, waarin zij bevestigen dat hun
verbintenis niet in verhouding met hun inkomsten en hun patrimonium is. De curator zal
die borgen daaromtrent ook aanschrijven. De bovenstaande vraag of een verbintenis nu
al dan niet ‘in verhouding is met hun inkomsten en hun patrimonium’ is een
feitenkwestie.
Hiertoe worden de personen verwittigd via bekendmaking in het Belgisch Staatsblad en
via een aangetekende brief tegen ontvangstmelding die de curators hen sturen zodra
deze personen bekend zijn en die de tekst van dit artikel en van de artikelen 72ter en 80
bevat (art. 72bis Faill.W.)
Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de persoonlijke borg, die zich ertoe
verbindt voor de schulden van een derde borg te staan met heel zijn vermogen, en een
zakelijke21 borg, waarbij alleen een bepaald goed als waarborg dient. De laatste wordt
van het voordeel van de verschoonbaarheid uitgesloten.
De kosteloze borg is de persoon die aan zijn borgstelling geen direct of indirect financieel
voordeel ontleent.
Zo zal de bevrijding bijvoorbeeld niet aanvaard worden indien de betrokkene ook
vennoot was en een dividend kreeg. De bevrijding zal evenmin aanvaard worden indien
de betrokkene kosteloos in een woning van de vennootschap woont. Hetzelfde geldt voor
de boekhouder van gefailleerde, etc. Er is evenwel verdeelde rechtspraak over de
aanvaarding van een onvergoed aandeelhouder of van een kosteloos mandaat van
zaakvoerder/bestuurder van een failliete vennootschap als kosteloze borg. In Brussel , bij
voorbeeld, wordt de zaakvoerder wel vlot aanvaard als kosteloze borg, in Dendermonde
niet,.vermits er daar van uitgegaan wordt dat deze persoon op één of andere wijze
bezoldigd wordt door de vennootschap.
4.6 Echtgenoten en faillissement
De curator heeft de bevoegdheid de goederen uit het gemeenschappelijk vermogen en
het eigen vermogen van de gefailleerde te verkopen zonder toestemming van de andere
echtgeno(o)t(e) en zonder rechterlijke machtiging (bijvoorbeeld de gezinswoning).
21
“Zakelijk” slaat hier niet op het beroep van de borg, maar wel op het feit dat een bepaald goed, “een zaak” als
waarborg werd gegeven
Het ABC van het faillissement
22/27
Maar goederen van het eigen vermogen van de echtgeno(o)t(e) van de gefailleerde
kunnen niet in de failliete boedel belanden. Er is dan ook geen gevaar dat de schuldeisers
of de curator er mee zullen gaan lopen.
De aard van het huwelijksstelsel bepaalt in grote mate de verhouding tussen het eigen
en het gemeenschappelijk vermogen (scheiding van goederen, algehele gemeenschap,
wettelijk stelsel). Het onderscheid tussen deze stelsels wordt niet verder behandeld.
Indien het huwelijksvermogensstelsel wordt ontbonden in de periode tussen de
faillietverklaring en de sluiting van het faillissement, kunnen noch de curator, noch de
echtgenoot van de gefailleerde aanspraak maken op de voordelen die in het
huwelijkscontract zijn bepaald (bijvoorbeeld de bepaling ‘de gehele gemeenschap valt toe
aan de langstlevende echtgeno(o)t(e)’, of schenkingen bij huwelijkscontract die werken
na de ontbinding,…).
De echtgenoot van een verschoonbaar verklaarde gefailleerde geniet eveneens van de
voordelen die daaruit voortvloeien: de echtgenoot van de gefailleerde die persoonlijk
aansprakelijk is voor de schuld van deze laatste, wordt ingevolge de verschoonbaarheid
bevrijd van die verplichting (bijvoorbeeld als mede-ontlener). Uitspraken over
verschoonbaarheid die dateren vanaf 28/08/2008 gelden ook voor de exechtgeno(o)t(e), ongeacht het tijdstip waarop de echtscheiding wordt uitgesproken.
4.7 Verzekering tegen faillissement22
Zelfstandigen kunnen geen aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering (er zijn wel
uitzonderingen voor mensen die vóór hun zelfstandige loopbaan als werknemer werkten
of een wachtuitkering kregen). Maar er is wel voorzien in (1) een wettelijke uitkering
voor zelfstandigen die failliet gingen (de zogenaamde faillissementsverzekering23). Er is
ook voorzien dat (2) de curator aan de gefailleerde en zijn gezin een levensonderhoud
kan toekennen indien er genoeg geld in de failliete boedel zit. Dit is in de praktijk bijna
nooit het geval. Heel uitzonderlijk zal het toegekend worden indien de gefailleerde na het
vonnis van faillietverklaring is blijven verder werken in de zaak.
De faillissementsverzekering voor zelfstandigen moet aangevraagd worden bij het sociaal
verzekeringsfonds en bestaat uit 2 componenten:
1) een maandelijkse uitkering gedurende ten hoogste 12 maanden
2) het kosteloos behoud van de rechten op gezinsbijslag en geneeskundige verzorging
gedurende maximaal 4 kwartalen (1 jaar)
De maandelijkse uitkering stemt overeen met het bedrag van het minimumpensioen voor
zelfstandigen en bedraagt vanaf 1/9/8 863,81€ per maand voor gerechtigden zonder
personen ten laste en 1148,09€ voor gerechtigden met gezinslast.
Het kosteloos behoud van de rechten op gezinsbijslagen betekent dat men, ondanks het
feit dat men geen sociale bijdragen meer betaalt als zelfstandige, toch nog gedurende
maximaal vier kwartalen gezinsbijslag kan blijven ontvangen in de regeling der
zelfstandigen.
22
Lees meer op
http://www.tussenstap.be/problemen/insolvabiliteit/nuttige_acties/na_faillissement/faillissementsverzekering?cat
=3
23
De term verzekering is hier ongelukkig gekozen, want het gaat om een recht voorzien in de sociale zekerheid
van de zelfstandigen
Het ABC van het faillissement
23/27
Het behoud van de rechten verbonden aan de verplichte verzekering voor geneeskundige
verzorging heeft sedert 1/1/2008 betrekking op alle risico’s. Het gaat dus zowel over de
kosten van een verblijf in een ziekenhuis, heelkundige ingrepen, als over kosten voor
geneesmiddelen, tandzorg en consultatie van de huisarts. Dat laatste was vroeger niet
verplicht verzekerd voor zelfstandigen.
4.8 Bescherming gezinswoning24
Sinds de Wet van 25 april 2007, verschenen in het Belgisch Staatsblad van 8 mei 2007,
kan iedere zelfstandige zijn hoofdverblijfplaats beschermen tegen beslag door derden
(schuldeisers). Onder zelfstandige wordt verstaan ‘iedere natuurlijke persoon die in
België een beroepsbezigheid in hoofdberoep uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door
een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is’. Op te merken valt dat dus
ook de vrije beroepen eronder vallen.
Wie aanspraak wil maken op de wettelijke bescherming zal eerst naar de notaris moeten
stappen om dat in een officiële verklaring vast te leggen. De notaris zal alle gegevens
over de woonst moeten akteren. De verklaring wordt overgeschreven in een register bij
het lokale hypotheekkantoor.
Als de partner van de zelfstandige mede-eigenaar is van de woning, zal die ook
toestemming moeten verlenen om dergelijke verklaring af te leggen en om hem weer in
te trekken.
De bescherming geldt enkel voor de schuldvorderingen die dateren van na de registratie
van deze officiële verklaring. De bescherming heeft ook enkel betrekking op schulden ten
gevolge van de zelfstandige activiteit. Voorbeelden zijn schulden aan leveranciers of de
banken. De bescherming geldt niet bij faillissementen door een ernstige fout,
veroordelingen door de strafrechter en belastingschulden die zowel van privé- als
professionele aard zijn.
Er zijn ook aparte regels voor zelfstandigen die hun hoofdverblijfplaats zowel privé- als
professioneel gebruiken. Als minder dan 30 procent van de oppervlakte voor
professionele doeleinden dient, kan de hele woning onbeslagbaar worden verklaard.
Anders geldt de bescherming enkel voor de oppervlakte waar men daadwerkelijk woont.
Bij een echtscheiding blijft de bescherming gelden als de zelfstandige eigenaar blijft. Als
de zelfstandige sterft, vervalt de bescherming. Als de woning wordt verkocht, blijft de
opbrengst beschermd als de zelfstandige het geld binnen het jaar herinvesteert in een
nieuwe woning.
24
Zie ook elders op www.tussenstap.be
Het ABC van het faillissement
24/27
De zelfstandige kan zijn verklaring op elk moment intrekken. En dan is het alsof de
bescherming er nooit is geweest. Bij een faillissement kan de curator de verklaring niet
intrekken, tenzij het faillissement te wijten is aan een 'ernstige fout' van de zelfstandige.
De bescherming blijft gelden zelfs na het verlies van de hoedanigheid van zelfstandige
ten gevolge van faillissement.
4.9 Strafrechterlijke aspecten
De curator is steeds gehouden binnen de twee maanden na datum van faillissement een
omstandig verslag over te maken aan de Procureur des Konings.
Op basis van dat verslag kan het parket oordelen de vervolging in te stellen. Maar ook
gedurende de hele faillissementsprocedure moet een gefailleerde verplicht meewerken op
straffe van gevangenisstraf en/of geldboete.
In artikel 489 e.v. van het strafwetboek staat een opsomming van ‘misdrijven die
verband houden met de staat van het faillissement’. Het volstaat de meest belangrijke
strafbare zaken kort samen te vatten:
-
-
-
handelaars zijn strafbaar indien zij geen aangifte doen van faillissement binnen de
maand nadat ze hebben opgehouden te betalen (“de boeken neerleggen”, art. 489
bis, 4° Sw)
gefailleerden die geen gevolg geven aan een oproeping van de rechtercommissaris of de curator of hen niet de vereiste inlichtingen verstrekken zijn
strafbaar (art 489, 2° Sw)
gefailleerden die een adreswijziging niet meedelen aan de curator zijn strafbaar
(art 489, 2° Sw)
gefailleerden die een deel van het actief hebben verduisterd of niet hebben
opgegeven zijn strafbaar (art 489ter, 1° Sw)
Daarnaast kunnen zaakvoerders van gefailleerden ook strafrechtelijk aansprakelijk
gesteld worden op basis van de vennootschaps- of boekhoudwetgeving. Deze worden
thans niet behandeld.
Het ABC van het faillissement
25/27
INHOUDSTABEL
1
.Omkadering van de problematiek ....................................................................... 2
1.1 Wat is een faillissement ?................................................................................. 2
1.2 Oorzaken................................................................................................................. 2
1.3 Onderscheid vennootschap en eenmanszaak .......................................... 3
1.4 Faillissement en collectieve schuldenregeling.......................................... 5
1.5 Faillissementen verzwakken het noodzakelijke vertrouwen tussen
economische actoren ..................................................................................................... 5
2 Wegen naar het faillissement ................................................................................. 6
2.1 Faillissement op bekentenis ............................................................................ 6
2.2 Faillissement op dagvaarding ......................................................................... 6
2.3 Wettelijke verplichting....................................................................................... 7
2.4 Administratieve vereisten................................................................................. 7
2.5 Rechtsmiddelen .................................................................................................... 8
3 Overzicht van de procedure .................................................................................... 8
3.1 Het faillissementsvonnis ................................................................................... 8
3.2 De verschillende actoren .................................................................................. 9
3.2.1 de curator ....................................................................................................... 9
3.2.2 de rechter-commissaris............................................................................. 9
3.2.3 de rechtbank van koophandel ................................................................ 9
3.2.4 de procureur des Konings ........................................................................ 9
3.3 De procedurestappen / handelingen en taak van de curator .......... 10
3.3.1 Het ter plaatse gaan en het opstellen van inventaris ................. 10
3.3.2 De publicatie van het vonnis in het staatsblad.............................. 10
3.3.3 Het betekenen van het vonnis aan de gefailleerde...................... 10
3.3.4 Het aanschrijven van de schuldeisers ............................................... 10
3.3.5 Het nazien van de boekhouding .......................................................... 11
3.3.6 Het opstellen van het eerste PV van schuldvorderingen ........... 11
3.3.7 De tegeldemaking van de activa ......................................................... 11
3.3.8 Het oplossen van de betwistingen ...................................................... 12
3.3.9 Het verder zetten van de hangende procedures........................... 12
3.3.10
Het afwikkelen van het sociaal passief ......................................... 12
3.3.11
Het opstellen van de financiële verslagen ................................... 12
3.3.12
Het opstellen van de eindafrekening ............................................. 13
3.4 De afsluiting van het faillissement.............................................................. 13
4 Gevolgen voor de gefailleerde.............................................................................. 14
4.1 Verlies van beheer over bepaalde goederen .......................................... 14
4.2 Terugbrengen datum staking van betaling – niet tegenstelbare
handelingen ..................................................................................................................... 19
4.3 Persoonlijke gevolgen ...................................................................................... 20
4.4 Verschoonbaarheid ........................................................................................... 20
4.5 Bevrijding van de borgen ............................................................................... 22
4.6 Echtgenoten en faillissement ........................................................................ 22
4.7 Verzekering tegen faillissement................................................................... 23
4.8 Bescherming gezinswoning ........................................................................... 24
4.9 Strafrechterlijke aspecten .............................................................................. 25
Het ABC van het faillissement
26/27
Met dank aan volgende bronnen bij de totstandkoming van dit document :
Advocatenkantoor Mertens-De Leur, Alice Nahonlei 74, 2900 Schoten
www.mertensdeleur.be
Advocatenkantoor Billiet & co, Louizalaan 146 te 1050 Brussel, www.billiet-co.com
Het ABC van het faillissement
27/27